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Mauro Sérgio dos Santos

A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO PELA NÃO EDIÇÃO DE REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Tese de Doutoramento em Direito, ramo Direito Público, orientada pela Professora Doutora Ana Raquel Gonçalves Moniz

e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Julho de 2017

Mauro Sérgio dos Santos

A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO PELA

NÃO EDIÇÃO DE REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Tese de Doutoramento em Direito, ramo Direito Público, orientada pela Professora Doutora Ana Raquel Gonçalves Moniz e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Coimbra, 2017.

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AGRADECIMENTOS

À Universidade de Coimbra, pela oportunidade.

À minha família, pela compreensão e apoio.

À Professora Doutora Ana Raquel Gonçalves Moniz, minha orientadora, pela confiança, amabilidade e segurança.

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A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO PELA NÃO EDIÇÃO DE REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS

RESUMO

A não expedição, pela Administração Pública, de regulamentos impostos pela ordem jurídica, além de revelar comportamento impróprio e violador da ideia de boa administração, também pode ocasionar danos injustos a particulares. Diante disso, o sistema jurídico deve fornecer instrumentos aptos não só ao combate à inatividade normativa do poder público, como também possibilitar que eventuais danos decorrentes desse comportamento passivo possam ser objeto de reparação. A conduta administrativa está vinculada aos direitos fundamentais, isto é, a adoção pelo administrador público de medidas que resguardem ou concretizem tais direitos é verdadeira imposição constitucional. Assim, havendo encargo legal ou constitucional a determinar a expedição de regulamento necessário à fruição de direitos, a passividade normativa da Administração, se injustificada, sinaliza-se como conduta violadora da juridicidade administrativa, pois o poder público de autoridade deve ser utilizado sempre que assim o determinar a ordem jurídica. A inércia, nesses casos, é comportamento ilícito que justifica a propositura de ação reparatória em desfavor do Estado, desde que presentes os dois outros requisitos necessários: o dano e o nexo causal. Deve-se, nos dias atuais, abandonar a exigência de comprovação de culpa na caracterização do dano indenizável decorrente de inércia normativa da Administração, pois a antijuridicidade desse comportamento, por si, já o identifica como fonte de responsabilidade estatal. A ilicitude da inatividade normativa pode decorrer tanto de sua contrariedade às regras jurídicas, quanto de sua incompatibilidade frente aos princípios constitucionais que orientam a função administrativa. Assim, a não expedição de regulamentos administrativos necessários à fruição de direitos é antijurídica por ferir o princípio da proporcionalidade, que coíbe, além do excesso, também a inoperância injustificada, bem como os princípios da eficiência e da moralidade administrativa, que estão a indicar, ambos, que a passividade normativa não é comportamento idôneo ao alcance do bem comum. Palavras-chave: regulamento administrativo – não expedição – ilicitude – inatividade normativa – reparação de danos – juridicidade – proporcionalidade – eficiência – moralidade.

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TORTS OF THE STATE FOR THE NON-EDITION OF ADMINISTRATIVE REGULATIONS

ABSTRACT

Failure by the Public Administration to issue regulations imposed by legal order, in addition to revealing inappropriate behavior and violating the idea of good administration, can also cause unfair damages to individuals. In view of this, the legal system must provide suitable instruments not only to combat the normative inactivity of the public authority, but also to enable any damages resulting from such passive behavior to be repaid. Administrative conduct is linked to fundamental rights, that is, the adoption by the public administrator of measures that safeguard or concretize such rights is a true constitutional imposition. Thus, if there is a legal or constitutional charge to determine the issuance of regulations necessary for the enjoyment of rights, the administrative passivity of the Administration, if unjustified, is signaled as a violation of administrative legality, since the public power of authority must be used whenever it is determined by the legal order. Inertia, in such cases, is an unlawful behavior that justifies the proposition of reparatory action in detriment of the State, provided that the other two necessary requirements are present: the damage and the causal link. Nowadays, it is necessary to abandon the requirement of proving fault in the characterization of the indemnifying damage resulting from the normative inertia of the Administration, since the antijuridicity of this behavior, in itself, already identifies it as a source of state responsibility. The illegality of normative inactivity may result both from its contradiction with the legal rules and from its incompatibility with the constitutional principles that guide the administrative function. Thus, the failure to issue administrative regulations necessary for the enjoyment of rights is unlawful on the ground that it infringes the principle of proportionality, which, in addition to overlapping, also precludes unwarranted inefficiency, as well as the principles of administrative efficiency and morality, which indicate, both, that normative passivity is not suitable behavior within the reach of the common good. Key-words: Administrative rule - no shipment - unlawfulness - normative inactivity - damage repair - legality - proportionality - efficiency - morality.

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RESPONSABILITÉ CIVILE NON CONTRACTUELLE DE L'ÉTAT DE LA NON-ÉDITION DES RÈGLEMENTS ADMINISTRATIFS

RÉSUMÉ La non-promulgation, par l'administration publique, des règlements imposées par l’ordre juridique, outre à mettre en évidence un comportement inapproprié et que viole la notion de bonne gouvernance, peut aussi entraîner des dommages injustifiés aux personnes. Ainsi, le système juridique doit fournir des instruments pertinents, non seulement à la lutte contre l’inactivité normative du pouvoir public, mais aussi qui permettent que des dommages résultants de ce comportement passif puissent être réparés. Le comportement administratif est lié aux droits fondamentaux, à savoir l'adoption par l'administrateur public des mesures qui protègent ou matérialisent ces droits est une vrai imposition constitutionnelle. Ainsi, comme il existe une obligation légale ou constitutionnelle de déterminer l’édition des règlements nécessaire pour la jouissance des droits, la passivité normative de l'administration, si injustifiée, enfreindre la légalité administrative, parce que le pouvoir publique d’autorité doit être utilisé chaque fois que l’ordre juridique le détermine. L'inertie dans ces cas est un comportement illicite qui justifie une action corrective contre l'Etat, étant donné que les deux autres exigences nécessaires soient présentes : le dommage et le lien de causalité. Il faut, donc, laisser tomber l’exigence de culpabilité dans la caractérisation des dommages indemnisables résultant de l’inertie de l'administration, car la non-légalité de ce comportement en soi le caractérise comme une source de responsabilité de l'État. L'illégalité de l’inactivité normative peut résulter soit de son opposition aux règles juridiques, soit de son incompatibilité face aux principes constitutionnels qui guident la fonction administrative. Ainsi, la non-promulgation des règlements administratifs nécessaires à la jouissance des droits est illicite car elle viole le principe de proportionnalité, qui réprime, outre à l'excès, l'inaction injustifiée, ainsi que les principes d'efficacité et de la moralité administrative, qui indiquent que la passivité normative n’est pas un comportement approprié à l'accroissement de l’intérêt public. Mots-clés: Règlement administratif – non promulgation - illégalité - inactivité normative- réparation de dommages - légalité - proportionnalité - efficacité - moralité.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRATUAL DEL ESTADO POR LA NO EDICIÓN DE REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

RESUMEN

La no expedición, por la Administración Pública, de reglamentos impuestos por el orden jurídico, además de revelar un comportamiento impropio y que viola la idea de la buena administración, también puede producir daños injustos a particulares. Ante eso, el sistema jurídico debe proveer instrumentos aptos no sólo al combate a la inactividad normativa del poder público y también posibilitar que eventuales daños producidos por ese comportamiento pasivo sean objetos de reparación. La conducta administrativa está vinculada con los derechos fundamentales, o sea, la adopción, por el administrador público, de medidas que preserven o concreten esos derechos es la verdadera imposición constitucional. Así, si hay obligación legal o constitucional que determine la expedición de un reglamento necesario al disfrute de los derechos, la pasividad normativa de la Administración, si es injustificada, se muestra como una conducta violadora de la juridicidad administrativa, puesto que se debe utilizar el poder público de autoridad siempre y cuando lo determine el orden jurídico. La inercia, en esos casos, es un comportamiento ilícito que justifica la proposición de la acción reparadora contra el Estado, desde que estén presentes los otros dos requisitos necesarios: el daño y el nexo causal. Se debe, en los días actuales, abandonar la exigencia de comprobación de culpa para caracterizar el daño indemnizable resultante de la inercia normativa de la Administración, pues la antijuridicidad de ese comportamiento, de por sí, ya lo identifica como fuente de responsabilidad estatal. La ilicitud de la inactividad normativa puede resultar tanto de su contrariedad a las reglas jurídicas como de su incompatibilidad frente a los principios constitucionales que orientan la función administrativa. De ese modo, la no expedición de reglamentos administrativos necesarios al disfrute de derechos es antijurídica porque viola el principio de la proporcionalidad, que restringe, además del exceso, también la inoperancia injustificada, bien como los principios de la eficiencia y moralidad administrativa, que indican que la pasividad normativa no es un comportamiento idóneo al alcance del bien común. Palabras clave: Reglamento administrativo – no expedición – ilicitud – inactividad normativa – reparación de daños – juridicidad – proporcionalidad – eficiencia – moralidad.

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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

ADI - Ação direta de inconstitucionalidade

ADInO - Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

ADIo – Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

AgR – Agravo Regimental

APA – Administrative Procedure Act

CC – Código Civil brasileiro

CC/2002 – Código Civil brasileiro de 2002

CE – Constituição espanhola

CEDF – Carta Europeia dos Direitos Fundamentais

CF – Constituição Federal

CF/88 – Constituição Federal de 1988

CPA – Código de Procedimento Administrativo

CPTA – Código de Processo nos Tribunais Administrativos

CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil

DJ – Diário de Justiça

DF – Distrito Federal

EUA – Estados Unidos da América

LOTC – Lei Orgânica do Tribunal Constitucional

LRCAP – Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais pessoas

colectivas públicas

LRJAP-PAC/92 – Lei do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento

Administrativo Comum

MC – Medida Cautelar

MI – Mandado de injunção

MS – Mandado de Segurança

PL – Projeto de Lei

Rcl – Reclamação

RE – Recurso Extraordinário

REsp – Recurso Especial

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RO – Recurso Ordinário

RRCEC – Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais

Entidades Públicas

STC – Sentença do Tribunal Constitucional

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

STS – Sentença do Tribunal Supremo

TC – Tribunal Constitucional

TJ – Tribunal de Justiça

TJCE – Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias

TRF – Tribunal Regional Federal

TRF1 – Tribunal Regional Federal da 1ª Região

UE – União Europeia

USA – United States of America

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 19

CAPÍTULO 1 - O PODER REGULAMENTAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: HIPÓTESES, LIMITES E TENDÊNCIAS NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA29

1.1. Notas introdutórias .................................................................................................. 29

1.3. O fundamento do poder regulamentar: digressão comparativa .............................. 34 1.3.1. A tipologia dos regulamentos ........................................................................... 38 1.3.2. O regulamento como típico exercício da função administrativa ...................... 43 1.3.3. Análise comparativa da concepção do poder regulamentar em diferentes sistemas jurídicos e a busca por uma definição .......................................................... 45

1.4. Natureza jurídica dos regulamentos administrativos .............................................. 53 1.4.1. Distinções entre lei e regulamento administrativo ........................................... 64 1.4.2. Distinções entre regulamento e outras formas de agir da Administração Pública .................................................................................................................................... 71

1.5. A titularidade do poder regulamentar no ordenamento jurídico brasileiro ............ 76 1.5.1. Sinopse da organização político-administrativa brasileira ............................... 76 1.5.2. Órgãos e entidades que exercem o poder regulamentar na Administração Pública brasileira ........................................................................................................ 84

1.5.2.1. Em especial, o poder regulamentar das agências reguladoras no cenário jurídico brasileiro ................................................................................................... 87

1.5.3. A expedição de regulamentos administrativos por entidades privadas: algumas reflexões ..................................................................................................................... 95

1.6. Aspectos gerais sobre vigência e eficácia do regulamento administrativo ............. 99

1.7. Limites ao exercício do poder regulamentar ......................................................... 106

1.8. O controle do poder regulamentar ........................................................................ 112

1.9. Indicação da sequência .......................................................................................... 121

CAPÍTULO 2. OS INSTRUMENTOS JURÍDICO-PROCESSUAIS DE COMBATE À INÉRCIA NORMATIVA EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO E A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE UMA VIA ALTERNATIVA ............................ 123

2.1. Notas introdutórias ................................................................................................ 123

2.2. A superlegalidade material da Constituição.......................................................... 128

2.3. A caracterização da inatividade normativa qualificada ........................................ 136

2.4. A omissão normativa inconstitucional como processo anormal de mutação da Constituição .................................................................................................................. 147

2.5. Tipologia das normas constitucionais ................................................................... 153

2.6. O controle de constitucionalidade como mecanismo de defesa da constituição: introdução ao modelo brasileiro ................................................................................... 159

2.6.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão no direito brasileiro ......... 171 2.6.1.1. Efeitos da decisão ................................................................................... 174

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2.6.2. Reflexões sobre o mandado de injunção: da folia ao ceticismo ..................... 179 2.6.2.1. Evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre os efeitos do mandado de injunção ........................................................................................... 184 2.6.2.2. A Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016: um novo fôlego para o mandado de injunção? ......................................................................................................... 190

2.6.3. Distinções entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção ................................................................................................ 193

2.7. As omissões normativas e o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal: algumas notas ................................................................................................................ 196

2.7.1. As sentenças aditivas do Supremo Tribunal Federal como instrumento de combate às omissões normativas .............................................................................. 204

2.8. O problema da inércia normativa em outros sistemas jurídicos ........................... 210 2.8.1. O modelo português ........................................................................................ 212 2.8.2. O modelo francês ............................................................................................ 221 2.8.3. O modelo espanhol ......................................................................................... 226

2.9. Conclusões preliminares e perspectivas ................................................................ 232

CAPÍTULO 3. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: COMO E QUANDO SE INDENIZA NO DIREITO BRASILEIRO ....... 237

3.1. Notas introdutórias................................................................................................. 237

3.2. Contextualização, conceitos instrumentais e delimitações necessárias ................ 240

3.3. Síntese evolutiva da responsabilidade civil no âmbito do direito privado ............ 256

3.4. Evolução histórica da responsabilidade civil extracontratual do Estado ............. 264

3.5. A função administrativa atual e sua perspectiva enquanto fonte geradora de novos danos ............................................................................................................................. 271

3.6. A teoria do risco administrativo como fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado na ordem jurídica brasileira .......................................................... 275

3.7. A responsabilidade civil extracontratual do Estado no direito brasileiro: aspectos práticos e teóricos ......................................................................................................... 279

3.7.1. Elementos necessários à configuração da responsabilidade objetiva do Estado .................................................................................................................................. 285 3.7.2. Realidade brasileira: o ultrapassado debate doutrinário-jurisprudencial acerca dos danos causados por omissão estatal e a necessidade de discussão de um novo modelo para responsabilização do Estado ................................................................ 293 3.7.3. Excludentes da responsabilidade estatal no Direito brasileiro ....................... 308

3.7.3.1. Caso fortuito e força maior ..................................................................... 308 3.7.3.2. Fato da vítima.......................................................................................... 311 3.7.3.3. Fato de terceiro........................................................................................ 312

3.7.4. A responsabilidade do agente público e o dever de regresso do Estado ........ 313

3.8. Excurso da responsabilidade civil extracontratual do Estado pelos sistemas português, francês e espanhol ....................................................................................... 317

3.8.1. O regime português da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas ......................................................................................... 318

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3.8.2. A jurisprudência francesa como fonte de responsabilidade estatal: alguns casos emblemáticos ............................................................................................................ 326 3.8.3. O abrangente sistema espanhol de responsabilidade estatal ........................... 335

CAPÍTULO 4. A NÃO EDIÇÃO DE REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUAS CONSEQUÊNCIAS REPARATÓRIAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO................................... 343

4.1. Síntese investigativa ............................................................................................... 343

4.2. A eficácia dos direitos fundamentais em tempos de global administrative law .... 351

4.3. O administrative constitutionalism e o resgate da normatividade constitucional para a Administração Pública ...................................................................................... 356

4.4. A relação entre os direitos fundamentais e a Administração Pública: aspectos preparatórios................................................................................................................. 359

4.4.1. A vinculação do administrador público aos direitos fundamentais ................ 367

4.5. A ilicitude da inatividade regulamentar da Administração Pública frente aos princípios que informam a função administrativa ........................................................ 373

4.5.1. Ponto de partida: o princípio da legalidade e a instrumentalidade do poder administrativo ........................................................................................................... 377

4.5.1.1. O caráter funcional do poder regulamentar ............................................ 384 4.5.1.2. A inatividade normativa da Administração como forma peculiar de possível desvio de poder ...................................................................................... 392

4.5.2. O princípio da proporcionalidade como freio à inoperância normativa da Administração ........................................................................................................... 397

4.5.2.1. A razoável duração do processo como mandamento constitucional para o agir administrativo .............................................................................................. 407

4.5.3. A não expedição de regulamentos administrativos à luz do princípio constitucional da eficiência ...................................................................................... 411 4.5.4. A incompatibilidade ético-jurídica entre a passividade normativa injustificada da Administração e o princípio constitucional da moralidade administrativa ......... 422

4.6. A distinção entre ilicitude e culpabilidade e a busca por um novo modelo de responsabilização estatal pela inércia normativa da Administração Pública ............. 431

4.7. A responsabilidade civil extracontratual do Estado pela não edição de regulamentos administrativos: conclusões possíveis no sistema brasileiro ................. 448

4.7.1 Elementos da responsabilidade estatal pela não edição de regulamentos administrativos ......................................................................................................... 451 4.7.2. Hipóteses de exclusão de responsabilidade e causas de justificação nos casos de inatividade formal da Administração Pública ...................................................... 458

CONCLUSÃO .................................................................................................................. 467

REFERÊNCIAS: ............................................................................................................. 483

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INTRODUÇÃO

A função administrativa, embora autônoma, está nos dias atuais inteiramente

vinculada ao direito. Noutras palavras, atualmente o exercício da função administrativa

encontra seu fundamento e também seus limites formais e materiais nas regras e princípios

que informam o agir estatal. O princípio da juridicidade, portanto, delineia a atividade

administrativa de modo a garantir não só sua obediência ao contido nas normas superiores

como também para exigir que seu exercício ocorra em absoluta conformidade com os

direitos fundamentais. Assim, é possível afirmar que neste início de século o princípio da

juridicidade, para além exigir respeito à legalidade estrita, impõe mesmo um agir

administrativo que vise a afirmação dos valores constitucionais, isto é, que busque tanto

quanto possível conferir efetividade aos direitos dos administrados.

Assim, tanto a função administrativa quanto o poder público de autoridade que

propicia seu exercício estão, ambos, submetidos ao direito, formal e substancialmente. Se,

por um lado, o agir administrativo deve ser orientado pela juridicidade e, por outro, o

objetivo da Administração é sempre a busca pelo bem comum, é possível afirmar que o

interesse público a nortear a função administrativa é aquele – e somente aquele – amparado

pelo direito. Por conseguinte, o poder administrativo nada mais é do que o instrumental

criado pela ordem jurídica para que o administrador público atenda aos reclamos dos

administrados.

Nesse cenário, embora tenha perdido protagonismo nas últimas décadas, é

possível afirmar que a lei ainda continua a ser a principal fonte do direito administrativo,

sobretudo em Estados em que o apego à legalidade está historicamente enraizado nas

instituições, como é o caso do Brasil. Com efeito, embora a lei já não seja considerada nos

dias atuais como parâmetro exclusivo de atuação administrativa, não há como negar, como

ressaltado, sua relevância para sinalizar o interesse público a ser perseguido pela

Administração.

Pois bem, definido o interesse público pela norma legal ou constitucional, a sua

concretização, quando endereçada à Administração Pública, materializa-se basicamente de

duas formas: na primeira, cabe ao poder público simplesmente aplicar a lei ao caso

concreto, nas hipóteses em que esta for autoaplicável; na segunda, caberá à Administração

Pública editar o regulamento administrativo reclamado pela lei habilitante, com vistas a

conferir-lhe a aplicabilidade que dela se espera. Nas duas situações que exigem a atuação

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administrativa para a concretização da vontade do parlamento, tal só é possível em razão

do poder público de autoridade conferido pelo ordenamento jurídico ao administrador (ou

mesmo a entidades privadas). Nessa perspectiva, uma das expressões do poder público de

autoridade é o poder regulamentar, prerrogativa que proporciona ao administrador público

a expedição dos regulamentos administrativos necessários à efetivação do interesse geral

descrito na norma de regência.

No uso do poder regulamentar, possui a Administração Pública – e outras

entidades que lhes façam as vezes – a franquia legal de criar regulamentos administrativos,

que consubstanciam, na atualidade, uma das principais formas de exercício da atividade

administrative do Estado. O regulamento administrativo é uma norma que tem por aptidão

vincular não apenas a própria Administração Pública como também os destinatários de

suas ações. Como norma jurídica que é, o regulamento é genuína fonte de direito.

Não raras vezes, no entanto, é editada uma lei que exige a expedição de

regulamento administrativo para tornar-se exequível e este, injustificadamente, não é

emitido pela Administração Pública, situação anormal que compromete a coerência do

sistema político-jurídico e estremece a harmonia que deve reinar entre as funções estatais.

Sabe-se que tais funções, embora independentes, devem guardar plena conformidade e

sintonia entre si. Por essa razão não se deve admitir como compatível com o direito a ação

ou omissão de qualquer dos poderes estatais que rompa a relação de equilíbrio preconizada

pelo art. 2º da Constituição brasileira de 1988, segundo o qual “São Poderes da União,

independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

De acordo com as competências definidas constitucionalmente, cabe à

Administração Pública o dever de executar as políticas públicas delineadas pelo governo.

A efetivação de tal mister exige a execução de algumas tarefas que somente podem ser

realizadas mediante o exercício do poder regulamentar, isto é, por meio da expedição de

regulamentos administrativos que fornecerão os meios para a consecução dos fins definidos

legalmente. A expedição de tais regulamentos e também a concretização da política social

em si estão abrangidas no vasto espectro da função administrativa atual.

É comum no sistema político-jurídico brasileiro que um direito seja criado pelo

parlamento e sua regulamentação, por razões técnicas ou por mera conveniência

legislativa, seja remetida à Administração Pública, para que, no uso do poder regulamentar,

expeça o regulamento requisitado pela norma habilitante, tornando assim exercitável o

21

novo direito. Ocorre que, por estranho que possa parecer, muitas vezes o Parlamento –

após meses ou anos de debates legislativos – elabora uma lei criando direitos aos

administrados e a Administração Pública, cientificada de seu dever de expedir o necessário

regulamento administrativo para dar concretude a tal direito, simplesmente queda-se inerte.

A falta de regulamentação normativa remete a lei para uma espécie de limbo

jurídico, no qual o destinatário até consegue visualizar seu pretenso direito, entretanto não

o alcança, não consegue exercitá-lo; o direito, mesmo reconhecido por uma norma de

padrão superior, revela-se inacessível aos destinatários ante a inércia normativa da

Administração, incoerência jurídica que não encontra justificativa idônea. A inatividade

normativa injustificada é, pois, obstáculo ilegítimo ao exercício de um direito já afirmado

pelo Parlamento; é, noutras palavras, comportamento que esvazia a vontade do legislador e

conspira contra a simetria que deve reger as funções estatais. E o que é pior: além do

desprestígio que gera às instituições, a inatividade normativa da Administração Pública

pode ainda acarretar graves danos a particulares. A presente investigação se debruça

exatamente sobre essa problemática, ou seja, sobre a responsabilidade civil extracontratual

do Estado pela não edição de regulamentos administrativos.

A não expedição injustificada de regulamento administrativo imposto pela ordem

jurídica sinaliza-se como um comportamento incoerente e anormal da Administração

Pública, que, por isso, merece reprimenda, seja na esfera administrativa, seja na

reparatória. Pretende-se, pois, analisar a inatividade normativa da Administração Pública e

sua perspectiva enquanto fonte idônea de responsabilidade civil.

Pois bem, o Brasil é uma República Federativa de natureza quadripartite, isto é,

constituída pela pessoa jurídica denominada União, que é o poder central, por 26 Estados,

pelo Distrito Federal e por 5.570 Municípios1. Há, portanto, quase 5.600 parlamentos

autônomos que, dentro de suas esferas de competência delimitadas constitucionalmente,

possuem aptidão para a criação de direito novo. Todavia, muitos desses direitos criados

pelo Poder Legislativo, como já referenciado, não podem ser regularmente exercitados

pelos destinatários pela simples razão de não terem sido regulamentados pela

Administração. Há situações em que até ocorre a regulamentação necessária à

concretização do direito previsto na norma primária, mas com 5, 10 ou 15 anos de atraso,

1 Dados disponíveis no sítio http://www.ibge.gov.br/home/ Acesso em: 28/05/2017.

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por exemplo. Em casos assim, a dessimetria entre as funções do Estado gera desprestígio

às instituições e não raras vezes também causa dano injusto a particulares. Tais danos,

como já é possível inferir, guardam conexão com a inatividade normativa da

Administração Pública.

São inúmeros os casos de omissão normativa da Administração Pública brasileira

que podem suscitar danos a particulares. A título de exemplo, o art. 71 da Lei federal nº

8.112, de 11 de dezembro de 1990, que é o Estatuto dos servidores públicos federais,

dispõe que: “O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em

zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos,

condições e limites fixados em regulamento”. Nessa hipótese, a inatividade normativa da

Administração já se aproxima de três décadas, situação incoerente, insustentável e que

merece alguma resposta a ser ofertada pelo direito, pois claramente passível de causar

danos injustos a particulares.2

Só no Estado de São Paulo, o mais populoso do Brasil, há atualmente mais de

duas centenas de leis estaduais aguardando regulamentação pelo Poder Executivo.3 Cite-se,

apenas para fins de ilustração, a Lei nº 13.558, de 17 de junho de 2009, que determina a

adoção de medidas de proteção a testemunhas, nos procedimentos de inquéritos policiais e

nos boletins de ocorrência; a Lei nº 14.365, de 15 de março de 2011, que institui a política

de prevenção e combate ao câncer de mama; a Lei nº 14.364, de 15 de março de 2011, que

dispõe sobre a proteção e segurança dos consumidores nas agências e postos bancários; e a

Lei nº 16.109, de 13 de janeiro de 2016, que torna permanente o auxílio financeiro às

instituições filantrópicas (Santas Casas), dentre vários outros exemplos. A falta de

regulamentação das leis acima mencionadas – e de quaisquer outras – possui aptidão, em

menor ou maior medida, para causar danos a particulares. 2 Administrativo e Constitucional. Servidor público federal. Adicional de fronteira. Art. 71 da Lei 8.112/90. Omissão regulamentar. Implementação do direito ao caso concreto. Impossibilidade. Súmula 339/STF. Art. 39, § 1º da CF/88. Violação ao princípio da separação dos poderes. I. O art. 71 da Lei 8.112/1990 que instituiu o adicional de atividade penosa, pelo exercício em zonas de fronteiras ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, condicionou seu pagamento à regulamentação. (...) III. A Constituição de 1988 dispõe sobre o poder regulamentar em seu art. 84, inciso IV, conferindo ao Presidente da República a competência privativa para “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. (...) V. Reformada a sentença apelada que condenou a União a implantar o Adicional de Atividade Penosa em favor da parte autora até que sobrevenha regulamento específico para a categoria de servidores à qual se vincula. (TRF 1ª Região, AC 0006360-39.2013.4.01.4200, Primeira Turma, Des. Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Unânime, e-DJF1 p. 3504 de 22/05/2015) 3 Consulta feita no sítio da Assembleia Legislativa do Estado de são Paulo. Disponível em: https://www.al.sp.gov.br/alesp/normas-nao-regulamentadas/# Acesso em 28.05.2017.

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A responsabilidade civil extracontratual do Estado pela não expedição de

regulamentos administrativos, como é possível notar, é tema atual e relevante, em especial

no sistema jurídico brasileiro, que, saliente-se, não possui mecanismos eficazes para o

combate à inatividade normativa da Administração Pública, assim como não permite,

como regra geral, a busca pela reparação de danos dela decorrentes. Além disso, é crível

perspectivar um agravamento no problema da inatividade normativa da Administração nos

dias atuais, em que o papel do Estado é cada vez mais complexo, dinâmico e exigente, seja

em razão de novas e progressivas necessidades reclamadas pelos administrados, seja pela

partilha de responsabilidades que o poder público atualmente realiza com agentes privados

na concretização das políticas sociais. A inércia normativa da Administração, nesse cenário

administrativo intenso e plurifacetado, é ainda mais preocupante.

O problema da investigação, portanto, consiste em saber como e quando o Estado

brasileiro deve indenizar pelos danos decorrentes da inércia normativa da Administração

Pública, precisamente no que concerne à não expedição de regulamentos administrativos

impostos pela ordem jurídica e necessários à fruição de direitos. Note-se, a título de

delimitação, que o objeto da presente análise se restringe à inatividade normativa

imputável à Administração Pública e seu enquadramento como fonte idônea de reparação

civil, não abarcando, pois, a inatividade material da Administração nem, muito menos, a

inércia legislativa do Parlamento, assuntos estes que já foram objeto de várias

investigações científicas, no Brasil e no estrangeiro.

A presente tese de doutoramento foi elaborada por meio de pesquisa de natureza

básica, uma vez que partirá de teorias preexistentes para responder ao problema proposto.

