FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO

CAIO VASCONCELOS ARAÚJO

NEGÓCIO JURÍDICO PRÉ-PROCESSUAL E EXECUÇÃO -

ARRANJOS CONTRATUAIS PARA MAXIMIZAÇÃO DA

CELERIDADE E EFICIÊNCIA

SÃO PAULO

2020

CAIO VASCONCELOS ARAÚJO

NEGÓCIO JURÍDICO PRÉ-PROCESSUAL E EXECUÇÃO -

ARRANJOS CONTRATUAIS PARA MAXIMIZAÇÃO DA

CELERIDADE E EFICIÊNCIA

Dissertação apresentada à Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito. Área de Concentração: Direito dos Negócios Orientador: Professor Sidnei Amendoeira Júnior

SÃO PAULO

2020

Araujo, Caio Vasconcelos de.

Negócio jurídico pré-processual e execução: arranjos contratuais para maximização da celeridade e eficiência / Caio Vasconcelos de Araujo. - 2020.

76 f. Orientador: Sidnei Amendoeira Junior. Dissertação (mestrado profissional) - Fundação Getulio Vargas, Escola de Direito de São Paulo.

1. Processo civil. 2. Execuções (Direito). 3. Atos juridicos. I. Amendoeira Junior, Sidnei. II. Dissertação (mestrado profissional) - Escola de Direito de São Paulo. III. Fundação Getulio Vargas. IV. Título.

CDU 347.91/.95

Ficha Catalográfica elaborada por: Isabele Oliveira dos Santos Garcia CRB SP-010191/O Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundação Getulio Vargas - SP

CAIO VASCONCELOS ARAÚJO

NEGÓCIO JURÍDICO PRÉ-PROCESSUAL E EXECUÇÃO -

ARRANJOS CONTRATUAIS PARA MAXIMIZAÇÃO DA

CELERIDADE E EFICIÊNCIA

Dissertação apresentada à Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito. Área de Concentração: Direito dos Negócios Data de aprovação: 14/12/2020

BANCA EXAMINADORA

__________________________________ Sidnei Amendoeira Júnior (Orientador) FGV-EAESP

__________________________________ Gilberto Bruschi PUC/SP __________________________________ Antônio Notariano Jr. PUC/SP

AGRADECIMENTOS

Não necessariamente nesta ordem, agradeço:

Ao professor Sidnei Amendoeira Júnior, pela valiosa orientação atribuída a este

trabalho;

Aos professores do Mestrado Profissional da Escola de Direito, da Fundação Getúlio

Vargas, pela atenção, conteúdo e qualidade do curso que em muito colaborou para o

desenvolvimento deste trabalho.

Ao escritório Costa e Tavares Paes Advogados, cujo incentivo, suporte e paciência

foram fundamentais à conclusão deste estudo.

À minha amada família, cujo incentivo diário foi igualmente imprescindível para a

finalização do trabalho.

RESUMO

A execução civil no Brasil é morosa e ineficiente. A máquina do Judiciário, em âmbito nacional, não dispõe de recursos humanos, financeiros e estruturais capazes de fazer frente ao elevado número de demandas executivas. A lei processual, de aplicação ampla e genérica, muitas vezes, não se encaixa nas especificidades e peculiaridades de cada caso. De outro lado, o comportamento evasivo da parte executada, aliado ao fator insolvência, são alguns dos elementos que colaboram para essa ineficácia da via executiva. Tendo conhecimento desses obstáculos, seria viável às partes, ainda na fase contratual, pré-estipularem regras processuais com a finalidade de garantir uma solução mais rápida e eficaz de futuro e eventual processo de execução? O objetivo deste estudo é demonstrar que o pacto de negócio jurídico pré-processual, instituto notadamente novo e ainda pouco explorado nos contratos em geral, pode sim, ser uma ferramenta eficaz para dirimir as deficiências do procedimento executivo no Brasil. A partir da identificação e análise das mazelas da execução, e após um estudo sobre os limites objetivos e subjetivos da cláusula de negócio jurídico pré-processual, o presente estudo irá propor, de maneira direta e objetiva, alguns possíveis arranjos contratuais aptos a otimizar o futuro procedimento, sempre à luz da doutrina e jurisprudência vigentes. A aplicação de tais propostas não só otimizará a satisfação da via executiva para a parte que vier a ser lesada contratualmente, como também trará alívio ao já saturado Judiciário brasileiro. Não somente, a aplicação desses arranjos trará maior segurança jurídica às relações contratuais, desmotivando o descumprimento das obrigações contraídas naquele ínterim. Palavras-chave: Processo Civil; Execução; Negócio Jurídico Pré-Processual.

ABSTRACT

The enforcement proceeding in Brazil is slow and inefficient. Judiciary machine does not have human, financial or structural resources to face the large amount of enforcement proceedings that currently exist. The procedure law, of general application, often does not fit the specificity of each case. Finally, the usual evasive behavior of the defendant, together with the insolvency factor, are the elements that contribute to this ineffectiveness of the enforcement proceeding. Being aware of these obstacles, would be possible for the parties, even at the contractual stage, to previously stipulate its procedural rules, in order ensure a faster and more effective solution for the future proceeding? The truly objective of this study is to demonstrate that the pre-procedural pact, not often explored and used in overall contracts, can be an effective tool to solve the deficiencies of the executive procedure in Brazil. After the identification of the enforcement proceeding deficiencies, and after an analysis of the objective and subjective limits of the pre-procedural pact, the present study will propose some contractual arrangements which can optimize the future procedure, always considering current doctrine and jurisprudence. The application of such proposals will not only optimize the enforcement proceedings but will also bring relief to the already saturated Brazilian Judiciary. Not only will the application of these arrangements bring greater legal safety to contractual relations, discouraging non-compliance with obligations contracted. Keywords: Civil Proceeding; Enforcement proceeding; Civil proceeding agreement

LISTA DE QUADROS

Quadro 1 – Tempo médio do processo baixo no Poder Judiciário ........................................... 15

Quadro 2 – Produtividade dos magistrados .............................................................................. 16

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 10

2 A PROBLEMÁTICA DA EXECUÇÃO ........................................................................... 12

2.1 Um panorama geral sobre a Justiça no Brasil ............................................................... 12

2.2 A morosidade e ineficiência do processo executivo ....................................................... 14

3 NEGÓCIOS JURÍDICOS PRÉ-PROCESSUAIS ............................................................ 20

3.1 Fatos Jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos jurídicos e negócios jurídicos. ................... 20

3.2 Existência ........................................................................................................................... 22

3.3 Validade ............................................................................................................................. 22

3.3.1 Capacidade da parte ......................................................................................................... 23

3.3.2 Objeto lícito, possível e determinado. ............................................................................. 24

3.3.3 Forma ............................................................................................................................... 25

3.4 Eficácia .............................................................................................................................. 25

3.5 Panorama geral ................................................................................................................. 27

4 ARRANJOS EM ESPÉCIE ................................................................................................ 30

4.1 O Pacto para Arresto Antecipado de Bens ..................................................................... 30

4.1.1 Ineficiência executiva e o comportamento do devedor ................................................... 30

4.1.2 O Pacto para Antecipação dos Atos Constritivos ............................................................ 31

4.2 Convenção sobre a citação ............................................................................................... 36

4.2.1 A problemática da citação no processo de execução ....................................................... 36

4.2.2 Arranjo processual – A otimização do ato citatório ........................................................ 39

4.3 O pacto sobre prazos processuais ................................................................................... 42

4.3.1 Mais prazo. Menos eficiência. Arranjos para otimização do tempo de tramitação do

processo executivo .................................................................................................................... 42

4.4 O pacto de Instância Única .............................................................................................. 45

4.4.1 A problemática recursal ................................................................................................... 45

4.4.2 Arranjo - A Supressão do 2º Grau ................................................................................... 46

4.5 Constrição e meação ......................................................................................................... 49

4.5.1 Matrimônio e eficácia executiva...................................................................................... 49

4.5.2 Arranjo ............................................................................................................................. 51

4.6 A Impenhorabilidade de Bens ......................................................................................... 53

4.6.1 A impenhorabilidade de bens como garantia do devedor................................................ 53

4.6.2 Arranjo – pacto para relativização da impenhorabilidade ....................................... 56

4.7 Execução e onerosidade ................................................................................................... 59

4.7.1 A problemática do ônus financeiro .................................................................................. 59

4.7.2 Arranjo – Otimização de resultados ................................................................................ 60

4.8 A pacto para criação de Títulos Executivos ................................................................... 62

4.9 A supressão da via executiva como alternativa à celeridade e eficiência .................... 63

4.10 A problemática do pagamento à vista........................................................................... 66

5 CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 68

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 72

10

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por finalidade propor arranjos contratuais (negócios jurídicos

pré-processuais) que visam otimizar a eficiência e a celeridade do processo executivo.

Para tanto, o autor, de início, irá discorrer em sentido amplo, sobre as mazelas que

acometem o Poder Judiciário. Posteriormente, o estudo irá se restringir ao processo executivo,

no sentido de identificar as razões pelas quais um procedimento que foi idealizado para ser

célere e eficiente, é tão moroso e ineficaz.

Seguidamente, será apresentado o conceito de negócio jurídico processual como

possível alternativa para os problemas que acometem o processo executivo. A princípio, para

fazer um paralelo com os conceitos de fatos jurídicos, atos jurídicos e negócios jurídicos. E,

depois, para adentrar aos requisitos de existência, validade e eficácia do instituto. Após, será

explorado um panorama geral dos negócios jurídicos processuais, fundamentalmente sob o viés

da sua inclusão como ferramenta negocial no atual Código de Processo Civil.

Ato contínuo, o autor irá propor arranjos contratuais específicos que visam otimizar o

futuro processo executivo.

Em um primeiro momento, será abordado o fator temporal como elemento essencial ao

sucesso da via executiva. E nesse contexto, será proposto o arranjo pré-processual que visa

mitigar uma possível dilapidação do patrimônio do devedor, anteriormente à sua citação no

processo executivo.

Em seguida, o presente estudo irá discorrer sobre os problemas intrínsecos à citação na

via executiva. E dentro desse contexto, será proposto arranjo pré-processual, que objetiva

otimizar a consumação deste ato, tornando mais célere e eficiente o regular curso da marcha

processual.

Mais adiante, o autor abordará a problemática dos prazos processuais, que após a

vigência do atual diploma processual, passaram a ser contados em dias úteis, ou seja, em um

tempo superior ao previsto na legislação anterior. Sobre o fator tempo, serão propostos arranjos

contratuais aptos a tornar mais rápido os trâmites do processo executivo.

O alto índice de recorribilidade previsto no nosso sistema, também será discutido como

um obstáculo ao regular o curso da via executiva. Neste cenário, serão sugeridos arranjos

contratuais específicos, que visam relativizar, ou até mesmo suprimir o segundo grau de

jurisdição.

11

Sobre os possíveis mecanismos para busca de bens, o presente estudo trará ferramentas

que permitam relativizar ou mesmo mitigar o instituto do bem de família Além de discutir a

hipótese sobre eventual responsabilização de terceiros pelo pagamento da dívida executada.

Como ferramenta para mitigar os custos com o processo executivo, também será

proposto arranjo específico, de modo a pré-estipular direitos e deveres que tornem a execução

menos onerosa possível para a parte lesada pelo inadimplemento.

Por fim, serão propostos arranjos para que as partes tornem inequívoca a executoriedade

do título (contrato). E, caso se entenda que a execução não é a melhor alternativa para dirimir

os conflitos, será apresentada uma proposta para supressão da via executiva. Assim,

submetendo as partes a meios alternativos de solução de conflito que vão desde a mediação, até

a discussão da controvérsia em um processo de conhecimento.

O presente estudo também se estenderá, de forma breve, ao cumprimento de sentença,

propondo soluções pontuais para tornar mais eficiente tal procedimento.

Espera-se com o presente estudo, que as partes apliquem tais alternativas como

ferramentas para dirimir os pesares da via executiva, obtendo, assim, uma tutela jurisdicional

mais rápida e eficaz (como seria, ou pelo menos deveria ser, o pressuposto fundamental de toda

e qualquer demanda judicial.

12

2 A PROBLEMÁTICA DA EXECUÇÃO

2.1 Um panorama geral sobre a Justiça no Brasil

Antes de adentrar aos problemas existentes no processo executivo, é importante um

panorama breve e geral sobre as principais mazelas que acometem o Poder Judiciário em seu

sentido mais amplo.

Desde 20041, o Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”) divulga anualmente, um relatório

completo com as principais informações referentes ao Poder Judiciário. Trata-se de um

informativo que compila e consolida os dados enviados por cerca de noventa tribunais

brasileiros, o que inclui a Justiça Estadual, Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral

e Justiça Militar.

O denominado “Justiça em Números” consiste em uma verdadeira radiografia do Poder

Judiciário, tendo por finalidade identificar as principais mazelas que acometem o sistema, bem

como para propiciar a formulação de políticas públicas e metas de aprimoramento da atividade

jurisdicional.

Dentre os dados levantados pelo Justiça em Números estão: (i) as despesas totais

suportadas pelo Poder Judiciário ao longo de um ano; (ii) o tempo médio de tramitação dos

processos, dividido por sua categoria; (iii) o número de servidores e seus indicadores de

desempenho/produtividade; (iv) a estrutura e práticas de recursos humanos; (v) estatísticas

divididas por cada área do direito; dentre outras informações.

Recentemente, o CNJ divulgou o relatório Justiça em Números 2019, cujo conteúdo

traz informações referentes ao ano base de 2018.

Os dados fornecidos por ocasião deste último relatório, infelizmente, apenas

confirmaram aquilo que há tempos já é de conhecimento da maioria dos brasileiros: o Poder

Judiciário está muito distante de atender a expectativa da população, o que naturalmente acaba

por ir na contramão da própria acepção de justiça.

De acordo com o Justiça em Números 2019, há aproximadamente 78,6 milhões de

processos judiciais atualmente em tramitação nos tribunais brasileiros. Em proporção, esse

1 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Justiça em números. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/pesquisas-judiciarias/justica-em-numeros/>. Acesso em: 17/11/2020.

13

número representa algo próximo de 0,37 processo para cada habitante no Brasil2, ou seja,

aproximadamente um processo para cada três brasileiros.

O volume substancial de processos no Brasil está naturalmente ligado à mentalidade

litigiosa do seu povo. Nesse sentido, apenas no ano de 2018, foram ajuizados mais de 28

milhões de novas demandas judiciais3, o que representa aproximadamente 35,62% dos

processos que atualmente estão em trâmite.

Essa litigiosidade em demasia caminha em conjunto com a resistência da população em

se sujeitar a uma composição amigável, antes ou mesmo depois de instaurado o litígio.

A título elucidativo, o índice de conciliação no Brasil, no ano de 2018 – considerando

as informações enviadas pelos seus noventa Tribunais – foi de apenas 12,3%4 dos processos

ativos. Ou seja, um percentual notadamente baixo se considerado que o atual diploma

processual trouxe princípios e diretrizes que estimulam e prestigiam a composição.

O expressivo número de processos em trâmite, o constante ingresso de novas demandas,

aliado ao desprestígio da população pela composição, são fatores que certamente colaboram

para morosidade e ineficiência do Poder Judiciário.

Mas não é só: o Judiciário também não dispõe de recursos financeiros, humanos e

estruturais para fazer frente à demanda que lhe é dirigida.

A título ilustrativo, podemos citar o número escasso de magistrados em comparação ao

volume de processos.

Com efeito, no Brasil, há 18.141 magistrados5, ou seja, 8,1 juízes para cada 100 mil

habitantes6. Ademais, estima-se que existem aproximadamente 4.300 processos para cada

magistrado, o que torna humanamente impossível entregar uma tutela jurisdicional com

celeridade e eficiência. Ainda que fosse seguido à risca todas as etapas previstas em lei para o

processo, em suas mais variadas modalidades (conhecimento, executivo ou rito especial).

A título comparativo, a proporção entre juízes e magistrados no Brasil destoa

demasiadamente, em detrimento dos países mais desenvolvidos. Nesse sentido, a média

2 Número apurado com base na projeção aproximada da população brasileira para o mês de dezembro de 2019 – 210.800.000 de habitantes. Informação obtida em consulta realizada no sítio eletrônico do IBGE em 08.02.2019. IBGE. População. Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao>. Acesso em: 17/11/2020. 3 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wpcontent/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf>. Acesso em: 17/11/2020, p. 3. 4 Ibidem, p. 144 5 Ibidem, p. 34. 6 Ibidem, p. 73.

14

apurada para países europeus é de 17,47 juízes para cada 100 mil habitantes, ou seja, mais que

o dobro da média nacional.

A despeito de todos estes fatores, a problemática da lentidão e ineficiência da justiça

brasileira também tem resvalo no próprio ordenamento jurídico.

Nessa perspectiva, pode-se mencionar as diversas modalidades de recursos previstos em

lei e a amplitude de situações em que a lei permite a utilização dessa ferramenta pelas partes.

A situação se agrava ainda mais pelo fato de o Brasil, no âmbito da Justiça Comum, ser

o único país que dispõe – além das duas instâncias convencionais – de outras duas esferas para

discussão (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal), circunstância que motiva

ainda mais a interposição desenfreada de recursos.

Ainda no que se refere ao ordenamento jurídico, o atual CPC também mudou o

mecanismo de contagem dos prazos, que agora passam a correr em dias úteis e não mais dias

corridos. Alguns prazos, por outro lado, foram estendidos, como o agravo de instrumento, que

de dez dias (corridos), passou a ser de quinze dias (úteis) para sua interposição.

A problemática do Poder Judiciário aqui debatida, naturalmente, tem repercussão nos

mais variados Tribunais brasileiros. No entanto, é na Justiça Estadual e, especificamente, no

que tange ao processo de execução, que essa situação é alçada a patamares mais críticos,

conforme será demonstrado no tópico a seguir.

2.2 A morosidade e ineficiência do processo executivo

A morosidade e ineficiência da justiça, como visto, pode ser atribuída a diversos fatores,

tais como: o elevado número de processos, a defasagem de juízes ou serventuários e a

mentalidade litigiosa da população. Ou mesmo a legislação, cuja amplitude e extensão do

contraditório acabam por estender ainda mais o tempo das demandas em tramitação.

A despeito dessa problemática, nenhum procedimento é tão afetado quanto o processo

executivo. E os números levantados pelo relatório Justiça em Números 2019 não permitem

conclusão em sentido contrário.

No âmbito da Justiça Comum, o tempo médio que um processo de conhecimento leva

para ser baixado (período que vai da propositura da ação até o trânsito em julgado, incluindo

eventuais recursos) é 4 anos e 4 meses. Esse período pode ser assim dividido: 3 anos e 3 meses

7 BODAS, Álvaro. Revista Exame. Por que a Justiça brasileira é lenta? Disponível em: <https://exame.abril.com.br/brasil/por-que-a-justica-brasileira-e-lenta/>. Acesso em: 17/11/2020.

15

até a sentença de primeiro grau; e 1 ano e 1 mês até o julgamento do recurso em segundo grau

(e trânsito em julgado).

No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, em que o procedimento é previsto em lei

específica e cuja finalidade é proporcionar maior celeridade e eficiência na entrega da tutela

jurisdicional; o tempo médio até a baixa do processo é de 2 anos e 1 meses. Esse período é em

média assim dividido: 1 ano e 6 meses, até proferida a sentença e 7 meses para fase recursal (e

trânsito em julgado).

Observa-se que tanto o processo de conhecimento na Justiça Estadual, como o

procedimento especial previsto para os Juizados Especiais Cíveis, são morosos. No entanto, a

situação fica ainda mais crítica para via executiva, seja na fase de cumprimento de sentença,

seja para execução de título extrajudicial.

Nesse sentido, o tempo médio até a baixa do cumprimento de sentença na Justiça

Comum, contados a partir do início desta fase, é de 2 anos e 9 meses. Já no âmbito dos Juizados

Especiais, este tempo pode chegar a 1 ano e 5 meses.

E para execução de título extrajudicial – verdadeiro tema deste estudo – a demora e

ineficiência são ainda mais alarmantes.

Com efeito, o tempo médio para baixa de uma execução de título executivo extrajudicial

na Justiça Comum, é de 8 anos e 6 meses. Debruçando-se sobre esses números, conclui-se que

as execuções fiscais têm o tempo médio para baixa definitiva estimado em 9 anos e 1 mês, ao

passo que, para as execuções convencionais, este período é de 5 anos e 5 meses.

O quadro abaixo – extraído do Relatório Justiça em Números 2019 - resume e ilustra

bem o contraste entre o processo executivo e os demais, mostrando que o primeiro,

definitivamente, é mais moroso e igualmente ineficiente do que todos os outros.

Quadro 1 – Tempo médio do processo baixo no Poder Judiciário

16

Essa discrepância também passa pelo índice de produtividade apurado para Justiça

Comum. Conforme o quadro abaixo – também extraído do Justiça em Números 2019 – a

produtividade dos magistrados apurada para o processo de conhecimento foi superior ao

processo de execução em praticamente todas as unidades da federação.

Quadro 2 – Produtividade dos magistrados

Além de demonstrar uma maior eficiência atribuída ao processo de conhecimento, estes

números mostram uma falta de interesse e empenho do Judiciário em dar prosseguimento à via

executiva.

Diferentemente do que os números nos mostram, o processo de execução foi criado para

ser rápido e eficiente. Um procedimento simples e objetivo, por meio do qual o credor – detentor

de um direito pré-constituído (materializado pelo título executivo) – apenas cobra seu crédito,

e de outro lado, o devedor paga o que é devido.

Não há no processo executivo todas as etapas exigidas pelo processo de conhecimento

(fase postulatória, saneadora, instrutória e sentença). Então, quais seriam os motivos dessas

discrepâncias? Por que o processo de execução é tão mais moroso e ineficiente do que os

demais?

De acordo com o professor Leonardo Greco, a crise no processo de execução pode ser

associada a seis fatores especificamente8.

8 As seis problemáticas defendidas pelo professor Leonardo Greco são: (i) o excesso de processos; (ii) o custo e a morosidade da justiça; (iii) a inadequação dos procedimentos executórios; (iv) a ineficácia das coações

17

O primeiro, e já explorado no tópico anterior, trata-se do excesso de processos em

tramitação. Como demonstrado, a estrutura do Poder Judiciário não foi capaz de acompanhar a

expansão dos litígios que, especificamente no que tange ao processo de execução, cresceram

demasiadamente graças à democratização do acesso ao crédito e em razão das recentes crises

econômicas.

Conforme também abordado no tópico anterior, a mentalidade litigiosa do brasileiro

colabora para esse número elevado de demandas. As partes não admitem ceder uma parcela de

sua pretensão para pôr fim ao litígio de maneira mais rápida, ficando na maioria das vezes refém

das incertezas do tempo.

Em segundo lugar, os custos do processo também colaboram para essa ineficiência ainda

mais acentuada no âmbito do processo executivo. Já lesado pelo inadimplemento do devedor,

o credor acaba por ter que adiantar despesas de seu processo executivo e de eventual fase de

liquidação, sem que, no entanto, tenha qualquer garantia de que irá receber pelo seu crédito.

Este dever de ter que custear o litígio, aliado à incerteza de que terá um resultado

favorável ao final, acaba por servir de desestímulo para a parte credora seguir em frente. Afinal,

o aporte de mais recursos a título de custas acaba por acentuar progressivamente o prejuízo

suportado pelo exequente.

Não somente, além do custo material, há também o custo temporal, na medida em que

o processo executivo é facilmente retardado por práticas protelatórias praticadas pelo devedor.

Em outras palavras, o fator tempo também acaba por atuar como desincentivo ao sucesso do

processo executivo.

Em terceiro lugar, há a inadequação dos procedimentos executórios. As regras

processuais previamente estabelecidas, muitas vezes, não se adequam à realidade do caso

concreto9, o que naturalmente implica em obstáculo ao regular o curso da demanda executiva.

Essa deficiência colabora para uma ineficácia dos mecanismos de coação processual, na medida

em que não há instrumentos eficientemente intimidadores para compelir o devedor a arcar com

sua obrigação.

O próprio ambiente econômico e sociológico em que vivemos colabora para morosidade

e ineficiência do processo executivo. O atual espírito empresarial estimula o endividamento de

processuais; (v) o novo ambiente econômico e sociológico e (vi) a progressiva volatilização dos bens. Estudos de Direito Processual. GRECO, Leonardo. A crise do Processo de Execução. Editora Faculdade de Direito de Campos. 2005. p. 07. 9 Ibidem, p. 08, “o juiz da execução, prisioneiro dos ritos que o distanciam das partes e da realidade da vida, impulsiona sem qualquer apetite a execução, conduzindo-a ao sabor dos ventos das provocações impacientes do credor e das costumeiras procrastinações do devedor”.

18

pessoas e concepção de dívida, que outrora era um dos maiores alicerces da definição de honra

Assim, deixou de ser um elemento vexatório ou reprovável, passando a ser socialmente aceito.

Os mecanismos de controle e restrição de crédito, por outro lado, não trazem ameaça

aos devedores. A negativação do devedor perante órgãos, como Serasa ou SPC não trazem aos

maus pagadores obstáculos que possam motivá-los a adimplir com as obrigações assumidas.

Nesse contexto, não é raro que devedores mantenham contas em bancos, consigam

firmar novos contratos, ou mesmo adquirir novos bens. De outro lado, há inúmeras financeiras

que promovem “crédito para negativados”. A negativação, portanto, não tem o poder de gerar

grandes insatisfações à figura do devedor.

A volatilização dos bens passíveis de constrição também colabora para a ineficiência do

processo executivo.

O perfil patrimonial da sociedade mudou drasticamente com o passar dos anos. Antes,

as pessoas concentravam sua renda em bens, de fácil rastreamento e baixa volatilidade. Por

outro lado, agora tais ativos se concentram em investimentos nas mais variadas modalidades,

como títulos e valores mobiliários. Ou seja, bens de difícil localização e com grande potencial

de liquidez – característica que naturalmente facilita eventual esvaziamento patrimonial

articulado pelo devedor.

A título exemplificativo, anos atrás, caso o devedor decidisse por dilapidar seu

patrimônio em prejuízo do credor, não poderia fazê-lo imediatamente. Dificilmente, um imóvel

é registrado da noite para o dia, e uma transação dessa espécie era facilmente rastreada pelo

credor. Por outro lado, é demasiadamente fácil ao credor se desfazer de suas ações, mediante

venda e crédito imediato na bolsa de valores. No mesmo sentido, ocorre com as criptomoedas,

investimento que além de líquido, tem rastreabilidade extremamente dificultosa .

Em meio a todas essas dificuldades – que como demonstrado no processo executivo se

apresentam ainda mais acentuadas – haveria algum mecanismo, ao alcance das partes, que

pudesse contornar a morosidade e ineficiência da máquina do Judiciário? Haveria algo que

pudesse mitigar o comportamento furtivo da parte devedora, tornando exitosa a entrega da tutela

jurisdicional almejada pela parte?

Com o advento do atual Código de Processo Civil, o legislador trouxe como inovação o

princípio da autonomia da vontade, além de privilegiar a autocomposição. Esse empoderamento

das partes, as conferiu a prerrogativa de estipular, antes ou depois do processo, as regras do seu

procedimento.

19

Justamente, em razão da inovação trazida pelo atual diploma processual, é que este

estudo tratará de propor soluções para tentar contornar os problemas estruturais do Judiciário e

aqueles inerentes ao processo executivo.

20

3 NEGÓCIOS JURÍDICOS PRÉ-PROCESSUAIS

3.1 Fatos Jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos jurídicos e negócios jurídicos.

Os fatos tornam-se jurídicos pela incidência de leis que o assinalam como tal. Nesse

sentido, se o fato está expressamente previsto na norma, sua ocorrência enseja a aplicação legal,

o que culmina na existência do fato jurídico.

O fato jurídico pode estar vinculado à natureza, ou a própria atividade humana. E, em

se tratando de um ato humano, ingressa no mundo jurídico como ato jurídico, negócio jurídico,

ato ilícito e ato-fato jurídico.

Ato jurídico é aquele que exterioriza a manifestação da vontade humana e sofre a

incidência da lei que o prevê. Nesse sentido, Flávio Tartuce afirma:

O ato jurídico stricto sensu é um fato jurídico que tem por elemento nuclear do suporte fático a manifestação ou declaração unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas jurídicas invariáveis, não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do conteúdo das relações respectivas10.

O negócio jurídico, por sua vez, está vinculado à autonomia da vontade. Nas palavras

de Marcos Bernardes de Mello11, trata-se:

Do fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação de vontade, em relação a qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro dos limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha da categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico.

O ato ilícito é aquele contrário às diretrizes previstas no direito.

Por fim, o ato-fato “são atos humanos, em que não houve vontade, ou dos quais não se

leva em conta o conteúdo de vontade, aptos, ou não, a serem suportes fáticos de regras

jurídicas”. Em outras palavras, no ato-fato, a vontade é totalmente irrelevante para o direito.

Demonstrada suas modalidades, os fatos jurídicos são divididos em três planos:

existência, validade e eficácia. Nesse sentido, todo fato passa pelo plano da existência, mas não

são submetidos ao crivo da validade e da eficácia, estes últimos restritos aos fatos jurídicos.

10 TARTUCE, Flávio. Manual de direito Civil: volume único. 5º ed. Revista, atualizada e ampliada - Rio de Janeiro: Forense. 2014. p. 227. 11 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 19ª edição. São Paulo. Saraiva. 2013. p. 225.

21

A classificação demonstrada para os fatos jurídicos também existe no âmbito

processual. Para Daniel Mitidiero12, os fatos jurídicos processuais existem quando ocorridos

dentro do processo e desde que possam repercutir efeitos nele. Os fatos jurídicos processuais,

em sentido estrito, são aqueles provocados pela natureza e que inevitavelmente acabam por

repercutir na esfera processual.

A título exemplificativo, pode-se mencionar o falecimento de uma das partes, que

inevitavelmente implica na sucessão do de cujus pela figura do espólio. O grau de afinidade

entre um juiz e a parte, também pode implicar em suspeição do primeiro, mudando, assim, de

forma substancial as diretrizes da marcha processual. Por fim, o mesmo pode ser dito sobre a

prioridade processual que atinge aqueles que completam a idade estipulada em lei.

Há também no processo atos-fatos jurídicos, que como mencionado, independe da

vontade humana. A prescrição é um ato-fato processual. Nesta hipótese, a vontade da parte é

irrelevante quando já transcorrido o prazo prescricional previsto em lei. Da mesma forma,

menciona-se o instituto da preclusão. Nesse sentido, a parte que deixa de interpor recurso contra

uma sentença, nada poderá fazer para sobrepor os efeitos do seu trânsito em julgado.

Por fim, há também o negócio jurídico processual, objeto e foco deste estudo. De acordo

com o professor Pedro Henrique Pedrosa Nogueira,

Pode-se definir o negócio processual como o fato jurídico voluntário em cujo suporte fático esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica, ou estabelecer, dentre os limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais13”

Já para Fredie Didier Júnior, o

Negócio processual é o ato voluntário, em cujo suporte fático confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais.14

Para que o negócio jurídico processual se aperfeiçoe, faz-se necessária a verificação do

plano da existência, validade e eficácia, conforme serão descritos a seguir.

12 MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao código de processo civil. Memória Jurídica Editora, 2005, p. 13. 13 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa, Novas Tendências do Processo Civil, Ed. JusPodvm, 2013. 14 DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 17 Ed., Vol. 1, 2015. Salvador: JusPodivm. p. 376-377

22

3.2 Existência

Inicialmente, para que um negócio jurídico processual esteja inserido no plano da

existência, faz-se necessária a manifestação de vontade, de uma ou mais partes, para criação e

aceitação da convenção processual.

O acordo em matéria processual, portanto, pode se materializar pela declaração bilateral

ou plurilateral de vontade, que converge para formação de um único ato. Ou quando a lei

vincula os efeitos do ato de uma das partes à anuência da outra parte, ou mesmo ao

pronunciamento judicial15.

Ainda para configuração do plano da existência, é crucial que haja a previsão legal para

a convenção processual. Nesse sentido, e como demonstrado, o atual CPC prevê em seu art.

190 a cláusula geral de negociação processual, que atribui ao acordo de vontade a prerrogativa

de existir, de entrar para o mundo jurídico e produzir seus efeitos.

Por fim, para que esteja configurado o requisito da existência, é imprescindível que haja

um processo no qual a convenção se refira, ainda que o negócio jurídico processual seja firmado

anteriormente à instauração do litígio16. Em outras palavras, a perspectiva de um litígio em

virtude do pacto firmado entre as partes, é fundamental para que os negócios jurídicos pré-

processuais atinjam o plano da existência.

3.3 Validade

Como qualquer negócio jurídico, os negócios jurídicos processuais estão sujeitos à

verificação da sua validade, conforme previsto expressamente pelo parágrafo único do art. 190

do CPC. O controle do requisito de validade é fundamental, à medida que “subordina o negócio

15 CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Convenções em matéria processual. In: Revista de Processo: RePro, v. 40, n. 241, p. 489-517, 2015, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 499. 16 Nesse sentido: “À luz da teoria do fato jurídico, pode-se dizer ser um elemento completante do núcleo do suporte fático do fato jurídico processual a existência de um procedimento a que se refira. Sem a pendência do procedimento, portanto, pode até haver fato jurídico (lato sensu), mas não há fato jurídico processual. A processualidade fica condicionada ao surgimento (que poderá ser anterior, concomitante ou posterior ao fato) de um procedimento a que se refira o fato (manifestação de vontade, conduta, ou simples evento). Assim, v.g., o negócio jurídico acerca da estipulação de competência territorial (CPC/1973, art. 111) somente será adjetivado de processual quando a demanda judicial a que se refira o pacto vier a ser proposta (primeiro ato introdutor do procedimento). Antes disso, não há que se falar (ou seria pouco útil) de efeitos processuais. Uma vez ajuizada a demanda, o suporte fático do fato jurídico processual se compõe, surgindo como efeito em benefício do interessado o direito de arguir a incompetência relativa”. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais, 2013, p. 52.

23

jurídico a um juízo de reprovação ou de merecimento de tutela por parte do ordenamento

jurídico”.

O negócio jurídico processual é autônomo com relação às demais obrigações inseridas

no contrato17. Portanto, pode-se concluir que eventual invalidade de uma obrigação inserida no

contrato, não necessariamente implicará na invalidade do pacto processual firmado pelas partes.

Para serem reputados como válidos, os negócios jurídicos processuais devem atender

aos seguintes critérios: (i) ser celebrado por pessoa absolutamente capaz; (ii) ter objeto lícito; e

(ii) atender à forma prevista em lei ou não vedada por ela. Logo, vale dizer, que “se o ato possui

tais requisitos é valido e dele decorre a aquisição, modificação ou extinção de direitos previstos

pelo agente. Se porem, faltar-lhe um desses requisitos, o ato é inválido, não produz o efeito

jurídico em questão”18.

3.3.1 Capacidade da parte

Como demonstrado, o negócio jurídico processual é submetido a requisitos de validade,

dentre eles o da capacidade das partes.

De acordo com o art. 190 do CPC, para validade do negócio jurídico processual, é

imprescindível a plena capacidade das partes. Aqueles que não a possuem, seja de fato, ou de

direito, estão impossibilitados de firmarem os acordos processuais.

O requisito da capacidade não se restringe, apenas, à definição simplista prevista no

Código Civil (art. 166, II19, e art. 171, I20). Por óbvio, um negócio jurídico processual firmado

por um absolutamente capaz (menor de dezesseis anos), sem a presença de um representante

(tutor ou curador), será nulo, para todos os efeitos.

Por outro lado, havendo incapacidade relativa, o negócio jurídico processual só será

invalidado mediante a comprovação do prejuízo, ou por meio de ação própria que vise

desconstituí-lo. Conforme posicionamento do professor Flávio Luiz Yarshell, o juiz está

impedido de anular negócio jurídico processual desta espécie de ofício21.

17 Enunciado 409 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis: “A convenção processual é autônoma em relação ao negócio em que estiver inserta, de tal sorte que a invalidade deste não implica necessariamente a invalidade da convenção processual. 18 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil: Teoria Geral. v. 1. Rio de Janeiro: ed. Rio, 1979, p. 225. 19 Lei 10406/73 (CC/2002) - Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto. 20 Lei 10406/73 (CC/2002) - Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; 21 YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 63-80

24

De acordo com o defendido pelo doutrinador, na eventualidade da incapacidade ser

superada no transcorrer do processo, os atos praticados anteriormente por intermédio do

negócio jurídico processual podem ser ratificados22.