Nesse sentido, procurará suscitar uma nova percepção acerca da imputação de

responsabilização e consequente reparação por parte do Estado dos danos causados pela

inércia normativa da Administração. Ressalte-se que quanto à forma de abordagem a

investigação se desenvolve como pesquisa qualitativa, ou seja, aquela que é levada a efeito

a partir da interpretação e compreensão de fenômenos teóricos, em que o objeto de estudo

é abordado de maneira ampla e aberta. A confrontação de conhecimentos diversos

permitirá o avanço no campo teórico do objeto pesquisado. As conclusões reunidas, a

partir dos parâmetros iniciais da pesquisa, serão apresentadas de forma dedutiva. Busca-se,

pois, privilegiar nessa modalidade de pesquisa a lógica da descoberta e a contribuição para

o avanço do tema proposto no projeto. A análise fenomenológica e qualitativa da

24

teorização, a partir de informações obtidas, permitirá uma melhor compreensão das teorias

aplicadas atualmente à responsabilização estatal, bem como a formação de um juízo de

valor seguro sobre a possibilidade de se imputar ao Estado a reparação de danos

ocasionados pela inércia normativa da Administração Pública.

No que concerne aos procedimentos técnicos, esclareça-se que a presente

investigação é de natureza bibliográfica, isto é, foi elaborada com a utilização de obras dos

principais estudiosos que tratam sobre o tema proposto e outros assuntos conexos, com

destaque, em todos os capítulos, para as doutrinas portuguesa e brasileira, que a depender

do tema em debate serão enriquecidas pelas obras de especialistas de vários ramos do

direito público, como constitucional e administrativo, e também do direito privado,

especialmente, neste particular, no capítulo atinente à responsabilidade civil. Além do

referencial teórico português e brasileiro, terão destaque nesta investigação as doutrinas

francesa, italiana, espanhola e, em assuntos pontuais, as escolas germânica e norte-

americana. Assim, a partir da revisão bibliográfica será possível apresentar resultados

satisfatórios em relação aos objetivos e problemática traçados, permitindo ainda um

conhecimento mais coerente e aprofundado sobre o tema.

E, por fim, encerrando a questão metodológica, a presente pesquisa tem como

método o hipotético-dedutivo, que consiste na obtenção do conhecimento por meio da

formulação de um problema e a busca de solução, levando-se, consequentemente, à

dedução dos efeitos e consequências de um novo modelo paradigmático de

responsabilização estatal. Nesse sentido, por meio desta investigação pretende-se, quando

das considerações finais, partir para o teste das hipóteses, que deverão ser confirmadas ou

falseadas, sendo que tais foram delimitadas de modo a responder ao problema inicialmente

formulado, qual seja: verificar como e quando o Estado brasileiro deve indenizar pelos

danos decorrentes da inércia normativa da Administração, designadamente no que

concerne à não expedição de regulamentos administrativos necessários à fruição de direitos

por particulares. Assim, são levantadas as seguintes hipóteses, que deverão ser

respondidas ao final da investigação:

a) O uso do poder público de autoridade é imposto, delimitado e impulsionado pelo ordenamento jurídico em hipóteses preordenadas e de modo imperativo ao administrador público.

25

b) O exercício de função administrativa consistente na edição de regulamentos administrativos é manifestação de parcela de soberania, tal como reconhece-se à função legislativa a cargo do parlamento. c) Os princípios informadores da atividade administrativa, isoladamente considerados, possuem força normativa para orientar e determinar condutas ao administrador público. d) A inatividade normativa da Administração que restringe ou obstaculiza o exercício de direitos individuais, mesmo quando não identificado o elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa), configura comportamento ilícito para fins de reparação de danos.

Para apresentar respostas fundamentadas às hipóteses exibidas, a investigação foi

dividida em quatro capítulos. O primeiro deles foi dedicado ao estudo do poder

regulamentar no ordenamento jurídico brasileiro. No capítulo em questão foi examinado o

fundamento do poder regulamentar no cenário jurídico brasileiro, a natureza jurídica dos

regulamentos e as distinções entre estes mecanismos de ação administrativa e outras

formas de materialização da função administrativa, como os atos administrativos e os

contratos. Também foi necessário traçar um panorama da organização político-

administrativa brasileira, a fim de que o leitor possa identificar os órgãos e entidades que

possuem competência para a expedição de regulamentos administrativos. Por fim, tratou-se

dos limites ao exercício do poder regulamentar, bem como sobre os mecanismos de

controle dos regulamentos editados pela Administração Pública.

No exercício do poder regulamentar, como como será examinado, a

Administração e outras entidades que exercem função administrativa expedem

rotineiramente inúmeros regulamentos administrativos, que nada mais são do que normas

instrumentais necessárias ao regular exercício da atividade administrativa. A justificativa

para o poder administrativo de editar regulamentos reside na complexidade de tarefas

confiadas à Administração Pública, que, aliada a uma gama de competências cada vez mais

ampla, exige maior dinamismo no trato das questões de interesse da sociedade.

O primeiro capítulo, portanto, destina-se a apresentar o poder regulamentar da

Administração Pública e mais detidamente a norma jurídica que dele decorre, vale dizer, o

regulamento administrativo, analisando-se sua natureza jurídica, suas espécies e ainda

outros conceitos instrumentais. Tal conteúdo guarda, portanto, clara conexão com o tema

da investigação, eis que propiciará ao leitor a compreensão sobre os principais contornos

da norma jurídica nomeada regulamento administrativo, cuja falta de emissão injustificada

é exatamente o objeto central da pesquisa.

26

Já a segunda parte da investigação foi dedicada ao estudo dos instrumentos

jurídico-processuais existentes na ordem jurídica brasileira que possibilitam, em tese, o

combate às omissões normativas do poder público, a partir, especialmente, do contributo

da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e também do instituto do mandado de

injunção. No capítulo em questão buscou-se caracterizar e delimitar a inatividade

normativa qualificada e também a omissão legislativa inconstitucional. Para tanto, foi

realizado um estudo sobre a tipologia das normas constitucionais e ainda sobre o sistema

de controle de constitucionalidade como mecanismo de combate às omissões normativas

contrárias ao texto constitucional.

A inclusão desse segundo capítulo se justifica pela seguinte razão: o sistema

jurídico brasileiro possui dois importantes instrumentos de combate à omissão normativa,

seja ela do parlamento, seja da própria Administração Pública, que são a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. Tais mecanismos, no entanto,

não se prestam à reparação de eventuais danos sofridos pela inércia normativa do poder

público. Assim, foi feito um estudo desses instrumentos e do seu real alcance relativamente

à conduta omissiva de caráter normativo, de modo a evidenciar a necessidade da reparação

estatal como uma via suplementar aos efeitos das ações constitucionais antes mencionadas.

Os citados mecanismos processuais, como dito, não possuem um viés reparatório,

pois buscam apenas impulsionar a expedição da norma faltante e, ainda assim, ao menos

no sistema jurídico brasileiro, sem a efetividade desejada. A propósito, quando se aborda o

tema das omissões normativas é perceptível que os estudiosos têm se preocupado muito

mais com as omissões propriamente ditas do que com as consequências danosas que delas

podem resultar, como a geração de danos injustos aos administrados em decorrência da

mora normativa da Administração Pública, que é, como já explicitado, o núcleo da

investigação que ora se inicia.

Assim, como não há na ordem jurídica interna ou mesmo na doutrina

especializada um suporte jurídico minimamente adequado à busca por eventual reparação

de dano que resulte da omissão normativa da Administração Pública, pretende-se com esta

investigação indicar em que condições será possível buscar, em desfavor do Estado, uma

reparação civil nos casos de inércia normativa da Administração Pública. Por conta disso,

foi necessário explorar no terceiro capítulo da presente investigação o instituto da

responsabilidade civil extracontratual do Estado à luz do ordenamento jurídico brasileiro,

27

de modo a fornecer ao leitor o arcabouço jurídico necessário à junção dos conteúdos dos

capítulos precedentes como uma ponte de passagem para a elaboração da parte final da

investigação.

Nesse terceiro capítulo foi feito minucioso exame acerca da responsabilidade

civil, primeiramente no campo privado e em seguida na esfera pública, a partir do estudo

das principais teorias utilizadas ao longo da história em relação a esse tema tão rico e

importante para a vida em sociedade. Nesse contexto, foram analisados os aspectos

práticos e teóricos relativos à responsabilidade civil extracontratual do Estado, bem como

os elementos necessários à sua configuração. Também foi dado destaque ao ultrapassado

debate doutrinário-jurisprudencial existente no Brasil sobre os danos causados por

omissão. A importância de se explorar minimamente o sistema brasileiro de

responsabilidade civil extracontratual do Estado é evidente, pois proporcionará ao leitor

conhecer a realidade jurídica atual para, na sequência, compreender o novo modelo a ser

proposto para a responsabilidade estatal decorrente da inércia normativa da Administração

Pública.

Portanto, a partir do conhecimento teórico dos contornos do poder regulamentar

da Administração Pública, dos instrumentos jurídico-processuais existentes no direito

brasileiro para o combate a omissões normativas e, ao depois, do modelo de

responsabilização do Estado previsto pela Constituição brasileira de 1988, será

estabelecida uma conexão de tais conteúdos com o núcleo da presente investigação, que

retrata, como já mencionado, a responsabilidade civil extracontratual do Estado pela não

expedição de regulamentos administrativos.

Fixadas e encadeadas as matérias de viés preparatório, no quarto e último capítulo

da tese será realizado o estudo sobre a possibilidade de um particular buscar reparação de

eventuais danos experimentados em decorrência da não expedição de regulamento

administrativo pela Administração Pública. Como a inatividade normativa da

Administração pode redundar em violação aos direitos fundamentais, julgou-se

conveniente abordar, na parte derradeira da tese, a corrente nomeada administrative

constitutionalism e ainda o global administrative law. Tais doutrinas, cada qual a seu

modo, contribuirão para demonstrar o movimento de constitucionalização do direito

administrativo, que tem sido identificado não só em escala estadual como também – talvez

principalmente – no plano internacional.

28

Também como consequência desse cenário de constitucionalização do direito

administrativo, é de especial relevo para as conclusões a serem apresentadas ao final desta

investigação o exame do caráter normativo que a doutrina majoritária atualmente

reconhece aos princípios constitucionais. Em particular, será dada ênfase aos princípios

que informam a atividade administrativa, com destaque para os da legalidade

(juridicidade), proporcionalidade, eficiência e moralidade, que devido à sua importância

serão analisados separadamente. Além do exame da inatividade normativa da

Administração à luz de cada um dos mencionados princípios, também será objeto de

minuciosa análise a distinção entre ilicitude e culpabilidade, conceitos que possuem direta

correlação com o novo modelo de reparação estatal a ser proposto neste trabalho, aplicável

aos casos de inatividade normativa da Administração. A partir de tal distinção, será

possível apresentar conclusões sobre as hipóteses em que a não edição de regulamentos

administrativos poderá justificar a propositura de demanda reparatória em desfavor do

Estado. É o que se propõe a seguir.

29

CAPÍTULO 1 - O PODER REGULAMENTAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: HIPÓTESES, LIMITES E TENDÊNCIAS NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA

“Os poderes públicos são para os cidadãos, e não o inverso, porque se admitíssemos o contrário não teríamos um Estado democrático em sentido ocidental, ideia que se relaciona com uma concepção e um sentimento jurídicos iuspersonalistas”.4

1.1. Notas introdutórias

A vida em sociedade pressupõe a existência de regras de comportamento e

também a sua proporcional aplicação por parte dos poderes constituídos, pois só assim

pode ser perspectivada uma sociedade minimamente justa e democrática. Para existirem

tais regras, leciona Sundfeld, “alguma força há de produzi-las; para que permaneçam,

alguma força deve aplicá-las, com aceitação dos membros do grupo. A essa força, que faz

as regras e exige o seu respeito, chama-se poder”.5

Noutro plano, poder é uma “energia capaz de coordenar e impor decisões”6

visando à realização de determinados fins. Conquanto hajam variados tipos de poder,

aquele que traz em si uma força geral de dominação será, por conseguinte, um poder

estatal. Nessa linha, é possível afirmar que a dominação, portanto, é a qualidade que

diferencia o poder do Estado de todos os demais poderes.7

Quando se analisa particularmente os poderes do Estado, apresenta especial relevo

para a presente investigação o poder político, de amplo espectro, mas que se manifesta

principalmente por meio da elaboração de normas8. O poder político do Estado carrega

4 VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Tradução: Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 102. 5 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 10. 6 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 107. 7 JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Traducción de la segunda edición alemana y prólogo por Fernando de los Ríos, catedrático de la Universidad de Granada; Buenos Aires: Editorial B de F, 2005, p. 537. 8 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume I. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 188.

30

consigo uma força “de imposição e de domínio a que os indivíduos não podem subtrair-se

por ser necessário e irresistível, dentro do território dominado”.9

Uma sociedade estatal organizada compreende uma multiplicidade de grupos e

indivíduos, aos quais o poder político tem de coordenar e impor regras e limites em função

dos fins que ao Estado cumpre realizar. Nessa linha, não é exagero afirmar que “tal poder é

superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina”10, visando a

ordenar as relações entre esses grupos e os indivíduos entre si e reciprocamente, de

“maneira a manter um mínimo de ordem e estimular um máximo de progresso à vista do

bem comum”.11

O poder político do Estado advém dos órgãos de índole constitucional, com

funções “supremas”12, que se situam num plano hierárquico superior ao dos órgãos da

Administração Pública. Daí dizer-se, como feito anteriormente, que o monopólio

parlamentar quanto à função legislativa consubstancia-se na “parte nuclear da direcção

política”13 ou, noutros termos, traduz-se na principal forma de manifestação do poder

político do Estado. Principal, mas não a única.

Embora o poder político se manifeste mais claramente por meio das leis emanadas

do Parlamento, não se pode perder de vista que nos dias atuais, dada a crescente

complexidade que envolve as atividades a cargo da Administração Pública, braço operativo

do governo, é possível visualizar a função administrativa também como forma de

materialização do poder político do Estado. Com base nessa premissa, pode-se afirmar

desde logo que os regulamentos administrativos, objeto de estudo desta primeira parte da

investigação, conquanto materializem atividade inerente à função administrativa, refletem,

ainda que de forma reflexa, inequívoca manifestação do poder político do Estado.

Se a estrutura estatal possui diferentes poderes para tornar viável a vida em

sociedade, a Administração Pública, para cumprimento de suas atribuições legais e

constitucionais, também é investida pelo próprio ordenamento jurídico de várias

prerrogativas, nomeadas poderes administrativos, que possibilitam a sobreposição do

9 CAETANO, Marcelo. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6. Ed. Lisboa: Coimbra Editora, 1972, p. 130. 10 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2011, p. 107. 11 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2011, p. 107. 12 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. 16ª Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003, p. 543. 13 MONCADA, Luís S. Cabral de. Lei e Regulamento. Coimbra Editora, 2002, p. 990.

31

interesse público ao individual, princípio vetor da atuação estatal na busca pelo bem

comum.14

É preciso esclarecer, no entanto, que o vocábulo poderes possui diferentes

sentidos no âmbito do direito público e particularmente no direito administrativo, pois ora

é utilizado para fazer referência a distribuição das funções estatais15, ora para designar as

prerrogativas conferidas pela ordem jurídica à Administração Pública para possibilitar a

consecução de seus fins (poder público de autoridade). Os dois sentidos do vocábulo em

questão serão objeto de abordagem na presente investigação, entretanto, para fins de

sistematização, deve-se registrar que nos tópicos seguintes serão examinados os poderes

administrativos, ou seja, os mecanismos conferidos pelo ordenamento jurídico aos

administradores públicos para o exercício da função administrativa, para, num segundo

momento, examinar as funções legislativa, executiva, judiciária e política, dada sua

relevância para a compreensão das hipóteses, limites e tendências do poder regulamentar

no âmbito do direito brasileiro.

1.2. O poder administrativo: aspectos gerais

O exercício da função administrativa e consequentemente a realização do

interesse da coletividade exige que a Constituição e as leis concedam várias prerrogativas

às autoridades públicas, geralmente inexistentes nas relações de caráter privado, para que

possam desempenhar as competências definidas no ordenamento jurídico. Tais

prerrogativas, comumente nomeadas pela doutrina poderes administrativos ou poderes da

Administração Pública, são identificadas por Cammeo como “pressupostos para a eficácia

jurídica de um sistema”.16

14 O bem comum é referido por Reale como sendo uma “ordem social justa”. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 109. 15 Como o vocábulo funções está aqui relacionado à dogmática do princípio da separação de poderes, é válida a nota explicativa de Ana Raquel Gonçalves Moniz, ao explicitar que “Enquanto a função exprime quer as tarefas assumidas pelo Estado (as finalidades que este se propõe satisfazer), quer um articulado de atividades com características próprias, o poder traduz o complexo orgânico que, através de um conjunto de faculdades de ação (competências) atua aquela função.” MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito Administrativo: Textos e Casos Práticos Resolvidos. Coimbra: Almedina, 2015, pp. 27-28. 16 CAMMEO, Federico. Le manifestazioni dela volontá dello Stato nel campo del diritto amministrativo. In Primo trattato completo didiritto amministrativo italiano. Vol. III, Milano: Società Editrice Libraria, 1907, p. 134.

32

Os poderes administrativos, portanto, são prerrogativas próprias e indispensáveis

conferidas aos agentes estatais17, para que possam executar suas atribuições legais e,

consequentemente, atender ao interesse público, que, para Ana Raquel Gonçalves Moniz,

constitui uma manifestação das necessidades fundamentais de uma comunidade política,

por representar “o motor dirigente da ação administrativa, sendo inclusivamente concebido

como elemento de legitimação do Estado, na medida em que, como fim a atingir, vincula

todos os poderes públicos”.18

Não há uniformidade doutrinária quanto à delimitação desses poderes. A título

ilustrativo, em Portugal, normalmente a doutrina faz referência, no singular, à expressão

poder administrativo, cujas principais manifestações são o poder regulamentar, o poder de

decisão unilateral, o privilégio da execução prévia e o regime especial dos contratos

administrativos.19

A doutrina brasileira, por sua vez, identifica vários poderes autônomos conferidos

à Administração Pública pela ordem jurídica interna, cada qual com um campo de atuação

devidamente delimitado pelo ordenamento jurídico. Todavia, mesmo levando-se em conta

apenas os doutrinadores brasileiros é possível afirmar que também não há uniformidade de

pensamento em relação a todos os poderes administrativos. Não obstante, algumas dessas

prerrogativas são comumente reconhecidas pelas doutrinas clássica e moderna, e sobretudo

pela ordem jurídica interna, tais como o poder hierárquico, o poder disciplinar, o poder

regulamentar e o poder de polícia.20 Há também outras formas de agir da Administração

que parte da doutrina21 designa como poderes administrativos, a exemplo do que ocorre

17 Segundo a rica doutrina de Rogério Soares, “Ao lado das normas que impõem deveres, assumem um particular relevo aquelas outras que concedem poderes a um sujeito, destinadas a constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas ou a conservá-las ou fazê-las valer. Na maior parte dos casos a ordem jurídica, ao atribuir o poder entende por esse modo prestar um meio para a tutela do interesse do sujeito; trata-se, pois, de poderes que hão-de ser exercitados no interesse próprio. Um número relativamente grande de poderes é, todavia, criado pela ordem jurídica para ser exercitado no interesse alheio, o que supõe desde logo que ao exercício do poder estão conexos deveres positivos ou negativos.”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse público, legalidade e mérito. Coimbra, MCMLV, p. 28. 18 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2012, p. 59. 19 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Vol. II. Coimbra: Almedina, 2009, p. 20. 20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2013; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ªed. São Paulo: Saraiva, 2006; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2016; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2015. 21 A exemplo de MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2016.

33

com a atividade vinculada (ou poder vinculado) e a atividade discricionária (ou poder

discricionário).

Em relação aos poderes administrativos tradicionalmente reconhecidos e

estudados pela doutrina administrativista brasileira, pode-se dizer, em apertada síntese e

com base na doutrina tradicional, que o poder hierárquico é aquele que traduz o poder de

autoridade do órgão superior sobre o inferior na hierarquia organizacional da

Administração. A seu turno, o poder disciplinar, que se justifica pela necessidade de

aperfeiçoamento da função administrativa, é o que cabe à Administração Pública para

apurar infrações e aplicar penalidades aos agentes públicos e demais pessoas sujeitas à

disciplina administrativa.22 Por fim, o poder de polícia, em abordagem rasa, é a atividade

estatal que consiste em “limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do

interesse público”.23

Deve-se registrar que a visão que se extrai dos poderes administrativos à luz das

definições contidas no parágrafo anterior, embora formuladas por importantes

doutrinadores brasileiros, não mais guarda inteira consonância com novo papel

desempenhado pelas administrações públicas internas, aí incluída, por certo, a

Administração Pública brasileira, seja porque nem todos os agentes públicos são detentores

de poderes administrativos, seja porque atualmente tais poderes podem e comumente são

exercidos até mesmo por particulares, quando no exercício de função administrativa

delegada pelo Estado, conforme analisar-se-á oportunamente.

Nesse contexto, entende-se que nos dias atuais a adequada compreensão do

sentido e alcance da expressão poderes administrativos deve estar conexionada com a ideia

de Pedro Gonçalves24, cuja doutrina enfatiza que o exercício da função administrativa

moderna pressupõe o desempenho de “poderes públicos de autoridade”, que resultam,

22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, p. 95. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, p. 123. 24 O professor Pedro Gonçalves, em sua obra intitulada “Entidades privadas com poderes públicos”, sustenta ser o poder de autoridade “(...) o poder abstracto – estabelecido por uma norma de direito público – conferido a uma sujeito para, por acto unilateral praticado no desempenho da função administrativa, editar regras jurídicas, provocar a produção de efeitos com repercussão imediata na esfera jurídica de terceiros, produzir declarações às quais a ordem jurídica reconhece uma força especial ou ainda empregar meios de coação sobre pessoas e coisas”. GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos. Reimpressão da Edição de outubro/2005. Coimbra: Almedina, 2008, p. 608.

34

segundo o mencionado autor, “de uma específica atribuição jurídica (legal) e não da mera

auctoritas de um sujeito”.25

Em consequência, o poder público de autoridade, em tempos hodiernos, é

comumente exercido até mesmo por entidades privadas26, basta que para tanto estejam

investidas de poderes públicos administrativos em decorrência do exercício de função

administrativa delegada de alguma forma pelo Estado. Tais entidades, embora privadas, se

assumem como membros da Administração Pública (sentido funcional)272829, pelo fato,

repita-se, de exercerem atividade administrativa, compreendida esta, num plano genérico,

como qualquer “modo de execução de uma tarefa pública”.30

Dessas prerrogativas que decorrem do poder público de autoridade que

possibilitam o regular exercício da função administrativa, seja pela Administração Pública,

seja por pessoas privadas que lhes façam as vezes, o poder regulamentar possui lugar de

destaque para o desenvolvimento da presente investigação e, por isso, será objeto de

minuciosa abordagem nos tópicos seguintes, os quais serão dedicados à análise de sua

natureza jurídica, seus limites, características e também tendências, de modo a reunir um

arcabouço jurídico mínimo para o enfrentamento da problemática a ser trabalhada nos

capítulos subsequentes, sem, por certo, a pretensão de esgotar assunto tão vasto e

complexo.

1.3. O fundamento do poder regulamentar: digressão comparativa

25 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 596. 26 Pedro Gonçalves explica que “os poderes privados (de autoridade) exteriorizam-se através de actos individuais e concretos (ordens, proibições, punições), mas também através da edição de actos normativos (poder normativo privado)”, exemplificando em seguida, no contexto das relações escolares, os poderes das instituições privadas de ensino e dos respectivos professores relativamente aos estudantes. GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 613. 27 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 651. 28 Para André salgado de Matos, a evolução da realidade jurídica resultou numa “descaracterização material do conceito subjectivo de Administração Pública. (...) A Administração Pública em sentido moderno é composta por entes sob forma, quer jurídico-pública, quer jurídico-privada, criados por acto jurídico-público ou jurídico-privado, disciplinados por normas de direito público e de direito privado e que actuam, prototipicamente, tanto através de meios jurídico-públicos como de meios jurídico-privados”. MATOS, André Salgado de. A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2004, pp. 41-42. 29 Maria João Estorninho, em sua obra “A fuga para o direito privado”, explicita em detalhes as variadas formas de criação de entidades administrativas de natureza jurídica privada. ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado. Coimbra, 1999, p. 56 e ss. Assim, também: OTERO, Paulo. Vinculação e liberdade de conformação jurídica do sector empresarial do Estado, Coimbra, 1998, p. 222 e ss. 30 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 543.

35

Um dos aspectos que mais tem merecido a atenção dos estudiosos do direito

público na atualidade é a multiplicação de atos normativos de caráter genérico editados

pela Administração Pública no exercício do poder regulamentar. Nos dias atuais é visível,

qualquer que seja o sistema jurídico, uma “clara acentuação do processo expansivo do

poder regulamentar”.31 Deveras, parece certo que a nova realidade jurídico-administrativa

vivenciada no mundo contemporâneo tem alçado o poder regulamentar da Administração a

um papel de inédito protagonismo na construção da ordem jurídica interna – e até externa32

– dos Estados, numa perspectiva de claro descompasso com o princípio da legalidade

estrita, que paulatinamente vem perdendo terreno neste novo e dinâmico cenário jurídico-

normativo.

Com efeito, vive-se atualmente uma época de abertura da legislação, significando

com isso dizer que a lei é passível de ser complementada e, possivelmente, deficiente em

complementos, e também que a lei ainda não encontrou nenhuma regulamentação

totalmente conclusiva. Essa abertura normativa pode indicar que o legislador não está

tecnicamente em posição de normatizar certos espaços da vida ou mesmo o objeto em si,

porque faltam-lhe conhecimentos e/ou porque o tema a ser legislado se encontra em

dinâmico desenvolvimento e as leis de hoje fatalmente estariam ultrapassadas amanhã.33

Numa perspectiva histórica, a ideia de um poder regulamentar guarda intrínseca

ligação com o surgimento do Estado liberal, porquanto a separação de poderes, com a

decorrente fixação da acepção formal do ato legislativo, ensejou a categorização dos atos

do Poder Executivo, reconhecendo-lhe a competência de, assim como o Legislativo,

expedir normas gerais e abstratas34, observadas certas limitações formais e materiais.

No Brasil, o poder regulamentar da Administração Pública encontra seu principal

fundamento no art. 84, inciso IV da Constituição Federal, que prescreve que compete ao

31 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios de Derecho Administrativo. General I. Primera edición. Madrid: Iustel, 2004, p. 328. 32 Basta ver a importância atual dos regulamentos administrativos no âmbito da União Europeia, conforme será analisado, em tópico próprio, por ocasião do estudo do global administrative law. 33 Conforme a doutrina de OSSENBÜHL, Fritz. Der verfassungsrechtliche Rahmen offener Gesetzgebung und konkretisierender Rechtsetzung. In: Deutsches Verwaltungsblatt. Heft 1. 1999, pp. 01-07. 34 MARTINS, Augusto Henrique Werneck. Reflexões acerca do poder regulamentar – propostas à constituinte, Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Nº 40, 1988, 45/49.

36

chefe do Poder Executivo expedir regulamentos35 para fiel execução das leis. Não obstante,

o mesmo art. 84, inciso VI36 da Constituição prevê também a figura do decreto autônomo,

que nada mais é do que um regulamento independente, cuja competência para expedição

pertence ao Presidente da República. O regulamento independente, no Brasil, somente

poderá ser expedido para:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Portanto, o sistema jurídico brasileiro admite expressamente o exercício do poder

regulamentar por meio de duas frentes distintas: o regulamento executivo, como regra

geral e, por exceção, o regulamento independente, neste caso exclusivamente para as

matérias previstas no art. 84, VI da Constituição37. A regra geral, portanto, é a expedição

de regulamentos de execução, de modo a propiciar um “gerenciamento do direito” com as

qualidades jurídicas próprias dos regulamentos, que possuem como principal propósito

assegurar uma “normatização concretizante” típica dos atos propagados por meio do poder

regulamentar.38 Já o regulamento independente, como visto, possui um campo de

incidência bastante restrito na ordem jurídica interna.

Já no sistema jurídico francês, que será examinado com maior detalhamento

noutro tópico, o poder regulamentar também está consagrado no texto da Constituição,

talqualmente no Brasil, no entanto com uma abrangência muito maior de matérias

suscetíveis à normatização por meio de regulamentos administrativos. Com efeito, o art. 36

da Constituição francesa de 1958 prevê que as matérias não reservadas à lei formal pelo

próprio texto constitucional (art. 34) serão normatizadas por meio de regulamentos

autônomos (ou independentes).39 Como se pode notar, a natureza residual das matérias

passíveis de tratamento por regulamento administrativo na ordem jurídica francesa

evidencia o papel de destaque conferido ao poder regulamentar naquele País.

35 O dispositivo constitucional mencionado faz referência ao ato normativo denominado decreto, que nada mais é do que uma espécie do gênero regulamento. As demais espécies serão retratadas oportunamente. 36 A redação do inciso VI do art. 84 da Constituição foi incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001. 37 Conforme SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 179. 38 OSSENBÜHL, Fritz. Der verfassungsrechtliche…, cit., 1999, pp. 01-07. 39 Conforme lição de LAUBADÈRE, André de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves. Droit Administratif. 17ª édition. Paris: LGDJ, p. 240 e ss.