Para validade da cláusula geral do negócio jurídico processual é imprescindível que a

parte também goze de capacidade processual e que não seja vulnerável do ponto de vista do

aspecto técnico-jurídico por ocasião da celebração da convenção. Trata-se da capacidade

analisada sob o viés da vulnerabilidade e do desequilíbrio, que está prevista expressamente no

parágrafo único do art. 190.

Nesse sentido, a parte pode ser absolutamente capaz sob a ótica civilista e ter capacidade

processual para o ajuizamento de uma demanda. No entanto, se esta não estiver devidamente

assessorada por um operador do direito no momento da celebração do contrato em que exista a

cláusula de negócio jurídico pré-processual, sua capacidade para firmá-lo poderá ser

eventualmente questionada.

Nada mais natural. Afinal, se a parte não é detentora de conhecimento a respeito do

direito, das fases de um processo, seus prazos, recursos etc., como poderia amoldá-los às

especificidades da sua própria causa?

É exatamente por essas razões que o legislador previu expressamente a vedação do

negócio jurídico processual em contratos de adesão, hipótese em que o aderente se vê submisso

às regras impostas por aquele que, certamente, selecionou os melhores mecanismos processuais

em seu benefício.

3.3.2 Objeto lícito, possível e determinado.

A análise das limitações da convenção pré-processual atípica talvez seja o maior desafio

da doutrina e da jurisprudência. Como demonstrado anteriormente, o negócio jurídico

processual nasce de um acordo bilateral de vontade, somente em causas que admitam a

autocomposição. Por isso, a convenção deve prevalecer, a menos que exista alguma regra que

possa desautorizá-la.

Nesse sentido, não pareceria viável às partes firmarem acordo pré-processual para

manipular regras de competência absoluta, como, por exemplo, uma convenção que transfira a

competência exclusiva da Justiça do Trabalho para a Justiça Comum. Da mesma forma, não

22 YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 63-80

25

seria crível as partes convencionarem para que não haja participação do Ministério Público em

casos cuja lei obriga sua intervenção.

Nessa perspectiva, não seria permitido um negócio jurídico que autorizasse as

testemunhas das partes a não estarem sujeitas ao compromisso com a verdade em depoimento

perante o juiz. Da mesma forma, é totalmente inviável um negócio jurídico processual que

permita à parte postular em Juízo sem advogado.

Esses são alguns exemplos em que o objeto do negócio jurídico pré-processual não seria

lícito, pelo fato de existir uma lei expressa que o desautoriza.

Por outro lado, para sua validade, o negócio jurídico deve também ser possível. Em

outras palavras, é preciso existir uma disposição legal que permita às partes deliberarem sobre

determinadas regras processuais.

Nesse sentido, é perfeitamente possível que as partes estipulem regras que limitem o

acesso ao segundo grau de jurisdição, ou mesmo que manipulem de acordo com seus interesses

os prazos para interposição dos recursos. No entanto, não seria possível às partes inventarem

novas modalidades de recurso, ou mesmo criarem hipóteses de cabimento que não estão

previstas em lei.

A título de exemplificação, não seria possível um negócio jurídico pré-processual que

autorizasse a interposição de recurso especial diretamente contra uma sentença, e não diferente

seria o negócio jurídico que criasse um recurso de revista – previsto na Justiça do Trabalho –

para ter sua aplicabilidade no âmbito da Justiça Comum.

Por fim, para ser válido, o negócio jurídico deve ser determinado. Assim, é

imprescindível que as partes delimitem exatamente o escopo e o alcance da regra processual,

de modo que sirva, inclusive, para atestar seu objeto lícito e possível.

3.3.3 Forma

A lei não estipula uma forma específica para o negócio processual. Partindo-se dessa

premissa, é válido o negócio processual oral ou escrito, expresso ou tácito, confeccionado antes

– por meio de contrato – ou no curso da própria ação, por meio de petição conjunta.

3.4 Eficácia

Após verificados os requisitos de existência e validade do negócio jurídico processual,

passa-se ao plano da eficácia, que nada mais é do que a materialização dos efeitos da convenção

26

firmada pelas partes. Ao negócio jurídico processual não basta o preenchimento dos demais

requisitos, é preciso que suas disposições sejam aplicáveis e, portanto, eficazes23.

Como mencionado, o negócio jurídico processual está lastreado na manifestação de

vontade e no autorregramento. Partindo dessas premissas, é sobre este viés que a eficácia deve

ser analisada.

Especificamente no que tange ao negócio jurídico pré-processual, muito se questiona

se esse seria eficaz por ocasião da sua celebração, à medida que as partes estariam

convencionando sobre um litígio futuro e incerto, sem ao menos ter conhecimento sobre o seu

objeto24.

Inicialmente, é importante frisar que o próprio legislador conferiu às partes a

prerrogativa de deliberar sobre as regras processuais anteriormente ao litígio, o que por si só

reforça a validade da disposição de vontade pré-processual. Naturalmente, a eficácia das

convenções só existirá a partir do momento em que o processo vier a existir.

E mesmo após a instauração do litígio, nem todos os negócios jurídicos processuais são

dotados de eficácia imediata.

No que tange aos negócios processuais típicos, como a desistência da ação (art. 200,

parágrafo único, do CPC25), sua eficácia estará condicionada à homologação do juiz da causa.

O mesmo pode ser dito da calendarização processual, em que as datas definidas pelas

partes somente terão validade se chanceladas pelo magistrado (art. 191 do CPC26). Nesses dois

exemplos, portanto, a autorização do juiz está diretamente ligada à eficácia do negócio jurídico

processual.

Por outro lado, o negócio jurídico pré-processual atípico previsto no art. 190 do CPC

não está sujeito à homologação do juiz, ainda que esse último deva exercer um controle de

23 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. 2011. 243f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal da Bahia. Salvador. 2011. 24 Diogo Almeida expôs tal questionamento da seguinte forma: Como já visto, os pactos atinentes ao processo podem dar-se em mais de um momento, o que influencia a forma de enxergá-los. Quando estabelecidos já no decorrer da relação jurídica, como na mútua renúncia ao direito de recorrer durante o prazo de apelação ou na concordância de suspensão de processo já instaurado, as partes possuem plena ciência do litígio e de seus elementos e controvérsias. Sua decisão é tomada em ambiente de maior segurança. Mas é possível que, conquanto celebrada no processo, possua eficácia de diferida, o que reduz sua previsibilidade. Se, porém, é formada a convenção antes de estabelecida a relação jurídica processual ou, em momento anterior, previamente a própria existência do conflito, como ocorre nas cláusulas de diferendo, a tomada de decisão conta muito menos elementos de certeza. Se o litígio não nasceu, não se sabe qual é o seu objeto. - ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A contratualização do processo das convenções processuais no processo civil. São Paulo: LTr, 2015. p. 190. 25 Lei n.º 13.105/2015 (CPC/2015) - Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial. 26 Lei n.º 13.105/2015 (CPC/2015) - Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

27

validade sobre a convenção firmada entre as partes. A regra para esta hipótese é de que,

inexistindo vícios que maculem o acordo bilateral de vontades, este deve prevalecer.

Desse modo, a eficácia do negócio jurídico processual previsto no art. 190 é imediata.

Em se tratando de acordo firmado anteriormente ao litígio, sua eficácia será aperfeiçoada,

apenas, por ocasião do ajuizamento da respectiva demanda.

3.5 Panorama geral

O negócio jurídico processual tem o poder de regular, dentro dos limites fixados no

próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais27. Portanto, o negócio

jurídico, neste caso, faz norma processual, que por sua vez vincula o órgão julgador da causa.

O revogado Código de Processo Civil de 1973 – muito embora não facultasse às partes

autonomia para livremente pactuarem sobre as normas processuais em sentido amplo – ao

menos permitia sua possibilidade em alguns casos pré-determinados, expressamente previstos

em lei.

Trata-se do que se intitula negócio jurídico processual típico, hipótese em que a

regulação e o alcance da convenção processual já estão previstas na própria lei.

Nesse sentido, o antigo diploma processual previa a possibilidade de as partes – já na

fase contratual – convencionarem a respeito do foro competente para dirimir eventuais litígios

(art. 11128). Ainda no que tange à competência, as partes já podiam dispor sobre a convenção

de arbitragem (art. 267, VII29; art. 301, IX30), ou mesmo sobre a escolha do Juízo em que se

processaria a fase de execução (art. 475-P, parágrafo único31).

Além desses negócios processuais típicos, também era previsto: (i) adiamento da

audiência por convenção das partes (art. 453, inciso I32); (ii) convenção sobre alegações finais

27 DIDIER JR., Freddie, NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. 2ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 59-60. 28 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 111 – A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. (BRASIL, 1973) 29 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 267, VII – Extingue-se o processo, sem resolução de mérito pela convenção de arbitragem. 30 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 301, IX – Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar convenção de arbitragem. 31 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 475-P, inciso II e § único – O cumprimento de sentença efetuar-se-á perante o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição. No caso do inciso II, do caput deste artigo, o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem. 32 Lei 5869/73 (CPC/1973) – Art. 453, inciso I – A audiência poderá ser adiada por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez.

28

orais dos litisconsortes (art. 454, §1º33); (iii) renúncia ao direito de recorrer (art. 50234); (iv)

opção do exequente pelas perdas e danos na execução da obrigação de fazer (art. 63335); (v)

liquidação por arbitramento em razão de convenção das partes (art. 475-C, I36), dentre outros.

Com o advento do novo CPC, no entanto, estabeleceu-se um modelo colaborativo (art.

6º do CPC37), por meio do qual todos os sujeitos do processo devem colaborar entre si para que

se obtenha, em tempo razoável, uma decisão de mérito justa e efetiva. Paralelamente, o atual

diploma processual trouxe um viés que vai muito além do puro e simples julgamento da lide.

Passou-se a valorizar ainda mais a resolução dos conflitos.

Naturalmente, para atingir esses pressupostos, o legislador decidiu prestigiar a

autonomia da vontade das partes, oferecendo-as uma maior autonomia e liberdade - preceito

basilar previsto no artigo 5º da Constituição Federal. E dentro dessa concepção de liberdade,

está o direito ao autorregramento.

E foi partindo dessas premissas que o CPC passou a prever em seu art. 190 uma cláusula

geral que permite às partes convencionarem as normas processuais que serão aplicadas em seu

procedimento. Em outras palavras, além dos negócios jurídicos processuais expressamente

previstos em lei (tal qual ocorria com o diploma processual anterior), agora também é permitido

firmar negócios jurídicos processuais atípicos.

Por meio desse dispositivo, o atual CPC conferiu às partes o poder de regular ou

modificar o procedimento, ajustando-o às particularidades da causa. Em suma, trata-se de

negócio jurídico bilateral, que pode ser feito antes ou após já instaurado o litígio, cuja finalidade

é o estabelecimento de regras processuais.

Reforça-se assim, ainda mais o teor da cláusula geral do negócio jurídico processual, o

art. 200 do CPC que assim dispõe: “os atos das partes consistentes em declarações unilaterais

ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de

direitos processuais”.

33 Lei 5869/73 (CPC/1973) – Art. 454, §1º - Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso. 34 Lei 5869/73 (CPC/1973) – Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte. 35 Lei 5869/73 (CPC/1973) – Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização. 36 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 475-C, I – Far-se-á a liquidação por arbitramento quando determinado por sentença ou convenção das partes. 37 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

29

Inobstante o efeito imediato previsto no art. 200 do CPC, o §1º do art. 190, do CPC prevê que

as regras processuais estabelecidas pelas partes devem ser submetidas ao controle de validade

do magistrado que irá conduzir o caso.

Nesse sentido, assim prevê aquele dispositivo:

De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. (BRASIL, 2015)

30

4 ARRANJOS EM ESPÉCIE

4.1 O Pacto para Arresto Antecipado de Bens

4.1.1 Ineficiência executiva e o comportamento do devedor

O objetivo da execução é a satisfação do seu crédito e esta é a finalidade precípua do

processo de execução. No entanto, este anseio, infelizmente, quase nem sempre vem a se

materializar, a julgar pelo extenso tempo de processamento e do elevado número de demandas

executivas atualmente em trâmite no Brasil.

Não é exagero algum afirmar que a eficiência do processo de execução está diretamente

ligada à capacidade do devedor de honrar com o pagamento das dívidas e obrigações que

contraiu.

Este, aliás, talvez seja o fator mais determinante para o sucesso do processo executivo,

afinal, este nunca será plenamente exitoso se o devedor não dispuser de patrimônio disponível

ao menos equivalente ao valor pelo qual é demandado, ou o suficiente para negociar a dívida

com o credor.

Existem devedores que, de fato, se submetem a uma condição de insolvência por fatos

alheios à sua vontade. Escolhas infelizes, crises econômicas, inadimplência de clientes,

fornecedores ou prestadores de serviço, são alguns dos motivos que podem levar o devedor a

não dispor de capital para honrar com suas obrigações.

Em hipóteses com essa, pouco pode ser feito, senão aguardar, afinal, a satisfação da via

executiva passa a estar diretamente condicionada ao restabelecimento da saúde econômico-

financeira do devedor.

A prática, no entanto, mostra que nem sempre essa premissa é a regra.

Isso porque, em muitos casos, o devedor se coloca em uma condição de insolvência

fictícia, pura e simplesmente para não ter de arcar com as obrigações que contraiu perante seu

credor. Em outras palavras, mesmo dispondo de patrimônio para fazer frente à dívida, furta-se

ou se recusa a pagá-la quando é demandado pela parte exequente. E muitas vezes, tampouco

tem o interesse em negociar seus débitos.

Por outro lado, não são raros os casos em que o devedor – nesta hipótese traduzido

como mau pagador – passa a desviar seu patrimônio após tomar conhecimento da existência do

processo de execução. Em hipóteses como essa, o devedor desvincula-se dos seus ativos,

31

blindando-os de eventuais medidas expropriatórias que possam vir a ser determinadas pelo

Poder Judiciário.

E, naturalmente, essa mobilização patrimonial não ocorre da noite para o dia.

De acordo com as regras triviais do processo executivo, o devedor inicialmente será

citado para, no prazo de três dias úteis, efetuar o pagamento da condenação que lhe foi imposta

(art. 829, do CPC38). Este prazo, no entanto, iniciar-se-á, apenas, após a juntada do aviso de

recebimento ou mandado de citação nos autos (art. 231, incisos I e II, do CPC39).

Esse lapso temporal é mais do que suficiente para que o devedor tome as medidas

cabíveis para proteger seu patrimônio. Até por conta disso, é fundamental que o credor se

antecipe, ou seja, estude medidas imediatas para garantir o recebimento do seu crédito e,

consequentemente, o sucesso da via executiva.

Partindo dessas premissas, seria possível às partes contratantes firmarem negócio

jurídico pré-processual com a finalidade de antecipar medidas aptas a garantir o resultado útil

e prático do processo de execução? Existiria algum arranjo contratual específico que pudesse

trazer mais tranquilidade às partes contratantes no que tange à eficácia da via executiva?

A resposta para tais questionamentos, no entendimento desse autor, é positiva, conforme

será demonstrado a seguir.

4.1.2 O Pacto para Antecipação dos Atos Constritivos

O atual CPC – assim como também estabelecia a lei anterior - prevê mecanismos para

que as partes possam assegurar seu direito e até mesmo o resultado útil do processo. Dentre

estas ferramentas, está a tutela provisória de urgência cautelar, prevista nos arts. 300 a 303 do

diploma processual.

As tutelas provisórias de urgência consistem em determinações judiciais de caráter

sumário e não definitivo.

No que tange à tutela cautelar, não há a antecipação do provimento jurisdicional.

Diferentemente disso, a tutela cautelar tem natureza conservativa, isto é, busca, apenas,

assegurar o direito de uma das partes, ou mesmo resguardar o resultado e a finalidade do próprio

38 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 829. O executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado da citação. 39 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo: I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio; II - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;

32

processo. A tutela cautelar, portanto, é plenamente reversível, de modo que não é seu

pressuposto causar prejuízo ao devedor40.

Para que o pedido cautelar seja deferido, estabelece a lei – art. 300 do CPC41 - que a

parte comprove a verossimilhança de sua pretensão (fumus boni iuris) e sua urgência (periculum

in mora).

Dentre as tutelas provisórias de urgência cautelar aplicáveis ao processo de execução,

há o arresto, medida que consiste na apreensão judicial dos bens do devedor, de forma

antecipada, com a finalidade de garantir o débito executado – e, consequentemente, o sucesso

da via executiva.

Além da tutela provisória de urgência cautelar, o legislador também previu outra

hipótese para o arresto de bens do devedor na execução – que não necessariamente demandam

o preenchimento dos requisitos acima listados.

Nesse sentido, o arresto em execução pode ser aplicado quando o devedor não tem

domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou, apenas, deixa de pagar a

obrigação do prazo estipulado. Esta modalidade está prevista no art. 830 e incisos do CPC.

O arresto, seja por meio da concessão de tutela de urgência cautelar, seja pelas regras

atribuídas ao processo de execução é, sem dúvida alguma, um mecanismo eficiente e que pode

ser determinante para a satisfação do crédito e o sucesso do processo de execução.

No entanto, para que o arresto se traduza em eficácia, é imprescindível que esta medida

seja deferida de modo súbito, dado que o fator temporal, como mencionado, pode ser

determinante quando se está diante de um mau pagador que se mobiliza para blindar, ou desviar

seu patrimônio em prejuízo do processo de execução.

Todavia, diante de tantas amarras previstas na lei, muitas vezes a parte credora não

dispõe de elementos para pedir o arresto.

Muito embora o credor consiga, de plano, comprovar a existência do seu crédito

(probabilidade do direito), nem sempre é fácil demonstrar que o devedor está dilapidando seu

patrimônio (periculum in mora). Desprovido de provas quanto ao requisito da urgência, o

pedido de tutela provisória de urgência cautelar dificilmente será deferido.