37

Igualmente, em Portugal o poder regulamentar também emana diretamente da

Constituição. Conforme lição de Cabral de Moncada, os dispositivos constitucionais que

tratam sobre a matéria apresentam algumas dificuldades interpretativas, pois além do art.

11240, que é a chave para a compreensão do alcance e da intensidade do poder

regulamentar, o art. 19941 da Carta portuguesa também é importante para mensurar o

alcance desse poder.42

Nesse contexto, leciona Vieira de Andrade que os regulamentos de execução não

são seguramente abrangidos e afastados pelo nº 5 do art. 112º, apesar de a formulação

constitucional “não ser inequívoca nas referências que faz à proibição de ‘interpretar’ e

‘integrar’ – no que respeita aos regulamentos do Governo há uma previsão expressa no art.

199º, alínea c.”43 Em relação aos regulamentos complementares (de desenvolvimento),

embora não haja uma proibição direta pelo nº 5 do art. 112º da Constituição portuguesa,

Vieira de Andrade afirma que tais não têm razão de ser, haja vista a competência

legislativa alargada de que goza o Governo e, especificamente, da figura dos decretos-leis

de desenvolvimento (art. 198º/1/c, também da Constituição)44. Já os regulamentos

complementares (de integração) aparentemente são proibidos pelo nº 5 do art. 112º da

Carta portuguesa. No entanto, para Vieira de Andrade, esse tipo de regulamento deve ser

considerado admissível, desde que expressamente autorizado por lei, quando se limite “a

adaptar o quadro legal a situações especiais”45, bem como quando se trate de regulamento

40 Art. 112º 1. São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais. (...) 5. Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos. 6. Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes. 7. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão; 41 Art. 199º Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas: (...) c) Fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis; (...) g) Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas. 42 MONCADA, Luís S. Cabral de. Lei..., cit., 2002, p. 987. 43 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições de Direito Administrativo. 4ª Edição. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2015, p. 145. 44 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 145. 45 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 145.

38

produzido no “quadro de uma autonomia normativa legalmente reconhecida”.46 Em relação

aos regulamentos independentes, a Constituição portuguesa prevê expressamente sua

existência no art. 112º, nº 6, no entanto a doutrina se divide entre os que exigem, também

neste caso, uma lei específica habilitante que defina as competências objetiva e subjetiva

para a sua emissão e os que os admitem genericamente, fora da zona reservada à lei.47 Por

fim, ao comentar o art. 199º da Constituição, Cabral de Moncada destaca que no primeiro

caso (Fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis) tem-se claramente a

figura do regulamento de execução, enquanto o segundo (Praticar todos os actos e tomar

todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à

satisfação das necessidades colectivas) parece acenar para a figura do regulamento

independente, “expressão do poder próprio do executivo e que dispensa a intermediação

legislativa”, salvo em casos excepcionais.4849

Pois bem, após a sintetização dos fundamentos jurídicos do poder regulamentar

nos sistemas jurídicos do Brasil, da França e de Portugal, respectivamente, passa-se, no

tópico seguinte, ao estudo sobre a tipologia dos regulamentos.

1.3.1. A tipologia dos regulamentos

Além das hipóteses expressamente previstas na Constituição brasileira,

anteriormente mencionadas, que traduzem o chamado poder regulamentar externo5051, não

se pode perder de vista que nos planos hierárquico e organizacional, a Administração

46 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 145. 47 Conforme Vieira de Andrade, que, cabe esclarecer, posiciona-se no sentido de reconhecer a existência dos regulamentos independentes governamentais a partir da previsão contida no art. 112º, nº 6, da Constituição. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 145. 48 MONCADA, Luís S. Cabral de. Lei..., cit., 2002, p. 988. 49 Vieira de Andrade faz menção ainda aos regulamentos independentes autônomos provenientes das autonomias territoriais (art. 227º/d e 241º) e também aos regulamentos autônomos independentes provenientes das autonomias profissionais, “embora apenas com base em habilitações legais”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 146. 50 Vieira de Andrade explicita que no uso do poder regulamentar externo são editados os regulamentos externos, assim entendidos aqueles “aplicáveis a quaisquer relações inter-subjetivas (também as inter-administrativas)”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 141. 51 A diferença entre regulamento interno e regulamento externo reside na irradiação de seus efeitos normativos. Para a Professora Ana Raquel Gonçalves Moniz, “enquanto os primeiros (regulamentos internos) se dirigem a órgãos integrados na mesma pessoa coletiva pública do órgão-autor do regulamento, produzindo, nessa medida, efeitos internos, os segundos destinam-se a produzir efeitos na esfera de terceiros (quer particulares, quer outras entidades públicas), possuindo eficácia externa”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 235.

39

Pública necessita expedir inúmeros regulamentos internos52 com vistas a possibilitar a

coordenação e execução de suas atividades. Tais regulamentos, saliente-se, não exigem

prévia autorização do ordenamento jurídico, porquanto decorrem do regular exercício das

atividades atribuídas constitucionalmente à Administração e principalmente pelo fato de

não emanarem seus efeitos – ao menos diretamente – a destinatários externos. Os

regulamentos internos, vale dizer, derivam implícita e diretamente do poder hierárquico da

Administração53, uma das faces do poder público de autoridade.

Relativamente às espécies normativas provenientes do poder regulamentar

previstas na Carta brasileira de 1988, os regulamentos executivos ou complementares “são

aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica constante de uma lei”. Tais

regulamentos complementam a lei com o propósito de viabilizar sua aplicação a situações

concretas. São caracterizados, portanto, pelas tarefas de pormenorizar, explicitar ou

simplesmente complementar o comando legislativo, sendo assim, secundum legem.54 Esses

regulamentos, segundo Ana Raquel Gonçalves Moniz, possuem a função de dinamização

legislativa, ou, noutros termos, de “desenvolvimento criativo de previsões legais”55 por

meio do papel secundário desenvolvido por tais regulamentos. Observe-se que a força e o

alcance do regulamento, principalmente o de execução, não são facilmente tangíveis, mas

dependentes dos objetos de regulamentação.56

A seu turno, os regulamentos autônomos ou independentes são aqueles que,

decorrendo de atribuição do exercício de função normativa expressa no texto

constitucional (ou legal), importam exercício de função normativa inovadora pelo

Executivo para o fim de viabilizar a atuação, dele, no desenvolvimento de função

52 Os regulamentos internos, também segundo Vieira de Andrade, são “regulamentos que se limitam a disciplinar a organização ou funcionamento de uma pessoa colectiva ou de um órgão, na medida em que não tenham nenhum carácter relacional nem envolvam dimensões pessoais, bem como os regulamentos operacionais que determinam auto-vinculações internas (incluindo directrizes de superiores) na interpretação e aplicação das leis, designadamente no exercício de poderes discricionários”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, pp. 141-142. 53 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 249-251. 54AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., cit, 2009, p. 159. 55 A expressão em destaque é de Schmidt-Assmann (SCHMIDT-ASSMANN, E. Cuestiones Fundamentales sobre la reforma de la Teoria General del Direito Administrativo. Necessidade de la Innovación y Presupuestos Metodológicos. In: J. Barnes (ed.), Innovación y Reforma em el Derecho Administrativo. Sevilla: Global Law Press, 2006, p. 35), citado por MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 243. 56 Conforme lição de OSSENBÜHL, Fritz. Der verfassungsrechtliche…, cit., 1999, pp. 01-07.

40

administrativa de sua competência: envolvem, quando necessário, inclusive, a criação de

obrigação de fazer ou de não fazer.57 Assim, quando autorizados legal ou

constitucionalmente, os regulamentos independentes são normas jurídicas que estabelecem

uma disciplina inicial sobre determinada matéria que integra o conjunto de interesses

próprios cuja prossecução está a cargo da Administração Pública.58

Além dos regulamentos de execução e também os independentes (ou autônomos),

expressamente previstos no direito brasileiro e que, por isso, receberão especial tratamento

no presente estudo, importante mencionar que a doutrina faz referência ainda a várias

outras espécies e subespécies de regulamento, que, para os objetivos traçados para a

presente investigação, não serão objeto de análise.59

Também deve-se registrar a existência de interminável divergência doutrinária

sobre a possibilidade de a expressão “regulamento autônomo” ser compreendida como

sinônima de “regulamento independente” ou se, ao contrário, tais expressões designariam

institutos jurídicos de naturezas diversas e devidamente caracterizadas. Em que pese a

relevância jurídica da discussão em tela, como seu desfecho não guarda relevância para o

estudo que ora se propõe, deve-se esclarecer que, doravante, as expressões antes

mencionadas serão aqui consideradas como sinônimas, seguindo a orientação doutrinária

de Jorge Miranda.60

Como no art. 84 da Constituição de 1988 faz-se referência ao poder regulamentar

como sendo uma atribuição privativa do chefe do Poder Executivo, deve-se ressaltar que a

atividade normativa secundária que caracteriza o poder regulamentar não se esgota na

expedição de “decretos” por parte dos chefes do Poder Executivo (presidente,

governadores e prefeitos). Com efeito, a Administração Pública emite também inúmeros

outros atos de conteúdo normativo com base nesse poder, a exemplo das portarias,

instruções normativas, ordens de serviço etc.61. Todavia, para alguns autores, com os quais

não assentimos, os regulamentos não podem ser confundidos com instruções normativas e

57 GRAU, Eros Roberto. O direito..., cit., 2003, p. 253. 58 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 245. 59 Sobre o tema, vide: GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Decimoquinta Edición. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2011; MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013; QUEIRÓ, Afonso. Teoria..., cit., 2000; QUEIRÓ, Afonso. Teoria dos Regulamentos – 2ª parte, cit.; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, entre outros. 60 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3ª ed. Tomo V. Coimbra Editora, 2004. p. 209. 61 Conforme lição de CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 271.

41

ordens de serviço, normas ditadas por órgãos superiores para dirigir a atividade dos

inferiores, que vinculam apenas tais órgãos.62

E é assim porque no sistema jurídico brasileiro não só decretos, mas também

instruções normativas, portarias e outros atos normativos possuem aptidão para a

produção de efeitos externos, vinculando os administrados, bem por isso devem ser

enquadrados como espécies do gênero regulamentos, eis que dimanam, igualmente, do

exercício do poder regulamentar. Além dessas normas cuja materialização decorre do uso

do poder regulamentar, não se pode perder de vista que a Administração Pública brasileira

também expede um grande número de atos normativos internos, com vistas a coordenar e

executar suas atividades; esses regulamentos internos, como já explicitado, encontram sua

força motriz no poder hierárquico63, e não no poder regulamentar.

Portanto, por meio do poder regulamentar o ordenamento jurídico permite à

Administração editar regulamentos administrativos com a finalidade de dar fiel execução à

lei, de complementá-la ou ainda, em alguns casos, de inovar na ordem jurídica, criando

direito novo, tal qual o faz o Poder Legislativo.64

Reforce-se que não apenas o chefe do Poder Executivo exerce o poder

regulamentar no Brasil, mas toda a Administração Pública, direta e indireta, dos quatro

entes políticos, e mesmo entidades privadas, conforme adiante será analisado, bastando

para tanto que a entidade, pública ou privada, esteja investida em poder de autoridade.

Bem por isso, o vocábulo regulamento, conforme já mencionado, deve ser compreendido

como sendo o gênero que comporta várias e diferentes espécies no ordenamento jurídico

brasileiro. Assim, não obstante a Constituição faça referência ao “decreto executivo” e ao

“decreto autônomo”, deve-se registrar que existem inúmeros outros atos de caráter

normativo que se materializam por meio do exercício do poder regulamentar, a exemplo

das portarias e instruções normativas, entre outros. Por isso, no Brasil, a multiplicidade de

62 PARADA, Ramón. Derecho administrativo I. Parte General. Decimosexta Edictión, Barcelona: Marcial Pons, 2007, p. 71. 63 Explica Vieira de Andrade que “as diferenças entre regulamentos externos e internos revelam-se, desde logo, quanto ao seu fundamento: a competência regulamentar externa funda-se em previsão legal expressa; a competência regulamentar interna funda-se num poder implícito de auto-organização administrativa (que, por isso, não necessita de previsão expressa da lei)”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 142. A esse poder implícito de auto-organização dá-se o nome no Brasil de poder hierárquico. Segundo a doutrina de Santos, por meio do poder hierárquico “o administrador organiza estruturalmente a Administração, escalonando e coordenando as funções de cada órgão e repartindo as competências de seus agentes”. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 173. 64 Conforme, entre outros, SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 178 e ss.

42

órgãos e entidades que possuem competência para a expedição de regulamentos faz com

que se torne visível, nos dias atuais, uma verdadeira dispersão subjetiva do poder

regulamentar.65 Some-se a isso o fato de a Administração Pública brasileira ser marcada,

na atualidade, por um evidente inchaço estrutural e também pelo histórico excesso de

burocracia, circunstâncias que concorrem para o aumento do número de regulamentos no

cotidiano administrativo.

Com a fragmentação do poder regulamentar nas mãos de várias autoridades, cada

qual atuando dentro de sua esfera de competência, há quem sustente que a existência desse

poder normativo revela verdadeira “estratégia estatal”66 que tem por objetivo tornar mais

dinâmica e eficiente a atuação da Administração Pública, sendo possível sustentar também,

em especial nos países que adotaram o modelo de regulação independente, como nos

Estados Unidos da América, que nos dias atuais a implementação de políticas públicas

perpassa naturalmente por uma gestão eficaz do processo de regulamentação.67

Conforme será abordado na sequência, os regulamentos guardam uma estreita

ligação com a natureza da função administrativa como atividade secundária do Estado.

Nessa perspectiva, importante mencionar, na esteira de Sousa e Matos, que os

regulamentos apresentam três6869 funções distintas: a) a função de execução das leis, por

meio da qual possibilita a aplicação prática de um determinado regime legal,

nomeadamente através da introdução de disciplina normativa de determinadas matérias que

a lei se absteve de regular e que todavia é necessária para que esta seja exequível; b) a

função de complementação das leis, pela qual visa a regulação de aspectos acessórios de

65 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios..., cit., 2002, p. 331. 66 PECK, Cornelius. The Atrophied Rulemaking Powers of the National Relations Board. Yale Law Journal, 70, 1967, pp. 729-761. 67 KERWIN, Cornelius M. Rulemaking: How Government Agencies Write Law and Make Policy, 4th ed. CQ Press, 1999, p.74. 68 Para Ana Raquel Gonçalves Moniz, os regulamentos podem cumprir quatro funções distintas: a função de execução, que se revela como um mecanismo jurídico que desenvolve e completa a lei; a função de interpretação, materializada na interpretação de normas legais (ou mesmo regulamentares) efetuada através de regulamentos emanados pelos órgãos administrativos; a função de dinamização da lei, hipótese em que a lei admite a uma fonte jurídica hierarquicamente inferior que se assuma como um seu complemento; e função de dinamização da ordem jurídica, aqui compreendida na possibilidade de edição de regulamentos independentes, no duplo sentido de regulamentos diretamente fundados na Constituição portuguesa, quais sejam: os regulamentos governamentais, emitidos sob a forma de decretos regulamentares e de regulamentos relativamente aos quais a lei ordinária define a competência objetiva e subjetiva para sua emissão. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, pp. 241-245. 69 Para saber mais sobre as funções do regulamento administrativo: SAURER, Johannes. Die Funktionen der Rechtsverordnung. Berlin: Duncker & Humblot, 2005.

43

um determinado regime legal, que a lei não regulou diretamente, por considerar necessário

ou conveniente que sejam definidos por regulamento; e c) a função de dinamização global

da ordem jurídica, por meio da qual visa a introdução de disciplinas normativas

materialmente inovatórias, por não corresponderem a execução ou complementação de

leis, a exemplo dos regulamentos autônomos.7071

A partir das notas características do poder regulamentar, é possível afirmar que

por meio dessa prerrogativa estatal a Administração Pública e seus delegados criam os

mecanismos jurídicos de adaptação da ordem jurídica existente à realidade administrativa e

social em determinado momento histórico, flexibilizando e otimizando a atuação de seus

agentes com vistas a acompanhar as constantes e crescentes demandas sociais, tornando

assim viável e factível o exercício da função administrativa. É certo, contudo, que do poder

regulamentar não pode emergir um ordenamento jurídico próprio e estanque; ao contrário,

os regulamentos administrativos expedidos pela Administração Pública devem encontrar

seu fundamento e seu limite na lei formal e, em alguns casos, na própria Constituição.72

1.3.2. O regulamento como típico exercício da função administrativa

Por meio do poder regulamentar a Administração Pública normatiza situações

gerais e abstratas, com o objetivo de cumprir ou fazer cumprir normas emanadas do Poder

Legislativo ou mesmo do próprio Poder Executivo. Trata-se, conforme se verá adiante, de

nítido – e necessário – exercício da função administrativa do Estado. Com efeito, para

Zanobini, o poder administrativo – aí incluído o regulamentar – não caracteriza um poder

específico e inerente à autoridade administrativa, mas, antes, assume-se como prerrogativa

conferida casualmente pela norma jurídica (Constituição ou lei), como instrumento para o

exercício da função administrativa do Estado.73

70 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, André Salgado de. Direito Administrativo Geral. Tomo III. Lisboa: Dom Quixote, 2007, p. 245. 71 Saurer, em abrangente estudo sobre as funções do regulamento, faz alusão à função de flexibilização da legislação, a qual possibilita uma agilização na produção normativa elaborada pela Administração, com a fluidez necessária ao atendimento de necessidades públicas que se renovam em uma velocidade incompatível com o procedimento legislativo ordinário. SAURER, Johannes. Die Funktionen…, cit., 2005, pp. 82-83. 72 Conforme lição de OSSENBÜHL, Fritz. Der verfassungsrechtliche…, cit., 1999, pp. 01-07. 73 ZANOBINI, Guido. Sul Fondamento dela inderogabilitá dei regolamenti. Rivista de Diritto Pubblico, 1917, p. 401.

44

O poder regulamentar se justifica pela complexidade de tarefas confiadas à

Administração Pública, que, por sua vez, exige maior dinamismo no enfrentamento das

questões rotineiramente vivenciadas e/ou reivindicadas pelos administrados. Diante desse

cenário dinâmico, multifacetado e por vezes imprevisível, o regulamento administrativo se

revela como o adequado “instrumento de coordenação da função administrativa”74 do

Estado, possibilitando à Administração criar o suporte jurídico necessário ao atendimento

das necessidades dos administrados – e também às suas.

De fato, há diferentes razões a justificar o exercício do poder regulamentar pela

Administração, a começar pela dificuldade ou mesmo impossibilidade de o Poder

Legislativo regular, “até os mínimos detalhes”, todas as condutas administrativamente

possíveis na vida social75. Para além disso, as formalidades inerentes ao processo

legislativo ordinário a cargo do Poder Legislativo por vezes se mostram incompatíveis com

as novas e crescentes necessidades materiais dos administrados, o que acaba por

evidenciar, por um lado, certo esvaziamento das atribuições do Poder Legislativo em

contraponto à superposição, cada dia mais perceptível, dos atos de conteúdo normativo

emanados do Poder Executivo. E é assim porque o regulamento se materializa por meio de

um “procedimento descomplicado e manejável rapidamente”, quando comparado ao

processo ordinário de elaboração de leis.76

Nesse horizonte, se em regra é papel do Poder Legislativo inovar a ordem

jurídica, criando direito novo, pode-se afirmar que a importante tarefa de impor a

necessária dinamização da ordem jurídica77 pertence ao Governo e também à

Administração Pública, por sua própria vocação constitucional e também pela proximidade

dos cidadãos, que emerge a partir do exercício rotineiro da função administrativa. Por isso,

não é exagero afirmar que o regulamento traduz hoje uma espécie de “motorização

legislativa”78, significando com isso dizer que por meio da expedição de regulamentos a

74 GRECO, Giuseppe. I Regolamenti Amministrativi. Torino: G. Giappichelli Editore, p. 47. 75 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 21. Ed. Madrid: Trivium, 2002, p. 139. 76 SAURER, Johannes. Die Funktionen…, cit., 2005, pp. 82. 77 ANDRADE, J. C. Vieira de. O Ordenamento Jurídico Administrativo Português, in: Contencioso Administrativo, Braga, 1986, p. 65. 78 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, p. 191.

45

Administração supre as carências normativas diagnosticadas no cotidiano administrativo,

propiciando a aplicação não só das leis em sentido estrito, mas do próprio direito.79

As reflexões acima permitem extrair a essência do poder regulamentar, que é

conferir à Administração Pública mecanismos normativos céleres e tecnicamente

adequados ao cumprimento de sua tarefa constitucional de prossecução do interesse

público. Sob outro enfoque, o poder regulamentar também se mostra de fundamental

importância à Administração por afigurar-se como um mecanismo que permite, pelo

menos em tese, realizar uma adaptação dinâmica da lei80, de modo a tornar possível o

atendimento às novas necessidades dos administrados ou mesmo da própria

Administração.81

1.3.3. Análise comparativa da concepção do poder regulamentar em diferentes sistemas jurídicos e a busca por uma definição

O poder regulamentar não se manifesta com igual intensidade nos variados

sistemas de governo atualmente existentes. Com efeito, em regimes presidencialistas,

como é o caso do Brasil, a separação das funções estatais é mais nítida e o Poder Executivo

não está vinculado aos órgãos do Legislativo.82 De fato, há sistemas jurídicos em que

praticamente predominam as normas oriundas do poder regulamentar em comparação

àquelas provenientes do Poder Legislativo, enquanto noutros, em maior ou menor medida,

a expedição de regulamentos esbarra em limitações mais exigentes, tanto de ordem formal

quanto material.

Não obstante, independentemente do sistema de governo adotado, é inegável que

o papel normativo da Administração Pública ganha em importância a cada dia, dada a

79 Para Saurer, o regulamento, pelo seu procedimento simplificado de confecção, propicia um nivelamento entre a velocidade de produção do ato normativo e a vontade política do agente estatal, circunstância que torna a norma regulamentar indispensável nos dias atuais, sobretudo no campo técnico-científico. SAURER, Johannes. Die Funktionen…, cit., 2005, p. 87. 80 LEISNER, Walter. L’Etat de droit. Une Contradiction? Recueil d’Études en Hommage a Charles Eisenmamn, Paris: Éditions Cujas, 1977, p. 65. 81 Importante citar mais uma vez a doutrina de Saurer, para quem a facilidade de possibilitar as “adaptações jurídicas” necessárias à atualização da norma legal sem que seja imprescindível sua revogação é outra função da norma regulamentar. Com efeito, o regulamento, mais ágil e flexível quando comparado à lei formal, permite o refinamento e constante atualização desta, em razão de sua clara e saudável mutabilidade. SAURER, Johannes. Die Funktionen..., cit., 2005, p. 90. 82 Conforme lição de SILVA, Carlos Medeiros. O poder regulamentar no direito comparado. Revista de Direito Administrativo, Vol. 30, 1952, p. 30.

46

complexidade e também ao elevado número de tarefas hodiernamente confiadas aos órgãos

e entidades que integram a Administração Pública. Nesse contexto, se o ato de “legislar”

consubstanciasse hoje um monopólio do parlamento, não haveria como negar que tal seria

uma representação absolutamente estranha à realidade dos fatos.83

Nessa perspectiva, se é certo que o poder regulamentar é prerrogativa estatal

atualmente presente em todos os sistemas jurídicos, também é correto afirmar que tal

prerrogativa apresenta variações normativas, de denominação e também alcances distintos

em muitos países. Por isso, será analisado em primeiro lugar o sistema norte-americano,

em cuja Constituição não há a previsão de um poder regulamentar da Administração

Pública. O poder de emanar regulamentos administrativos, nos Estados Unidos, decorre de

expressa delegação legislativa. Num segundo momento serão examinados alguns sistemas

em que o poder regulamentar é previsto na própria Constituição, ou seja, a prerrogativa de

emanar regulamentos é vista como uma dimensão genética do poder administrativo. Neste

caso se enquadra principalmente o sistema francês, além, também, dos modelos espanhol e

brasileiro.84

Nos Estados Unidos da América, ainda no século XIX85, percebeu-se que o

legislador não tinha condições de agir com a celeridade e flexibilidade necessárias à

implementação das políticas públicas. No entanto, não há um poder regulamentar previsto

na Constituição86. Por conseguinte, decidiu-se que apenas a partir das delegações

específicas do Poder Legislativo à Administração Pública poderiam as demandas,

sobretudo às de natureza econômica, ser atendidas com efetividade.87 No direito norte-

americano, portanto, a inexistência de um poder regulamentar na Constituição é suprida

83 O Prof. Fritz Ossenbühl ainda acrescenta, após fazer menção a um estudo que compara os sistemas jurídicos da Inglaterra, França, Estados Unidos e Alemanha, que atualmente “nenhum Estado pode prescindir de um legislativo simplificado”. OSSENBÜHL, Fritz. Gesetz und Verordnung im gegenwärtigen Staatsrecht. In Zeitschrift für Gesetzgebung, 4/97, pp. 305-320. 84 Em Portugal, tal qual ocorre no Brasil, a competência para a expedição de regulamentos decorre de expressa previsão constitucional, conforme já mencionado. 85 Conforme Breyer e Stewart, na segunda parte do século XIX a atividade regulatória começou a desenvolver-se nos EUA. A primeira agência reguladora federal independente foi a Interstate Commerce Commission (ICC), instituída no ano de 1887, com o objetivo de regulamentar serviços de transporte ferroviário, de modo a conter o abuso do poder econômico. BREYER, Stephen G.; STEWART, Richard B. Administrative Law and Regulatory Policy. Boston: Little, Brown and Company, 1992, p. 35 e ss 86 U. S. Constitution, Article I, Section 1: “All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and House of Representatives”. 87 SCHWARTZ, Bernard; CORRADA, Roberto L. American Administrative Law. New York: Aspen Law & Business, 2001, p. 88; BREYER, Stephen G.; STEWART, Richard B. Administrative…, cit., 1992, p. 35 e ss.

47

pela delegated legislation8889, isto é, pela autorização legislativa específica conferida pelo

Poder Legislativo às autoridades reguladoras competentes. O poder regulamentar norte-

americano (rulemaking power), vale repetir, não emerge a partir de previsão constitucional,

como ocorre no Brasil, França e Portugal, por exemplo, mas de normas de índole

infraconstitucional.90

Segundo o que se extrai da Constituição americana (art. 1º) apenas o Congresso

possui o poder de inovar a ordem jurídica, criando normas jurídicas. Não obstante, com a

multiplicação dos problemas que exigem normatização do Estado, o Congresso dos EUA

criou as agencies para atuarem, mediante prévia delegação, na normatização das matérias

atinentes às suas respectivas áreas de atuação. Portanto, o próprio Congresso delega certos

poderes normativos às agências administrativas (delegation of quasi-legislative power) e

fixa seus limites de atuação, de modo a preservar seu monopólio legislativo.91 Por conta de

possíveis excessos no uso do poder delegado, a jurisprudência da Supreme Court dos EUA

passou a exigir que fossem fixados standards para a delegação congressual. Trata-se da

aplicação da teoria conhecida como nondelegation doctrine92, pela qual não se admite uma

delegação congressual aberta e sem critérios às agências. Neste contexto, a Supreme Court

passou a fixar parâmetros com o objetivo de delimitar tanto quanto possível a delegação de

poderes de regulamentação às agências federais. Em síntese, pode-se afirmar que a

delegated legislation é a possibilidade de transferência de poder legislativo para a agência,

enquanto a nondelegation doctrine estabelece os limites e requisitos para uma transferência

88 Conforme a doutrina de FUNK, William F. and SEAMON, Richard H. Administrative Law. Third Edition. New York: Aspen Publishers, 2009, p. 30; e DELEO, john D. Jr. Administrative Law. Clifton Park, New York: Delmar, Cengage Learning, 2009, p. 16 e ss. 89 A doutrina majoritária norte-americana tem sustentado que a delegação legislativa emanada do Congresso deve conter os standards mínimos, ou seja, os contornos para a atuação regulatória da agência. Nesse sentido: AMAN JR., Alfred C. and MAYTON, William T. Administrative Law. Third Edition (Hornbook Series). West Academic Publishing, 2014; LUBBERS, Jeffrey S. A guide do Federal Agency Rulemaking. Fourth Edition, ABA Book Publishing, 2012; FUNK, William F. and SEAMON, Richard. H. Administrative Law. Third Edition. New York: Aspen Publishers, 2009. 90 De acordo com o art. I, S 1, da Constituição dos EUA, o Poder Legislativo possui competência para legislar, com a finalidade de traçar as diretrizes políticas do Estado. (All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congresso of the United States (...). Tradução livre. Como o poder normativo das agências americanas não decorre diretamente da Constituição, faz-se necessário que haja uma delegação de poderes feitas em seu favor, pelo Congresso, para o exercício de suas competências normativas. 91 FUNK, William F.; SEAMON, Richard. H. Administrative…, cit., 2009, pp. 30-31. 92 Conforme BREYER, Stephen G.; STEWART, Richard B. Administrative…, cit., 1992, p. 66 e ss.

48

constitucionalmente válida desse poder, de modo a salvaguardar o princípio da separação

de poderes e o sistema de freios e contrapesos.93

Para alguns importantes autores norte-americanos o estudo das agências e

consequentemente do papel regulatório por elas desempenhado chega a confundir-se com a

própria definição de direito administrativo.94 Nessa linha, o direito administrativo norte-

americano seria, numa abordagem restritiva, o ramo jurídico que estuda o papel

desempenhado pelas agências governamentais, bem como o relacionamento de tais

agências com outras instituições públicas, tais como o Congresso, o Poder Judiciário e o

próprio Presidente da República. Há, contudo, críticas à definição restritiva de

Administrative Law anteriormente mencionada, pois, conforme lição de Kenneth Davis, há

comprovadamente diversas outras áreas de atuação governamental alheias às agências

reguladoras, mas que também são normatizadas e estudadas no âmbito do Direito

Administrativo norte-americano, a exemplo do que ocorre com os contratos

administrativos.95

Pode-se dizer, portanto, que o direito administrativo norte-americano se ocupa das

atividades executadas por órgãos vinculados ao Poder Executivo, de algumas matérias

residuais e sobretudo das tarefas desempenhadas pelas agências, visando, em qualquer

caso, a busca pelo “equilíbrio entre os direitos individuais e os interesses públicos”.96

O poder regulamentar das agências reguladoras norte-americanas (rulemaking) é

definido pelo § 557 (5) da Lei do Procedimento Administrativo Federal – APA, da

seguinte forma: “procedimento instaurado por uma agência para a formulação, alteração ou

revogação de uma regra”. O Administrative Procedure Act (APA), aprovado em 1946, é

uma norma geral que disciplina as competências das agências administrativas dos EUA,

assim entendidas como “quaisquer unidades governamentais criadas por lei com

atribuições de normatizar e solucionar problemas relacionados à determinada área de

atuação”9798. Essas agências administrativas formam o gênero do qual são espécies as

93 DELEO, john D. Jr. Administrative…, cit., 2009, p. 16 e ss. 94 PIERCE JR, Richard J. Administrative Law. Nova York: Foundation Press, 2008, p. 01. 95 DAVIS, Kenneth Culp. Administrative Law and Government, 2nd Ed. St. Paul West Publishing Co., 1975, p. 07. 96 JAFFE, Louis L. Talks on American Law. Washington: Voice of America, 1973, p. 129. 97 GELLHORN, Walter; et. al. Gellhorn and Byse’s Administrative Law – Cases and comments. Westbury (N.Y,): The Fundation Press, 1995, pp. 34-35.

49

agências independentes (independente regulatory commissions) e as agências executivas

(executive agencies), cuja distinção é feita a partir dos diferentes graus de subordinação

relativamente ao Poder Executivo.99

Em síntese, nos Estados Unidos o poder administrativo, cuja principal

manifestação é o poder regulamentar, é desempenhado quase que exclusivamente pelas

Administrative Agencies, por meio de delegação congressual, com limites de atuação

preestabelecidos e possibilidade de controle pelo Poder Judiciário.

As agências reguladoras nos Estados Unidos, como dito, exercem um poder

delegado pelo Congresso Nacional, sendo por isso obrigadas a agir dentro de certos limites

substanciais assinalados pela delegação congressual e também respeitar limitações

processuais oriundas do Administrative Procedure Act (APA). As ações das agências são

classificadas pela aludida lei em duas categorias especiais: a expedição de regulamentos,

que possuem as mesmas características das leis; e as ordens, que possuem semelhança com

as decisões judiciais. As agências também são capazes de adotar normas de caráter não

legislativo com a finalidade de interpretar ou esclarecer regulamentos ou outras normas já

existentes. De maneira simplificada, esse é o modelo de poder regulamentar adotado pelos

Estados Unidos da América. Portanto, é possível perceber que as agências governamentais

dos EUA apresentam natureza híbrida e poliforme100, da qual emergem diferentes

prerrogativas que possibilitam a execução de políticas públicas, sendo as mais importantes

a expedição de regras administrativas (rulemaking) e também a função de decidir

demandas de índole administrativa (adjudication).101 Por outras palavras, as agências

norte-americanas reúnem competências tanto para a edição e imposição de regulamentos

quanto para a resolução de demandas administrativas envolvendo suas respectivas

matérias, realizando, no dizer de Schwartz, “verdadeira concretização da função

administrativa”102 do Estado.

98 O Administrative Procedure Act estabelece procedimentos e requisitos a serem observados pelas agências na expedição de regulamentos sobre temas que lhe são afetos, bem como para o julgamento dos casos de sua competência. GELLHORN, Walter; et. al. Gellhorn and Byse’s Administrative…, cit., 1995, p. 34 e ss. 99 GELLHORN, Walter; et. al. Gellhorn…, cit., 1995, pp. 34-35; BREYER, Stephen G.; STEWART, Richard B. Administrative Law and Regulatory Policy. Boston: Little, Brown and Company, 1992, p. 91 e ss. 100 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. São Paulo: Manole, 2004, p. 115. 101 SHAPIRO, S. Agency Oversight as “Whac-a-mole”: The Challenge of Restricting Agency use of Nonlegislative Rules. In Harvard Journal of Law and Public policy. 2014, Vol. 37, pp. 523-552. 102 SCHWARTZ, Bernard; CORRADA, Roberto L. American..., cit., 2001, p. 130.

50

Por conta do fenômeno da agencificação vivenciado nos Estados Unidos, o poder

regulamentar da Administração (no caso, das agências) tem sido por muitos considerado

como “o ato principal do processo de elaboração de políticas” do governo norte-

americano103, tendo em vista, notadamente, a prerrogativa de editar com agilidade e

riqueza de detalhes regulamentos que abrangem as mais diversas áreas de atuação do Poder

Público, tais como economia, saúde pública, transações financeiras, serviços públicos de

forma geral e outras.104

Questão derradeira e de peculiar importância sobre as agências norte-americanas

diz respeito à sua independência, defendida e reconhecida por parte da doutrina clássica,

mas relativizada pela doutrina moderna, mais consentânea com a realidade, que admite o

controle judicial e também político dos atos praticados pelas agências.105

O sistema jurídico francês, diferentemente do norte-americano, consagrou na

Constituição de 1958 os regulamentos autônomos ou independentes, relacionando, por um

lado – e de forma exaustiva, as matérias reservadas à lei formal (art. 34) e, de outro,

prescrevendo que as demais matérias serão normatizadas por meio de regulamentos

autônomos (art. 36). A natureza residual das matérias suscetíveis de tratamento por

regulamento só evidencia a importância conferida ao poder regulamentar na França. A

propósito, para Jean Rivero, poder regulamentar é “o poder de estatuir por via geral,

concedido a autoridades diferentes do Parlamento, quer nacionais, quer locais”.106107108

Portanto, a Constituição francesa adotou uma sistemática invertida em

comparação àquela perfilhada pela Carta brasileira. Entre nós, a Constituição de 1988

admite por exceção o regulamento, sobretudo o independente; na França, ao contrário, a

103 DRIVER C. Regulatory precision, Making regulatory policy. Hawkins K, Thomas J, editors. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 1989, p. 199. 104 SHAPIRO, S. Agency…, cit., 2014, pp. 523-552. 105 BREYER, Stephen G. Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text and Cases. New York: Aspen, 2006, pp. 101-105. 106 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 77. 107 Laubadère, por sua vez, compreende o poder regulamentar como “uma prerrogativa concedida a determinadas autoridades administrativas, que consiste na expedição de normas de caráter geral”. LAUBADÈRE, André de. Manuel de Droit Administratif. Onzième Édition, Paris: LGDJ, 1978, p. 202. 108 Verpeaux alarga o conceito de poder regulamentar ao enfatizar a complexidade de tarefas a cargo da Administração Pública e, na sequência, sustenta que tal poder propicia que uma autoridade estranha ao Poder Legislativo possa expedir disposições gerais, de natureza abstrata e impessoal, não apenas destinadas à interpretação de legislação anterior, mas também que contenham medidas novas relativamente a ordem jurídica vigente e possibilitem a aplicação direta e coercitiva aos administrados, talqualmente ocorre com a lei. VERPEAUX, Michel. La Naissance du Pouvoir Réglementaire. Paris: Presses Universitaires de France, 1991, pp. 357-358.

51

Constituição relaciona pontualmente as matérias que serão objeto de lei (reserva de lei), e

estabelece, de forma residual, que todos os demais assuntos deverão ser normatizados por

meio de regulamentos (reserva de regulamento).109 Embora a Constituição de 1958 tenha

perspectivado uma delimitação em tese mais rigorosa sobre as reservas de lei e de

regulamento, Louis Favoreu registra que as fronteiras entre tais instrumentos normativos

(lei e regulamento) não foram devidamente demarcadas. Em razão disso, não raro os

tribunais administrativos e também o Conseil Constitutionnel têm sido chamados a se

manifestar sobre os limites fronteiriços entre a atuação que cabe ao Legislativo e aquela

atribuída constitucionalmente ao Poder Executivo.110

A seu turno, o sistema jurídico espanhol, consoante a doutrina de Enterría, se

assemelha ao sistema francês, antes referenciado, tendo em vista que nele também é

dispensável a delegação específica, porquanto existe um poder geral de regulamentação

que emana da própria Carta espanhola.111 Com efeito, a Constituição espanhola, por meio

de seu art. 97, atribui ao governo o exercício do poder regulamentar originário, com vistas

à expedição de “regulamentos independentes”, acampando a teoria segundo a qual essa

prerrogativa decorre dos poderes próprios e inerentes à Administração Pública.112 O poder

regulamentar que emana do art. 97, anteriormente referenciado, somente se aplica ao

Órgão Supremo da Administração, ou seja, ao governo.113 No entanto, há também no

sistema espanhol o poder regulamentar derivado114, por meio do qual os ministros e outras

109 Na França, portanto, a partir da Assembleia Constituinte revolucionária, optou-se por uma separação de poderes mais rigorosa, cujo principal objetivo era proibir o rei de elaborar leis e ao mesmo tempo promover sua execução, evitando-se, assim, que o monarca acumulasse os poderes legislativo e executivo. Ainda hoje, na vigência da Constituição francesa de 1958, percebe-se uma divisão mais clara e sistematizada entre a reserva de lei e a reserva de regulamento. Nesse sentido, entre tantos: VERPEAUX, Michel. La Naissance du Pouvoir Réglementaire. Paris: Presses Universitaires de France, 1991, p. 14 e ss.; MALBERG, Carré de. Contribution à la Théorie Générale de L’État, T. I, Paris: Sirey, 1920, pp. 549-551. 110 FAVOREU, Louis. Le Domaine de la Loi et du Règlement. Aix-em-Provence: Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1981, pp. 31-35; FAVOREU, Louis. Le Conseil Constitutionnel, régulateur de l’activité normative des pouvoirs publics, RD publ., 1987, pp. 04-20. 111 GARCIA DE ENTERRIA, E. Legislación delegada, potestade reglamentaria y control judicial. Madri: Civitas, 1988, p. 108. 112 GARRIDO FALLA, Fernando; PALOMAR OLMEDA, Alberto; LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1. Parte General. Decimocuarta Edición. Madrid: Tecnos, 2005, p. 274. 113 GARRIDO FALLA, Fernando. Comentarios a la Constitución. 3ª ed. Madrid: S. L. Civitas Ediciones, 2001, p. 1516. 114 GARRIDO FALLA, Fernando; PALOMAR OLMEDA, Alberto; LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado…, cit., 2005, pp. 274-275.

52

autoridades podem expedir regulamentos de execução, instruções de serviço e outros atos

normativos internos.

A partir da década de 1980 surgiram na Espanha várias entidades dotadas de

personalidade jurídica de direito público, inspiradas, tal qual ocorreu no Brasil, no modelo

norte-americano, com “certas funções de regulação e ordenação da vida social, econômica

ou cultural”115. Tais entidades, nomeadas autoridades administrativas independentes,

exercem poder regulamentar, mas apenas quando haja prévia e específica autorização legal

nesse sentido, sendo certo que as normas regulamentares emanadas de tais autoridades

possuem natureza derivada, isto é, “são ordenamentos sustentados por outro

ordenamento”.116 As autoridades administrativas independentes da Espanha guardam

semelhança com as agências reguladoras brasileiras, conforme tratar-se-á adiante, em

virtude da clara influência, em ambas, do modelo norte-americano de administrative

agencies.

Pois bem, o poder regulamentar na ordem jurídica brasileira possui um alcance

bem mais reduzido do que no direito norte-americano, que atua mediante delegação

parlamentar, dadas as limitações de natureza formal e sobretudo material que doravante

serão examinadas. Mesmo as agências reguladoras brasileiras, que foram criadas sob

inspiração do direito norte-americano, embora sejam atualmente as entidades da

Administração Pública brasileira que mais exercem o poder regulamentar, também

esbarram em rigorosos limites formais e materiais previstos na Constituição de 1988.

No Brasil, a doutrina tradicional costuma definir o poder regulamentar como

sendo “a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para

complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação”.117 Tal definição, como se pode

notar, apresenta-se incompleta, já que não faz referência aos regulamentos autônomos,

espécie normativa prevista expressamente na Constituição de 1988, que, talqualmente as

leis, retiram sua força diretamente do texto constitucional, bem como às entidades

115 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Regulación Económica y Modelo de Administración. In Administración Instrumental – Libro Homenaje a Manuel Clavero Arévalo, Vol. I. Madrid: Civitas, 1994, p. 62. 116 PAREJO ALFONSO, Luciano. La Potestad Normativa de las Administraciones Independentes. In Administración Instrumental – Libro Homenaje a Manuel Clavero Arévalo, Vol. I. Madrid: Civitas, 1994, p. 651. 117 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª ed., São Paulo: Atlas, 2016, p. 59.

53

privadas, que, conforme já referenciado, também exercem poder de autoridade, mediante

prévia delegação estatal.118

Como o sistema jurídico brasileiro faz alusão expressa ao regulamento de

execução e também ao regulamento autônomo como formas legítimas de materialização do

poder regulamentar da Administração Pública, tem-se que a definição de Antonio Embid

Irujo é mais consentânea com a realidade jurídico-normativa brasileira. Para o referido

autor, poder regulamentar “é o poder típico da Administração Pública conferido pela

Constituição e pelas leis, dirigido especificamente para a criação de direito nos limites

definidos pelo ordenamento jurídico e mediante um procedimento específico igualmente

previsto no ordenamento”.119

Acrescenta-se ao conceito acima o fato de o poder regulamentar já não mais se

revelar como uma prerrogativa exclusiva da Administração. Assim, partindo-se da

premissa segundo a qual hodiernamente a função administrativa também é exercida por

entidades privadas120, mediante delegação estatal, apresentamos o poder regulamentar

como sendo o poder conferido pelo ordenamento jurídico à Administração Pública,

delegável em certos termos às entidades privadas que exercem poder de autoridade, de

expedir regras jurídicas de natureza geral e abstrata, seja com o objetivo de permitir a

adequada execução da lei, seja ainda para inovar a ordem jurídica, observados em qualquer

caso os limites formais e materiais previstos nas normas de índole superior.

1.4. Natureza jurídica dos regulamentos administrativos

Devido à carga normativa dos regulamentos administrativos e, em alguma

medida, à sua semelhança com os atos normativos primários e mesmo com os atos

administrativos, vez por outra há contestação doutrinária acerca de sua natureza jurídica,

havendo inclusive quem entenda que seu exercício pela Administração Pública

118 Segundo o magistério de Ana Raquel Gonçalves Moniz, a delegação de poderes públicos a entidades privadas materializa uma das espécies de delegação inter-subjetiva, mas, acrescenta, extra-administrativa, determinando a constituição de uma relação jurídica entre uma entidade pública e uma entidade privada. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 124. 119 EMBID IRUJO, Antonio. Potestad Reglamentaria. In Revista Vasca de Administracion Publica. Nº 29, 1991, p. 83. 120 Conforme lição de GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., p. 613 e ss.

54

caracterizaria uma atividade atípica, própria da função tradicionalmente conferida ao Poder

Legislativo.

A partir das premissas e conceitos analisados em tópicos anteriores, cabe agora

buscar resposta para uma importante indagação: ao editar um regulamento administrativo,

estaria a Administração exercendo regularmente sua função administrativa ou,

diferentemente, estaria, por exceção, a exercer uma atividade atípica, própria do Poder

Legislativo? A resposta exige, num primeiro momento, o exame da definição de

regulamento administrativo para, em seguida, proceder a um juízo de valor, devidamente

fundamentado, sobre o real alcance da locução função administrativa.

Os regulamentos administrativos, nas palavras de Diogo Freitas do Amaral, “são

as normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da

Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei”121.

Regulamento é, em síntese, toda norma escrita expedida pela Administração Pública122 ou

por quem lhe faça as vezes.123124125

Conforme veremos em tópico próprio, o regulamento se assemelha à lei, em seu

caráter geral, impessoal e permanente, mas dela se diferencia por emanar de órgão distinto

bem como por ser uma norma secundária e de categoria inferior à lei.126 Devido à natureza

secundária e derivada dos regulamentos administrativos, afirma Vieira de Andrade que tais

atos normativos constituem o nível inferior do ordenamento jurídico administrativo.127

121 AMARAL, Diogo Freitas. Curso..., cit., 2009, pp. 151-152. 122 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; e TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, 189. 123 Gordillo, por sua vez, define o regulamento administrativo como uma manifestação unilateral da Administração realizada no exercício da função administrativa que produz efeitos jurídicos gerais e diretos. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. México: Editorial Porrúa, 2004, p. 204. 124 Podemos citar ainda as definições de Canotilho, para quem o regulamento “é um acto normativo, mas não um acto normativo com valor legislativo”, não constituindo, por isso, uma manifestação da função legislativa, mas sim um produto da função administrativa. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 909; Ana Raquel Gonçalves Moniz, por sua vez, define regulamento como um “ato normativo, emanado por entidades administrativas, no exercício da função administrativa, com um valor infralegal (força de regulamento).”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 227; por fim, para Mário Aroso de Almeida os regulamentos são “actos jurídicos contendo normas, que são emanadas no exercício da função administrativa”. ALMEIDA, Mário Aroso. Teoria Geral do Direito Administrativo: Temas Nucleares, 2012, p. 79. 125 O novo Código do Procedimento Administrativo vigente em Portugal fornece o seguinte conceito de regulamento administrativo: “Art. 135º Para efeitos do disposto no presente Código, consideram-se regulamentos administrativos as normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos”. 126 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 57. 127 ANDRADE, J. C. Vieira. O Ordenamento..., cit., 1986, p. 58.

55

O regulamento administrativo, além de materializar uma peculiar forma de agir da

Administração Pública, assume ainda uma importante dimensão: servir “como um

instrumento de autoprogramação da Administração Pública (Selbstprogrammierung der

Verwaltung) e um padrão de conduta vinculador do agir dos cidadãos

(Breitensteurrungsintrument)”.128 Por outras palavras, o regulamento tem o poder de

vincular tanto quanto a lei formal129 a conduta dos destinatários e também as atividades

desenvolvidas pelo próprio órgão ou ente que o expediu. Portanto, nos dias atuais o

regulamento administrativo apresenta “dupla dimensão: fonte de direito e forma de

actuação administrativa”.130

Com base nas definições doutrinárias anteriormente referenciadas, torna-se

possível, agora, examinar as notas características dessa estrutura conceitual, de modo a

atestar se a expedição de regulamentos administrativos revela simples materialização, pela

Administração, da atividade que lhe é típica por mandamento constitucional, isto é, o

exercício da função administrativa. Nessa perspectiva, a doutrina tem reconhecido como

árdua a tarefa de conceituar e ao mesmo tempo delimitar a função administrativa, em

especial nos dias atuais, em que o plexo de atividades desempenhadas pela Administração

Pública possui natureza dinâmica e heterogênea, por conta de novas e crescentes demandas

que surgem no cotidiano dos administrados e até mesmo da própria Administração.

A propósito, deve-se ressaltar que um dos problemas do direito administrativo

contemporâneo diz respeito exatamente à fixação ou mesmo delimitação das atividades de

competência da Administração Pública, em comparação com aquelas outras estabelecidas

pela ordem jurídica como atribuições das demais funções do Estado. Por outras palavras, a

atividade administrativa tradicional não mais se compatibiliza com os “novos problemas

colocados pela gestão nacional de interesses públicos globais”.131

Nessa linha, o estudo acerca do enquadramento jurídico da função administrativa

e consequentemente sobre a natureza jurídica do regulamento perpassa necessariamente

pela análise, ainda que perfunctória, da teoria da separação dos poderes e sua aplicação no

direito brasileiro. Sobre o tema, estabelece o art. 2º da Constituição brasileira de 1988, que

128 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 10. 129 OSSENBÜHL, Fritz. Der verfassungsrechtliche …, cit., 1999, pp. 01-07. 130 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 11. 131 SILVA, Suzana Tavares da. Um novo Direito Administrativo? Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2010, p.11.

56

“São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e

o Judiciário”. São previstos, portanto, três Poderes do Estado, independentes e harmônicos

entre si, os quais cooperam mutuamente ao mesmo tempo que também se limitam uns aos

outros132. Por meio desses Poderes do Estado foram repartidas as funções estatais e

também criados mecanismos de controles recíprocos, de modo a propiciar – na verdade,

garantir – a sobrevivência do estado democrático de eireito.133

Segundo a moderna doutrina de direito constitucional, o princípio da separação de

poderes transporta duas dimensões que se complementam: a separação como “divisão”,

“controle” e “limite” do poder (dimensão negativa), que corresponderia, em rigor, à ideia

de divisão de poderes; e a separação como constitucionalização, ordenação e organização

do poder do Estado tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas

(dimensão positiva), que consubstanciaria a ideia de separação de poderes.134135

Com o fim do modelo liberal de Estado, no início do século passado começaram a

surgir novos padrões mais intervencionistas que fizeram o Poder Executivo começar a

exercer certa preponderância sobre as demais funções estatais, notadamente em detrimento

do órgão legislativo, o que acabou por gerar uma crise na teoria da separação de

poderes.136 Esse novo papel de protagonismo do Poder Executivo, bem como a

competência administrativa para expedir regulamentos, segundo Bertrand de Jouvenel, se

justificam pelo fato de a política econômica e social ser “uma especulação sobre o futuro

que reclama uma revisão contínua dos cálculos e um reajustamento consequente das

132 O sistema “checks and balances” é tema estudado pela doutrina constitucionalista há vários séculos, passando por John Locke, Montesquieu, Carl Schmitt, entre outros. A ideia base no sitema de freios e contrapesos reside na necessidade de distribuir e controlar o poder político. Nesse sentido é a doutrina de Karl Loewenstein, que observou que o detentor exclusivo de um poder, seja uma pessoa, um órgão, uma assembleia, um comitê ou um partido, raramente suportará esferas de autonomia estranhas ao seu domínio, pois estas poderiam ser compreendidas como grupos de oposição ao seu exercício autoritário do poder. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. 2ª Ed., Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976, p. 383 e ss. 133 MORAES, Alexandre de. Direito..., cit., 2006, p. 383. 134 Conforme CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 250. 135 O professor Canotilho ainda acrescenta que “O princípio da divisão como forma e meio de limite do poder (divisão de poderes e balanço de poderes) assegura uma medida jurídica ao poder do estado e, consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurídico-subjectiva dos indivíduos e evitar a concentração de poder. O princípio da separação na qualidade de princípio positivo assegura uma justa e adequada ordenação das funções do Estado e, consequentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos constitucionais de soberania. Nesta perspectiva, separação ou divisão de poderes significa responsabilidade pelo exercício de um poder”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 250. 136 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

57

medidas tomadas”137 pela Administração; designadamente em razão disso, “essa tarefa

exige uma forma de agir mais leve e flexível do que a votação de leis”.138

No contexto da separação dos poderes, a Constituição brasileira revela a

existência do preceito que se convencionou denominar de princípio da especialização das

funções, no sentido de sinalizar que a “cada órgão corresponde uma função principal,

finalística”139, ou seja, cada um dos três poderes exerce de forma preponderante uma

função, mas não de forma estanque, exclusiva. As duas primeiras funções do Estado são

mais facilmente identificáveis (legislativa e jurisdicional), já que a primeira se prenuncia

como responsável pela criação de normas gerais e abstratas, e por isso tida por parte

considerável da doutrina tradicional como função mais importante do Estado140, enquanto a

segunda seria materializada na composição de conflitos privados, com a aplicação dessas

normas aos casos da vida.

A função administrativa do Estado, a partir de uma definição genérica

fundamentada na teoria da separação dos poderes desenhada por Locke e Montesquieu,

seria a execução material da norma abstratamente prevista e estabelecida pelo Legislativo.

Tal execução, transportada para os dias atuais, é identificada por Ana Raquel Gonçalves

Moniz a partir de três momentos distintos: “o momento político-administrativo, o momento

da emissão normativa (Rechtsetzung) e o momento da decisão administrativa

(Rechtsanwendung).”141 Estão aqui envolvidas, ensina a professora, “a definição das

políticas a implementar pela Administração (correspondendo a autênticas decisões de

governo), a emissão de normas jurídicas administrativas e a decisão de casos concretos”.142

Como se pode inferir, a ideia de conceber o Poder Legislativo “como o único

poder normativo jurídico e o poder regulamentar como uma simples consequência do

funcionamento do poder executivo, ao qual se encontrava vedada qualquer dimensão

criadora do direito”143 há muito se encontra ultrapassada. Deveras, conquanto o

137 JOUVENEL, Bertrand de. Sur L’Evolution des Formes de Gouvernement, Paris: Librairie Hachette, 1972, p. 77. 138 JOUVENEL, Bertrand de. Sur L’Evolution..., cit., 1972, p. 77. 139 Conforme BRITO, Carlos Ayres. Separação dos Poderes na Constituição brasileira. Revista de Direito Público, nº 59/60, jul./dez., 1981, p. 121. 140 Conforme BERTHÉLEMY, Henry. Tratité Élémentaire de Droit Administratif. 2ª Ed. Paris: Rousseau, 1902. p. 15. 141 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2012, p. 23. 142 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2012, p. 23. 143 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 16.

58

regulamento administrativo seja comumente mencionado pela doutrina como uma fonte

secundária e de “alcance subordinado”144, concluir, nos dias atuais, pela sua

impossibilidade de inovar a ordem jurídica seria o mesmo que virar as costas para

realidade, pois mesmo nos regulamentos executivos em que o conteúdo inovador

normalmente é bastante reduzido, este, em menor ou maior proporção, quase sempre

afigura-se presente.145146

A função administrativa atual, pode-se dizer, é muito mais densa do que aquela

definida tradicionalmente; além disso, exige-se hodiernamente que a função administrativa

seja exercida com dinamismo compatível com as novas demandas reclamadas pelos

administrados deste começo de século. Bem por isso, o atual feixe de atribuições da

Administração Pública acaba por revelar um protagonismo que no passado pertencia aos

demais poderes, principalmente ao Legislativo. Em consequência, reconhece-se hoje o

poder regulamentar como sendo o instrumental adequado a permitir o regular exercício da

função administrativa do Estado, por seu dinamismo e facilidade de adaptação aos casos da

vida. Esse novo protagonismo reconhecido em razão do desempenho de tarefas cada vez

mais complexas e exigentes faz com que os regulamentos administrativos alcancem, como

já afirmado, um grau de inovação jurídica cada vez mais significativo, revelando a

“ultrapassagem de um entendimento da função administrativa como estritamente executiva

(no sentido mais diminuído de aplicação) da lei”.147

144 OSSENBÜHL, Fritz. Gesetz…, cit., pp. 305-320. 145 Acerca do caráter inovador do regulamento administrativo, Ana Raquel Gonçalves Moniz acentua que: “(...) o facto de o regulamento conter normas inovadoras não lhe retira a natureza regulamentar, nem o faz padecer, por esse motivo, de uma ilegalidade. Ultrapassada a concepção segundo a qual apenas a lei criaria direito, e compreendendo o elenco das fontes de Direito Administrativo também o regulamento, não se pode negar a este último a possibilidade de inovar na ordem jurídica. (...) Assumindo-se como um instrumento normativo de disciplina das relações jurídicas (e, por conseguinte, consistindo numa fonte de direito), o regulamento possui sempre um grau de inovação, o qual pode, contudo, variar consoante a relação (de maior ou menor proximidade) com a lei. No mínimo, caberá ao regulamento esclarecer pormenores cuja disciplina não coube ao legislador desenvolver, podendo igualmente dedicar-se à densificação de regimes. Destarte, o grau de inovação será mínimo nos regulamentos executivos e máximo nos regulamentos independentes”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, pp. 28/29. 146 Também nessa linha se manifesta Binenbojm, para quem “a noção de que o regulamento não pode inovar no ordenamento jurídico deve ser tomada com cautela, por duas ordens de razões: em primeiro lugar, o direito positivo brasileiro acolhe os regulamentos autônomos, que podem inovar amplamente na sua esfera de matérias constitucionalmente estabelecidas (...); em segundo lugar, mesmo os regulamentos de execução inovam de certa maneira no direito; do contrário seriam despiciendos”. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria..., cit., 2008, p. 157-158. 147 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative Constitucionalism: resgatar a Constituição para a Administração Pública, in estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. Volume IV. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 387-420.