40 Nesse sentido, o professor Araken de Assis conclui: “muito diferente a medida cautelar de arresto. O desapossamento provocado pela medida não possui o radical efeito de satisfazer o crédito litigioso. O conteúdo provisório da medida assume conotação estrita, tanto que é reversível: a volta ao status quo ante, mediante o desfazimento da apreensão dos bens, se consumará plena e integralmente, pois o objeto da constrição permaneceu em poder do depositário (arrestatário) e jamais ingressaria, na sua pendência, na esfera jurídica do credor. Não há óbice à restituição do bem apreendido” – ASSIS, Araken de. Manual da execução. rev., atual. e ampl. São Paulo, 2006., p. 489). 41 Lei 13.105/15 – (CPC/2015) - Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

33

De outro lado, o arresto em execução (art. 830, do CPC42), como dito, só é permitido

após eventuais tentativas infrutíferas de encontrar o devedor. Para esta hipótese, o devedor

muito provavelmente já terá conhecimento do processo de execução, e há grandes chances de

ter tomado medidas para proteger seu patrimônio.

Sabendo que o fator tempo é determinante para o sucesso do processo executivo, as

partes podem estipular regras visando antecipar medidas constritivas que somente poderiam ser

deferidas após o cumprimento das etapas acima informadas.

Em outras palavras, por meio de convenção pré-processual, as partes contratantes

podem estipular que, caso alguma delas venha a inadimplir suas obrigações, o arresto de bens

pode ser determinado de forma imediata, já por ocasião da decisão que virá a receber o processo

de execução.

A convenção pré-processual sobre o arresto em execução não encontra obstáculo legal

e já vem sendo aceita pela jurisprudência como um mecanismo célere e eficaz para o sucesso

do processo de execução.

Partindo da premissa de que não estamos diante de casos de inserção abusiva em

contrato de adesão, ou que exista uma vulnerabilidade de parte no momento da assinatura do

contrato, ao magistrado da causa caberá o controle de validade sobre eventual existência de

nulidade desta disposição contratual.

Admitindo que o negócio seja firmado entre agentes capazes, resta apurar se o objeto

deste arranjo é lícito, ou se afronta alguma forma prevista ou vedada por lei43.

Pois bem. Inicialmente, esclarece-se que o acordo para arresto antecipado de bens

atende aos princípios constitucionais da celeridade e economia processual, previstos no art. 5º,

inciso LXXVIII44.

Para o caso da celeridade, estar-se-á antecipando a constituição das garantias que serão

expropriadas pelo credor na eventualidade do não pagamento do valor executado no prazo legal

de três dias (art. 827, §1º do CPC).

42 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 830. Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrastar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. 43 Enunciado 403 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis: “a validade do negócio jurídico processual requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita não defesa em lei. 44 Constituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

34

O arresto sobre o patrimônio do devedor também irá motivá-lo a comparecer

espontaneamente ao feito para efetuar o pagamento ou exercer o contraditório. Afinal, a

constrição gera desconforto e receio quanto a perda do ativo.

Essa peculiaridade trará ainda mais rapidez ao processo, principalmente se considerado

que o aperfeiçoamento do ato citatório é um dos fatores que mais colabora para a demora do

processo de execução.

Para o caso da economia processual, o deferimento do arresto poderá suprimir muitas

outras etapas havidas no processo de execução.

Uma vez constituída a garantia, o credor não precisará movimentar a máquina do

Judiciário com o propósito de rastrear o patrimônio do devedor, ou eventualmente, tentar

desconstituir atos de desvio praticados pelo mau pagador.

Por outro lado, deve de ser observado que é de interesse público a efetividade do

processo executivo. Logo, nada mais natural que o Estado seja conivente com medidas que

visem a concessão da tutela jurisdicional com eficiência e em tempo razoável.

Corroborando com o exposto, o art. 797, do CPC, prevê que a execução deve tramitar

de acordo com o interesse da parte exequente45. Naturalmente, o arresto antecipado de bens,

com o propósito de constituir garantias ao processo de execução, visa atender justamente aos

anseios da parte credora, já previamente lesada pelo inadimplemento.

E nem há que se falar que o arresto feito anteriormente a citação feriria o princípio da

execução menos gravosa ao devedor, prevista pelo art. 805, do CPC. Isso porque, trata-se, aqui,

de mera constituição de garantia, não equivalendo o arresto à penhora ou qualquer outro ato

expropriatório.

Ressalta-se que, caso o executado entenda que tal medida veio a se tornar gravosa para

si, cabe a ele valer-se do quanto previsto no parágrafo único do art. 805, do CPC, indicando

outros meios eficazes e menos onerosos para o regular curso da via executiva.

Conforme exposto acima, o arresto de bens tem previsão legal nos arts. 300 a 303 (para

hipótese de tutela provisória de urgência cautelar) e 830 (para hipótese de devedor não

encontrado no seu domicílio) do CPC, logo, a convenção sobre o instituto constitui objeto lícito.

Nesse sentido, de acordo com o que prevê o art. 190 do CPC, é lícito às partes

estipularem mudanças no seu procedimento, de modo a moldá-lo de acordo com as

especificidades da causa. Logo, nos parece perfeitamente possível que as partes – mediante

45 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

35

concordância mútua - antecipem os atos constritivos (arresto) com a finalidade de garantir o

resultado útil de futura demanda executiva.

Além de estar amparado com o princípio da legalidade (art. 190, do CPC), um arranjo

dessa espécie não ferirá outros princípios constitucionais como o do contraditório (art. 5º, LV),

na medida em que a própria lei processual (art. 300 a 303 e 830 do CPC) admite o arresto

anteriormente à citação do devedor.

Não existiria, no entender desse autor, violação de normas cogentes atreladas aos

princípios de validade ou existência do processo, na medida em que a própria lei permite o

arresto anteriormente à citação da parte devedora.

Ademais, vale ressaltar que o caráter conservativo – e não satisfativo – da medida de

arresto não causará prejuízo concreto à parte devedora, na medida em que esta última não terá

seu patrimônio expropriado inicialmente. A finalidade do ato constritivo aqui proposto é de

apenas garantir o resultado útil do processo de execução.

Com o advento da cláusula geral de negócio jurídico processual por meio do atual CPC,

os Tribunais começaram a se posicionar de forma favorável às convenções que visam

resguardar os interesses do credor. Dentro do controle de validade que cabe ao Magistrado,

passou-se a admitir o negócio jurídico processual que tem por objeto facilitar a tomada de

medidas constritivas pela parte exequente46.

E acompanhando a tendência da jurisprudência, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo,

em recente julgado, decidiu pela validade do negócio jurídico pré-processual que tem por

finalidade determinar o arresto antecipado na eventualidade de inadimplemento da parte

contratante. Nesse sentido, trechos do acórdão em questão, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução de título extrajudicial – Instrumento particular de confissão de dívida – Cláusula contratual que prevê, em caso de novo inadimplemento, a possibilidade de penhora e arresto de bens antes mesmo da citação – Indeferimento da pretensão na origem, sob o fundamento de inconstitucionalidade do art. 190 – Descabimento – A partir do novo CPC, é possível às partes celebrarem negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com seus interesses – Negócio jurídico celebrado entre partes plenamente capazes – Medidas constritivas autorizadas, fixando-se, todavia, a penhora de recebíveis de cartões de crédito e de ativos financeiros a 15% dos valores que vierem a ser encontrados, até quitação integral da dívida, para não inviabilizar a continuidade das suas atividades da empresa – Decisão reformada – Recurso parcialmente provido. (...)

46 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – Acordo levado a efeito entre as partes, com previsão de penhora sobre imóveis oferecidos pelos executados - Viabilidade – Com o advento do novo CPC, é possível que as partes celebrem negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com os seus interesses – Inteligência do art. 190 do CPC/2015 – Composição que preserva os interesses das partes, bem como encontra arrimo no artigo 774, inciso V, e art. 829, §2º, do CPC/2015 – Decisão reformada Recurso Provido (TJ/SP, Agravo de Instrumento n.º 2118535-58.2017.8.26.0000, rel. Paulo Pastore Filho, j. 30.11.2017).

36

Assim, na espécie, o que se tem da avença celebrada é que o credor anuiu em receber a dívida de forma parcelada e sem atualização, enquanto os agravados acordaram com a efetivação, no caso de inadimplência, de atos processuais de constrição antecipados e facilitados em caso de eventual descumprimento. Referida convenção revela-se compatível com os princípios e garantias constitucionais. (...) Registra-se, por oportuno, que a execução é feita no interesse do credor (art. 797, do CPC), sendo inquestionável que já vem sofrendo prejuízos em razão do inequívoco inadimplemento dos devedores. Ademais, a providência pretendida contribuirá de maneira mais célere para a efetividade do processo executivo, cuja finalidade principal é justamente a expropriação de bens do devedor para satisfação integral do crédito perseguido”47.

O entendimento firmado pela 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo já tem sido, inclusive, replicado de forma superveniente em outros

julgados.48

Como demonstrado, a rapidez na tomada das medidas constritivas pode ser determinante

para satisfação do crédito da parte exequente e do sucesso da via executiva. Partindo dessas

premissas, e conforme sugerido, as partes podem pactuar a respeito do arresto antecipado de

bens, providência essa que irá otimizar o resultado do processo de execução.

4.2 Convenção sobre a citação

4.2.1 A problemática da citação no processo de execução

A dificuldade de citação da parte executada, com certeza, é um dos principais fatores

que afetam a celeridade e, por consequência, a eficácia da via executiva.

Não são raras as vezes em que o devedor, já premeditando que será demandado

judicialmente pelo seu inadimplemento, passa a se utilizar de práticas furtivas e escusas para

inviabilizar a consumação do ato citatório – tempo este que, muitas vezes, é empregado para

desviar ativos em prejuízo do credor, conforme abordado no capítulo anterior.

Mudanças de domicílio não comunicadas, recusa em receber as cartas e/ou mandados

de citação, fornecimento de informações falsas ao carteiro ou oficial de justiça,

desaparecimento do devedor, estão entre algumas das dificuldades enfrentadas para

consumação do ato citatório.

47 TJ/SP - Agravo de instrumento. Processo n.º 2002087-65.2018.8.26.0000, 37ª Câmara de Direito Privado, Relator: Desembargador Sergio Gomes, Data de Julgamento: 17.04.2018, Data de Publicação: 18.04.2018. 48 TJ/SP - Agravo de Instrumento. TJ-SP 2110723-57.2020.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Relator: Des. Relator César Ciampolini, Data de julgamento: 09.06.2020, Data de Publicação: 11.06.2018.

37

A problemática que envolve o ato citatório na execução não é um problema atual. Há

muito tempo o sistema se mostra ineficiente neste aspecto.

A título ilustrativo, ainda sob a égide do CPC de 1973, a lei exigia que a parte vencida

deveria ser novamente citada pessoalmente após o trânsito em julgado de sentença que lhe foi

desfavorável, para só então, ser demandada pelo pagamento da condenação que lhe foi imposta.

Ao menos até o ano de 200549, não havia o cumprimento de sentença na forma como

conhecemos (procedimento nos próprios autos e intimação da parte para pagamento da

condenação na pessoa do advogado constituído no processo).

Especificamente no que tange às execuções de título extrajudiciais, a lei obrigava que

a parte executada fosse citada por intermédio de oficial de justiça, procedimento

definitivamente menos célere do que a modalidade postal50.

A necessidade de expedição de mandado pelo serventuário e o tempo médio para

cumprimento da diligência pelo oficial de justiça acabavam por estender – e muito – o ato

citatório no âmbito do processo de execução. E essa situação se agravava ainda mais quando se

fazia necessária a expedição de carta precatória, dadas as limitações territoriais impostas pela

jurisdição.

O atual diploma processual, ao menos em tese, trouxe elementos para, ao menos, tentar

mitigar as deficiências do ato citatório.

Especificamente no que tange ao processo de execução, foi suprimida a exigência de

cumprimento do ato citatório por meio de oficial de justiça, facultando à parte exequente

utilizar-se da via postal para esta finalidade. Em outras palavras, o atual CPC estendeu ao

processo de execução as regras que anteriormente já eram previstas para o processo de

conhecimento51.

O atual CPC foi ainda mais além, ao prever dispositivos que permitem a modernização

do ato citatório.

Nesse sentido, estabeleceu-se que a citação também poderia ser realizada por meio

eletrônico, ou seja, através de comunicações conduzidas por e-mail. Na teoria, um mecanismo

eficaz que permite não só encontrar a parte com facilidade, como também ter a certeza de que

a citação foi recebida e lida pelo seu destinatário.

49 A criação do cumprimento de sentença em substituição à antiga execução de título judicial foi instaurada pela Lei nº. 11232/2005. 50 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: d) nos processos de execução; 51 O artigo 247 da Lei 13.105/15 (CPC/2015), equivalente ao art. 222 da Lei 5869/73 (CPC/1973) suprimiu das exceções à citação postal o processo de execução.

38

No entanto, que pese a iniciativa visionária do legislador sobre o tema, a modalidade

de citação por meio eletrônico está longe de se tornar uma realidade em todas as unidades da

Federação, fundamentalmente em razão da ausência de estrutura e tecnologia do Poder

Judiciário para esse fim.

Para que a citação por meio eletrônico saia do papel, é necessário que as pessoas

jurídicas de direito público e privado, o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Defensoria

Pública façam seu cadastro nos sítios eletrônicos dos respectivos Tribunais Estaduais e

Federais. De outro lado, cabem a estes mesmos Tribunais desenvolverem e fornecerem um

sistema que torne possível o cadastramento, envio e controle destes atos citatórios ou de

intimação.

Alguns poucos Tribunais concluíram o cadastro e a implantação do sistema para citação

e intimação de pessoas jurídicas de direito público, defensores ou membros do Ministério

Público, ou mesmo empresas de grande porte, admitindo como válida o ato citatório

aperfeiçoado através desta modalidade52.

No entanto, esta realidade está longe de ser implementada, principalmente na maioria

dos Tribunais do país. Enquanto os Tribunais não implementarem um sistema de cadastro para

controle e envio de citações e intimações, os requerimentos formulados a este título têm sido

indeferidos53.

Diante das dificuldades, restam aos exequentes se utilizarem da via postal para citação

do devedor. No entanto, muitas dificuldades podem surgir a partir de então.

Uma primeira tentativa – sem êxito – para citação do executado pode representar um

verdadeiro martírio ao exequente.

Uma vez que o executado não tenha sido encontrado no endereço indicado na inicial –

que muitas vezes reflete o local listado no contrato - o credor terá de iniciar sua investigação

particular para tentar encontrar o novo endereço do devedor. Essa pesquisa passa por análise de

documentos societários e busca dos endereços dos representantes legais – em caso de pessoa

jurídica - pesquisa em sítios eletrônicos, dentre outros.

52 Nesse sentido, os julgados: TJ/DF – Agravo de Instrumento n.º 070190897.2019.07.0007, Des. Rel. Asiel Henrique Souza, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 12.11.2019; publicação: 22.11.2019 e; TJ/RJ – Apelação n.º 0034845-26.2018.8.29.0001, Des. Rel. Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes, Primeira Câmara Cível, data de julgamento 18.02.2020, publicação: 18.02.2020. 53 Nesse sentido, os julgados: TJ/SP – Agravo de Instrumento n.º 21120633-6.2020.8.26.0000, Des. Rel. Marcus Vinícius Rios Gonçalves, 6ª Câmara de Direito Privado, data de julgamento: 18.06.2020; publicação: 18.06.2020; TJ/AM – Apelação n.º 0607281-06.2019.8.04.0001, Des. Rel. Elci Simões de Oliveira, Segunda Câmara Cível, data de julgamento: 08.07.2020, publicação: 08.07.2020.

39

Não obtendo êxito em localizar o endereço do devedor pelas vias que estão ao alcance

do cidadão ordinário, a parte exequente terá que socorrer aos mecanismos oferecidos pelo

Judiciário para atingir seu objetivo. Assim, para tentar localizar o endereço do devedor, o credor

terá que requerer a expedição de ofício às instituições bancárias, empresas de telefonia,

DETRAN, Receita Federal, dentre outros.

Todo esse processo, naturalmente, leva muito tempo.

Na hipótese de encontrar o endereço correto, o credor ainda ficará refém do

comportamento muitas vezes escuso do devedor, que poderá se utilizar de outros artifícios para

não receber a sua citação. Caso não seja encontrado, o exequente terá, em último caso, que se

valer da citação por edital. No entanto, além de onerosa, ela é igualmente morosa.

Antevendo todo o caos que pode se tornar a citação no âmbito do processo de execução,

poderiam as partes dispor sobre ela no âmbito contratual, a fim de que o ato citatório seja

aperfeiçoado em consonância com os princípios da economia processual e da celeridade?

Na visão desse autor, a resposta é positiva.

4.2.2 Arranjo processual – A otimização do ato citatório

Como visto, inúmeros podem ser os obstáculos para a conclusão do ato citatório, os

quais vão muito além da forma escolhida pela parte exequente para o seu cumprimento.

Com a finalidade de contornar esses problemas, as partes podem firmar negócio

jurídico pré-processual para deliberar especificamente sobre como e onde se aperfeiçoará o ato

citatório, em caso de judicialização de controvérsia contratual.

Nesse sentido, as partes podem, por exemplo, definir que o endereço indicado no

contrato será aquele objeto de citação e demais intimações, para todos os efeitos.

A premissa aqui sugerida, pode ser compreendida com base em interpretação análoga

do art. 274, parágrafo único, do CPC, que estabelece:

Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço. (BRASIL, 2015)

Da leitura do dispositivo acima, observa-se que a lei permite que as intimações

processuais sejam feitas nos endereços informados pelas partes nos autos, independentemente

de a comunicação ser recebida pessoalmente pelo seu destinatário. Em alusão ao princípio da

boa-fé e lealdade processual, também é estabelecido neste comando o dever de as partes

40

informarem toda e qualquer alteração de domicílio, sob pena de prevalência do endereço

anterior para fins de materialização das comunicações processuais.

Ora, se o legislador admitiu como válido o endereço indicado pelas partes no processo

para fins de intimação dos atos processuais, não parece razoável que seja vedado às partes

estipularem convenção semelhante por ocasião do contrato.

Nesse sentido, um negócio jurídico pré-processual que estabeleça que as partes deverão

ser citadas, ou intimadas no endereço por elas indicado no contrato, trata-se de negócio jurídico

processual atípico, devidamente abarcado pelo permissivo do art. 190 do CPC.