59

Nas palavras de Gordillo, a função administrativa pode ser definida como toda

atividade realizada pelos órgãos administrativos e também a atividade executada pelos

órgãos legislativos e judiciais, excluídas suas funções típicas. Portanto, pode haver

regulamentos expedidos por órgãos administrativos e também, em seus respectivos campos

de atuação, por órgãos legislativos e judiciais, sendo que nesses casos os regulamentos se

referirão exclusivamente ao funcionamento e organização interna dos mencionados

poderes.148

No Brasil não há uma definição legal da função administrativa do Estado,

cabendo tal tarefa apenas à doutrina e à jurisprudência. Em Portugal, o art. 1º, n. 2, do

Anexo do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades

públicas, aprovado pela Lei nº 67/2007, traz a seguinte disposição geral sobre a função

administrativa: “Para efeitos do disposto no número anterior, correspondem ao exercício da

função administrativa as acções e omissões adoptadas no exercício de prerrogativas de

poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo”.

Comentando a norma portuguesa, Cadilha se posiciona no sentido de que “o

exercício de prerrogativas de poder público e a sujeição a um regime de direito

administrativo são dois dos indicadores através dos quais é possível caracterizar a atividade

administrativa”, esclarecendo, em seguida, que tal atividade não envolve apenas uma

função jurídica, mas também uma atividade material ou técnica, destinada a assegurar a

produção de bens e a prestação de serviços para satisfação das necessidades coletivas, em

que a Administração igualmente age numa posição de supremacia em relação aos

particulares.149

A função administrativa, já é sabido, não se constitui em monopólio do Poder

Executivo, podendo, pois, ser exercida por órgãos e entidades dos três poderes do Estado.

Aliás, nos dias atuais sequer é monopólio do Estado, já que tem se admitido que entidades

privadas exerçam função administrativa, mediante delegação estatal. É certo que os

Poderes Legislativo e Judiciário apenas a exercem de forma atípica enquanto o Executivo

atua preponderantemente no seu exercício, ao utilizar as prerrogativas de poder público (tal

como o poder regulamentar) para a satisfação do interesse coletivo. Além disso, pode-se

148 GORDILLO, Agustín. Tratado..., cit., 2004, pp. 204-205. 149 CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas – Anotado. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 30.

60

afirmar que quando o Estado executa qualquer tarefa sob a égide do direito público, ou

seja, com base em regras e princípios estranhos às relações privadas, forçoso reconhecer

que tal tarefa se enquadra no conceito de função administrativa, a menos que, como já dito,

seja uma atividade típica dos outros poderes.150

Diferentemente da função administrativa, que, via de regra, se caracteriza pela

execução de atos concretos com vistas a alcançar o interesse da coletividade, é a função

política (ou de governo), que tem por finalidade fixar “as diretrizes do Estado a serem

executadas pela Administração Pública”151152. Por outros termos, a função administrativa é

a ferramenta de que dispõe o Estado para tornar possível a efetivação das diretrizes

traçadas pela função política.

Em alguns momentos, todavia, não é fácil fazer a distinção material entre as

funções administrativa e política, devido à complexidade de tarefas atualmente

desempenhadas pelo Estado. Nesse contexto, importante a lição de Vieira de Andrade, para

quem “A dificuldade da distinção reside em especial na circunstância de as duas funções

(política e administrativa) se situarem, nuclearmente, no âmbito da actividade do

tradicional Poder Executivo (...), tratando-se em ambos os casos, tipicamente, de actuações

de caráter concreto”.153

Se não é fácil diferenciar as funções administrativa e política, também não menos

intrincada é a tarefa de distinguir com segurança os campos de atuação de cada uma delas.

Nessa situação, o sujeito não distingue sempre, tendo em vista que o Executivo também

exerce a função legislativa; por outro lado, o caráter geral e abstrato também não é nota

decisiva, pois o Parlamento e o Governo aprovam leis individuais e com caráter concreto;

igualmente, a hierarquia normativa não é inequívoca, pois também existem leis reforçadas

relativamente a outras leis ou diplomas de nível legislativo; a substância legislativa altera-

se, amplia-se e deixa de ter como único objeto a esfera jurídica dos cidadãos; por fim, o

âmbito material não distingue em ambos os sentidos: não existe uma reserva de

150 Conforme lição de SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 39. 151 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 81. 152 A função política, segundo o entendimento do STA, “corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade” (conforme Acórdão do STA de 06.03.2007, p. 1143/06). 153ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 31.

61

regulamento administrativo, admitindo-se que a lei regule em termos gerais e abstratos a

totalidade dos aspectos, mesmo os pormenores, de qualquer matéria.154155

A função legislativa, desempenhada tradicionalmente pelo Poder Legislativo,

também é exercida, de forma atípica, pela Administração Pública. No Brasil, aliás, pode-se

afirmar que a produção normativa do Poder Executivo (através da edição de medidas

provisórias com força de lei156) é quase tão intensa e significativa – beirando mesmo ao

abuso – quanto a realizada pelo Poder Legislativo, situação que revela verdadeira anomalia

institucional.

Especificamente no que concerne a emissão de regulamentos administrativos,

Marcelo Rebelo de Sousa defende que tal providência, desde que legalmente conforme,

não constitui exercício administrativo da função legislativa, uma vez que os regulamentos

são, na verdade, puros atos da função administrativa e não configuram, portanto, legislação

material.157 A função legislativa, vale dizer, caracteriza-se pela generalidade, abstração e,

para além disso, pela “imediação constitucional, pela primazia normativa e pela

essencialidade”.158

Ainda sobre as distinções entre as funções legislativa e executiva, a doutrina

espanhola também faz referência à teoria da essencialidade, antes referenciada, cujo objeto

fundamental é a delimitação das competências do Poder Legislativo e, por exclusão, das

matérias que podem ser regulamentadas pelo Executivo, embora reconheça que alguns dos

154 Conforme lição de ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 33. 155 Acerca do tema, o Prof. Vieira de Andrade apresenta a seguinte conclusão: “Nesse contexto, as características da generalidade e abstração são apenas típicas (não são exclusivas) da função legislativa, e o carácter concreto é (se tanto) típico da função administrativa, de modo que não são suficientes para assegurar a respectiva diferenciação. Torna-se, por isso, necessário complementar esse critério por ideias de primariedade da função legislativa, designadamente a essencialidade (importância fundamental do conteúdo) e a novidade (cabe à lei estabelecer as bases gerais dos regimes jurídicos, não anteriormente regulados). Estas ideias de essencialidade e novidade são indispensáveis: seja para diferenciar o que é lei em sentido material e não pode ser matéria de regulamento; seja para identificar as leis-medida (medidas concretas de nível legislativo, que contêm implicitamente o critério de decisão, pertencendo à função legislativa), distinguindo-as de actos administrativos sob forma legislativa (actos individuais e concretos de aplicação de leis anteriores, embora contidos em diplomas legais, que pertencem à função administrativa).” ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 34. 156 CF/88, Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) 157 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito..., cit., 2006. p. 137. 158 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2012, p. 23.

62

critérios utilizados pela referida teoria sejam vagos e não forneçam a segurança necessária

para afirmar de forma peremptória quais são as matérias reservadas à lei.159

Com base no roteiro antes desenhado, já é possível firmar algumas premissas em

relação à função administrativa do Estado: 1) não só os atos concretos mas também, por

exceção, os gerais e abstratos, devem compor o conceito de função administrativa; 2) a

Administração Pública, ao atuar com base nas prerrogativas legais e constitucionais que

lhe são conferidas visando à consecução do interesse coletivo, exerce atividade

administrativa; 3) uma das prerrogativas legais e constitucionais inerentes à Administração

Pública é o poder regulamentar, cujo exercício é necessário para levar a cabo as tarefas

administrativas impostas pela norma jurídica; 4) por meio do poder regulamentar, a

Administração Pública emite atos normativos com vistas à execução, à complementação e

ainda à dinamização da ordem jurídica, visando, em qualquer destas hipótese, o alcance do

interesse público.

A partir dessas proposições é possível definir a função administrativa como a

atividade desempenhada preponderantemente pelos órgãos e entidades da Administração

Pública, ou ainda por entidades privadas que lhes façam as vezes, de natureza concreta ou

abstrata, exercida a título individual ou geral, submetida ao regime de direito público e no

interesse da coletividade.

A doutrina tem sustentado que a expedição de regulamento administrativo por

parte da Administração Pública materializa inequívoco exercício da função administrativa,

que, como visto, é atividade típica e preponderante do Poder Executivo, mas que, como já

sustentado, pode ser e comumente é exercida também pelos Poderes Legislativo e

Judiciário, por órgãos independentes como o Ministério Público e o Tribunal de Contas160

e até mesmo por entidades privadas, quando para tanto autorizadas.

Pode-se afirmar, pois, que a edição de regulamentos administrativos é atividade

rotineira e necessária à execução das tarefas impostas legal e constitucionalmente à

Administração Pública, razão pela qual não há como desvincular o ato de expedição dessas

normas do exercício da função administrativa, porquanto indissociáveis. Por outras

palavras, a função administrativa consiste no dever imposto à Administração Pública ou a

159 GARCÍA MACHO, Ricardo. Reserva..., cit., 1988, p.79. 160 No Brasil, o Ministério Público e os Tribunais de Contas são órgãos independentes que não integram a estrutura orgânica dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário.

63

quem lhe faça as vezes de dar cumprimento às normas de caráter primário visando a

prossecução do interesse público. Para exercer tal função, a Administração se vale de

vários mecanismos, dentre eles os atos de natureza geral abstrata, denominados

regulamentos administrativos, que, vale dizer, constituem uma parte essencial da atividade

jurídica da Administração161, ou, noutros termos, materializam um novo caminho para

interpretar e desenvolver a ordem jurídica de forma flexível, dinâmica e sobretudo

simplificada.162

Por fim, embora algumas definições doutrinárias façam referência à natureza

residual da função administrativa como sendo sua principal característica, é certo que tal

pensamento deve ser desde logo afastado, tendo em vista que a função administrativa, nos

dias atuais, não pode ser relegada a segundo plano, como sendo algo que sobra, pois a

realidade sinaliza precisamente o contrário, ou seja, que a atividade administrativa é a

principal função do Estado na sociedade política organizada.163

Nessa perspectiva, a intolerância histórica em relação aos atos de conteúdo

normativo oriundos do Poder Executivo, fundada talvez no apego exacerbado à lei formal,

embora ainda presente na maioria dos sistemas jurídicos, inclusive – e principalmente – no

Brasil, parece contrastar com a realidade vivenciada pela Administração Pública na

atualidade, que, para cumprir as inúmeras e heterogêneas tarefas que lhe são incumbidas

pelo ordenamento, necessita cotidianamente expedir regulamentos administrativos de

feitura mais célere e dotados de tecnicidade mais exigente, tornando assim possível

acompanhar tempestivamente as novas demandas da sociedade.

Nessa ordem de ideias, a tese da deslegalização, que admite a possibilidade de o

Poder Legislativo delegar parte de atribuições a entidades de natureza administrativa,

parece estar mais alinhada à realidade administrativa atual, mais dinâmica e complexa. De

fato, se o Poder Legislativo é titular – não exclusivo, diga-se! – da prerrogativa de inovar a

ordem jurídica, criando direito novo, pode naturalmente exercê-la, ou, se assim entender

conveniente, dela dispor em favor dos órgãos e entidades que exercem o poder

regulamentar.164

161 LAUBADÈRE, André de. Manuel de Droit Administratif. Onzième Édition, Paris: LGDJ, 1978, 202. 162 Conforme OSSENBÜHL, Fritz. Gesetz…, cit., pp. 305-320. 163 WOLF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito Administrativo. Vol. I, trad. António Francisco de Souza, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2006, p. 39. 164 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, pp. 71-76.

64

Embora a doutrina brasileira, em sua maioria, afaste a tese da deslegalização,

inferindo-a como inconstitucional, tal teoria, que será detalhada adiante, não pretende

esvaziar as atribuições do Poder Legislativo, mas apenas adequá-las ao momento histórico

atual, que exige uma resposta normativa mais dinâmica e técnica. A deslegalização, vale

dizer, não se consubstancia num fenômeno deliberadamente arquitetado, mas,

diferentemente, de “verdadeira imposição da modernidade”165, por possibilitar uma

necessária “ampliação do poder regulamentar”166, em consonância com o protagonismo

ostentado pela função administrativa na atualidade.

A deslegalização, portanto, não tem por objetivo a mudança subjetiva dos poderes

legislativos, mas apenas na adoção, pelo próprio legislador, de uma política legislativa

distinta, por meio da qual o Poder Legislativo transfere a uma outra sede legislativa a

expedição de regulamentos167, a partir dos limites fixados pelo próprio titular do poder.

Nesse sentido, importante a doutrina norte-americana da delegation with standards168, já

mencionada neste estudo, segundo a qual o Poder Legislativo deve fixar os parâmetros a

serem observados na edição de regulamentos administrativos, sendo incabível, obviamente,

“uma deslegalização geral de toda a reserva de legalidade”169, sob pena do completo

esvaziamento do Poder legislativo em contraposição a um empoderamento anormal e

ilegítimo do Poder Executivo.

1.4.1. Distinções entre lei e regulamento administrativo

A complexidade inerente à função administrativa exige da Administração Pública

a execução de inúmeras tarefas definidas no ordenamento jurídico, que normalmente são

executadas por meio de atos administrativos, regulamentos e também contratos

administrativos. Há, entretanto, clara distinção entre essas três importantes formas de

manifestação da Administração Pública, embora todas elas estejam compreendidas da

definição de função administrativa do Estado. Além disso, há distinção entre lei e

165 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A deslegalização no poder normativo das agências reguladoras. In Interesse Público. Revista Bimestral de Direito Público. Ano 7. Nº 35, Porto Alegre: Notadez Informação, janeiro/fevereiro 2006, pp. 49-60. 166 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, p. 287. 167 ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord). O poder..., cit., 2005, pp. 422-423. 168 DELEO, John D. Jr. Administrative..., cit., p. 16. 169 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A deslegalização..., cit., 2006, pp. 49-60.

65

regulamento administrativo, não obstante o caráter normativo de ambos. Nesta parte serão

examinadas as distinções entre lei e regulamento e, na sequência, em tópico próprio, as

diferenças entre ato administrativo e regulamento, e ainda entre contrato administrativo e

regulamento.

Pois bem, sabe-se que tanto as leis quanto os regulamentos são fontes do direito

administrativo, porquanto materializam normas jurídicas170 que vinculam Administração e

administrados. Cada qual em sua esfera de comando, lei e regulamento são normas

jurídicas que coexistem e que formam as “colunas mestras”171 do ordenamento jurídico de

um Estado. No entanto, o regulamento, enquanto produto da Administração Pública

constitui uma realidade jurídica qualitativamente distinta da lei, ao tempo que como norma

também responde no ordenamento jurídico a um regime diferenciado de outras formas de

atuação administrativa.172

Em abordagem anterior sobre a separação de poderes, registrou-se que a divisão

de poderes, segundo Canotilho, apresenta duas dimensões complementares: a negativa e a

positiva. A separação de poderes e funções em sua dimensão negativa está associada à

ideia de divisão de poderes que, por sua vez, acentua a acepção de “divisão”, “controle” e

“limite” do poder, assegurando uma medida jurídica ao Poder do estado e,

consequentemente, servindo para garantir e proteger a esfera jurídico-subjetiva dos

indivíduos e evitar a concentração de poder.173 Em sua dimensão negativa, portanto, a

divisão de poderes e funções possibilita a individualização das diversas funções do Estado.

Não obstante, essas funções materiais (de legislar, executar e julgar, por exemplo), são

conceitos tipológicos e não conceitos definitórios.174 Por obedecerem a um critério

170 Para Tércio Sampaio Ferraz Jr, “normas jurídicas são discursos heterológicos, decisórios, estruturalmente ambíguos, que instauram uma meta-complementariedade entre orador e ouvinte e que, tendo por quaestio um conflito decisório, o solucionam na medida em que lhe põem um fim”. FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 141. 171 OSSENBÜHL, Fritz. Gesetz..., cit., pp. 305-320. 172 GONZÁLEZ SALINAS, Jesús. Notas sobre alguns de los puntos de referencia entre ley, reglamento y acto administrativo. In Revista de Administracion Publica. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1990, p. 159. 173 Conforme lição de CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 250. 174 Assinale-se que a doutrina tradicional de Barbosa de Melo não cuida especificamente sobre a distinção entre lei e regulamento; o autor reflete genericamente sobre as distinções entre as diversas funções do Estado, analisando de forma aprofundada as distinções entre as funções legislativa e judicial. Nesse contexto, Barbosa de melo conclui que a lei e os assentos apresentam diferenças em relação à liberdade constitutiva; à inovação e ainda sobre a omnivalência ou plurifuncionalidade; por fim, menciona a característica da autoreversibilidade, presente apenas na função legislativa. BARBOSA DE MELO. Sobre o problema da competência para assentar, polic., Coimbra, 1988, pp. 20-49.

66

tipológico, a pertinência de uma atividade a uma determinada função do Estado necessita

da verificação não de todas, mas apenas de algumas das suas notas características,

designadamente aquelas que correspondem ao núcleo essencial da função em causa.175

A lei legitima a forma de agir da Administração Pública e define a posição

jurídica do cidadão no Estado, valendo por isso como um elemento constitutivo central da

estrutura democrático-constitucional de um Estado; é, em última análise, a vontade do

povo exteriorizada pela “boca do Parlamento”. Já o regulamento, conquanto também

materialize uma norma jurídica, é reconhecido por parte da doutrina como algo antinatural

e, sob alguns aspectos até mesmo perigoso176, muito embora absolutamente inevitável na

quadra atual.

Apesar de a lei pretender assumir uma natureza heterovinculativa relativamente à

atuação da Administração Pública, o certo é que deixa aos próprios órgãos administrativos

a definição do sentido e mesmo do alcance de suas normas, além da concretização dos

equilíbrios de ponderação entre princípios e bens tutelados que não se encontram

resolvidos e até mesmo a identificação da própria norma a aplicar: a determinação concreta

da “natureza heterovinculativa da lei acaba, afinal, por repousar nas mãos da

Administração Pública, gozando esta de um considerável espaço de criação de Direito, isto

sempre sem prejuízo da possibilidade de uma posterior intervenção dos tribunais”.177

Na doutrina jurídica do Século XIX a lei encontrou seu auge, por expressar as

diretrizes duradouras e a representação de valores da comunidade enquanto normas

jurídicas elaboradas pelos representantes do povo. Conquanto no passado a lei tenha sido

alçada à condição de mecanismo concretizador dos valores da comunidade, o certo é que a

realidade tem retirado da norma legal tal protagonismo. E isso ocorreu não porque se

perdeu o respeito à lei, mas porque as necessidades e os objetos da regulamentação

administrativa se alteraram. Nessa linha, o papel das leis concebido no Século XIX foi

alterado pelo indescritível aumento de tarefas do Estado industrial moderno e por meio da

crua realidade do Estado social crescente e multifacetado.178

175 Conforme MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 28. 176 OSSENBÜHL, Fritz. Gesetz..., cit., pp. 305-320. 177 Conforme a doutrina de OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2007, p. 762. 178 Após mencionar o protagonismo dos regulamentos administrativos no século XX, o Professor Fritz Ossenbühl relata que “o tempo das grandes codificações está acabado”, para em seguida apresentar uma reflexão sobre a nova e importante função da lei: “ser uma norma dominante enquanto instrumento de controle do regulamento”. OSSENBÜHL, Fritz. Gesetz..., cit., pp. 305-320.

67

Consoante lição sempre atual de Guido e Potenza, a lei formal é norma primária

criada a partir da deliberação do Poder Legislativo, que possui como fonte direta a própria

Constituição; o regulamento, a seu turno, é forma de agir própria e inerente ao Poder

Executivo, não obstante do ponto de vista material possua a mesma carga de normatividade

presente na lei.179 Mas lei e regulamento não se diferenciam apenas pelo aspecto formal; há

uma diferença substancial entre eles, que se sustenta em razões político-institucionais e

jurídicas. A lei é a expressão da vontade soberana do povo, o regulamento, para alguns, é

mera expressão do poder regulamentar da Administração.180181

Embora as distinções entre lei e regulamento não se baseiem em critérios

absolutos, a doutrina costuma apresentar alguns traços distintivos, que quase sempre são

inconclusivos para visualizar com segurança as particularidades desses dois atos

normativos. Diogo Freitas do Amaral menciona que o primeiro critério se “assenta na

diferença entre princípios e pormenores”182, hipótese em que caberia à lei tratar dos

princípios enquanto o regulamento seria utilizado para disciplinar os pormenores.

Percebe-se sem esforço que esse critério é insuficiente para distinguir as duas

espécies normativas, sobretudo pelo fato de a lei possuir a prerrogativa de tratar sobre

princípios e também sobre regras instrumentais ou de menor relevância legislativa. Nessa

linha, “nada impede que haja pormenores numa lei e princípios num regulamento”.183

Aliás, pelo menos no Brasil não é raro que um regulamento, além de fazer menção aos

pormenores necessários a aplicação de uma lei, também enuncie princípios para a solução

de casos eventualmente não discriminados nas regras regulamentares.

O segundo critério diferenciador normalmente apresentado se funda na novidade,

que é característica própria da lei, mas, via de regra, não existe com a mesma profusão no

regulamento. Também este segundo critério não é suficiente, pois, conforme já

mencionado, atualmente a novidade não mais é reconhecida como característica exclusiva

da lei formal, em especial – mas não apenas – quando se leva em consideração a existência

dos regulamentos independentes. Deveras, a principal dificuldade em relação ao critério da

179 LANDI, Guido e POTENZA, Giuseppe. Manuale..., cit., 1978, p. 38. 180 Conforme apontamentos de DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998, p. 309. 181 Também, no mesmo sentido: OSSENBÜHL, Fritz. Gesetz..., cit., pp. 305-320. 182 AMARAL, Diogo Freitas. Curso..., cit., 2009, p. 167. 183 AMARAL, Diogo Freitas. Curso..., cit., 2009, p. 167.

68

novidade reside nos regulamentos independentes, tendo em vista que estes não se limitam a

regulamentar uma norma primária, mas, tanto quanto a lei, inovam no plano jurídico. No

entanto, deve-se esclarecer que mesmo nos regulamentos de execução apresentam

comumente algum grau de inovação normativa, como bem acentua a doutrina de Ana

Raquel Gonçalves Moniz.184

Com efeito, parte considerável da doutrina moderna sustenta com propriedade o

argumento segundo o qual o regulamento, por se caracterizar como norma jurídica, “possui

sempre um grau de inovação, que será mínimo nos regulamentos executivos e máximo nos

regulamentos independentes”185, devendo, pois, ser tomada com bastante cautela a noção

de que os regulamentos seriam desprovidos de natureza inovatória, pois “se assim fossem

seriam despiciendos”.186

Sob o argumento de que a lei não precisa – e muitas vezes nem pode – preordenar

exaustivamente toda a ação administrativa, sendo suficiente a ela fixar os parâmetros

básicos que a Administração Pública deve observar ao exercer os poderes de autoridade,

Alexandre Santos de Aragão, em lúcida lição, argumenta que “em casos bem extremos,

não pode ser descartada a possibilidade de a Administração Pública atuar, inclusive

restringindo direitos e criando obrigações, direta e exclusivamente por força da

necessidade de preservar valores e princípios constitucionais”.187 Portanto, o conteúdo

inovador também não é suficiente, nos dias atuais, para distinguir com segurança lei e

regulamento.

O terceiro critério e também o mais seguro para distinguir lei e regulamento é o

que a doutrina denomina de formal ou orgânico, pois tanto a lei quanto o regulamento

apresentam idêntica substância, que é a materialização e exteriorização de normas gerais e

abstratas. A distinção diz respeito apenas aos órgãos que possuem competência para edição

184 Sobre a possibilidade dos regulamentos inovarem a ordem jurídica, merece transcrição a rica lição da Professora Ana Raquel Gonçalves Moniz: “Embora o grau de inovação introduzido na ordem jurídica varie consoante a relação que têm com a lei, assumindo uma feição significativamente mais ampla, v. g., nos regulamentos independentes (que contêm disciplina inicial sobre certa matéria) que nos regulamentos executivos, a verdade é que, estabelecendo uma regulação jurídica num domínio onde esta não existia ou revestia contornos diversos, os regulamentos são produto de um processo de criação do direito: não se limitam a aplicar normas jurídicas, mas criam-nas”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A titularidade..., cit., 2004, pp. 483-562 185 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, pp. 28-29. 186 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria..., cit., 2008, p. 157-158. 187 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso..., cit., 2012, p. 62.

69

de um e de outro, e também a posição hierárquica de cada uma dessas normas na ordem

jurídica, linha esta que é traçada na própria Constituição.

Embora nebulosa a matéria, no Brasil a distinção material entre lei e regulamento

se apresenta de forma um pouco mais nítida do que em países como a França, em que as

normas emanadas do poder regulamentar podem tratar de praticamente todos os assuntos.

Com efeito, o sistema jurídico francês consagrou na Constituição de 1958 os regulamentos

autônomos ou independentes, relacionando, por um lado – e de forma exaustiva, as

matérias reservadas à lei formal (art. 34) e, de outro, estabelecendo que as demais matérias

serão normatizadas por meio desses regulamentos (art. 36). Portanto, os temas que podem

ser normatizados por meio de regulamentos são conhecidos de maneira residual, ou seja,

por exclusão. No sistema jurídico brasileiro ocorre o inverso, isto é, a expedição de

regulamentos somente é possível em determinadas hipóteses, restringidas formal e

materialmente. Explica-se: conforme anteriormente mencionado, todas as normas que

retiram sua força diretamente da Constituição, em especial aquelas emanadas do Poder

Legislativo, encontram previsão expressa no art. 59 da Carta de 1988188, sendo por isso

nomeadas normas primárias, cujo papel de destaque é a ampla possibilidade de inovação

da ordem jurídica.189 Por isso, em regra a lei precede o regulamento de execução.190

Nesse contexto, se as normas ditas primárias são aquelas que, em regra, estão

autorizadas a criarem direito novo, por refletirem a representatividade popular inerente ao

Parlamento, o regulamento – à exceção do independente – revela-se subjacente à lei, além

188 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. 189 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2011, pp. 425-426. 190 Nem sempre o decreto precederá a Lei, pois não podemos esquecer que, no Brasil, existe a figura do regulamento independente, nomeado pelo Texto Constitucional de decreto autônomo, previsto no art. 84, VI, da Constituição, que prevê que “Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

70

de guardar estrita vinculação àquela no que diz respeito às matérias a serem tratadas. Bem

por isso, o regulamento não pode contrariar a lei nem ir além daquilo que ela permite.191

Nessa perspectiva, mesmo incluindo os regulamentos independentes, que, repita-

se, somente podem ser expedidos visando a “organização e funcionamento da

administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção

de órgãos públicos e também para a extinção de funções ou cargos públicos, quando

vagos”, fácil constatar que a novidade192 normativa possível no direito brasileiro é reduzida

quando comparada a outros países, como França e EUA, seja porque os regulamentos de

execução retiram sua força e validade de leis preexistentes, que ditam os limites do

regulamento, seja porque os regulamentos independentes somente podem tratar das

matérias balizadas pelo art. 84, VI, da Constituição, antes transcrito. O espectro de atuação

e consequentemente de inovação na ordem jurídica brasileira por parte do poder

legiferante, como se pode notar, é muito mais abrangente, quando comparado ao poder

regulamentar.

É possível afirmar, portanto, que a criatividade inovadora que emana do poder

regulamentar, no Brasil, é restringida (ou a determinado assunto, no caso de regulamento

independente, ou aos limites franqueados pela lei anterior, no caso de regulamento de

execução), ao passo que o Poder Legislativo atua sem limites materiais193, respeitados

apenas eventuais freios de índole constitucional. É possível visualizar, assim, duas

distinções entre lei e regulamento no Brasil, embora nenhuma delas seja de natureza

peremptória, definitiva. A primeira se situa no plano da hierarquia das normas, haja vista a

precedência da lei e sua supremacia normativa em relação aos regulamentos que a

sucedem; a outra diz respeito à maior ou menor amplitude de matérias confiadas às duas

fontes normativas.

Além das distinções de ordem material já examinadas neste Capítulo, sobretudo as

constatadas no sistema jurídico brasileiro, não se pode deixar de mencionar a distinção

formal entre lei e regulamento. Nesse Prisma, conforme lição de Amaral, pode-se dizer que

191 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2006, p. 181. 192 A novidade é mencionada por Marcello Caetano como a principal forma de distinção entre a lei (que a possui) e o regulamento. CAETANO, Marcello. Manual..., cit., 2005, p. 97. 193 Segundo lição de Rogério Soares, “Das três funções do Estado a única livre é a de legislar. Só o legislador goza, dentro do ordenamento jurídico, duma desvinculação absoluta. Os únicos limites que se lhe põem não têm natureza jurídica”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., 1955, p. 100.

71

lei é todo ato que assuma tal forma e provenha de um órgão de competência legislativa; já

o regulamento, ainda que tenha caráter inovador, toma corpo através de uma competência

regulamentar194, exercida por aqueles que possuem poder de autoridade.