Um arranjo dessa espécie, por outro lado, está em consonância com o princípio da

legalidade. Muito embora não exista lei expressa que o preveja ( o que justifica a atipicidade

do negócio processual), o art. 274, parágrafo único, do CPC, admite a intimação no endereço

indicado pelas partes, independentemente de o ato ser recebido pessoalmente pelo réu.

Até porque, presume-se que, ao escolher e indicar especificamente o endereço para o

recebimento dos atos processuais, a parte tomará as cautelas necessárias para o recebimento das

comunicações que serão a ela dirigidas. Afinal, o legislador também conferiu às partes a

prerrogativa de substituir o endereço, mediante comunicação da contraparte, caso o anterior

tenha, por circunstâncias supervenientes, se tornado inviável para esta finalidade. Bem por isso,

não haveria escusas para alegar desconhecimento, fundamentalmente, em razão das ferramentas

previstas em lei para mitigar qualquer tipo de falha de comunicação.

Referido arranjo processual não encontra respaldo, apenas, na aplicação análoga do art.

274, do CPC.

Com efeito, prevê o art. 242, do CPC, que “a citação será pessoal, podendo, no entanto,

ser feita na pessoa do seu representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do

interessado. (BRASIL, 2015)

Verifica-se, mais uma vez, que o próprio legislador também admitiu que citação pode

ser materializada por meio de terceiros, no caso, de representantes legais ou procuradores. Em

outras palavras, suprimiu-se a exigência da necessidade de citação e/ou intimação pessoal.

O art. 242, do CPC, pode ser interpretado de forma mais ampla, principalmente se

analisado sob o viés da teoria da aparência, que reputa como válida a citação do réu na pessoa

do porteiro, do cônjuge ou de outros membros da família, do coproprietário, dentre outros.

Além da previsão legal, que por analogia, é permissiva de um negócio jurídico pré-

processual nesse contexto, a jurisprudência já tem firmado posicionamento no sentido de que é

válida a citação aperfeiçoada no endereço convencionado pelas partes em contrato.

41

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Intimação para os fins do artigo 475-J do CPC/1973. Ré executada sem advogado constituído nos autos. INTIMAÇÃO PESSOAL DESNECESSÁRIO – Partes que estipularam mudança no procedimento para ajustá-lo a especificidade da demanda. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL PREVISTO NO CPC/2015 – CABIMENTO – Intimações a serem realizadas no endereço declinado, ficando autorizado o recebimento de intimação por quaisquer terceiros que nele se encontrem. AUTOCOMPOSIÇÃO E CAPACIDADE PLENA DAS PARTES. DISPONIBILIDADE DOS INTERESSES A PERMITIR O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL – Inteligência do art. 190, do CPC. DECISÃO AGRAVADA REFORMA. AGRAVO PROVIDO.” (...) “I. Nada obstante a necessidade de intimação pessoal do devedor, para cumprimento voluntário do julgado, nos termos do artigo 475-J do CPC/73, no caso dos autos, as partes convencionaram que, eventuais intimações devem ser realizadas no endereço declinado na transação (fls. 40/41), ficando autorizado o recebimento por quaisquer terceiros que se encontrem no referido endereço. Ou seja, estipularam mudança no procedimento para ajustá-la a especificidade da demanda. II. O artigo 190, do Código de Processo Civil/2015 estabelece que, versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é licito as partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para justá-lo às especificações da causa e convencionar sobre os ônus, poderes e deveres processuais, antes ou durante o processo. Cabe ao juiz controlar a validade das convenções, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade, a teor do parágrafo único, do art. 190, do CPC/2015. III. Considerando as peculiaridades do caso concreto, desnecessário a intimação pessoal, devendo prevalecer o convencionado em contrato (cláusula primeira, cf. fls. 40), ou seja, as intimações devem ser realizadas no endereço declinado no acordo pactuado, ficando autorizado o recebimento de intimação por quaisquer terceiros que se encontrem”. (...) Consagrado na nova ordem processual, o CPC/2015 permite o negócio jurídico processual, como fundamento no dever de colaboração, face aos interesses disponíveis dos envolvidos, como forma, ainda, da efetividade da prestação jurisdicional, certo, ademais, que a disposição em análise decorre de acordo entra as partes, agora em fase de cumprimento, sem que nisso resida qualquer violação de lei. (TJ/SP - Agravo de Instrumento n.º 2045753-87.2016.8.26.0000, rel. Luis Fernando Nishi, j. 22.09.2016).”

Partindo dessas premissas, propõe-se um arranjo pré-processual que estabeleça que os

endereços para futuras citações e/ou intimações sejam aqueles indicados pelas partes no próprio

contrato Assim autoriza-se o recebimento dos atos processuais por todo e qualquer terceiro que

se encontre no local especificado. Naturalmente, a fim de evitar possíveis arguições de nulidade,

é também proposto estabelecer o dever de cada parte intimar sua contraparte em caso de

alteração de domicílio ou sede, mantendo-se, dessa maneira a eficiência da norma processual.

Alternativa ao modelo acima apresentado é a nomeação, pelas partes, de um procurador

encarregado de receber o ato citatório ou intimações, em consonância, portanto, o art. 242, do

CPC. Em outras palavras, as partes podem nomear seus patronos como responsáveis para tanto,

mitigando assim, o risco de ineficiência de citação.

Como demonstrado, um mecanismo eficiente para mitigar o problema da consumação

do ato citatório é a convenção pré-processual, que define o endereço em que todas as citações

42

e intimações deverão ser recebidas Facultando, assim, ao contratante a prerrogativa de notificar

a parte adversa na eventualidade de uma mudança de endereço.

4.3 O pacto sobre prazos processuais

4.3.1 Mais prazo. Menos eficiência. Arranjos para otimização do tempo de tramitação do

processo executivo

Com o advento do novo diploma processual, o método de contagem dos prazos

processuais mudou substancialmente.

Durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973, os prazos processuais se

iniciavam a partir do primeiro dia útil subsequente ao da publicação e eram contados em dias

corridos. Na eventualidade de o termo final do prazo se dar em feriados ou finais de semana,

este era imediatamente prorrogado para o dia útil subsequente54.

O atual Código de Processo Civil manteve boa parte desta sistemática. No entanto,

trouxe uma alteração que impactaria diretamente no tempo de duração do processo: os prazos

processuais agora passam a ser contados em dias úteis55.

A regra que estipula a contagem dos prazos em dias úteis, de fato, trouxe certo alívio

aos já sobrecarregados operadores do direito, na medida em que os conferiu mais tempo para o

cumprimento das decisões e da prática de outros atos processuais. Por outro lado, é inegável

que este novo método de contagem se traduziu em menor celeridade à marcha processual.

A título exemplificativo, um prazo que sob a égide do diploma processual anterior era

cumprido em exatos quinze dias, no atual cenário pode levar até três semanas. De fato, pode

parecer pouco se analisado isoladamente, mas a julgar pelo número de vezes em que as partes

são convocadas a se manifestarem ao longo do processo, essa diferença passa a se tornar

relevante.

Além de a contagem ter sido estabelecida em dias úteis, alguns prazos processuais foram

estendidos, no atual Código de Processo Civil.

54 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 178. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados. 55 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.

43

A título ilustrativo, ao passo que as partes, antes, exerciam o contraditório em até cinco

dias corridos a cada novo documento juntado pela parte contrária, agora foram contempladas

com a prerrogativa de fazê-lo em até quinze dias úteis56.

Outra hipótese, desta vez na esfera recursal, é o agravo de instrumento, cujo prazo

passou de dez dias corridos57, para quinze dias úteis58, contados a partir da publicação da

decisão agravada.

Todos esses elementos, trazidos com o advento do atual diploma processual,

inevitavelmente, colaboram para morosidade do processo. No entanto, a mesma lei que

presenteou o advogado com mais tempo para trabalhar, também foi aquela que conferiu às

partes a prerrogativa de deliberar sobre as diretrizes do futuro litígio, o que inclui a definição

dos prazos processuais e seu método de contagem.

É bem verdade que o revogado diploma processual já admitia, em raríssimas exceções,

a negociação de alguns prazos dilatórios, como por exemplo, o pedido conjunto para a

suspensão do processo59.

De outro lado, aquele diploma vedava expressamente a modificação dos prazos

peremptórios por convenção das partes, seja para reduzi-los, para aumentá-los60, ou mesmo

para estipular método de contagem diverso daquele previsto em lei (até então calculado com

base em dias corridos).

Seguindo a linha prevista em outros ordenamentos jurídicos próximos, o atual Código

de Processo Civil suprimiu o dispositivo que vedava a negociação sobre os prazos processuais,

passando a não mais impedir o acordo entre as partes nesse sentido.

Partindo dessas premissas, no atual cenário, nada impede que as partes estipulem seus

prazos em dias corridos, tal como era durante a vigência do revogado diploma processual. Da

mesma forma que também não há obstáculos para que definam o marco inicial e o termo final

desta contagem, ou mesmo o critério para o seu cômputo.

Conforme já debatido em capítulos anteriores, a natureza do processo de execução traz

consigo certos empecilhos para que o negócio jurídico processual se aperfeiçoe. A existência

56 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 437, § 1º Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436. 57 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 522 - Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento. Parágrafo único - O agravo retido independe de preparo. 58 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 1.003, § 5º - Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias. 59 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 265, inciso II: Suspende-se o processo pela convenção das partes. 60 Lei 5869/73 (CPC/1973) - Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias.

44

de um direito pré-constituído em favor do exequente, naturalmente, intimida o executado, que

em virtude de sua posição delicada no litígio, pode se negar, após o inadimplemento

consumado, a discutir medidas processuais que tornarão mais célere a constrição sobre seu

patrimônio.

Em razão da posição de igualdade em que as partes estão no momento da assinatura do

contrato (até porque o inadimplemento naquele momento não existe), este é o melhor momento

para que se definam os prazos e o método de contagem na eventualidade de um litígio. E a

respeito destas regras pré-processuais, quais arranjos poderiam traduzir em maior celeridade ao

processo de execução?

O processo de execução foi idealizado para ser rápido, ainda que, diferentemente do que

está previsto em lei, isto não se traduza na prática. O direito pré-constituído da parte exequente;

o prazo de apenas três dias para o devedor efetuar o pagamento espontâneo da dívida, ou mesmo

a limitação imposta ao executado para o exercício do contraditório (exercida por meio de ação

autônoma), são fatores que, em tese, deveriam colaborar para celeridade da via executiva.

No entanto, inúmeras são as barreiras que obstruem o sucesso da via executiva. Dentre

elas, a mudança na sistemática de contagem dos prazos (dias corridos para dias úteis) e a

ampliação dos prazos existentes. Ainda que o impacto no processo de execução possa não ser

tão grande, vale lembrar que atrelado a ele existem os embargos, mecanismo de defesa do

devedor.

Dada a natureza de ação autônoma - cujas regras aplicáveis são as mesmas do processo

de conhecimento – a negociação sobre os prazos processuais se mostra de grande importância,

na medida em que aquilo que for decidido no âmbito dos embargos irá repercutir na esfera

executiva.

Isso porque, a moldagem das regras processuais referentes aos prazos, não devem se

limitar, apenas, à via executiva propriamente dita, mas também devem se estender aos embargos

à execução. A possibilidade de que por intermédio deste venha a ser atribuído efeito suspensivo

à execução também reforça a necessidade de que seu processamento seja igualmente célere.

Partindo dessas premissas, por meio do negócio jurídico pré-processual, as partes podem

reduzir o prazo para oposição de embargos à execução, hoje estipulado em quinze dias úteis.

Da mesma forma que podem otimizar o termo inicial de cada prazo (não condicionando-o à

intimação do juiz, por exemplo), além de poder reduzi-los na mesma proporção do que aquele

que foi estipulado para oposição dos embargos à execução.

Tendo em vista que para os embargos à execução se aplicam as regras do processo de

conhecimento, as partes também poderiam otimizar os prazos para especificação de provas,

45

indicação de assistentes técnicos, duração da perícia, dentre outros. A otimização dos prazos de

eventuais embargos é indiretamente também, a garantia de uma execução mais rápida.

Especificamente no que tange aos prazos do processo de execução, as partes poderão –

se não suprimirem a existência dos recursos, conforme será explorado a seguir – reduzir os

prazos para sua interposição. E no que toca a seara executiva, sem dúvida o recurso mais

empregado é o agravo de instrumento.

Com o atual diploma processual, ficou estabelecido que toda e qualquer decisão

proferida no âmbito da execução é passível de interposição por agravo de instrumento. Muito

embora tais recursos não sejam recebidos automaticamente no efeito suspensivo, é inegável que

sua utilização em demasia implica em menor celeridade ao processo de execução. Por isso,

justifica-se a importância de as partes, já na fase contratual, também estipularem os prazos para

o acesso à instância superior.

Como demonstrado, o novo diploma processual – ao passo que foi generoso com os

advogados ao lhes conceder mais prazo – por outro lado, tornou mais lenta a marcha processual.

A cláusula geral de negócio jurídico processual permite às partes transigirem, antes ou depois

do litígio, sobre as regras processuais. E não há qualquer vedação no diploma processual atual

sobre o pacto de redução dos prazos processuais.

Pelo contrário, o Enunciado 579 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (que

analisou os arts. 190, 219 e 222, §1º do CPC) assim estabeleceu: “Admite-se o negócio

processual que estabeleça a contagem dos prazos processuais dos negociantes em dias

corridos”.

Corroborando com o exposto, o enunciado 21: "São admissíveis os seguintes negócios,

dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo

de sustentação oral, julgamento antecipado da lide convencional, convenção sobre prova e

redução de prazos processuais" (grifou-se).

Desse modo, a convenção pré-processual que visa reduzir os prazos processuais e

alterar sua contagem, certamente, irá colaborar para um processo de execução mais célere.

4.4 O pacto de Instância Única

4.4.1 A problemática recursal

Não há como negar que a morosidade do Poder Judiciário está diretamente vinculada ao

extenso leque de recursos previstos em lei.

46

Esse fator, aliado à ampla janela de possibilidades para utilização dessa ferramenta,

colaboram para a atual situação dos sobrecarregados Tribunais brasileiros, hoje abarrotados

com tantos recursos pendentes de julgamento.

No âmbito do processo de execução, a morosidade decorrente da interposição de

recursos é ainda mais acentuada, na medida em que, especificamente neste procedimento, toda

e qualquer decisão interlocutória agora é passível de recurso de agravo de instrumento (artigo

1.015, § 1º do CPC).

Diferentemente do que ocorria, quando da vigência do revogado diploma processual,

basta a existência de uma decisão interlocutória desfavorável para que a parte possa recorrer no

âmbito da execução. Em outras palavras, não há mais a necessidade de demonstração dos

requisitos do perigo de dano grave e/ou de difícil reparação, que outrora eram elementos

imprescindíveis ao conhecimento do recurso de agravo de instrumento.

Ainda que a suspensão do processo de execução não seja uma consequência direta e

imediata da interposição do agravo de instrumento, a possibilidade de concessão de tutela/efeito

suspensivo em segundo grau pode criar barreiras ao regular o curso da via executiva. Isso

quando as partes não ficam reféns de aguardarem por um julgamento definitivo no Tribunal, o

que, definitivamente, traduz em morosidade do processo de execução.

Por outro lado, o direito ao recurso não pode ser interpretado como fundamental à

concessão de uma tutela jurisdicional mais justa. Ainda que se admita que a possibilidade de

revisão de uma decisão possa mitigar a existência de erros ou conclusões equivocadas, não há

qualquer garantia que as decisões posteriores serão mais justas do que a primeira.

Neste cenário, uma alternativa que poderia trazer economia processual e maior

celeridade à via executiva – aplicável por consequência aos embargos à execução – seria

concentrar a análise da controvérsia unicamente no juiz da execução. Em outras palavras, por

meio deste modelo, as partes desistiriam de acessar o Tribunal por meio de recurso.

4.4.2 Arranjo - A Supressão do 2º Grau

Antes de se iniciar o debate sobre a possibilidade de as partes firmarem pacto para

supressão da 2º instância no âmbito contratual, faz-se necessário um questionamento: um

procedimento de instância única padeceria de violação constitucional? Seria o princípio do

duplo grau de jurisdição um preceito, portanto, inviolável?

A constitucionalidade do princípio do duplo grau de jurisdição já foi objeto de

discussões recorrentes na doutrina, que hoje parece ter chegado a um consenso a respeito do

47

tema. E o posicionamento majoritário firmado nesse sentido é de a constituição federal, que não

estipulou o duplo grau como uma garantia constitucional. Diferentemente disto, apenas lista a

prerrogativa como mais um dos mecanismos de acesso à justiça61.

A própria jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão

envolvendo o duplo grau de jurisdição como suposta garantia constitucional, tendo dissociado

o primeiro do último62.

Uma vez demonstrado que o duplo grau de jurisdição não se trata de garantia

constitucional, não há qualquer inconstitucionalidade no pacto que visa manter futura discussão

judicial exclusivamente em primeiro grau. Com efeito, há, inclusive, hipóteses em que o

legislador suprimiu o segundo grau em casos específicos.

De acordo com o disposto no art. 6.830/1980 da Lei de Execução Fiscal, não há recurso

de apelação para demandas cujo valor não ultrapasse 50 OTNs.

Corroborando com o exposto, ordenamentos jurídicos de outros países também já

estabeleceram a possibilidade de as partes, em conjunto, convencionarem entre si para

suprimirem o segundo grau de jurisdição.

Nesse sentido, assim dispõe o art. 632/1 do Código de Processo Civil Português “É lícito

às partes renunciar aos recursos; mas a renúncia antecipada só produz efeito se provier de ambas

as partes”. Observa-se que, assim como aqui defendido, outros ordenamentos

Uma vez demonstrada a validade do pacto para supressão do duplo grau de jurisdição,

resta-nos a seguinte discussão: a convenção, aperfeiçoada anteriormente à instauração do

processo – ou seja, por meio de negócio jurídico pré-processual – seria válida e eficaz? Em

outras palavras, seria permitida a renúncia antecipada do recurso pelas partes?

De fato, a renúncia ao direito de recorrer sempre foi observada com ressalvas pelos

doutrinadores. O motivo é de que não seria razoável às partes renunciarem um direito que

sequer existe, afinal, no momento da assinatura do contrato, não há decisão ou sentença passível

61 LASPRO, Orestes Nestor de Souza. Garantia do duplo grau de jurisdição. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.) Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 190-206, p. 194 et passim; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt, Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdição. In: TUCCI, José Rogério da Cruz e (coord.) Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 207-233, p.214. 62 “A referência a precedente da Corte visa a afastar dúvidas sobre a falta de enquadramento do extraordinário em uma das alíneas do inciso III do artigo 102 da Carta da República. Isso não importa, considerada quer a atuação do Juízo primeiro de admissibilidade, quer de órgão desta Corte, em cerceio de defesa, muito menos, já estando o processo em sede extraordinária, e muito menos em desrespeito ao duplo grau de jurisdição que, aliás, não consubstancia garantia constitucional”. (STF, AIAgR n.º 209.954/SP, Min. Rel. Marco Aurélio, Dj 04.12.1998).

48

de recurso63. Trata-se do temor de as partes estarem assumindo um risco antecipado, pois não

teriam noção da sua repercussão futura.

Em que pese esta visão de parte da doutrina, fato é que, desde o diploma processual

anterior, as partes já admitem dispor de direitos e garantias que sequer existem.

O primeiro exemplo é o da cláusula compromissória arbitral. Por meio deste mecanismo

contratual, as partes não só renunciam ao direito de recorrer, como também abdicam por

completo do próprio Poder Judiciário. No momento do pacto compromissório, não há

problemática, não há litígio, e mesmo assim, é perfeitamente válida a disposição que elege a

arbitragem em detrimento do Judiciário.

Ademais, ale ressaltar que no âmbito do procedimento arbitral não há duplo grau de

jurisdição, estando as partes sujeitas à decisão submetida pelos árbitros em uma única instância.

Em outras palavras, não há recurso no âmbito arbitral e a sentença proferida naquele contexto

nada mais é do que um título executivo extrajudicial.

E a mesma premissa vale para a cláusula de eleição de foro. Antes mesmo do litígio ter

sido instaurado, as partes, já na fase contratual, pré-estipulam o foro que melhor atenderá aos

seus anseios. Assim como no que tange à cláusula compromissória, as partes fazem concessões

antes mesmo de existir quaisquer desavenças entre si.

Por fim, a possibilidade de as partes pactuarem sobre a supressão do segundo grau de

jurisdição passa logicamente pela própria cláusula aberta de negociação processual estipulada

pelo atual diploma processual. Como demonstrado, o art. 190 do CPC permite, de forma

expressa, que as partes convencionem sobre regras processuais antes de instaurado o litígio.

Nesse sentido, o próprio legislador, com o advento do novo diploma processual, já

autorizou as partes renunciarem a certos direitos processuais antes mesmo de instaurado o

litígio. E os sucessivos estudos sobre a norma processual, ao menos até o momento, não

vedaram a convenção sobre a renúncia das partes ao duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido, o Enunciado n.º 20 do Fórum Permanente de Processualistas Civis sobre

Negócio Jurídico Processuais:

Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordos para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da primeira instância, acordo para afastar motivos de impedimento do juiz, acordo para criação de novas espécies recursais, acordo para ampliação das hipóteses de cabimento de recurso (grifou-se).

63 OLIVEIRA, Paulo Mendes. Negócios jurídicos processuais e o duplo grau de jurisdição. 2014, p. 607

49

Observa-se que a única vedação imposta pela recente doutrina se refere a supressão da

primeira instância, nada dispondo sobre o segundo grau. Alguns doutrinadores, por outro lado,

defendem expressamente a possibilidade de convenção sobre a renúncia ao duplo grau de

jurisdição. Esse é o posicionamento do professor Fredie Didier Jr64.

Como demonstrado, o processo de execução é dos mais vulneráveis à morosidade

recursal. Com efeito, é cabível o agravo de instrumento contra toda e qualquer decisão

interlocutória proferida nesse contexto, isso sem mencionar eventuais recursos interpostos no

âmbito dos embargos à execução.

Assim, caso as partes contratantes se preocupem com a celeridade e eficiência da via

executiva, o negócio jurídico pré-processual que restringe à primeira instância a controvérsia

que futuramente vier a ser instaurada pelas partes, certamente, atenderá estes anseios.

4.5 Constrição e meação

4.5.1 Matrimônio e eficácia executiva.

Não são raras as vezes em que o credor – após incessante busca de bens em nome do

devedor – desiste por acreditar não ser possível localizar quaisquer bens passíveis de penhora.

Poucos desses credores, no entanto, não sabem ou não se atentam para a possibilidade

de se insurgir contra o patrimônio que está em nome do(a) cônjuge, pertencente ao acervo de

bens comuns do casal.

Com efeito, dispõe o art. 1658 do Código Civil que “No regime de comunhão parcial,

comunicam-se os bens que sobrevierem o casal, com as exceções dos artigos seguintes”. Já o

art. 1667, do Código Civil, estabelece que “O regime da comunhão universal importa a

comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as

exceções do artigo seguinte”.

Observa-se, portanto, que tanto na comunhão parcial de bens, como na comunhão

universal, salvo algumas exceções devidamente elencadas no Código Civil, parte ou a totalidade

dos bens em nome do cônjuge pode se comunicar com o patrimônio do devedor, ainda que não

necessariamente esteja em nome deste último.

64 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podium, 2015. p. 381.

50

E a mesma lógica vale para os casos de união estável, cujo regime de divisão de bens

aplicável, salvo disposição expressa em sentido contrário, é equivalente ao da comunhão parcial

de bens.

Independentemente de qual seja o regime, fato é que os bens passíveis de penhora não

se limitam, apenas, àqueles que estão no nome do devedor. Há de se considerar também os

ativos que estão em nome do cônjuge, na medida em que, sobre eles, há a possibilidade de

existir a meação que cabe ao devedor.

O comando autorizativo desta medida está no art. 790 do CPC, que estabelece que “são

sujeitos à execução os bens do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios

ou de sua meação respondem pela dívida”. No mesmo sentido, o art. 843 do CPC reforça a

possibilidade de constrição sobre o patrimônio de terceiro, aqui, o cônjuge ou companheiro.

No mesmo sentido é a recente jurisprudência, que autoriza não só a busca de bens em

nome do cônjuge ou companheiro do devedor, como também a constrição sobre a meação que

cabe a este último65:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Pesquisa de bens em nome da esposa do executado. Possibilidade. Regime de comunhão parcial de bens. Diligência com o objetivo de aferir a existência de bens para efeito de penhora de patrimônio comum, a recair sobre a meação do devedor. Admissibilidade. Arts. 790, IV e 843, do Código de Processo Civil. 2. Medida coercitiva de suspensão de expedição de certidão eleitoral que se justifica somente em situações excepcionais, quando verificado agir o devedor com espírito de emulação. 3. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2023841-92.2020.8.26.0000; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Campo Limpo Paulista - 2ª Vara; Data do Julgamento: 27/05/2020; Data de Registro: 27/05/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução por título extrajudicial – Indeferimento do pedido de pesquisa e penhora de bens em nome da esposa do executado casado no regime da comunhão parcial de bens – Possibilidade de constrição e expropriação da metade ideal pertencente a condômino não devedor, ou seja, da integralidade de bem indivisível – Inteligência do art. 843 do CPC - Pesquisa e penhora deferidas - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2280809-95.2019.8.26.0000; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de Monte Aprazível - 2ª Vara; Data do Julgamento: 18/05/2020; Data de Registro: 18/05/2020)

Há quem entenda, no entanto, que a pesquisa e constrição de bens em nome do cônjuge

ou companheiro não poderia ser realizada de forma automática, tendo o credor o dever de

comprovar a existência da união e a comunicabilidade dos bens66.

65 No mesmo sentido, os julgados: TRF-4/SP, Agravo de instrumento n.º 5037913-49.2018..4.04.0000, Des. Relator Luís Alberto Azevedo Aurvalle, Quarta Turma, julgado em 05/12/2018. 66 DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRETENSÃO DE PENHORA DE BENS DE CÔNJUGE DA DEVEDORA. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. COMUNICABILIDADE DE BENS NÃO DEMONSTRADA. PENHORA MEDIANTE SISTEMAS CONVENIADOS. IMPOSSBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Na dicção do Art. 1.659, inciso I, do Código Civil, são excluídos da comunhão, no regime parcial, os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os

51

Partindo dessa premissa, seria cabível um arranjo contratual específico visando

contemplar o credor com as informações necessárias a manejar a execução em face do cônjuge?

O que deve ser observado para transmitir segurança jurídica à operação? É o que será

demonstrado a seguir:

4.5.2 Arranjo

É comum que a parte credora se dê por vencida ao constatar a inexistência, ou

insuficiência de bens em nome da parte devedora.

Esquece-se, no entanto, que pode requerer a constrição sobre a meação que cabe a este

último(a), fundamentalmente no que tange aos bens registrados exclusivamente em no nome

do(a) cônjuge.

Por ocasião da celebração do negócio jurídico processual, as partes não têm informações

sobre a existência de bens em nome dos cônjuges. E, naturalmente, esses dados não serão de

simples ou fácil acesso das partes contratantes.

Por outro lado, uma vez instaurado o litígio, a parte devedora dificilmente colaborará

com o fornecimento de informações a este título, afinal, não irá expor o patrimônio de seu

companheiro(a) que, como é sabido, também lhe pertence. Seria o mesmo que o devedor indicar

ao credor a localização de seus próprios bens, fato este que a experiência processual nos mostra

ser totalmente inverossímil.

Com a execução já instaurada, caberá à parte credora o fardo de ter de desvirtuar o foco

do processo executivo, para transformá-lo em um mecanismo investigativo e, assim, obter as

informações que necessita para formular o seu pedido.

Neste contexto, terá de requerer a expedição de ofícios aos órgãos competentes,

aguardar pelo deferimento do juiz, pela expedição envio, e recebimento das respostas; sucessão

de acontecimentos que, muitas vezes, acaba por levar meses.

O longo tempo de espera vai na contramão das premissas estabelecidas por este trabalho.

que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar. 2. Na estreita via do instrumento, não é possível aferir se os bens que se pretende penhorar são comuns ou particulares, principalmente quando os valores presentes em contas ou aplicações financeiras, são, em princípio, bens particulares. 3. A execução não pode alcançar terceiro estranho à relação processual. Nesse passo, a penhora de bens em nome de terceiro, ainda que cônjuge da devedora, sem que esse tenha figurado como parte no processo, exige a demonstração inequívoca de que a medida constritiva atingiria bens comuns. 4. Rejeitada a pretensão de penhora de bens mediante sistemas conveniados ante a ausência de elementos que demonstrem a comunicabilidade dos bens que se pretende atingir. 5. Agravo de instrumento não provido. (TJ-DF 07066809520178070000 DF 0706680-95.2017.8.07.0000, Relator: ROBERTO FREITAS, Data de Julgamento: 13/12/2017, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 24/01/2018)

52

Soma-se a isto o fato de que qualquer peticionamento por parte do credor nesse sentido

municiará o devedor(a), que terá tempo para tomar as medidas cabíveis, junto da(o)

companheira(o) e dificultar ainda mais a eficiência do procedimento executivo.

Partindo dessas premissas, o negócio pré-processual é uma alternativa apta a mitigar

dificuldades que poderão ser enfrentadas pelas partes.

Nesse sentido, é interessante que no ato da contratação do negócio jurídico, o cônjuge

tenha participação no compromisso, ainda que como interveniente anuente. Não somente, é

recomendável que preste declaração no sentido de que o pacto implicará, ainda que

indiretamente, benefício à entidade familiar como um todo.

Tais ressalvas são recomendáveis, pois há posicionamento jurisprudencial minoritário

no sentido de que as medidas coercitivas sobre o patrimônio do cônjuge não seriam aplicáveis

mediante simples requerimento da parte credora.

Primeiro, pois, o cônjuge seria parte alheia ao processo, inclusive, em alguns casos,

desconhecendo a própria existência e a natureza da dívida. Em segundo lugar, haveria de ficar

demonstrado o proveito familiar da dívida, apto a autorizar a constrição sobre o patrimônio

comum.

Isso porque vincular os(as) cônjuges ao instrumento contratual, exigindo a ciência

inequívoca do negócio jurídico. Estar-se-á, portanto, dando ciência à terceiro na relação

jurídica, evitando, assim, qualquer alegação futura de desconhecimento da dívida por parte do

cônjuge envolvido.

Não somente, poderão os cônjuges firmarem declaração no próprio instrumento

contratual, seja para declarar a existência de patrimônio comum entre o casal, seja uma

autorização expressa para que, em caso de inadimplemento, estes bens comuns possam servir

de garantia para o cumprimento das obrigações previstas no contrato.

A existência do matrimônio é, na maioria das vezes, deixada de lado pelas partes

contratantes. E tampouco essa lembrança vem à tona por ocasião de um processo executivo.

Uma vez demonstrada a importância deste mecanismo para celeridade e eficiência do processo

executivo, há de se levar em consideração o emprego de negócio pré-jurídico processual, que

vise: (i) identificar e qualificar os cônjuges das partes; (ii) dar ciência ao cônjuge da relação

jurídica firmada entre as partes, eventualmente fazendo-o declarar a disponibilidade dos bens

comuns das partes.

53

4.6 A Impenhorabilidade de Bens

4.6.1 A impenhorabilidade de bens como garantia do devedor

Analisando o ordenamento jurídico brasileiro e seu histórico, observa-se que o

legislador decidiu por proteger determinados bens de propriedade do devedor, por entender que

estes seriam imprescindíveis à manutenção de uma vida minimamente digna para si e sua

família.

A proteção imposta por lei a determinados bens de propriedade do devedor,

naturalmente, reduz o rol de bens aptos a satisfazer o crédito da parte exequente e,

consequentemente, acaba por ser um obstáculo à eficácia do processo executivo.

A lei 8009/1990 tratou de, inicialmente, definir os bens reputados como impenhoráveis

de propriedade do devedor. Sua aplicabilidade está hoje chancelada pelo art. 832, do CPC67,

diploma este que, ainda, tratou de elencar em seu art. 833 os bens impenhoráveis do devedor68.

67 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 832. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis. 68 Lei 13.105/15 (CPC/2015) - Art. 833. São impenhoráveis: I. os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II. os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III. os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV. os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º; V. os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado; VI. o seguro de vida; VII. os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII. a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX. os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X. a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos; XI. os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei; XII. os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra. § 1º A impenhorabilidade não é oponível à execução de dívida relativa ao próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição. § 2º O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8º, e no art. 529, § 3º. § 3º Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a negócio jurídico ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária.

54

O instituto da impenhorabilidade tem em sua essência o nobre propósito de proteger

bens essenciais do devedor, como o imóvel que este reside com sua família, os móveis que

guarnecem sua residência (desde que empregados nas necessidades de um médio padrão de

vida), vestimentas, ferramentas empregadas no trabalho etc. Apesar de elencar uma lista de

possíveis bens enquadrados nesta prerrogativa, o legislador fez questão de excluir os itens

considerados de maior valor agregado, conforme ressalvas dos incisos II, III, do art. 833, do

CPC.

É o flanco que permitiu à doutrina estabelecer a possibilidade de relativização, ou

mitigação do instituto da impenhorabilidade.

Nesse sentido, há quem defenda que as regras estabelecidas à impenhorabilidade não

são absolutas, podendo ser relativizadas a depender de cada caso. Corroborando com esta visão,

está o posicionamento do Professor Freddie Didier Júnior69:

É importante observar que essa classificação da impenhorabilidade não se funda em uma suposta diferença de grau entre uma espécie ou outra. Não se pode estabelecer o raciocínio causa-consequência, no sentido de que penhora de bem absolutamente impenhorável gera “nulidade” e penhora de bem relativamente impenhorável gera anulabilidade processual. Tampouco é possível qualificar as regras de impenhorabilidade absoluta como regras cogentes, “de ordem pública”, e as regras de impenhorabilidade relativa, como regras dispositivas.

E a própria jurisprudência tem admitido esta relativização.

Talvez, o exemplo mais expressivo, está na possibilidade de renúncia à

impenhorabilidade do bem de família. Antes tido como algo impossível de ser relativizado

(posicionamento este que ainda predomina em grande parte dos Tribunais), agora já se admite

a supressão da proteção, em casos específicos.

Nesse sentido, em recente julgado, o STJ decidiu no sentido de que, aquele que oferece

seu único imóvel como garantia de determinada obrigação, sabendo se tratar de bem de família,

renuncia ao benefício legal, haja vista prevalência dos princípios da boa fé contratual e da

própria ética, que devem ser inerentes a toda e qualquer relação jurídica. Nesse sentido:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. BEM IMÓVEL RECONHECIDO COMO BEM DE FAMÍLIA DADO EM GARANTIA DO CUMPRIMENTO DE ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. CONDUTA QUE FERE A ÉTICA E A BOA-FÉ. 1. Ação de execução de título executivo extrajudicial - nota promissória. 2. Ação ajuizada em 11/06/2010. Recurso especial concluso ao gabinete em 07/05/2018. Julgamento: CPC/2015.

69 DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: execução. 7. p. 811. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. v. 5.

55

3. O propósito recursal é dizer se é válido o oferecimento de bem de família como garantia ao cumprimento de acordo pactuado e homologado judicialmente nos autos de ação de execução por quantia certa. 4. A questão da proteção indiscriminada do bem de família ganha novas luzes quando confrontada com condutas que vão de encontro à própria ética e à boa-fé, que devem permear todas as relações negociais. 5. Não pode o devedor ofertar bem em garantia que é sabidamente residência familiar para, posteriormente, vir a informar que tal garantia não encontra respaldo legal, pugnando pela sua exclusão (vedação ao comportamento contraditório). 6. Tem-se, assim, a ponderação da proteção irrestrita ao bem de família, tendo em vista a necessidade de se vedar, também, as atitudes que atentem contra a boa-fé e a eticidade, ínsitas às relações negociais. 7. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp 1782227/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 29/08/2019)

Vale ressaltar que a impenhorabilidade do bem de família já não era absoluta, até mesmo

em virtude das exceções previstas na lei 8009/1990. Esta temática, aliás, há muito tempo visita

os tribunais superiores.