Por fim, se é certo que lei e regulamento apresentam mais pontos em comum do

que distinções, não é menos certo afirmar que a flexibilidade dos regulamentos

administrativos, aliada à vantagem da legitimação democrática do Parlamento podem estar

unidas entre si, evidenciando, bem por isso, que a co-atuação normativa (Poder

Legislativo/poder regulamentar) pode representar o melhor cenário na atualidade: a lei

vista majoritariamente como instrumento de controle e o regulamento como instrumento de

concretização da vontade política.195

Caracterizadas as distinções formais e materiais entre lei e regulamento, ambos

atos normativos de caráter geral e abstrato, passa-se, no tópico seguinte, à análise dos

traços distintivos entre o regulamento administrativo e outras formas de manifestação da

função administrativa, como atos e contratos administrativos.

1.4.2. Distinções entre regulamento e outras formas de agir da Administração Pública

De acordo com o art. 148º do novo Código de Procedimento Administrativo

vigente em Portugal, “consideram-se actos administrativos as decisões que, no exercício de

poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação

individual e concreta”. A professora Ana Raquel Gonçalves Moniz, inspirada nas lições de

Rogério Soares e Vieira de Andrade, a par da definição legal, traça um paralelo com o

disposto no art. 148º do CPA e nos fornece a seguinte definição: “Qualifica-se como ato

administrativo toda a declaração de autoridade emitida por um órgão administrativo no uso

de poderes de Direito Administrativo, para regular um caso concreto e individual, no

âmbito de uma relação jurídica externa, dotada de efeitos jurídicos, positivos ou

negativos”.196197

194 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., cit., 2001, p. 169. 195 Conforme a doutrina de OSSENBÜHL, Fritz. Gesetz..., cit., pp. 305-320. 196 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 297. 197 Para Rogério Soares, o ato administrativo é uma “estatuição autoritária, relativa a um caso individual, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos”. SOARES, Rogério. Direito Administrativo – Lições da Universidade de Coimbra. Coimbra, 1978, p. 71; Marcello Caetano, por sua vez,

72

No Brasil, conforme já noticiado, ainda não existe um Código Administrativo,

razão pela qual o direito administrativo interno se orienta a partir de normas emanadas da

Constituição de 1988 e de inúmeras leis esparsas, cada qual versando sobre temas

específicos, além, claro, de incontáveis regulamentos administrativos. Talvez por isso não

há sequer uma definição legal de ato administrativo, assim como também não há de

regulamento administrativo. Tais conceitos emanam da jurisprudência e especialmente da

doutrina.

Nesse contexto, é conhecido o conceito elaborado pelo saudoso administrativista

Hely Lopes Meirelles, segundo o qual "ato administrativo é toda manifestação unilateral de

vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato

adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor

obrigações aos administrados ou a si própria".198199 O ato administrativo, como se vê,

produz efeitos num caso concreto; o regulamento, por sua vez, também materializa uma

manifestação unilateral da Administração Pública, no entanto apresenta um caráter geral e

abstrato, sendo por essa razão compreendido como norma jurídica e, pois, como visto, uma

das principais fontes do direito administrativo moderno.

O ato administrativo revela manifestação unilateral da Administração com alcance

reduzido, isto é, que objetiva a formatação de uma situação de natureza individual e

concreta; as características da generalidade e abstração, portanto, em princípio não estão

presentes nos atos administrativos. O regulamento, ao contrário, é marcado exatamente por

ser uma manifestação de ordem geral e abstrata. Portanto, há diferenças tanto em relação

aos destinatários quanto ao alcance da medida. Com efeito, o regulamento, enquanto

norma jurídica, é geral, isto é, define seus destinatários por meio de conceitos ou

categorias universais, sem individualização de pessoas, e é abstrato, isto é, define situações

da vida a que se aplica também por meio de conceitos ou categorias. O ato administrativo,

diferentemente, é de natureza individual, vale dizer, reporta-se a uma pessoa ou a algumas

define ato administrativo como a “conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para a prossecução dos interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos no caso concreto”. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Vol. I, Coimbra: Almedina, 2005, p. 440. 198 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2016, p. 167. 199 Entendemos que ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, por meio da atuação de seus agentes, cria, modifica ou extingue relações jurídicas para os administrados ou para si própria, sempre visando o interesse público. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 200.

73

pessoas especificamente identificadas, e é concreto, assim entendido porque visa regular

uma certa situação precisamente delineada.200

Assim, enquanto o ato administrativo, mesmo o de efeitos gerais, esgota seu

resultado no momento em que é estabelecido o comando para a situação caracterizada no

ato, tal esgotamento dos efeitos não ocorre com o regulamento; este, ao contrário, dada sua

natureza de fonte de direito, nasce com predisposição de permanência201 na ordem

jurídica. Também devido às características da generalidade e abstração, e por se constituir

em autêntica fonte do direito administrativo, a força do regulamento não se esgota na

execução de alguma tarefa estatal por ele orientada; do regulamento emana uma decisão

sobre futuras decisões.202

Embora o regulamento seja uma norma criada para tratar de situações futuras,

Geoffrey Weien noticia que no sistema jurídico norte-americano, havendo autorização do

Poder Legislativo nesse sentido, tem sido admitido de forma excepcional que regulamentos

possam retroagir para alcançar situações já consolidadas no tempo, situação que parece

violar o princípio do direito adquirido203, além de contrariar entendimento doutrinário

pacificado em relação à garantia consubstanciada na irretroatividade dos regulamentos.204

Atos e regulamentos, portanto, são maneiras de agir qualitativa e

quantitativamente diferentes205; enquanto os regulamentos ingressam na ordem jurídica, os

atos administrativos não têm essa capacidade, pois estes materializam algo ordenado e não

ordenamental.206207

200 Conforme lição de AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., cit., 2001. p. 171. 201 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 43 202 ANDRADE, J. C. Vieira de. O Ordenamento..., cit., 1986. p. 60. 203 WEIEN, Geoffrey C. Retroactive Rulemaking. Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 30, pp. 749-765. 204 Nesse sentido, por exemplo, GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, p. 217. 205 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, p. 194. 206 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, p. 194. 207 Analisando o cenário jurídico espanhol, Santamaría Pastor nos fornece a seguinte síntese sobre as distinções entre ato administrativo e regulamento: 1) a elaboração de regulamentos está submetida a um procedimento específico, distinto do aplicável aos atos administrativos; 2) a eficácia dos atos administrativos não está submetida, regra geral, à exigência de publicação na imprensa oficial, que é indispensável no caso das normas regulamentares; 3) os regulamentos são revogáveis com inteira liberdade, enquanto que a revogação de atos administrativos, quando declarativos de direitos, exigem requisitos específicos; 4) a ilegalidade de um regulamento acarreta sua nulidade de pleno direito, sanção que é excepcional no âmbito dos atos administrativos, onde a anulabilidade é a regra geral; 5) os regulamentos não são suscetíveis de recurso administrativo, ao contrário do que sucede com os atos administrativos. SANTAMARÍA PASTOR,

74

Pode-se afirmar, pois, que as duas formas de agir (ato administrativo e

regulamento) não se confundem, principalmente pelos efeitos produzidos por um e por

outro, além, também, do aspecto temporal em relação à produção de eficácia. Não

obstante, sua distinção não impede uma aproximação entre os dois meios de agir, já que

ambos materializam formas de “exercício de um poder público de autoridade”208, além de

revelarem, os dois, meios diversos de exercício da função administrativa do Estado.

Conquanto distintos relativamente ao objeto e ao alcance, os atos administrativos

e os regulamentos guardam importante relação de interdependência. Levando-se em conta

particularmente a realidade jurídica brasileira, em que há uma pequena quantidade de

regulamentos independentes, mas um gigantesco arcabouço normativo criado pelos

regulamentos de execução, normalmente a política pública materializada na norma

regulamentar toma corpo por meio de atos administrativos, isto é, por atos concretos

ordenados pela norma regulamentar. No Brasil, por exemplo, a declaração de Imposto de

Renda de Pessoa Física que, anualmente, é realizada a partir das diretrizes fixadas por meio

de regulamento administrativo (in casu uma Instrução Normativa da Secretaria da Receita

Federal do Brasil, órgão do Ministério da Fazenda, este, por sua vez, órgão da União). Tal

regulamento desencadeia inúmeros atos administrativos de natureza pessoal e concreta, tais

como a imposição de multa por inobservância às datas fixadas no regulamento, etc. Vê-se,

pois, que os dois modos de agir da Administração naturalmente se complementam,

permitindo, numa visão una da atividade administrativa, o regular exercício do poder

público de autoridade.

Além da relação entre ato administrativo e regulamento, também é possível

visualizar, sobretudo em tempos de desestatização, quando se percebe maior participação

de entidades privadas no exercício de poder (privado) de autoridade209, associação entre

regulamentos e contratos administrativos. A delegação de poderes administrativos de

autoridade a entidades privadas, que será examinada em tópico próprio, no Brasil ainda

encontra alguma resistência por parte do Supremo Tribunal Federal, embora já existam

precedentes que sinalizam para uma mudança de perspectiva, ou, melhor dizendo, para

voltar os olhos para a realidade administrativa. A delegação de serviços públicos (por meio Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I, Cuarta edición, Madrid: Editoria Centro de Estudios Ramón Areces, 2002, p. 316. 208 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 46. 209 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 613 e ss.

75

de permissão ou concessão) reflete naturalmente também na transferência, em certa

medida, do exercício da função administrativa a entidades privadas, cujo instrumento,

neste caso, é o contrato administrativo celebrado entre estas e o poder concedente. Nesse

horizonte, é possível que um contrato administrativo210 consubstancie o antecedente para a

expedição de regulamentos administrativos por parte de entidades privadas, nos casos em

que tais atos ou contratos deleguem competência normativa àquelas entidades.211

Portanto, para além dos contratos administrativos celebrados rotineiramente pela

Administração como suporte ao exercício da função administrativa, tais como os de

fornecimento de produtos e serviços, é possível a utilização do instrumento contratual

também com o objetivo de delegar uma atividade administrativa a entidades privadas e,

mais do que isso, transferir a tais entidades o poder de expedir regulamentos

administrativos.212 Os contratos sobre o exercício do poder regulamentar, leciona Ana

Raquel Gonçalves Moniz, assumem-se como instrumentos de autovinculação

administrativa, na medida em que condicionam a atuação futura da Administração, no que

tange ao fragmento de poder transferido. Por outro lado, nas hipóteses em que o contratado

é um particular, o contrato assume-se como uma forma de promover “uma participação

mais intensa dos privados no exercício da função normativa da Administração, elevando-se

ao expoente máximo o princípio da colaboração”.213

Desse modo, nos casos em que um contrato administrativo consinta que

particulares tenham a prerrogativa de editar normas regulamentares no exercício da função

administrativa, tais contratos materializam verdadeira “delegação do poder

regulamentar”214, criando uma oportunidade para atingir o melhor “contemperamento entre

o interesse público concreto e o interesse privado, na ótica do menor sacrifício e/ou da

maior vantagem possível para o privado”.215

210 De acordo com o art. 175 da Constituição de 1988 e ainda a Lei nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões e Permissões), os serviços públicos podem ser delegados à iniciativa privada por meio de concessão e permissão, institutos jurídicos que se materializam por intermédio de contratos administrativos. 211 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 144. 212 Para a professora Ana Raquel Gonçalves Moniz, “a possibilidade de estabelecer contratualmente critérios destinados a obrigar o an e/ou o quomodo do exercício do poder regulamentar coloca-se nas hipóteses em que, por contrato, a Administração se vincula a adotar um regulamento ou a emitir normas regulamentares com um certo conteúdo.”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 270. 213 Conforme MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 271. 214 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 144. 215 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 271.

76

Anote-se, por fim, que a associação entre regulamento e contrato administrativo

se manifesta de várias maneiras no âmbito direito administrativo e não apenas nas

situações antes desenhadas216; não obstante, para os objetivos traçados nesta investigação

entendemos desnecessária uma abordagem mais minudente.

1.5. A titularidade do poder regulamentar no ordenamento jurídico brasileiro

Após o estudo dos principais contornos do poder regulamentar, em especial sua

definição, características e funções, torna-se agora possível identificar, no Direito

brasileiro, os detentores de tal poder. Não obstante, antes de se proceder à análise da

titularidade do poder regulamentar no Brasil, imprescindível conhecer ao menos

minimamente a organização político-administrativa prevista na Constituição de 1988 e em

normas infraconstitucionais, para, em momento subsequente, identificar com maior

segurança os órgãos e entidades titulares do poder regulamentar na ordem jurídica interna.

1.5.1. Sinopse da organização político-administrativa brasileira

A organização político-administrativa brasileira apresenta estrutura complexa e

multifacetada, sendo integrada por pessoas políticas previstas na própria Constituição, que

por sua vez se dividem em incontáveis órgãos despersonalizados. Além disso, tais pessoas

políticas – ou federativas – possuem a faculdade de criar, em seus respectivos âmbitos,

outras pessoas administrativas, de direito público ou privado, para o exercício de atividades

descentralizadas. Cada um desses órgãos ou entes, em maior ou menor escala, exerce a

titularidade do poder regulamentar, no exercício de suas competências conferidas por lei.

A organização político-administrativa instituída pela Constituição brasileira de

1988 é sui generis, pois o poder administrativo do Estado é distribuído a quatro entes

federativos distintos: a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal.

216 A obra da professora Ana Raquel Moniz ainda menciona os contratos com efeitos regulamentares e contratos regulamentares, os contratos regulatórios e os contratos sobre o exercício do poder regulamentar. Para aprofundar, recomenda-se a leitura da obra de MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, pp. 145.

77

Assim, o federalismo, referido como uma aliança de Estados217, possui no direito

brasileiro a peculiaridade de abranger também a União, os Municípios e ainda o Distrito

Federal, todos dotados de autonomia. Trata-se, portanto, de uma federação quadripartite,

isto é, formada por quatro entes políticos autônomos.

Cada um desses quatro entes distintos, dotados de autonomia, detém parcelas de

poder circunscritas pela própria Constituição. Com efeito, existe um poder central com um

rol maior de competências, denominado União; os Estados-membros, que são poderes

políticos regionais; os Municípios218, que são poderes políticos de âmbito local e, ainda, o

Distrito Federal, que, segundo o disposto no art. 32, § 1º, da Constituição, acumula

competências estaduais e municipais. Essas quatro pessoas jurídicas (União, Estados-

membros, Municípios e Distrito Federal) são autônomas, razão pela qual não há que se

falar em hierarquia ou subordinação entre elas.

Nesse sentido dispõe o caput do art. 18 da Constituição de 1988, ao estabelecer

que “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende

a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta

Constituição”, sendo a autonomia, não custa dizer, a tríplice capacidade de auto-

organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração.219220

Ao optar por esse modelo de federação quadripartite, a Constituição de 1988

distribuiu um rol mais abrangente de competências à União (art. 20 e s.s., CF/88), pessoa

jurídica de direito público interno detentora da especial prerrogativa constitucional de

217 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 227. 218 Sobre a autonomia do município, vale conferir a lição de Paulo Bonavides: “Todavia, no Brasil, com a explicitação feita na Carta de 1988, a autonomia municipal alcança uma dignidade federativa jamais lograda no direito positivo das Constituições antecedentes. Traz o art. 29, por sua vez, um considerável acréscimo de institucionalização, em apoio à concretude do novo modelo federativo estabelecido pelo art. 18, visto que determina seja o município regido por lei orgânica, votada por quorum qualificado de dois terços dos membros da Câmara Municipal – requisito formal que faz daquele estatuto um diploma dotado de grau de rigidez análogo ao que possuem as cartas constitucionais. Enfim, o art. 30, discriminando a matéria de competência dos municípios, tem uma latitude de reconhecimento constitucional desconhecida aos textos antecedentes de nosso constitucionalismo. A combinação dos três artigos será doravante a pedra angular de compreensão da autonomia do município, que qualitativamente subiu de degrau com a adição política feita ao todo federativo, em cujo arcabouço se aloja”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, pp. 312-313. 219 MORAES, Alexandre de. Direito..., cit., 2006, p. 253. 220 Explicita Santos que essa autonomia política “se traduz na capacidade conferida às pessoas federativas de criarem seus próprios ordenamentos jurídicos (auto-organização), de planejarem e executarem internamente seus serviços (autoadministração) e de elegerem seus representantes (autogoverno)”. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 84.

78

exercer as atribuições de soberania do Estado brasileiro221, enquanto os municípios

ficaram com as competências para a exercer a função administrativa relacionada aos

assuntos de interesse local e – também relativamente aos temas de interesse local – legislar

(art. 30, CF/88).222 Sabe-se historicamente que o federalismo concebe a União e os

Estados-membros como seus dois elementos fundamentais de existência. Por isso, ressalta

Zimmermann, “a recepção do Município como membro federativo é uma característica

exclusiva da organização do Estado Federal brasileiro”.223

Importante esclarecer ainda que os quatro entes políticos detêm autonomia, no

entanto, particularmente em relação à União, deve-se explicitar que tal ente pode se

manifestar em nome próprio, perante o direito público interno, bem como em nome do

Estado como um todo, perante o direito público internacional, quando então será detentor

de soberania. Isso porque “a Federação se, por um lado, é uma reunião de distintas partes,

por outro estabelece também uma unicidade política perante a ordem jurídica

internacional”.224

Nessa partilha de atribuições, coube aos Estados-membros a competência

remanescente ou residual, isto é, a competência para a execução de quaisquer tarefas ou

serviços que não se enquadrem como de interesse local nem se confundam com aqueles

cuja competência pertence à União (art. 25, § 1º, CF/88).225226

Por fim, o Distrito Federal detém as denominadas competências cumulativas,

assim entendidas aquelas distribuídas aos Estados-membros e também aos Municípios (art.

32, § 1º, CF/88).227 Portanto, o Distrito Federal, onde se localiza Brasília, capital da

221 MORAES, Alexandre de. Direito..., cit., 2006, p. 254. 222Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; (...) 223 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 418. 224ZIMMERMANN, Augusto. Curso..., cit., 2002, p. 406. 225 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. (...) 226 Augusto Zimmermann alude aos Estados-membros que formam a federação brasileira como sendo “Estados não soberanos, muito embora dotados de efetiva autonomia garantida pelo direito público interno”. ZIMMERMANN, Augusto. Curso..., cit., 2002, p. 413. 227 Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

79

República Federativa do Brasil, “não é Estado-membro e tampouco Município. Sob

determinado aspecto ele é mais do que ambos, porque lhe cabem competências legislativas

e tributárias reservadas aos dois”.228

A título de ilustração, vejamos a figura abaixo:

Portanto, são quatro os entes políticos que integram a federação brasileira: União,

Estados-membros, Municípios e o Distrito Federal. Cada um desses quatro entes que

compõem a Administração direta poderá, sempre que julgar conveniente, instituir sua

respectiva Administração indireta, descentralizando atividades por meio da criação das

seguintes entidades administrativas: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e

sociedades de economia mista.229

Com efeito, o sistema jurídico brasileiro possibilita a descentralização

administrativa por intermédio de duas formas distintas. A primeira ocorre quando qualquer

dos entes políticos, por opção, cria entidades administrativas para execução de atividades

específicas. Neste caso a descentralização ocorre por meio de outorga230 e a entidade

§ 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. (...) 228 ZIMMERMANN, Augusto. Curso..., cit., 2002, p. 423. 229 A reflexão da jurista portuguesa Ana Raquel Gonçalves Moniz, segundo a qual emerge na atualidade “uma plêiade de novos entes administrativos”229 encaixa-se tal qual uma luva no regime jurídico-administrativo brasileiro, tantas e diferentes são as entidades e órgãos que o integram. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A titularidade do poder regulamentar no Direito Administrativo português, in Boletim da Faculdade de Direito, V. LXXX, Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2004, pp. 483-562. 230 A descentralização de atividades envolvendo pessoas jurídicas públicas, que no Brasil recebe o nome de descentralização mediante outorga, em Portugal é referida por Ana Raquel Gonçalves Moniz simplesmente

UNIÃOPoder central

ESTADOS-MEMBROS

(26)

DISTRITOFEDERAL

Unidade da federação onde

se localiza Brasília, capital

da República

MUNICÍPIOS

(5.570)

80

criada, como antes explicitado, integrará a administração indireta do ente político que a

instituiu. A outra forma de descentralizar serviços públicos, que também será objeto de

tópico próprio, é a delegação, por meio da qual a Administração Pública transfere a

execução de determinado serviço ou atividade a outra entidade, mas agora de natureza

privada, ou seja, não integrante da estrutura orgânica do Estado. Noutros termos, há

outorga quando o poder público “cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado

serviço público”231; na delegação, diferentemente, a transferência do serviço ou atividade

se dá mediante contrato ou ato administrativo, a pessoas físicas ou jurídicas privadas.232233

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “a delegação é menos que outorga”,

porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de transitoriedade, razão pela

qual os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados

por prazo certo.234

Na descentralização mediante outorga, como visto, o serviço público passa a ser

executado por uma das quatro entidades que integram a administração indireta, que, a teor

do Decreto-lei nº 200/67, são as seguintes: autarquia, fundação pública, empresa pública e

sociedade de economia mista. Todas as entidades que integram a Administração indireta

brasileira, segundo o art. 4º, II, do Decreto-lei nº 200/67, possuem personalidade jurídica

própria, isto é, aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações em seu próprio nome. A

natureza jurídica dessas entidades, contudo, dependerá da finalidade para a qual foi criada.

O art. 5º, I, do Decreto-lei nº 200/67 define autarquia como sendo o “serviço

autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para

como delegação inter-subjetiva. Já a descentralização mediante delegação, que no Brasil é definida como a transferência de competências administrativas à iniciativa privada, é referida pela mesma doutrinadora como delegação inter-subjetiva extra-admnistrativa. MONIZ, Ana Raquel. Estudos..., cit., 2013, p. 124. 231 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2016, p. 438. 232 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 18ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014, p. 365. 233 Santos explica detalhadamente as formas de descentralização no sistema jurídico brasileiro da seguinte forma: “A descentralização pode ocorrer de duas maneiras distintas: através da outorga e mediante delegação. A outorga ocorrerá quando o Estado, optando por uma prestação de serviços descentralizada, resolve criar uma entidade especificamente para este fim. A entidade criada comporá sua administração indireta e executará as atividades outorgadas pelo ente político que a criou, que será necessariamente uma das quatro pessoas federativas. (...) A delegação de serviços públicos, conquanto também seja forma de descentralização, ocorre quando o Estado transfere determinado serviço público a pessoa privada (natural ou jurídica), por prazo determinado, através de contrato administrativo precedido de licitação”. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 85. 234 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2016, p. 438.

81

executar atividades da Administração Pública que requeiram, para o seu melhor

funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizadas”.

As autarquias possuem natureza administrativa, prestam serviços públicos e, por

isso mesmo, não poderiam ter outro regime senão o de direito público. Em consequência,

têm as mesmas prerrogativas e restrições aplicáveis aos entes da administração direta,

diferenciando-se destes, no entanto, no que tange ao rol de competências, pois enquanto as

pessoas federativas exercem funções administrativas e também políticas, com a

possibilidade de legislar, as autarquias são criadas para exercer atividades administrativas

específicas, fixadas em lei.235

Portanto, as autarquias são entidades públicas descentralizadas com capacidade

exclusivamente administrativas236, criadas para a execução de atividades típicas de Estado,

ou seja, prestação de serviços públicos ou execução de outras atividades próprias do Estado

e, tal qual a entidade política da Administração direta que as criou, também exercem no

seu cotidiano administrativo atribuições relacionadas ao poder regulamentar, com a

expedição de inúmeros atos normativos gerais e abstratos.

Na realidade brasileira existem as autarquias comuns, que prestam serviços de

forma descentralizada, e outras que guardam especial relevância para o presente estudo,

que são as autarquias sob regime especial, das quais se destacam as agências reguladoras.

Tais entidades, que, como dito, também possuem natureza autárquica, são atualmente as

entidades administrativas que mais expedem regulamentos no País. Essas agências

reguladoras nada mais são do que autarquias de regime especial, isto é, entidades de

natureza autárquica, mas que apresentam algumas peculiaridades e sobretudo maior

autonomia relativamente às autarquias ditas comuns; as agências reguladoras, frise-se,

serão abordadas em separado, no próximo tópico.

A segunda entidade integrante da Administração indireta a merecer destaque é a

fundação pública237, que também possui aptidão para expedir regulamentos no exercício da

função administrativa. As fundações são entidades originárias do direito privado que pouco

235 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, pp. 91-92. 236 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2015, p. 164. 237 O Decreto-lei nº 200/67, por meio de seu art. 5º, IV, traz a seguinte definição de fundação pública: “Fundação pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgão ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes".

82

a pouco também começaram a ser instituídas pelo Estado para execução de tarefas de

cunho social, sem fins lucrativos, mas que não se caracterizavam como atividades típicas

de Estado.

A definição legal de fundação pública, de quase cinco décadas, já não encontra

consonância com a realidade administrativa brasileira dos dias atuais, pois a doutrina há

muito tem sustentado que a Administração direta tanto pode criar fundações regidas pelo

direito público quanto pelo direito privado, a depender da conveniência administrativa.

Assim, com base na doutrina238 e também na jurisprudência239, resta consolidado

atualmente que podem ser instituídas no Brasil fundações públicas de direito público ou de

direito privado, à escolha do ente criador.240

Além de autarquias e fundações públicas, os entes políticos podem criar ainda

outras duas pessoas jurídicas, ambas regidas pelo direito privado, com o objetivo de

participarem da atividade econômica do País: são as empresas estatais, cujas espécies são a

empresa pública, de capital exclusivamente público, e a sociedade de economia mista, em

que há conjugação de capital público e privado.

Portanto, apesar de não ser regra no direito brasileiro241, é possível a criação de

empresas estatais para participação do Estado na economia. Muitas dessas empresas

estatais, além da busca de lucro própria da atividade empresarial, também prestam serviços

públicos. Por isso, tais empresas estatais também expedem regulamentos administrativos,

na medida em que essa providência seja necessária ao exercício da função administrativa.

Consoante já referenciado, o sistema jurídico-administrativo brasileiro admite

duas espécies do gênero empresa estatal: a primeira é a empresa pública, definida pelo art.

5º, II, do Decreto-lei nº 200/67 como sendo “a entidade dotada de personalidade jurídica de

238 Por todos, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, p. 494 e ss. 239 (...) nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito pública (STF, RE 101.126/RJ – Rel. Min. Moreira Alves, j. 24.10.1984, Tribunal Pleno, DJ 01.03.1985). 240 Relacionando as características das entidades fundacionais existentes na Administração Pública brasileira, Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua fundação pública como sendo “o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, p. 496. 241 CF/88, art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

83

direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a

exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de

contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das

formas admitidas em direito”; a segunda é a sociedade de economia mista, definida pela

doutrina como “a pessoa jurídica de direito privado integrante da Administração indireta,

criada mediante autorização legal específica, sob forma de sociedade anônima, com capital

público e privado, para a exploração de atividade econômica ou prestação de serviços

públicos, sob controle majoritário do Poder Público”.242

Vejamos a ilustração a seguir, a indicar que todos os quatros entes políticos que

integram a federação brasileira podem, quando assim o desejarem, criar outras entidades

administrativas, com personalidade jurídica própria, com vistas à execução de serviços

públicos de forma descentralizada ou ainda visando à participação do Estado na economia.

A Administração Pública brasileira, portanto, compreende todos os órgãos das

quatro pessoas federativas, bem assim as entidades da administração indireta por elas

criadas, sendo certo que todos esses órgãos e entidades, no exercício próprio de suas

competências, exercem poder público de autoridade, conforme abordagem que será feita

no tópico seguinte.243

242 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 122. 243 Após a análise das entidades políticas e administrativas que integram a Administração Pública brasileira, não se pode deixar de fazer menção à estranha figura do consórcio público, que foi concebida para

PESSOAS FEDERATIVAS

I. UNIÃO

II. ESTADOS

III. DISTRITO FEDERAL

IV. MUNICÍPIOS

Autarquia

Pessoa jurídica de direito público

Fundação Pública Pessoa jurídica de direito público ou

privado

Empresa pública Pessoa jurídica de direito

privado

Sociedade de economia mista

Pessoa jurídica de direito privado

84

Por fim, deve-se registrar que de acordo com a ordem jurídica brasileira é possível

também a delegação de serviços públicos a entidades particulares, sem nenhum vínculo

orgânico-estrutural com a Administração, nos moldes da Lei brasileira de concessões e

permissões (Lei nº 8.987/1995). Por isso, à frente, em tópico próprio, será objeto de estudo

a natureza jurídica dessa delegação estatal, bem como a possibilidade de tais entidades

privadas exercerem poderes de autoridade, aí incluído, por certo, o poder de expedir

regulamentos administrativos para o cumprimento de suas obrigações contratuais.

1.5.2. Órgãos e entidades que exercem o poder regulamentar na Administração Pública brasileira

A partir da compreensão do tópico anterior, no qual foi examinada a organização

político-administrativa do Estado brasileiro, é possível identificar os diversos atores

públicos – e privados – que exercem internamente poder de autoridade, em especial o

poder regulamentar, isto é, “o poder de editar regras jurídicas”.244

Conforme já referenciado, a Constituição brasileira de 1988 prevê em seu art. 84,

inciso IV a competência conferida ao chefe do Poder Executivo para expedir decretos e

regulamentos para fiel execução das leis; o inciso VI do mesmo art. 84 da Lei Maior ainda

prevê a figura do decreto (regulamento) autônomo, em casos específicos e taxativamente

preestabelecidos. Vejamos uma vez mais o texto da Constituição:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Com base no Texto Constitucional, é fácil perceber que o principal titular do

poder regulamentar no direito brasileiro é o governo, na pessoa do chefe do Poder

estabelecer relações de cooperação entre os entes federativos, com vistas a realização de objetivos de interesse comum. De acordo com Santos, os consórcios públicos “são associações de direito público ou privado, criadas por entes federativos, por meio de autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos ou de outras atividades de interesse público”. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 109. 244 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 620.

85

Executivo federal, ou seja, o Presidente da República. Não obstante, com base no princípio

da simetria245, que advém do princípio federativo e sustenta que haja uma relação simétrica

entre as normas da Constituição e os princípios e regras das Constituições dos Estados-

membros, reconhece-se idêntica competência aos chefes do Poder Executivo das demais

pessoas federativas (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).

Assim, todos os chefes do Poder Executivo (Presidente da República,

Governadores e Prefeitos) possuem competência para o exercício do poder regulamentar

em sua plenitude, isto é, para expedirem regulamentos de execução e também

regulamentos independentes, sendo que estes últimos somente poderão ser expedidos

observados os limites materiais contidos no inciso VI do art. 84 da Constituição. No Brasil,

portanto, o regulamento administrativo nomeado decreto (independente ou de execução) é

de competência exclusiva dos chefes do Poder Executivo.

Além disso, também consoante já mencionado, há reconhecimento quase unânime

na doutrina brasileira moderna que o poder regulamentar não se esgota na competência

constitucional atribuída ao chefe do Poder Executivo, mas, antes, se esparrama por outros

órgãos da Administração direta e também entidades administrativas com poder de

autoridade246, em especial as agências reguladoras, que serão tratadas adiante, além de

pessoas jurídicas privadas que atuam no exercício de atividades delegadas pelo Estado.

Assim, os órgãos que compõem as estruturas dos quatro entes federativos (União,

Estados-membros, Municípios e Distrito Federal), que formam a chamada Administração

direta do Estado brasileiro possuem competência, em maior ou menor escala, conforme

dispuser a lei, para a expedição de regulamentos administrativos na sua respectiva área de

atuação. Sobre esse aspecto, importante a doutrina de Garcia de Enterría e Tomás-Ramón

Fernández, que assinalam que poder regulamentar não constitui um poder próprio e

inerente a toda Administração, mas apenas dos órgãos dotados de poder de mando.247

Deveras, não é todo e qualquer órgão da administração direta ou entidade da administração

245 Conforme lição de José Afonso da Silva, o princípio da simetria constitucional é uma decorrência do pacto federativo e também da igualdade dos entes políticos, pelo que, ressalvadas as exceções constitucionais, as mesmas regras e princípios aplicáveis à União, como ente federado, serão observados necessariamente pelos demais entes, desde que não haja razão jurídica ou política para discriminar. SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2000, p. 263. 246 Conforme, entre outros, CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade..., 2000, p. 271. 247 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, p. 194.

86

indireta que possui competência para a expedição de normas regulamentares, mas apenas

aqueles cuja competência decorre de uma lei habilitante.248

O poder público de autoridade, vale dizer, não se aplica indistintamente a todos os

órgãos e agentes que integram a estrutura da Administração; além disso, algumas entidades

privadas podem reflexamente exercer tal poder em razão das atividades a ela delegadas

pelo poder público. Por outros termos, o poder de autoridade decorre de uma específica

atribuição jurídica, e não da mera condição de ser um agente público, podendo até mesmo

ser delegado a particulares249, quando necessário ao exercício da função administrativa.

As entidades da administração indireta (autarquia, fundação pública, empresa

pública e sociedade de economia mista), assim como os entes políticos que as criarem,

apresentam aptidão para, nos termos da lei, editarem regulamentos administrativos. E é

assim porque essas entidades exercem função administrativa e, bem por isso, assumem-se

como detentoras de poder público de autoridade. Importante mencionar que algumas

empresas estatais são criadas apenas para participação do Estado na atividade econômica,

hipótese em que se apresentam, em princípio, desprovidas de poder público de autoridade e

consequentemente não possuem competência para a expedição de regulamentos

administrativos.

Pois bem, além dos regulamentos independentes e de execução, que, conforme

mencionado, são de competência exclusiva dos chefes do Poder Executivo (Presidente da

República, Governadores e Prefeitos), outras autoridades titulares de cargos de nível

inferior da administração direta, bem como autoridades vinculadas às entidades da

administração indireta possuem competência para a expedição de outros tipos de

regulamento, tais como portarias, resoluções e instruções normativas.

Por certo que tais atos, de natureza secundária, não poderão contrariar normas

primárias que lhe são hierarquicamente superiores, a exemplo das leis e normas de índole

constitucional. Portanto, para o exercício de suas competências e desde que haja previsão

248 Esclareça-se que a competência da qual agora se trata é aquela relativa à expedição de regulamentos externos, que, como se sabe, exige prévia habilitação legal; a emissão de regulamentos internos, diferentemente, possui como fundamento o poder hierárquico da Administração, razão pela qual, conforme já dissemos reiteradas vezes, todos os órgãos e entes públicos a possuem independentemente de prévia autorização legal. 249 Conforme lição de GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 596.

87

legal para tanto, os órgãos da administração direta e também as entidades da administração

indireta, em maior ou menor medida, exercem poder regulamentar.

Além dos órgãos e entidades públicos que exercem poder de autoridade, cuja

principal face é o poder de editar normas regulamentares, não se pode perder de vista que

nos dias atuais tal poder também é exercido por particulares. Por outras palavras, o poder

de autoridade não mais pode ser concebido como monopólio do Estado. Com efeito, por

meio dos poderes privados de autoridade, que derivam de prévia delegação estatal, é

possível que entidades privadas, isto é, não integrantes da estrutura orgânica do Estado,

possam não apenas editar atos individuais e concretos, mas também atos normativos,

exercendo, pois, uma espécie de “poder normativo privado”.250 A possibilidade de

entidades privadas exercerem função administrativa será retomada em momento oportuno,

ainda neste capítulo.

Por fim, quando se examina o poder regulamentar, uma espécie de entidade

pública apresenta especial relevo no direito brasileiro: as agências reguladoras. Tais

entidades são autarquias de regime especial cuja atribuição precípua é regular a prestação

de serviços públicos delegados a particulares, conforme será analisado a seguir.

1.5.2.1. Em especial, o poder regulamentar das agências reguladoras no cenário jurídico brasileiro

Ao longo do último século, o Estado passou por três fases diversas e

razoavelmente bem caracterizadas: a primeira delas é identificada como pré-modernidade

ou Estado liberal, que exige um Estado de funções reduzidas; a segunda fase, referida

como modernidade ou Estado social (Welfare State), iniciou-se na segunda década do

século XX e é marcada pela assunção direta por parte do Estado de alguns papéis

econômicos, tanto como condutor do desenvolvimento como outros de cunho

distributivista, de modo a atenuar certas distorções do mercado e amparar os contingentes

que ficavam à margem do progresso econômico; por fim, já na quadra final do século XX,

surge a terceira e última fase, a pós-modernidade, que encontra o Estado sobre crítica

250 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, pp. 613 e 620.

88

cerrada, identificado com a ideia de ineficiência, desperdício de recursos, morosidade,

burocracia e corrupção.251

Com essa transformação contínua do Estado, atualmente volta-se a defender o

afastamento estatal da órbita individual das pessoas, só que agora num contexto de

desestatização e privatização252. Com efeito, a decadência do Estado empresário, com

expressiva redução das estruturas públicas de intervenção direta na economia não produziu

um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo; ao contrário, apenas se

deslocou a atuação estatal do campo do Poder Público para o domínio da disciplina

jurídica, com a ampliação de seu papel na regulação e na fiscalização dos serviços públicos

e atividades econômicas.253

O insucesso do modelo de Estado empresário vivenciado no Brasil especialmente

até a década de 1980, aliado a aspectos de cunho ideológico do governo de então, forçou a

aprovação da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990254, que instituiu o Programa Nacional de

Desestatização, cujo objetivo era reduzir drasticamente a intervenção do Estado na

economia e, consequentemente, transferir por meio de concessão e permissão a execução

de inúmeros serviços anteriormente prestados pelo próprio Estado à iniciativa privada, tais

como os de telefonia e fornecimento de energia elétrica, entre outros.

Nesse panorama jurídico-político é que começa a ser substituído o modelo de

Estado executor pelo de Estado regulador, que tem por finalidade retirar da órbita estatal a

competência para a prestação de determinados serviços públicos ou outras atividades cuja

execução direta pelo Estado já não atendia aos reclamos da sociedade. Conseguintemente,

foi criado um sistema de proteção à livre concorrência e também aos usuários de tais

serviços, com o objetivo de regular a atuação dos novos prestadores de serviços públicos.

A regulação, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, é uma função

administrativa que “decorre da abertura, pela lei, de um espaço decisório reservado a uma

ponderação politicamente neutra de interesses concorrentes em conflitos setoriais,

251 Conforme lição de MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório (introdução de Luís Roberto Barroso). São Paulo: Renovar, 2003, pp. 16-18. 252 O Estado regulador, segundo Araújo, é aquele que intervém na ordem econômica, de modo a minimizar suas deficiências orçamentárias, por meio da transferência dos custos da regulação à iniciativa privada. ARAÚJO, Luiz Eduardo Diniz. Controle da Atividade Normativa das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Synergia, 2013, pp. 33-34. 253 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito..., cit., 2003, p. 25. 254 Revogada pela Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997.

89

potenciais ou efetivos”.255256 No amplo espectro de atividades enquadradas no conceito de

função administrativa a regulação encontra atualmente lugar de destaque, podendo-se

dizer, na esteira de Yves Gaudemet, que a atividade regulatória é a “forma mais moderna

de exercício da função administrativa”.257258

O Estado regulador brasileiro ainda se encontra longe de uma consolidação. De

fato, ainda hoje há claras divergências entre aqueles que apoiam o Estado regulador e

aqueles que a ele se contrapõem, pois “num extremo encontram-se os defensores do

absenteísmo estatal, partidários de concepções qualificadas como neoliberais”259, e,

“antagonicamente, posicionam-se os que propugnam por uma intervenção estatal

exaustiva, mesmo que regulatória”.260

Após a transferência de parte da atividade econômica para a iniciativa privada,

houve a necessidade de o Estado brasileiro criar novas entidades públicas com a finalidade

de regular a atuação das concessionárias e permissionárias de serviços públicos,

perspectivando zelar pela qualidade dos serviços e ao mesmo tempo tutelar o direito dos

administrados. Neste contexto é que foram criadas as agências reguladoras federais, que

possuem natureza jurídica de autarquias de regime especial. Na década de 1990, quando

foram instituídas as primeiras agências reguladoras federais, a entidade denominada

autarquia já existia há várias décadas no cenário jurídico brasileiro. Em razão disso, as

agências reguladoras criadas naquele período, embora também apresentassem a natureza

de autarquia, receberam das leis criadoras uma roupagem diferenciada, sendo por elas

denominadas de autarquias de “regime especial” com vistas a distanciá-las das autarquias

comuns, então existentes. Agência reguladora, portanto, “é qualquer órgão da

255 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito..., cit., 2003, pp. 132-133. 256 Para Aragão, a regulação estatal engloba três prerrogativas básicas: o poder de emanar normas, o de assegurar a aplicação dessas normas e o de conter e/ou punir as infrações a tais normas. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 27. 257 GAUDEMET, Yves. Droit Administratif. 18. Ed. Paris: LGDJ, 2005, p. 353. 258 A regulação, segundo a doutrina de Eisner, pode ser compreendida como sendo os “arranjos político-institucionais que estruturam o relacionamento entre interesses sociais, o Estado e os atores econômicos”. EISNER, Marc A. Regulatory politics in transition. Baltimore, Maryland: The Johns Hopkins University Press, 1993. 259 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., cit., 2005. p. 451. 260 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., cit., 2005. p. 451.

90

Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a

matéria específica que lhe está afeta”.261262

Atualmente, existem inúmeras agências reguladoras nos âmbitos federal, estadual,

distrital e municipal. Na esfera federal que interessa particularmente a esta investigação,

foram criadas nos últimos vinte anos mais de dez agências reguladoras no Brasil, que

atuam em áreas como energia elétrica, telecomunicações, petróleo, vigilância sanitária,

saúde, água, transportes etc.263

Apesar de ostentarem a natureza jurídica de entidades autárquicas, as agências

reguladoras possuem maior autonomia em relação às autarquias ditas comuns. Referida

autonomia é constatada quer em relação ao próprio Poder Executivo, quer em relação aos

demais poderes estatais.

261 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, p. 529. 262 Apesar de comumente serem identificadas como “órgãos reguladores” inclusive pelo texto constitucional (art. 177, § 2º, III, CF/1988), as agências reguladoras, como autarquias que são, possuem personalidade jurídica própria. Agências reguladoras, portanto, “são pessoas jurídicas de direito público, criadas sob a forma de autarquias de regime especial, com maior grau de independência relativamente à administração direta, que têm por finalidade regular serviços públicos ou outras atividades desempenhadas por particulares ou pelo próprio Estado”. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 103. 263 Atualmente, as agências reguladoras federais brasileiras são as seguintes: a) Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), instituída pela Lei nº 9.427/96, alterada pelas Leis nºs 9.648/98, 9.649/98, 9.986/00 e 10.438/02, tendo sido regulamentada pelo Decreto nº 2.335/97, alterado pelo Decreto 4.111/02; b) Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), instituída pela Lei nº 9.472/97, alterada pela lei nº 9.986/00, regulamentada pelo Decreto nº 2.338/97, alterado pelos Decretos 2.853/98, 3.873/01, 3.986/01, 4.037/01; c) Agência Nacional do Petróleo (ANP), instituída pela Lei nº 9.478/97, alterada pelas Leis nº 9.986/00, 10.202/01 e 10.453/02, regulamentada pelo Decreto nº 2.455/98, alterado pelos Decretos 2.496/98, 3.388/00 e 3.968/01; d) Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), instituída pela Lei nº 9.782/99, alterada pela lei 9.986/00 e MP nº 2.190-34/01, regulamentada pelo Decreto nº 3.029/99, alterado pelos Decretos 3.571/00 e 4.220/02; e) Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), instituída pela Lei nº 9.961/00, alterada pela lei nº 9.986/00 e pela MP nº 2.177-44/01, regulamentada pelo Decreto 3.327/00; f) Agência Nacional das Águas (ANA), instituída pela Lei nº 9.984/00, alterada pela MP nº 2.216/01 e regulamentada pelo Decreto nº 3.692/00; g) Agência Nacional de Transportes (ANTT), instituída pela Lei nº 10.233/01, alterada pelas Leis nºs 10.470/02, 10.561/02 e 10.683/03 e pela MP nº 2.217-03/01, regulamentada pelo Decreto nº 4.130/02; h) Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), instituída pela Lei nº 10.233/01, alterada pelas Leis nºs 10.470/02, 10.561/02 e 10.683/03 e MP nº 2.217-03/01, regulamentada pelo Decreto 4.122/02; i) Agência Nacional do Cinema (ANCINE), instituída pela MP nº 2.228-1/01, com a redação dada pela Lei nº 10.454/02 e regulamentada pelo Decreto nº 4.121/02, alterado pelo Decreto nº 4.330/02; j) Superintendência de Previdência Complementar (PREVIC), instituída pela Lei nº 12. 154/09, regulamentada pelo Decreto nº 7.075/10; k) Comissão de Valores Mobiliários (CVM), instituída pela Lei nº 10.411/02, e regulamentada pelo Decreto nº 4.300/02, alterado pelo Decreto nº 4.537/02; l) Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), instituído pela Lei nº 4.137/62, e posteriormente transformado em autarquia federal por meio da Lei nº 8.884/94.

91

De fato, percebe-se que as agências reguladoras brasileiras gozam de certa

margem de independência em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função

normativa, embora, óbvio, seus atos não possam conflitar com normas superiores; ao Poder

Executivo, porque suas normas e decisões, em regra, não podem ser alteradas ou revistas

por autoridades estranhas à agência; e, por fim, ao Poder Judiciário, porque dispõem de

função quase-jurisdicional para resolverem, no seu âmbito de atuação, litígios entre os

delegatários de serviços públicos e entre estes e os usuários dos respectivos serviços. No

entanto, todas as suas decisões estão submetidas ao controle do Poder Judiciário.264

A independência (ou, para alguns, autonomia) das agências reguladoras

relativamente aos três poderes da República merece alguma reflexão. Em relação ao Poder

Legislativo, pode-se perceber que a autonomia das agências reguladoras decorre de sua

competência para emitir normas gerais e abstratas, por meio de regulamentos

administrativos. A competência conferida às agências reguladoras para a criação de direito

novo é bastante discutida doutrinariamente no direito interno brasileiro, havendo autores

que defendem a tese da deslegalização265, que admite a possibilidade de o Poder

Legislativo delegar parte de atribuições a entidades de natureza administrativa, enquanto

outros, negando a deslegalização, reconhecem os atos e regulamentos editados pelas

agências reguladoras como manifestações de natureza infralegal, fundamentadas no poder

regulamentar da Administração Pública.266

A deslegalização, vale lembrar, guarda suas raízes na doutrina da délégation de

matières, na qual os franceses passaram a admitir, com base na jurisprudência do Conselho

de Estado de 1907, que o titular de determinado poder tem a faculdade não apenas de

exercê-lo, mas também dele dispor.267268269 Como consequência disso, o Poder Legislativo

264 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, pp. 532-534. 265 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito..., cit., 2003, p. 122. 266BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria..., cit., 2008; CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. 2 Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013; FREITAS, Juarez. O Controle..., cit., 2004. 267 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, pp. 71-76. 268 Importante, ainda que de forma sintética, esclarecer um pouco mais o fenômeno da deslegalização, devido à sua abordagem em momentos distintos desta investigação. A esse respeito, com o objetivo de justificar o surgimento de tal corrente, a Professora Ana Raquel Gonçalves Moniz explicita que com o advento do Estado social e o crescente intervencionismo que daí resulta, aliado a um entendimento demasiado estrito do princípio da legalidade e também a juridicização de um conjunto de matérias e, por fim, a concomitante mutação normativa daí adveniente, houve uma sobrecarga do Poder Legislativo, isto é, uma crise ou hipertrofia da lei. Depois de longa e fundamentada exposição sobre o fenômeno da deslegalização, cuja

92

pode delegar a outro ente a competência para normatizar certas matérias por meio de

regulamentos, matérias estas inicialmente submetidas ao império da lei.

O principal argumento contra a tese da deslegalização é sua aparente

inconstitucionalidade, que, no entanto, é afastada por Alexandre dos Santos Aragão, que

sustenta que não há qualquer inconstitucionalidade na deslegalização, “que não consistiria

propriamente em uma transferência de poderes legislativos, mas apenas na adoção, pelo

próprio legislador, de uma política legislativa pela qual transfere a uma outra sede

legislativa a regulação de determinada matéria”.270271

Não obstante a força argumentativa da tese da deslegalização, percebe-se que tal

teoria não encontra espaço no ordenamento jurídico brasileiro, porquanto a Constituição de

1988 tratou exaustivamente das hipóteses de delegação legislativa, a saber a expedição de

medidas provisórias272 e leis delegadas.273 Dentro deste contexto, o entendimento

doutrinário274 e jurisprudencial275 é amplamente majoritário no sentido de prestigiar o

princípio da legalidade, inclusive com parte da doutrina considerando que a tese da

leitura recomendamos, Moniz até acena para a admissibilidade de tal teoria, mas desde que sejam observados os limites que decorrem da reserva de lei e que, de um ponto de vista político-legislativo, “a devolução da matéria para o regulamento se esteie em considerações de natureza material, não constituindo um subterfúgio para o enfraquecimento de garantias reconhecidas pela lei em sentido formal”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, pp. 69-78. 269 Registre-se, em reforço ao que foi mencionado em tópico anterior, que nos Estados Unidos a inexistência constitucional de um poder regulamentar é suprida pela delegated legislation, ou seja, pela autorização legislativa específica conferida pelo Poder Legislativo às autoridades reguladoras competentes. Conforme a doutrina de FUNK, William F. and SEAMON, Richard H. Administrative Law. Third Edition. New York: Aspen Publishers, 2009, p. 30; e DELEO, john D. Jr. Administrative Law. Clifton Park, New York: Delmar, Cengage Learning, 2009, p. 16 e ss. 270 ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord). O poder normativo..., cit., 2005, p. 422-423. 271 O prof. Alexandre Aragão complementa seu raciocínio com o seguinte argumento: “Se o Poder Legislativo possui atribuição constitucional para revogar uma lei anterior, por certo que teria, também, competência para, simplesmente, rebaixar o seu grau hierárquico. Por que teria que, direta e imediatamente revogá-la, deixando um vazio normativo até que fosse expedido o regulamento, ao invés de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a revogação para um momento posterior, a critério da Administração Pública, que possui melhores condições de acompanhar e avaliar a cambiante e complexa realidade econômica e social?”. ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord). O poder normativo..., cit., 2005, pp. 422-423. 272 CF/88, art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (...). 273 CF/88, art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. (...). 274 FREITAS, 2004, Juarez. O Controle..., cit., 2004, p. 48; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria..., cit., 2008, p. 283. 275 “(...) a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado (...)” (STF, ADI 1668 MC, Relator Min. Marco Aurélio, j. 20/08/1998)

93

deslegalização seria verdadeira fraude276 ao processo legislativo contemplado na

Constituição de 1988.

Especificamente em relação à tese da deslegalização no âmbito das agências

reguladoras brasileiras, Juarez Freitas sustenta que os atos regulatórios devem ser

infralegais, restando vedado ao administrador inovar como legislador. Assim, por exemplo,

a resolução de uma agência reguladora pode inovar apenas como ato administrativo,

porém, nos exatos termos da lei. A infralegalidade reivindica uma sadia autocontenção,

razão pela qual, sustenta o autor, não há que se falar em “deslegalização” no campo

regulatório, que pode até valer noutros planos, mas não tem guarida em nosso complexo

normativo.277

Como se vê, é possível afirmar que o Direito brasileiro, pelo menos na atual

conjuntura jurídica, não dá amparo à tese da deslegalização, razão pela qual não há

possibilidade de o Poder Legislativo delegar sua atribuição constitucional de inovar a

ordem jurídica para ente integrante da Administração Pública direta ou indireta. Bem por

isso, é possível afirmar, a partir de lúcida lição de Ana Raquel Gonçalves Moniz, que em

consideração aos princípios da “indisponibilidade das competências e da exclusividade

constitucional quanto à competência dos órgãos”, os poderes dos órgãos de soberania são

os definidos na Constituição, razão pela qual, apenas quando a Lei Fundamental consinta

uma delegação de poderes, a mesma se revela admissível.278279

No Brasil, conforme já referenciado, ainda não há um terreno fértil para a adoção

da tese da deslegalização, tendo em vista o princípio da reserva de lei e também o espaço

de atuação limitado constitucionalmente para o exercício do poder regulamentar. Por isso,

se é certo afirmar que as agências reguladoras não substituem o Poder Legislativo, também

é certo que tais entes administrativos, no exercício do poder regulamentar previsto nas

próprias leis criadoras, possuem a prerrogativa de editar atos normativos gerais e abstratos

com o objetivo de coordenar e fiscalizar o serviço público prestado pela iniciativa privada,

276 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria..., cit., 2008, p. 283. 277 FREITAS, Juarez. O Controle..., cit., 2004, p. 48. 278 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 58. 279 Afirma Jorge Miranda que “a deslegalização está para a norma administrativa ordinária como a desconstitucionalização para a norma constitucional”. MIRANDA, Jorge. Manual..., Tomo V, 2000, p. 212.

94

bem assim sancionar as entidades privadas prestadoras de serviços públicos pelo eventual

descumprimento dos contratos administrativos ou das normas de regência.280

Portanto, todas as agências reguladoras brasileiras possuem e exercem poder

normativo para produzir normas gerais e abstratas que vinculam não só as prestadoras de

serviços públicos, mas também todos os usuários de tais serviços, além da própria

Administração Pública.281

Cabe salientar que na doutrina brasileira ainda há autores que sustentam que o

poder regulamentar pertence exclusivamente ao chefe do Poder Executivo282, considerando

o disposto no art. 84, IV, da Constituição de 1988283, entretanto, pelos argumentos

anteriormente explicitados, parece claro que todos os órgãos ou entidades da

Administração Pública, em menor ou maior medida, a depender das competências fixadas

em lei, exercem poder regulamentar e conseguintemente possuem a prerrogativa de expedir

regulamentos administrativos, pois tal possibilidade está intrinsecamente vinculada ao

exercício da função administrativa do Estado.

A regulamentação levada a efeito pelas agências reguladoras, como já

mencionado, é fundamentada em sua lei de origem (ou qualquer outra, quando for o caso)

e nela encontra seus limites, tratando-se, pois, de uma espécie de delegation with

280 Jorge Miranda alerta que a deslegalização pode causar problemas acerca do valor das fontes e dos atos jurídico-constitucionais. Diz ele: “Num plano já da política legislativa, deve advertir-se (também por esta razão) contra os abusos a que pode dar azo a deslegalização, mesmo com observância dos limites formais. A devolução para regulamento tem de se estear na real consideração de certa matéria como regulamentar e não em qualquer outro desígnio que leve a enfraquecer as garantias trazidas pela lei em sentido formal”. MIRANDA, Jorge. Manual..., Tomo V, 2000, p. 214. 281 Apesar de se referir às autoridades reguladoras existentes no sistema jurídico português, o Professor José Carlos Vieira de Andrade, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, refere que os regulamentos das agências reguladoras só deveriam valer como regulamentos de execução, e não como independentes. Para o Prof. Vieira de Andrade, “Já é discutível se devem considerar-se como regulamentos independentes os provenientes das autoridades reguladoras, ainda que estas possam ser consideradas entidades administrativas independentes – os regulamentos dessas autoridades, que não constituem administrações autônomas, só deveriam valer como regulamentos de execução de leis, não bastando uma referência legal às atribuições da entidade, mas verifica-se que as leis, no quadro das privatizações, “deslegalizaram” largos espaços em favor da regulação técnica, de modo que tais regulamentos se tornaram regulamentos complementares, quando não se arrogam mesmo o caráter independente”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Lições..., cit., 2015, p. 146. 282 Por todos: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2016, p. 150. 283 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

95

standards284, por meio da qual a entidade reguladora fica limitada a atuar segundo os

parâmetros fornecidos pela Lei de regência.

A delegação limitada por standards reflete uma fase importante na doutrina e

jurisprudência norte-americanas sobre os limites de atuação das agências reguladoras, que

merece ser reprisada sinteticamente. Com efeito, em vários julgados proferidos a partir de

1.936, em especial o caso “United States v. Southwestern Cable Co., 392 U.S. 194”, de

1.968, a Suprema Corte dos EUA decidiu que embora válida a delegação congressual às

agências reguladoras, tal delegação deveria seguir standards preestabelecidos pelo

delegante.285 Nessa linha, Schwartz afirma que a delegação de poderes pelo Congresso dos

EUA às agências passou a ser admitida, embora não de forma genérica e irrestrita, mas

limitada por parâmetros, ou seja, com limites de atuação bem definidos (standards).286

Trata-se, portanto, da nondelegation doctrine287, já referenciada em tópico anterior.

Em conclusão, pode-se afirmar que o poder normativo das agências reguladoras

brasileiras está previsto em suas próprias leis criadoras e por elas também é limitado.

Outrossim, os atos normativos emanados de tais agências em nada se confundem com os

atos legislativos primários, como leis e medidas provisórias, não havendo, quanto a isso,

nenhum tipo de usurpação das atribuições conferidas constitucionalmente ao Poder

Legislativo; ao contrário, a expedição de atos normativos pelas agências reguladoras

materializa legítimo exercício do poder regulamentar, prerrogativa própria e necessária ao

exercício da função administrativa.

1.5.3. A expedição de regulamentos administrativos por entidades privadas: algumas reflexões

Consoante já mencionado, na década de 1980 teve início no Brasil um plano de

desestatização da economia, que resultou na transferência de vários serviços e atividades

anteriormente executados pelo próprio Estado à iniciativa privada e, como consequência,

284 Consoante sustenta o constitucionalista Luiz Roberto Barroso, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, a delegação efetuada a partir de parâmetros previamente estabelecidos por lei é plenamente admissível, tal como ocorre no direito norte-americano por meio da delegation with standards. BARROSO, Luiz Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 173. 285 WARREN, Kenneth F. Administrative…, cit., 1996, p. 90. 286 SCHWARTZ, Bernard. Administrative…, cit., 1977, p. 86. 287 Conforme DELEO, John D. Jr. Administrative..., cit., 2009, p. 16 e ss.

96

na criação de inúmeras agências (autarquias de regime especial) para a regulação e

fiscalização de tais atividades.

Nesse contexto de desestatização, várias atividades foram transferidas a

particulares, principalmente288 por meio de contratos administrativos de concessão de

serviços públicos, precedidos ou não de obras públicas.289 Como consequência, inúmeros

serviços públicos passaram a ser executados por entidades privadas, por sua conta e risco,

nos termos de contrato administrativo celebrado após prévio e obrigatório procedimento

licitatório.