Nesse sentido, o STF, por ocasião do exame de constitucionalidade do inciso VII do art.

3º da lei 8.009/1990, já havia decidido por legítima a perda do bem de família por parte do

fiador. Entendeu-se, naquela oportunidade, que o fiador é pessoa livre e capaz, tendo colocado

à disposição seu patrimônio (inclusive o bem de família) para garantir uma dívida de natureza

locatícia70.

No ano de 2010, o STF reforçou seu posicionamento com a edição do tema 295/STF.

Por ocasião do julgamento do RE 612.360, em sede de repercussão geral, firmou-se o

tema 295/STF, que assim estabeleceu:

É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da lei 8.009/90 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da CF, com redação da EC 26/20.

Posteriormente, a segunda seção do STJ, já no ano de 2014, no âmbito dos recursos

repetitivos, declarou seu entendimento sobre a matéria, fixando a seguinte tese (tema 708-STJ):

"É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação,

ante o que dispõe o art. 3º, inciso VII, da lei 8.009/90".

70 Nesse sentido, o julgado: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República. (RE 407688, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2006, DJ 06-10-2006).

56

Em 2015, o STJ consolidou seu posicionamento, com a edição da súmula 549, cujo

enunciado é o seguinte: "É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato

de locação".

Por outro lado, vale ressaltar que tal proteção também não é soberana, até pelas exceções

previstas no inciso IV (dívidas oriundas da cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e

contribuições devidas em função de imóvel familiar); e V (execução hipotecária ou imóvel

oferecido em garantia real) da lei 8.009/1990 – sobre as quais a inaplicabilidade é pacífica.

A própria penhora de parte dos vencimentos – cuja vedação está prevista no art. 833,

inciso IV, do CPC - já é permitida pela jurisprudência. Nesse sentido, o STJ já se posicionou

favoravelmente à penhora de até 30% da verba salarial, em se tratando de dívida de natureza

alimentar:

PENHORA. SALÁRIO. 30% (TRINTA POR CENTO). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ONEROSIDADE EXCESSIVA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. Dado o caráter alimentar dos honorários advocatícios, sucumbenciais ou contratuais, admite-se, excepcionalmente, a penhora sobre percentual de salário para satisfação do credor. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ – AgInt nos Edcl no REsp: 1606700 SP 2016/0149972-7, Relator: Ministra Maria Isabel Galloti, Data de Julgamento: 03.10.2017, Quarta Turma, DJ 06.10.2017.

Observa-se, portanto, que as disposições sobre impenhorabilidade, nem sempre, são

absolutas.

Tecidas essas considerações, é possível a relativização do instituto da

impenhorabilidade, desde que observadas as peculiaridades de cada caso? Com base nestas

premissas, seria admitida a inserção de arranjos contratuais específicos visando beneficiar a

parte lesada pelo inadimplemento?

É o que será abordado no tópico seguinte.

4.6.2 Arranjo – pacto para relativização da impenhorabilidade

Conforme abordado no subtópico anterior, a constrição de bens reputados como

impenhoráveis por lei, ainda gera muitas discussões, dividindo opiniões entre aqueles que

admitem uma flexibilização desta proteção em casos específicos, e outros que simplesmente a

defendem em caráter absoluto.

A questão envolvendo o bem de família talvez seja a temática que mais fomenta o debate

neste contexto.

57

Como visto, a possibilidade de perder o bem de família é admitida em alguns cenários,

como no caso do fiador, ou quando o devedor é executado por uma dívida oriunda do próprio

imóvel (casos de execução por IPTU ou débito condominial), dentre outros.

Logo, para este autor, não parece razoável que novas exceções não possam ser

consideradas, ainda mais levando-se em consideração as peculiaridades de cada caso.

Da mesma forma que decidiu o STJ por ocasião do julgamento do REsp 1782227/PR,

e respeitando o entendimento majoritário em sentido contrário, não há como admitir que o

contratante, em igualdade de condições frente à sua contraparte, ofereça o imóvel que reside

em garantia, para, após, beneficiando-se da própria torpeza, reivindique a proteção do bem de

família após ser demandado em um processo executivo.

Há, para todos os efeitos, de prevalecer a ética e o princípio da boa-fé objetiva, sob pena

de se promover a insegurança jurídica nas relações contratuais.

Neste ínterim, vale ressaltar que o próprio art. 4º, da Lei 8009/199071, já condena aquele

que pretende se beneficiar da proteção do instituto do bem de família por meio de iniciativas

dotadas de má-fé.

Por outro lado, repisa-se que não há obstrução legal caso o devedor queira alienar de

forma particular seu único imóvel e decida viver pagando aluguel ao lado de sua família. Logo,

não seria sensato que o bem oferecido em garantia não se prestasse a servir, ainda que em parte,

para o pagamento de uma dívida (até porque, em muitos casos, o débito pode ter sido constituído

em benefício da própria entidade familiar).

Partindo dessa premissa, um negócio jurídico pré-processual, firmado em igualdade de

condições, que estabeleça o oferecimento, por livre e espontânea vontade da parte, de um bem

de família para garantia do cumprimento das obrigações contratuais, definitivamente não

parece, no entender deste autor, ir na contramão de qualquer norma cogente.

Nesse sentido, o direito fundamental à moradia, estabelecido na constituição federal

como essencial, não torna a propriedade de um imóvel imprescindível, até porque, é sabido que

a casa própria é uma prerrogativa para poucos privilegiados no Brasil.

Por outro lado, a modernidade trouxe uma crescente procura (e preferência) pela locação

de imóveis residenciais, fato este que tende a enfraquecer cada vez mais os argumentos daqueles

que tendem a não relativizar a aplicação do instituto do bem de família.

A essencialidade do imóvel próprio, não é mais tão evidente como no passado.

Conforme abordado nos tópicos preambulares, há, hoje, uma crescente procura por ativos

71 Lei 8009/1990, art. 4º Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.

58

dotados de maior liquidez, como: ações, cotas de fundos de investimentos, dentre outros. Isso

porque, o ativo imobiliário já não tem mais a importância de outrora.

Neste contexto, o princípio da dignidade da pessoa humana – tão invocado por aqueles

que defendem o instituto da impenhorabilidade absoluta do bem de família - pode estar

resguardado caso as partes convencionem, no mesmo negócio jurídico pré-processual, pela

manutenção do mínimo necessário à parte que porventura tiver seu bem de família – oferecido

em garantia - expropriado.

Em outras palavras, se o objetivo do legislador era manter o mínimo necessário ao

sustento do devedor e sua família, eventual garantia neste sentido – estabelecida de comum

acordo entre as partes – pode fortalecer o pacto e sua homologação pelo Juízo de futura e

eventual execução.

Nesse sentido, a jurisprudência recente tem relativizado o bem de família (imóvel)

quando o valor deste extrapola o que é considerado essencial para fins de uma vida

minimamente digna.

EMBARGOS DE TERCEIRO ACOLHIDOS, COM DETERMINAÇÃO DE LEVANTAMENTO DA CONSTRIÇÃO precedente rejeição, por falta de provas, do pedido formulado pelo executado, de reconhecimento do imóvel como bem de família legitimidade para pugnar pela proteção conferida pela lei ao bem de família que é da entidade familiar possibilidade de exame da questão nos presentes embargos qualidade de bem de família demonstrada nos autos imóvel localizado em bairro nobre da cidade de São Paulo, avaliado em quatro milhões, quinhentos e cinquenta mil reais circunstância que torna possível a penhora e alienação do bem de família com restrições, com reserva de parte do valor para que a apelante possa adquirir outro imóvel, em condições dignas de moradia solução que não implica violação à dignidade da família do devedor e que, ao mesmo tempo, impede que a proteção legal ao bem de família seja desvirtuada de modo a servir de blindagem de grandes patrimônios interpretação sistemática e teleológica do instituto do bem de família (Lei nº 8.009/90) penhora e alienação, com reserva do produto remanescente para a aquisição de outro imóvel, talvez mais modesto, mas nem por isso de pouca qualidade bem que não poderá ser alienado por menos de 80% (oitenta por cento) do valor da avaliação atualizada que, especificamente no caso dos autos, será considerado preço vil restrição que faz com que o remanescente certamente seja suficiente para aquisição de moradia apta a garantir padrão similar de conforto ao do imóvel penhorado reconhecimento do bem de família mantido, contudo, com a manutenção da penhora para venda do bem penhorado nos termos delineados recurso parcialmente provido, com determinação. (...) Diante desse quadro, a alienação do bem de família certamente propiciará reserva de valor mais do que suficiente para aquisição de moradia apta a garantir padrão de conforto equivalente àquele que a apelada dispõe no imóvel penhorado talvez, mas não certamente, um pouco mais modesto. Diga-se, de passagem, que falar em imóvel modesto nesta faixa de preço é muito mais força de expressão. (TJ/SP – Apelação n.º 1094244-02.2017.8.26.0100 – Des. Rel. Castro Figliolia, 12ª Câmara de Direito Privado, julgado em 02.09.2020, publicado em 08.09.2020).

Partindo dessa premissa, nada impede que as partes, em negócio jurídico pré-processual,

estipulem expressamente a possibilidade de constrição de salários, rendimentos ou faturamento

59

(pessoa jurídica), estabelecendo um percentual que permita o mínimo de dignidade à pessoa

física, ou a manutenção das atividades da pessoa jurídica.

4.7 Execução e onerosidade

4.7.1 A problemática do ônus financeiro

Mesmo com todas as deficiências existentes na legislação e na estrutura do Poder

Judiciário, a parte lesada que se socorre da via executiva terá que arcar com prejuízos

financeiros que vão muito além do inadimplemento causado pela parte devedora: os custos de

contratação com um advogado.

Muito embora o sistema jurídico brasileiro tenha instituído a sucumbência como

mecanismo paralelo de remuneração do operador do direito, a parte que contrata seu advogado

não estará exonerada dos custos inerentes a esta contratação. Em outras palavras, a parte, na

grande maioria dos casos, terá de arcar com os honorários contratuais do profissional que

escolheu.

Em se tratando da contratação para o patrocínio de um processo de execução, a

remuneração pode ser estipulada por um valor fixo, por meio do qual o exequente paga seu

advogado sem a certeza de que irá receber do devedor, ou por meio da intitulada cláusula quota

litis. Nesta última modalidade, o pagamento fica condicionado ao êxito da via executiva,

hipótese em que o credor, ao final, terá de renunciar a parte do seu crédito em benefício do seu

advogado.

Em ambos os casos, o fim é sempre o mesmo: o credor terá que inevitavelmente dispor

de valores ou de parte do seu crédito para mitigar os efeitos do inadimplemento do devedor.

Esta é a sistemática de remuneração já enraizada no Brasil e diferentemente será

modificada, seja pelas práticas de mercado já consolidadas, seja no âmbito legislativo.

A despeito dessas premissas, haveria arranjos pré-processuais específicos que poderiam

ao menos mitigar a onerosidade imposta ao credor quando este se vê obrigado a judicializar o

impasse havido com o devedor? Seria permitido e viável às partes, ainda na fase contratual,

convencionarem sobre o reembolso / indenização referentes ao pagamento de honorários

contratuais?

60

4.7.2 Arranjo – Otimização de resultados

Muito já se discutiu a respeito da possibilidade de a parte vencida ter de arcar com os

honorários contratuais desembolsados pela vencedora ao seu patrono. No entanto, a doutrina e

a jurisprudência não chegaram a um consenso sobre a licitude da reparação deste prejuízo, ou

mesmo reembolso desta quantia.

O art. 389 do Código Civil dispõe que “não cumprida a obrigação, responde o devedor

por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente

estabelecidos, e honorários de advogado”. Observa-se que o dispositivo não só prevê o

pagamento de verba indenizatória em virtude do inadimplemento, como também estipula

expressamente o pagamento dos honorários de advogado.

Da mesma forma, os arts. 39572 e 40473 do Código Civil corroboram com dispositivo

supramencionado. Em ambos os comandos, há previsão expressa de que, além das perdas e

danos decorrentes do inadimplemento, também serão devidos os honorários do advogado.

A ideia de transferir à parte devedora os ônus da contratação do advogado veio das

diversas interpretações destes dispositivos que, ao passo que estabelecem o dever de a parte

vencida ter de arcar com os honorários de advogado, não especificam a natureza desta

remuneração, ou seja, não indicam se a verba ali indicada é de origem contratual ou

sucumbencial.

A discussão sobre a natureza dos honorários advocatícios previstos nos dispositivos

supramencionados tem sido amplamente debatida pela doutrina.

O debate foi, inclusive, objeto das Jornadas de Direito Civil, que consistem em reuniões

organizadas pelo Conselho da Justiça Federal. Nesse evento, são reunidos juristas de todo o

país, professores, juízes e advogados, com a finalidade de discutir temas polêmicos sobre a

interpretação do Código Civil e, eventualmente, propor enunciados doutrinários à comunidade.

Em sua edição VII, a seguinte interpretação foi atribuída ao dever de ressarcimento dos

honorários contratuais: “os honorários advocatícios previstos no art. 389 do Código Civil não

se confundem com as verbas de sucumbência, que, por força do art. 23 da Lei 8.906/1994,

pertencem ao advogado”.

72 Lei 10.406/02 (Código Civil) – Art. 395 - Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. 73 Lei 10.406/02 (Código Civil) – Art. 404 - As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

61

A jurisprudência também já se debruçou sobre o tema. Nesse sentido, assim se

pronunciou o STJ: “aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela

outra parte com os honorários contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e

danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02”, esclarecendo o valor cobrado pela

atuação do advogado não pode ser abusivo, cabendo ao juiz analisar as peculiaridades de cada

caso e, se for preciso, arbitrar outro valor, podendo para isso utilizar como parâmetro a tabela

de honorários da OAB (REsp 1.134.725/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, julgado

em 14/06/2011, DJe 24/06/2011).

Há, no entanto, posicionamentos divergentes.

O principal argumento que vai de encontro com esta concepção é aquele de que a parte

vencida, por não ter participado da contratação do advogado da parte vencedora, não poderia

estar sujeita aos termos e condições pactuados naquele contexto74.

Alguns, vão ainda mais longe, ao se posicionarem no sentido de que, permitir a cobrança

de honorários contratuais nestes moldes seria o mesmo que dar carta branca para que cliente e

advogado estipularem o preço que quiserem à revelia daquele que não participou da

contratação, nesta hipótese, a parte vencida75.

Muito embora compreensíveis tais motivos, em se tratando de negócio jurídico

processual, as partes poderiam não só convencionarem sobre a obrigação de ressarcimento dos

honorários contratuais (o que reforçaria ainda mais a validade desta cobrança), como também

estipular critérios para que não exista um enriquecimento sem causa do credor.

Nesse sentido, as partes poderiam convencionar, por exemplo, que os custos com a

contratação de advogado não poderiam exceder os limites impostos pela tabela da OAB. Da

mesma forma, poderiam previamente definir o teto deste reembolso, estipulando expressamente

os patamares indenizáveis a este título.

Elaborando um negócio jurídico processual, que estabeleça expressamente o dever de

reembolso dos honorários contratuais pagos pela parte na eventualidade de uma execução, e

estipulando limites de modo a não onerar a parte diversa em demasia, perfeitamente cabível a

este arranjo contratual.

74 Nesse sentido, os julgados: TJ/SP, Apelação Cível n.º 1017395-16.2016.8.26.0361, Min. Relator Edson Luiz de Queiroz, 9ª Câmara de Direito Privado, julgado em 08.11.2019, DJe 08.11.2019; e STJ, Agint no Resp 165580/MA, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 28.11.2017, DJe 04.12.2017. 75 Nesse sentido: TJ/SP, Apelação Cível n.º 1019985-84.2016.8.26.0451, Min. Relator José Rubens Queiroz Gomes, 7ª Câmara de Direito Privado, julgado em 28.10.2019, DJe 29.10.2019.

62

Por fim, a despeito da controvérsia havida com os honorários contratuais, as partes

também podem, por meio de negócio jurídico pré-processual, convencionarem a respeito do

percentual a ser pago a título de honorários de sucumbência.

Naturalmente, a estipulação de um valor mais elevado a este título não só desestimulará

o inadimplemento, como também poderá ser utilizado pela parte como poder de barganha no

momento da contratação do advogado.

A validade da cláusula de negócio jurídico processual que majora os honorários de

sucumbência já é amplamente aceita pela jurisprudência. Nesse sentido, o recente julgado.

Agravo de instrumento – Execução de título extrajudicial - Instrumento particular de confissão de dívida - Cláusula contratual que prevê, em caso de inadimplemento, honorários advocatícios de 20% sobre o valor do débito – Fixação da verba, na origem, em 10% - Descabimento – A partir do advento do novo CPC, é possível às partes celebrarem negócio jurídico processual amoldando as normas de acordo com os seus interesses - Inteligência do art. 190 do CPC - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2224651-54.2018.8.26.0000; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/12/2018; Data de Registro: 05/12/2018)

O processo de execução pode ter sua eficiência maximizada com o negócio jurídico pré-

processual. Impondo à parte inadimplente o ônus de ter que arcar com os custos do advogado

contratado, a parte exequente não terá que dispor de parte do valor que lhe pertence em

benefício do operador do direito. Não somente, trará às partes uma penalização adicional que

certamente desmotivará o inadimplemento contratual.

4.8 A pacto para criação de Títulos Executivos

O negócio jurídico pré-processual é estipulado em contrato. No entanto, nem sempre

este último é dotado de executoriedade.

A mera assinatura de duas testemunhas como mecanismo para atribuir ao contrato esta

importante característica, conforme redação do art. 784, inciso III76, nem sempre é suficiente,

na medida em que outros fatores, como exigibilidade, certeza e liquidez dos valores envolvidos

são essenciais para atribuição do fator executoriedade77.

76 Lei 13.105/15 (CPC/2015): - Art. 784, inciso III: São títulos executivos extrajudiciais: o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas. 77 Lei 13.105/15 (CPC/2015): - Art. 783: A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

63

A fim de mitigar tal impasse, seria possível às partes deliberarem pela atribuição de

executoriedade a outros títulos vinculados a este mesmo contrato? No entender deste autor, a

resposta é positiva.

Os títulos executivos extrajudiciais nada mais são, em sua maioria, do que atos jurídicos,

ou seja, um produto de vontade entre as partes. Naturalmente, um acordo de vontade para

atribuição de executoriedade a determinado título conexo ao contrato (ou uma declaração

expressa atribuindo força executiva ao próprio contrato) seria válido e eficaz.

Isso porque, o próprio ordenamento jurídico entende que outros títulos, como a duplicata

sem aceite, constituem título executivo. Isso porque, não parece razoável que seja

desconsiderado como título executivo um instrumento que ambas as partes decidiram, de

comum acordo, atribuir executoriedade.

Naturalmente, há quem defenda que tal medida seria inviável, em virtude do princípio

da taxatividade dos títulos executivos. No entanto, se o próprio legislador conferiu ao contrato

assinado por duas testemunhas executoriedade, com toda amplitude que lhe é inerente, não

parece que seja inviável o negócio jurídico processual que atribua a outro título o caráter

executivo.

4.9 A supressão da via executiva como alternativa à celeridade e eficiência

Como demonstrado no presente estudo, muito embora a execução tenha sido idealizada

como um mecanismo mais célere e eficiente, esta premissa está muito longe de ser realidade na

prática.

Neste contexto, muitas vezes, não é o desejo das partes seguir os ditames deste

procedimento. Seja pelo fato de que o processo executivo tem se mostrado uma via morosa para

entrega da tutela jurisdicional almejada (ainda que sua proposta seja diametralmente oposta à

prática), seja em razão de que as partes, muitas vezes, demandam pela necessidade de uma

discussão mais ampla a fim de apurar eventuais valores devidos.

Nesse sentido, poderiam as partes, em contrato, renunciarem expressamente ao processo

executivo como mecanismo de cobrança?

No entender deste autor, o pacto de non exequendo é possível de ser negociado entre as

partes, podendo, paralelamente, também ser um mecanismo para desafogar as demandas

executivas que hoje assolam o Poder Judiciário. Para compreender a admissibilidade do pacto

de non exequendo, é essencial que, antes, seja analisado o pacto de non petendo.

64

O pacto de non petendo está diretamente ligado ao direito de ação, disciplinado pelo art.

5º, XXXV, da Constituição Federal78.

Estabeleceu-se em nosso ordenamento que o acesso à Justiça é inviolável, tendo todo e

qualquer cidadão brasileiro o direito de obter a tutela jurisdicional almejada por intermédio do

Poder Judiciário79.

Ao passo que foi conferido a qualquer cidadão o direito de ação como mecanismo de

obtenção da tutela jurisdicional perante o Poder Judiciário, o princípio dispositivo conferiu às

partes a prerrogativa de escolher as matérias que pretendem submeter em Juízo, bem como sua

dimensão e extensão.

Sobre o tema, assim se pronunciaram Delosmar Domingos de Mendonça Neto e Luciano

Cezar Vernalha Guimarães80:

Ao lado do direito de ação, destaca-se também o princípio dispositivo, que se traduz no poder das partes para pedir a tutela jurisdicional e fixar o objeto interno do litígio. Por meio do princípio dispositivo, as partes podem fazer o juízo de valor para decidir o que interessa ser levado à apreciação estatal. Só é levado por meio do direito de ação o que a parte, por meio do princípio dispositivo, assim decide.

O pacto de non petendo, portanto, é o mecanismo pelo qual as partes renunciam ao

direito de exigir judicialmente determinado crédito. Não se trata, portanto, de renúncia ao

direito material objeto de controvérsia, mas sim, do mecanismo Estatal para obtenção do crédito

almejado81.

Muito embora o tema seja eivado de polêmicas, em alguns casos específicos, a renúncia à

Jurisdição Estatal não só permitida, como também comum.

É o que ocorre nos casos em que há cláusula compromissória arbitral. Nesta hipótese,

as partes contratantes decidem por livre e espontânea vontade suprimirem a atuação do Poder

Judiciário, admitindo utilizar-se das câmaras arbitrais para processar e julgar litígios oriundos

de controvérsias contratuais.

A despeito dessas considerações, o pacto de non petendo encontra forte resistência na

doutrina e jurisprudência. Isso porque, pesa em desfavor do instituto o princípio da

78 Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. 79 NERY Junior, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 12ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. 80 MENDONÇA NETO, Delosmar Domingos; GUIMARÃES, Luciano Cezar Vernalha. Negócio jurídico processual, direitos que admitem a autocomposição e o pactum de non petendo. Revista de Processo| vol, v. 272, n. 2017, p. 419-439, 2017. 81 SILVA, Paula Costa. Pactum de non petendo: exclusão convencional do direito de ação e exclusão convencional da pretensão material. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Org.). Negócios processuais. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 305.

65

inafastabilidade da Jurisdição Estatal (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal). Não

somente, assim se pronunciou o Professor José Rogério Cruz e Tucci:

Isso significa que a ninguém é dado renunciar à defesa de seus direitos diante de uma potencial lesão futura! Daí, porque desponta nulo e ineficaz qualquer pactum de non petendo, estipulado como cláusula de negócio jurídico, pelo qual os contratantes se comprometem a não recorrer ao Poder Judiciário caso surja algum litígio entre eles82

As despeito das limitações do pacto de non petendo, o mesmo não pode ser dito do pacto

de non exequendo.

Com efeito, os limites do pacto de non exequendo devem, no entender deste autor,

naturalmente seguir àqueles aplicáveis à cláusula compromissória. Com efeito, não parece ser

admissível o pacto de non petendo em se tratando de contrato que envolve o recebimento de

verbas alimentares.

O direito de ação é subjetivo e cabe ao titular exercê-lo. Por ter a discricionariedade de

exercê-lo, ou não, também parece razoável que possa por livre e espontânea vontade, abrir mão

deste mesmo direito. Até porque, conforme sustentado, a renúncia ao direito de ingressar em

Juízo não implica em renúncia do crédito propriamente dito.

Ao dizer não à via executiva, as partes podem se valer de outros mecanismos para o

recebimento de seu crédito. A parte lesada pelo inadimplemento pode se valer de outros

mecanismos intimidatórios, como o registro do devedor nos órgãos restritivos de crédito.

Por outro lado, as partes também podem se valer de meios alternativos para resolução

de conflito, como renegociações (recuperação extrajudicial), utilização de câmaras de

conciliação ou mediação, dentre outros recursos. Não somente, e caso seja necessário, pode se

valer do processo de conhecimento para quantificação e declaração de exigibilidade do seu

crédito.

A adoção destes meios alternativos pode ser uma solução para desafogar o Poder

Judiciário, além de induzir na sociedade uma mentalidade menos litigiosa – que à duras penas,

é uma das causas do excesso de ações atualmente em trâmite. Isso porque, é perfeitamente

válido o pacto de non exequendo como negócio jurídico pré-processual.

82 CRUZ, José Rogério. Novo CPC traz mudanças na arbitragem, conciliação e mediação. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-dez-08/paradoxo-corte-cpc-traz-mudancas-arbitragem-conciliacao-mediacao#_ftn1>. Acesso em: 17/11/2020.

66

4.10 A problemática do pagamento à vista

O foco do presente trabalho é o negócio jurídico pré-processual estipulado em contrato,

o qual, como visto, trata-se de uma ferramenta de extrema importância para contornar a

problemática de celeridade e eficiência que hoje acomete o processo de execução.

No entanto, como demonstrado, as mazelas da via executiva não se restringem, apenas,

às execuções de título extrajudiciais, mas também, ao cumprimento de sentença, que com o

primeiro instituto guarda muitas semelhanças. Daí porque, a menção sobre possíveis

alternativas

Como é cediço, o cumprimento de sentença é a fase processual, de caráter executivo,

que se instaura posteriormente ao desfecho da fase de conhecimento (em caso de cumprimento

definitivo), ou quando há pendência de recurso desprovido de efeito suspensivo (hipótese de

cumprimento provisório).

Muitas vezes, as partes, por ocasião do contrato ou ao longo do processo, buscam

estipular regras que visam unicamente atender aos anseios do processo de conhecimento,

esquecendo-se que, ao final, após proferida a sentença, terão de ingressar com a via executiva

na eventualidade do não pagamento espontâneo por parte do devedor.

Essa constatação costuma ser mais comum em contratos que estipulam a arbitragem

como o instrumento para dirimir conflitos.

Neste caso, as partes contratantes se preocupam tanto em definir previamente os

árbitros, legislação, prazos e provas, que acabam por não estipularem as regras na eventualidade

de uma judicialização futura, ou seja, caso seja necessária a instauração de um cumprimento de

sentença arbitral.

A despeito de boa parte das regras aplicáveis ao processo de execução de título

extrajudicial serem também aplicáveis ao cumprimento de sentença, há neste último, algumas

barreiras que podem inviabilizar a satisfação da via executiva.

Dentre estes obstáculos, está a inaplicabilidade do parcelamento automático previsto no

art. 916 do CPC/2015, que estabelece que:

No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários do advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. (BRASIL, 2015)

Diferentemente do que ocorre no processo de execução extrajudicial, portanto, no

cumprimento de sentença não é permitido ao devedor utilizar-se da prerrogativa de parcelar seu

67

débito83. Caso deseje fazê-lo, deverá tentar um acordo com o credor, circunstância que nem

sempre é factível após o desgaste causado com a instauração do litígio.

Por inexistir o parcelamento legal como ocorre com a execução de título extrajudicial,

muitos devedores, não dispondo de recursos para pagamento à vista, deixam de efetuar o

pagamento da condenação no prazo estipulado. Muito embora a multa, honorários e juros

tenham a finalidade de coibir o devedor a arcar com o pagamento no prazo, muitas vezes tais

institutos acabam por desestimular o devedor inadimplente.

Bem por isso, parece perfeitamente possível às partes, por ocasião da celebração do

contrato, firmarem negócio jurídico pré-processual para pré estipular um parcelamento, em caso

de eventual quebra do contrato.

83 THEODORO JR, Humberto. A Execução Forçada no Projeto do Novo Código de Processo Civil. In Fernando Rossi; Glauco Gumerato Ramos; Jefferson Carús Guedes; Lúcio Delfino; Luiz Eduardo Ribeiro Mourão (Coords.). O Futuro do Processo Civil no Brasil: uma análise crítica ao Projeto do Novo CPC, Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 251.

68

5 CONCLUSÃO

De acordo com os últimos dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”)

no relatório “Justiça em Números - 2019”, o Poder Judiciário, ao final de 2018, contava com

78,6 milhões de processos judiciais pendentes de baixa. Desse total, mais da metade se referiam

às execuções de título extrajudicial e à fase de cumprimento de sentença.

O grande número de processos pendentes de uma solução definitiva, aliado ao longo

período em que tais demandas permanecem sob a custódia do Judiciário, leva-nos a uma

inevitável conclusão: o processo de execução – concebido para ser mais célere e eficiente - é

lento e igualmente ineficiente.

Sendo detentor de um direito pré-constituído, aperfeiçoado pela existência de um título

executivo, seria natural que a parte credora obtivesse uma entrega rápida e eficiente da tutela

jurisdicional reivindicada perante o Poder Judiciário. No entanto, demonstrou-se que a teoria,

definitivamente, não corresponde ao que é verificado na prática.

A máquina do Judiciário não dispõe de recursos humanos, financeiros e estruturais

suficientes para fazer frente ao elevado número de processos. Por outro lado, as normas

processuais genéricas e pré-estabelecidas, muitas vezes, acabam por não ser a melhor

alternativa se analisado o caso concreto.

A democratização do acesso ao crédito colaborou para um endividamento de substancial

parcela da população, que agora tem a prerrogativa de adquirir bens e contratar serviços sem a

necessidade de dispor de patrimônio pessoal para suprir a totalidade da dívida que contraiu. O

crédito facilitado, aliado aos recentes resultados negativos da economia, propiciaram um

cenário convidativo para insolvência de muitos brasileiros.

A despeito de todas essas mazelas, não se pode olvidar que, além dos devedores

insolventes, a existência dos maus pagadores é mais comum do que se imagina. Nesse contexto,

não são raras as vezes em que o devedor, antevendo seu inadimplemento, passa a se valer de

meios escusos para se furtar do pagamento da dívida. Assim, o emprego de práticas evasivas e

protelatórias praticadas pelo devedor, certamente, são uma das maiores causas da ineficiência

e morosidade do processo executivo.

Este cenário caótico é agravado pela falta de leis que atribuam ao processo executivo

uma maior eficiência e rapidez. De outro lado, a legislação também é carente de normas mais

rígidas capazes de desestimular o comportamento protelatório empregado por grande parcela

dos devedores.

69

Nesse contexto, demonstrou-se que o processo de execução é o que mais sofre com a

morosidade e ineficiência, inobstante suas regras tenham sido firmadas com a finalidade de

torná-lo rápido e eficaz (porquanto há um direito pré-constituído, materializado no título).

Em meio a todas as dificuldades impostas pelo nosso Poder Judiciário, demonstrou-se

que o negócio jurídico pré-processual pode ser uma ferramenta eficaz para otimização da

celeridade e eficiência do processo executivo.

Em se tratando de um processo executivo, dificilmente o devedor irá se submeter a um

acordo processual após já consumado o inadimplemento, ou mesmo após já judicializado o

impasse. O devedor dificilmente irá se sujeitar ou anuir com regras processuais que tornem

mais célere e eficaz a expropriação do seu patrimônio em benefício da parte credora.

Daí porque a importância do negócio jurídico pré-processual, inserido em contrato e

com o enfoque em futura e eventual execução das obrigações contraídas pelas partes por meio

daquele instrumento.

No momento da concepção do contrato, a tendência é que nenhuma das partes se recuse

a estipular regras processuais que visem otimizar a concessão da tutela jurisdicional por meio

do procedimento executivo. Afinal, neste estágio, a princípio, não há inadimplência e ambas as

partes tendem a estar em igualdade de condições.

Tendo sido demonstradas as dificuldades do processo executivo, identificou-se quais

seriam os potenciais arranjos que poderiam proporcionar celeridade e eficiência ao processo

executivo.

Neste ínterim, demonstrou-se inicialmente que uma das principais causas do insucesso

do processo de execução é a falta de capacidade do devedor em honrar com sua dívida, seja

pelo estado de insolvência a que se submete, seja pelo desvio doloso do seu patrimônio em

prejuízo do credor. Sendo o fator tempo crucial para a resguardar o crédito, demonstrou-se a

possibilidade (e validade) da convenção processual cuja finalidade é o arresto antecipado dos

bens da parte devedora.

A citação, por outro lado, é um grande obstáculo que interfere diretamente na celeridade

do processo executivo. Sabendo dessa dificuldade, foi proposto negócio jurídico pré-

processual, cuja finalidade é tonar mais eficiente a consumação do ato citatório. A indicação

expressa em contrato do endereço em que a parte irá receber suas comunicações, a nomeação

de um encarregado para tanto, a possibilidade de recebimento do ato por terceiros e a

estipulação do dever de notificar em caso de mudança de endereço certamente viabilizarão a

concretização da citação/intimação futura de maneira mais rápida e eficiente.

70

No mais, demonstrou-se que o atual diploma processual mudou de forma substancial a

forma de contagem dos prazos processuais, além de ter prorrogado muitos deles. Partindo da

premissa de que mais prazo significa mais tempo até o deslinde definitivo da lide, foi sugerido

e demonstrada a viabilidade e validade de negócio jurídico pré-processual, que tem por

finalidade reduzir os prazos processuais. Naturalmente, com prazos mais curtos, a celeridade

do processo é maior.

Ato contínuo, concluiu-se que o grande leque de recursos e a vasta abertura prevista em

lei para utilização deste mecanismo, tornou menos célere a marcha processual.

Especificamente no que tange ao processo executivo, toda e qualquer decisão é passível

de agravo de instrumento. No mais, os recursos interpostos no âmbito dos embargos à execução,

por vezes, acabam por ter reflexos no curso da via executiva. Partindo desses pesares, foi

proposto e demonstrada a possibilidade de acordo pré-processual para supressão do segundo

grau.

Ato contínuo, demonstrou-se que muitas execuções são frustradas, pois a parte credora

não se leva em consideração os bens pertencentes ao cônjuge da parte contratante.

A observância de que a execução pode ser direcionada para o patrimônio de um terceiro,

aliado a um arranjo contratual que vincule este último ao negócio jurídico firmado entre as

partes, pode ser um mecanismo eficaz para o sucesso do processo executivo.

Ademais, demonstrou-se que o sucesso da execução está também diretamente ligado à

renúncia, pelas partes, de certos bens reputados por lei como impenhoráveis.

Nesse sentido, defendeu-se a legitimidade da renúncia do bem de família ofertado em

garantia (em casos específicos e respeitando certas condições), além da possibilidade de

supressão de parte dos salários, rendimentos ou faturamento (para o caso de pessoa jurídica).

Demonstrou-se, ainda, que o processo de execução inevitavelmente acaba por ser

oneroso à parte credora, que terá de contratar um advogado para reivindicar seu crédito. Nesse

sentido, foi proposto e demonstrada a validade de negócio jurídico pré-processual que prevê o

reembolso dos honorários contratuais desembolsados pela parte vencedora com seu advogado.

Não somente, provou-se ser possível também a maximização dos honorários de sucumbência –

o que pode ser utilizado pelo credor como mecanismo de barganha em negociação com o

profissional contratado.

Foi proposto ainda, o pacto para criação de título executivo, com o propósito de mitigar

eventuais argumentos que desqualifiquem a executoriedade do contrato. Por outro lado,

apresentou-se a supressão da via judicial como alternativa para dirimir conflitos, além, de

arranjos pontuais, extensíveis ao cumprimento de sentença.

71

Os arranjos pré-processuais propostos estão longe de resolver o problema já enraizado

em nosso Poder Judiciário, e que com mais gravidade acomete o processo executivo. No

entanto, são mecanismos que, por certo, irão mitigar as deficiências que colaboram para falta

de celeridade e eficiência a que está submetido a parte credora na atual conjuntura.

Além do benefício concedido aos litigantes, os negócios jurídicos pré-processuais aqui

propostos, certamente, irão desafogar a já sobrecarregada máquina do Poder Judiciário.

Com um procedimento otimizado e cujo enfoque é justamente a satisfação do crédito

executado, o número de processos pendentes de baixa será reduzido substancialmente,

melhorando as estatísticas atualmente divulgadas no último relatório do CNJ.

72

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