Questão controvertida e que merece reflexão é saber se a delegação do serviço

público levada a efeito pela Administração abrange também – e em que escala – a

competência para expedir regulamentos relacionados à execução do aludido serviço. Com

efeito, se a própria ordem jurídica permite a atribuição do exercício da função

administrativa a entidades privadas, deve-se reconhecer que tais entidades, muito embora

não passem só por esse motivo a integrar a estrutura orgânica da Administração Pública,

pelo menos em alguma medida são munidas de poderes de autoridade.290

Ponderando sobre a situação e delimitando-a no âmbito do sistema jurídico

português, Ana Raquel Gonçalves Moniz afasta a possibilidade de delegação a entidades

privadas do poder regulamentar normal, assim entendido como aquele que, sob a égide da

Constituição Portuguesa, somente cabe às pessoas jurídicas de direito público. Nessa

perspectiva, na atribuição de poderes de autoridade a entidades privadas, designadamente o

poder de editar regulamentos, tais entidades deverão ser titulares de um poder

288 No sistema jurídico brasileiro também é possível, por exceção, delegar a execução de serviços públicos a particulares por meio de permissão, que possui natureza contratual, e ainda por intermédio de autorização, cujo consentimento estatal se dá através de ato administrativo discricionário e precário. 289 Lei nº 8.987/95, art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; 290 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 141.

97

regulamentar limitado e legalmente individualizado (e não um poder regulamentar

‘normal’),291 sob pena de inverter os princípios da subsidiariedade e do interesse público.

A delegação de poderes públicos a entidades privadas, in casu o poder

regulamentar, configura uma delegação inter-subjetiva, mas extra-administrativa, pois

materializa uma relação jurídica entre pessoas jurídicas distintas, em que a primeira

(delegante) pertence à estrutura orgânica do Estado enquanto a outra (delegada) não integra

o corpo estatal.292

Diogo Freitas do Amaral também reconhece a possibilidade de o poder

regulamentar ser delegado pela Administração Pública a entidades privadas, desde que

para tanto estejam habilitadas por lei.293294 Como se vê, a expedição de regulamentos por

parte de delegatários de serviço público, quando para tanto autorizados, é medida normal e

necessária no cotidiano administrativo e que guarda fundamento, também, no princípio da

subsidiariedade.295

Sobre o tema ora tratado, também já foi objeto de referência, noutro tópico, a tese

de doutoramento desenvolvida pelo Professor Pedro Gonçalves, a qual concluiu que o

poder público de autoridade, do qual emana vários outros poderes296, entre eles o de “editar

regras jurídicas”297, pode, sim, ser delegado a entidades privadas, que passam a exercer,

291 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 143. 292 Conforme lição de MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. p. 124. 293 AMARAL, Diogo Freitas. Curso..., cit., 2009, pp. 151-152. 294 A Professora Ana Raquel Gonçalves Moniz afirma que o exercício do poder regulamentar por entidades privadas não atenta contra o princípio da legalidade designadamente em razão de existir uma lei habilitante. Com efeito, “O facto de os regulamentos se fundarem (também) num contrato administrativo não oblitera o respeito pelo princípio da legalidade, tendo em conta a necessidade, já recenseada, da existência de uma habilitação legal prévia à delegação, a qual obedece a determinadas condições. Por outras palavras, a circunstância de, (por meio de) contrato administrativo, a Administração permitir que um privado emane normas (jurídico-administrativas) sobre determinada(s) matéria(s) não o transforma no único fundamento do poder regulamentar, em substituição da lei. Pelo contrário, e como principiamos por sublinhar, a ‘fonte’ do poder para a emissão de regulamentos pelo destinatário do acto ou pelo co-contratante reside, em simultâneo, na lei e no contrato: da lei resulta a atribuição do poder regulamentar à entidade pública, bem como dos termos da sua possível delegação numa entidade privada; do acto ou contrato decorre a atribuição concreta do poder normativo público a uma determinada entidade privada, por causa e para o desempenho das funções públicas que lhe são conferidas”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 163. 295 Conforme OTERO, Paulo. O Poder de Substituição em Direito Administrativo: Enquadramento Dogmático-Constitucional. Lisboa, 1995, p. 51. 296 Segundo Pedro Gonçalves, os poderes públicos administrativos podem assumir diversas feições, sendo possível distingui-los em cinco categorias fundamentais: “poder normativo, poder de configuração de efeitos jurídicos inovadores, poder de declaração de efeitos jurídicos obrigatórios, poder de emissão de declarações com força probatória especial e poder de emprego da coação sobre pessoas e coisas”. GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 619. 297 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 620.

98

neste contexto, “poder normativo privado”.298 Nessa linha de raciocínio, mesmo nas

hipóteses em que se afigurar juridicamente possível o exercício de poder regulamentar por

entidades privadas, tal circunstância deve constar expressamente da lei ou do contrato

administrativo, que, neste caso, deverá identificar pontualmente os poderes delegados.299

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal não tem admitido a delegação genérica de

poderes administrativos a pessoas jurídicas de direito privado300, no entanto há precedentes

jurisprudenciais no sentido de reconhecer que é possível a delegação a entidades privadas,

por meio de contrato administrativo, de atos de consentimento ou mesmos

fiscalizatórios.301

Como se pode notar, o poder público de autoridade já não representa, como

sustentado no passado, uma exclusividade estatal. Nessa linha, é possível afirmar que os

poderes de autoridade devem ser exercidos por aqueles que de fato exercem função

administrativa, sejam entes públicos ou privados. Por outros termos, se é certo que em

regra a função administrativa é desempenhada por entes públicos designados pela própria

Constituição ou pela legislação infraconstitucional, também é certo que as entidades

298 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 613. 299 A par dessa “descaracterização material do conceito subjectivo de Administração Pública” e das consequências que dela decorrem (MATOS, André Salgado de. A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2004, pp. 41-42), a doutrina portuguesa possui várias obras importantes. Sugere-se, entre outros: ESTORNINHO, Maria João. A fuga..., cit., 1999; OTERO, Paulo. Vinculação..., cit., 1998; MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A titularidade..., cit., 2004; MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit, 2013. 300 Direito constitucional e administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da lei federal nº 9.649, de 27.05.1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. (...) Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI 1717/DF - Relator: Min. Sydney Sanches Julgamento: 07/11/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 28-03-2003). 301 Administrativo. Poder de polícia. Trânsito. Sanção pecuniária aplicada por sociedade de economia mista. Impossibilidade. (...) A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. (STJ, REsp 817534 / MG. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J. 10.11.2009)

99

privadas, em menor escala, e desde que autorizadas por lei, contrato ou mesmo ato

administrativo, também executam função administrativa e, como consequência, têm

aptidão para exercer poder de autoridade, inclusive com a competência de editar

regulamentos, observados, por óbvio, os limites formais e materiais fixados pelo

ordenamento jurídico.

1.6. Aspectos gerais sobre vigência e eficácia do regulamento administrativo

Embora a não expedição de regulamentos administrativos pela Administração e as

consequências que derivam dessa omissão formem o núcleo da presente investigação, a

abordagem sobre a vigência, eficácia e também sobre as formas de invalidação ou mesmo

de recusa de aplicação pela Administração também se revelam importantes, de modo a

propiciar ao leitor uma visão panorâmica do assunto, ou seja, para que este possa conhecer

ao menos minimamente os principais aspectos relacionados à extinção e recusa de

aplicação do regulamento, para que este estudo, nos capítulos seguintes, possa centrar-se

propriamente sobre a ausência do regulamento e sua possível consequência de ordem

reparatória.

O regulamento administrativo, ao entrar em vigor302, produzirá os regulares

efeitos para os quais foi expedido até a cessação de sua vigência, que poderá ocorrer

através de revogação, modificação, anulação, suspensão, recusa de aplicação e caducidade.

Todas essas formas de desfazimento total ou parcial do regulamento são concebidas como

“faculdades ínsitas ao poder regulamentar”303, diferentemente do que ocorre com a recusa

de aplicação, que será abordada adiante, a qual se materializa a partir de um “cenário da

mobilização das normas para a realização do direito no caso concreto”.304

De acordo com o novo Código do Procedimento Administrativo vigente em

Portugal, aprovado pelo Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de janeiro, “não pode ser atribuída

eficácia retroativa aos regulamentos que imponham deveres, encargos, ónus, sujeições ou

sanções, que causem prejuízos ou restrinjam direitos ou interesses legalmente protegidos,

302 O novo Código do Procedimento Administrativo vigente em Portgual expressa, em seu art. 140º, que “Os regulamentos entram em vigor na data neles estabelecida ou no quinto dia após a sua publicação”. 303 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 236. 304 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 236.

100

ou afetem as condições do seu exercício” (art. 141º/1). Além disso, “os efeitos dos

regulamentos não podem reportar-se a data anterior àquela a que se reporta a lei

habilitante” (art. 141º/2).

A revogação de um regulamento está relacionada a critérios de conveniência e de

oportunidade, representando uma mudança de rumo da Administração, que antes expediu

determinado regulamento a fim de alcançar um objetivo de interesse público e no momento

presente já não o quer mais, pois o interesse público agora acena para outro caminho.305 A

revogação, portanto, caracteriza um modo de cessação da vigência do regulamento, por

razões de mérito.306 Noutros termos, na revogação não há nenhum vício a ser corrigido.

Não há ilegalidade. Significa simplesmente que por razões de conveniência administrativa

um regulamento válido é desfeito, com efeitos prospectivos.307

À luz da doutrina de Sousa e Matos, a revogação pode ocorrer diante da

“superveniência de um outro regulamento de categoria idêntica ou superior, bem como de

um outro acto jurídico hierarquicamente superior, nomeadamente uma lei, que com ele

sejam incompatíveis”.308 Portanto, não só o emissor do regulamento pode desfazê-lo por

meio da revogação; qualquer outro ato normativo de status superior possui tal prerrogativa.

Como o direito de revogar decorre da discricionariedade administrativa e também

do poder regulamentar, forçoso concluir que não existe por parte dos administrados

eventualmente beneficiados um direito subjetivo à “manutenção de um regulamento na

ordem jurídica”.309 Em outras palavras, a revogação de um regulamento, em situações

normais, não gera pretensões indenizatórias aos indivíduos eventualmente prejudicados.

305 O novo Código do Procedimento Administrativo de Portugal, em seu art. 146º, apresenta as seguintes regras sobre a revogação de regulamentos: “1 - Os regulamentos podem ser revogados pelos órgãos competentes para a respetiva emissão, sem prejuízo do disposto nos números seguintes. 2 - Os regulamentos necessários à execução das leis em vigor ou de direito da União Europeia não podem ser objeto de revogação sem que a matéria seja simultaneamente objeto de nova regulamentação. 3 - Em caso de inobservância do disposto no número anterior, consideram-se em vigor, para todos os efeitos, até ao início da vigência do novo regulamento, as normas regulamentares do diploma revogado de que dependa a aplicabilidade da lei exequenda. 4 - Os regulamentos revogatórios devem fazer menção expressa das normas revogadas.” 306 Conforme lição de Rogério Soares, o juízo de mérito “é a avaliação da real complementariedade do acto em face do fim que serve”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit, 1955, p. 207. 307 Conforme SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 242. 308 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito..., cit., 2007, p. 260. 309 Conforme leciona Ana Raquel Gonçalves Moniz, explicando que assim entende o Conseil d’Etat desde o Arrêt (Syndicat National de la Meunerie à Seigle), de 26.06.1954, in: L’Actualité Juridique – Droit Administratif, 1961, p. 74. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 246.

101

Por fim, a revogação de um regulamento pode ser total (ab-rogação) ou apenas parcial

(derrogação), produzindo em qualquer caso efeitos prospectivos, isto é, para o futuro.

Em relação à modificação de um regulamento, pode-se dizer que tal medida está

associada à revogação, embora possa haver modificação sem que haja revogação parcial,

como ocorre com a expedição de normas regulamentares destinadas a introduzir

aditamentos em regulamentos já em vigor.310

A revogação e a modificação do regulamento, segundo a doutrina de Queiró,

“podem ser expressas ou tácitas, conforme o regulamento ou lei posterior declararem que

revogam ou modificam um regulamento anterior ou se limitam a regular a mesma matéria

de forma inovativa”.311 Como instituto autônomo, a modificação não encontra lugar no

sistema jurídico brasileiro, que reúne todas as hipóteses de desfazimento total ou parcial de

regulamentos por razões de conveniência e oportunidade sob o espectro da revogação, que,

vale repetir, situa-se no âmbito da discricionariedade administrativa.312

Se a revogação é o desfazimento por razões de mérito administrativo, a anulação

com ela não se confunde, pois, não obstante tratar-se, igualmente, de uma forma de

desfazimento do regulamento administrativo, este tipo de invalidação tem lugar diante da

ocorrência de algum vício de legalidade313. Portanto, constatada a incompatibilidade de um

regulamento com regras hierarquicamente superiores ou princípios que orientam a

Administração, deverá tal regulamento ser retirado do ordenamento jurídico por meio da

anulação.314

310 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 248. 311 QUEIRÓ, Afonso. Teoria..., cit., p. 25. 312 A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece em seu art. 53 o seguinte: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. 313 Vale conferir a sempre atual e lúcida lição de Rogério Soares: “O juízo de mérito carece de elemento de objectividade, reflecte-se em todos os casos numa avaliação (apprezzamento), incompatível (...) com um juízo de validade. Por isso, a revogação verificar-se-ia onde houvesse uma avaliação; a anulação, onde se procedesse a uma verificação”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV, p. 410. 314 O novo CPA português, em seu art. 143º, estabeleceu sobre a invalidação o seguinte: “1 - São inválidos os regulamentos que sejam desconformes com a Constituição, a lei e os princípios gerais de direito administrativo ou que infrinjam normas de direito internacional ou de direito da União Europeia. 2 - São também inválidos: a) Os regulamentos que desrespeitem os regulamentos emanados dos órgãos hierarquicamente superiores ou dotados de poderes de superintendência; b) Os regulamentos que desrespeitem os regulamentos emanados pelo delegante, salvo se a delegação incluir a competência regulamentar;

102

A anulação de regulamento, segundo Queiró, “visa eliminar a sua eficácia ex tunc,

arredando os efeitos do regulamento não só para o futuro mas também em relação ao

passado”315. Deveras, não poderiam ser outros os efeitos da anulação, porquanto neste caso

o regulamento, desde o dia em que inaugurou sua vigência, apresenta um vício

incontornável, devendo a anulação, por isso, operar seus efeitos retroativamente, sob pena

de admitir que um ato contrário ao direito possa produzir efeitos na ordem jurídica.

A anulação, diferentemente da revogação, não está na esfera de disponibilidade da

Administração Pública. Por outras palavras, enquanto na revogação vigora o princípio da

livre revogabilidade, quando se fala em anulação, o órgão competente somente poderá

anular o regulamento se de fato este for ilegal.316317 A propósito, o sistema jurídico

brasileiro possui regra expressa nesse sentido, pois o art. 53 da Lei nº 9.784/99, que regula

o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, prescreve que “A

Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e

pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos”.

Ainda no que concerne à invalidação de regulamentos, deve-se mencionar que no

direito brasileiro nem todo vício tem como consequência a anulação. Com efeito, existem

os regulamentos nulos, que são aqueles que apresentam vícios incontornáveis e que, por

isso, devem ser retirados do mundo jurídico por meio da anulação, e os anuláveis, os quais,

embora contenham algum vício, podem ser corrigidos e aproveitados pela Administração,

através do instituto da convalidação318. Conforme a doutrina de Santos, convalidação é o

meio de que se vale a Administração para a correção, o aproveitamento ou regularização

de ato e/ou regulamento que apresenta defeito sanável, visando sua manutenção no mundo

jurídico e consequentemente seus efeitos já produzidos.319320

c) Os regulamentos que desrespeitem os estatutos emanados ao abrigo de autonomia normativa nas quais se funde a competência para a respetiva emissão.” 315 QUEIRÓ, Afonso. Teoria..., cit., p. 23. 316 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 251. 317 Para Santos, anulação é o desfazimento de ato administrativo ou regulamento “em decorrência de algum vício de legalidade constatado na sua formação, ou ainda em razão da violação dos princípios que regem o direito administrativo”. Em síntese, diz o autor, “quando se fala em anulação não se perquire se o ato é conveniente ou inconveniente, mas apenas se este viola os princípios e regras de direito administrativo”. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 238. 318 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 246. 319 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 246.

103

Uma importante regra acerca da aplicação dos regulamentos administrativos

(externos) é a sua inderrogabilidade singular, circunstância que impede a autoridade

pública (ou privada) de afastar a aplicabilidade de um regulamento vigente a determinada

pessoa, seja qual for o motivo alegado.321322 Nesse sentido, uma autoridade que expede um

regulamento até poderá revogá-lo posteriormente, por razões de conveniência e

oportunidade, caso tal medida atenda ao interesse público. Não poderá a autoridade,

contudo, através de ato singular, afastar a aplicação de um regulamento administrativo para

um ou alguns casos concretos específicos323. Por meio da inderrogabilidade singular,

portanto, proíbem-se condutas administrativas casuísticas em relação aos regulamentos

administrativos que, como normas que são, vinculam não só os administrados como toda a

Administração Pública. Por outros termos, a eficácia normativa dos regulamentos é plena,

eis que tais normas vinculam tanto os administrados como também os próprios poderes

públicos (autovinculação), daí a sua consequente e natural inderrogabilidade singular.324325

Esclareça-se que o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos,

conforme lição de Enterría e Fernández, evidentemente não se aplica à lei, que pode

autorizar derrogações singulares, porquanto o Poder Legislativo não está vinculado à

320 O instituto da convalidação está previsto no art. 55 da Lei nº 9.784/99, o qual prescreve que “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. 321 José E. Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira explicam a inderrogabilidade singular da seguinte forma: “A partir do momento em que o regulamento entra em vigor, vincula a todos: Administração, tribunais e particulares. Todos têm que cumprir o que nele se estipula. Os órgãos administrativos não podem, através de suas acções concretas violar os comandos regulamentares, sob pena de as verem judicialmente anuladas ou declaradas inválidas. De facto, a Administração não pode revogar, por via individual e concreta, os regulamentos administrativos que ela própria criou enquanto não forem banidos da ordem jurídica. Os regulamentos têm de ser acatados pelas autoridades administrativas, incluindo seu próprio autor”. DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula. Noções..., cit., 2011, p. 161. 322 Segundo a doutrina de Santamaría Pastor, a inderrogabilidade singular dos regulamentos significa, entre outras coisas, a superioridade qualitativa do regulamento em comparação ao ato administrativo; além disso, a inderrogabilidade não supõe a proibição de que o próprio regulamento possa autorizar a Administração a dispensar sua observância em casos concretos, salvo disposição legal em contrário. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios..., Volumen I, cit., 2002, p. 324. 323 Conforme o art. 142/2 do novo CPA português, verbis: “2 - Os regulamentos não podem ser derrogados por atos administrativos de caráter individual e concreto.”. 324 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios..., Volumen I, cit., 2002, p. 322. 325 Ana Raquel Gonçalves Moniz, Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, afirma, em apertada síntese, que não obstante a autovinculação própria dos regulamentos administrativos, que é possível que em determinadas situações de natureza excepcional a autovinculação característica dos regulamentos não tenha o condão de excluir, de forma pontual e excepcional, a recusa de aplicação da norma regulamentar, desde que tal fato, por certo, reste devidamente fundamentado pela Administração. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, pp. 224-225.

104

legalidade, como ocorre com a Administração326. O Poder Legislativo existe justamente

para a criação do direito e, bem por isso, não se prende a atos normativos antecedentes; é,

em todos os momentos, livre, originário e soberano. O Poder executivo, diferentemente,

não possui tais atributos, por isso a regra da inderrogabilidade singular.327

A suspensão do regulamento, conquanto não seja uma forma de cessação de sua

vigência, como ocorre com a revogação, modificação e anulação, também se relaciona com

a aptidão de produzir efeitos da norma regulamentar, porquanto paralisa, em diferentes

lapsos temporais, sua eficácia328. Cabe registrar que a suspensão de regulamento é instituto

desconhecido na ordem jurídica brasileira, bem como na doutrina administrativista interna.

Tal suspensão pode se amparar em fundamentos diversos, admitindo-se eventualmente a

utilização desta figura “perante situações de alteração do equilíbrio de interesses que torna

as normas regulamentares totalmente inadequadas ou de dúvidas quanto à respectiva

validade”.329

Outra forma de cessação da vigência de regulamento reconhecida pela doutrina

portuguesa é a caducidade. O Código do Procedimento Administrativo vigente em Portugal

estabelece em seu art. 145º que “Os regulamentos sujeitos a termo ou condição resolutiva

caducam com a verificação destes”, bem como que “Os regulamentos de execução

caducam com a revogação das leis que regulamentam, salvo na medida em que sejam

compatíveis com a lei nova e enquanto não houver regulamentação desta”.

Para Sousa e Matos, a caducidade decorre de “qualquer facto de que dependa a

vigência do regulamento, particularmente a cessão da lei habilitante de sua emissão ou o

decurso do prazo pelo qual o regulamento, por disposição própria ou da lei regulamentada,

estava destinado a vigorar”.330 A caducidade, portanto, toma corpo a partir da

“superveniência de qualquer facto do qual dependa a vigência (formal) do regulamento,

326 Esclareça-se, à luz da doutrina de Ana Raquel Gonçalves Moniz, que “o regulamento não perde o caráter vinculativo que o caracteriza como norma jurídica se, nos casos-regra, for aplicado, rejeitando-o apenas quando se está perante um caso excepcional; ou, por outras palavras, o princípio da inderrogabilidade singular só vale em toda a sua extensão perante uma norma regulamentar (formalmente em vigor no ordenamento jurídico) que, submetida a uma experimentação em concreto, se revele prático-normativamente adequada a solucionar o caso”.326 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 225. 327 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, p. 220. 328 De acordo com o art. 142º/1 do CPA português: “Os regulamentos podem ser interpretados, modificados e suspensos pelos órgãos competentes para a sua emissão”. 329 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, pp. 255-256. 330 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito..., cit., 2007, p. 260.

105

facto esse independente da vontade do titular do poder regulamentar e cujo efeito extintivo

decorre ope legis (rectius, ope iuris).”331

Por fim, deve-se ressaltar que dentre as várias situações analisadas pela Professora

Ana Raquel Gonçalves Moniz que autorizam a Administração Pública a afastar uma norma

regulamentar em decorrência de sua inadequação prático-normativa para a solução de um

caso concreto, como, v. g., quando o interesse público assim o exigir332, situação de

destaque é a discussão sobre a possibilidade de recusa de aplicação de um regulamento

administrativo com fundamento em sua invalidade, que, frise-se, foi expressamente

adotada pelo novo Código do Procedimento Administrativo vigente em Portugal.333

Nesse contexto, e apenas para cumprir os objetivos propostos para a presente

investigação, podemos sintetizar que a elucidação do problema da recusa por invalidade

perpassa pela conjunção de dois momentos dogmaticamente distintos: a realização de um

juízo de valor acerca da validade da norma regulamentar hipoteticamente aplicável ao caso

posto e a decisão de afastar aludida norma da resolução do caso, por força da invalidade de

que padece.334 Seu fundamento, portanto, “assenta num desvalor do ato”.335336

331 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 258. 332 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 350. 333 O novo CPA português, em seu art. 144º, traz as seguintes regras sobre o regime de invalidade: “1 - A invalidade do regulamento pode ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado e pode, também a todo o tempo, ser declarada pelos órgãos administrativos competentes, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 2 - Os regulamentos que enfermem de ilegalidade formal ou procedimental da qual não resulte a sua inconstitucionalidade só podem ser impugnados ou declarados oficiosamente inválidos pela Administração no prazo de seis meses, a contar da data da respetiva publicação, salvo nos casos de carência absoluta de forma legal ou de preterição de consulta pública exigida por lei. 3 - A declaração administrativa de invalidade produz efeitos desde a data de emissão do regulamento e determina a repristinação das normas que ele haja revogado, salvo quando estas sejam ilegais ou tenham deixado por outro motivo de vigorar, devendo o órgão competente reconhecer o afastamento do efeito repristinatório, quando este se verifique. 4 - A retroatividade da declaração de invalidade não afeta os casos julgados nem os atos administrativos que se tenham tornado inimpugnáveis, salvo, neste último caso, quando se trate de atos desfavoráveis para os destinatários.” 334 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 351. 335 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 293. 336 Ana Raquel Gonçalves Moniz afirma que “a concepção da declaração de invalidade como modo de exercício do poder regulamentar importa, desde logo, uma consequência determinante no que tange ao princípio do paralelismo das formas – a exigir que, em regra, a declaração de invalidade de regulamentos (total ou parcial) adote o mesmo procedimento e a mesma forma (ou forma hierarquicamente superior)”, para em seguida concluir que “a competência para a declaração de invalidade há de pertencer apenas ao autor do regulamento, titular da competência regulamentar de primeiro grau, e ao órgão que sobre ele exerce poderes de controlo”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 294.

106

1.7. Limites ao exercício do poder regulamentar

O estudo dos limites do poder regulamentar perpassa necessariamente pela

reflexão sobre a ideia que a juridicidade e, mais do que isso, sobre como tal conceito

exerce incidência direta sobre a conduta dos agentes públicos nos variados sistemas

jurídicos. Com efeito, a Administração Pública, desde o seu surgimento, foi “concebida

como uma atividade do Estado que é exercida sob a autoridade da ordem jurídica que ele

próprio deve estabelecer”.337 Assim sendo, o próprio ordenamento jurídico estabelece os

poderes de autoridade da Administração, ao mesmo tempo em que também estabelece os

limites formais e substanciais para o exercício de tais prerrogativas, de modo a conservar

os poderes administrativos “dentro de suas fronteiras legais e proteger a sociedade contra o

abuso desses poderes”.338

Os regulamentos administrativos, como já referido, são atos normativos emanados

da Administração Pública (ou de quem lhe faça as vezes) no exercício da função

administrativa. Como os regulamentos materializam normas de caráter secundário, sua

previsão, no Brasil, não está contida no art. 59339 da Constituição de 1988, que é o

dispositivo constitucional que fornece o elenco das denominadas normas primárias340,

assim entendidas aquelas que retiram sua força da própria Constituição.

O poder regulamentar, também conforme já abordado, encontra seu fundamento

diretamente no texto constitucional e na lei habilitante, como ocorre nos ordenamentos

jurídicos brasileiro, espanhol e português. A Administração Pública ou mesmo as entidades

337 MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán. Tradução de H. H. Heredia e Krotoschin. 2. Ed. Buenos Aires: Depalma, 1982, p. 12. 338 SCHWARTZ, Bernard. Administrative…, cit., 1991, p. 29. 339 CF/88, art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. 340 Sobre as normas primárias, segue-se lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “Desse ato normativo inicial (a Constituição) deriva toda a ordem jurídica. Todavia, de imediato decorrem dele atos que, embora em nível inferior quanto à origem, já que estabelecidos por poder por ele canalizado, têm eficácia igual em consequência de sua própria determinação. (...) Do ato inicial, todavia, ainda derivam outros atos que podem ser ditos primários, porque são os que, em sua eficácia, aparecem como o primeiro nível dos atos derivados da Constituição. Caracterizam-se por serem atos só fundados na Constituição”. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 198-199.

107

privadas investidas de poder de autoridade, ao expedirem regulamentos concretizam uma

das variadas faces da função administrativa do Estado. Por encontrar sua motivação num

dos poderes administrativos concedidos pelo ordenamento jurídico para o regular

funcionamento da Administração Pública, a expedição de regulamentos encontra também

seus limites no princípio da juridicidade da administração.341

Também já foi examinado alhures que o poder regulamentar se divide em externo

e interno, a depender da projeção de sua eficácia.342 O poder regulamentar externo possui

natureza de poder derivado343, pois somente pode ser reconhecido quando expressamente

autorizado por uma norma legal ou constitucional. Já o poder regulamentar interno se

dirige a órgãos integrados na mesma pessoa coletiva pública do órgão autor do

regulamento, produzindo, nessa medida, efeitos internos.344

Se o poder regulamentar externo, como dito, emana da Constituição ou da lei,

pode-se afirmar que o poder regulamentar interno encontra seu fundamento no poder

público de autoridade, o qual apresenta como uma de suas faces o poder de

autorregulamentação, entendido como a prerrogativa que possuem as autoridades

superiores de disciplinarem, internamente, a conduta de seus subordinados, ou, nas

palavras de Amaral, o poder regulamentar interno encontra seu fundamento no “poder de

direção, próprio do superior hierárquico”.345 No Brasil, como o poder administrativo se

subdivide em vários poderes específicos, pode-se afirmar que o poder regulamentar interno

se fundamenta no poder hierárquico da Administração.346 A propósito, para Queiró347, tal

poder é inerente ao “poder geral de soberania próprio da Administração”, não carecendo,

por isso mesmo, de “uma atribuição legal” para ser exercido.

Em relação aos regulamentos internos, não obstante as considerações relativas aos

seus efeitos, não se pode deixar de observar que mesmo tais regulamentos podem projetar 341 Tal princípio, segundo Maria João Estorninho, deve ser “entendido como a subordinação ao direito como um todo, implicando submissão a princípios gerais de direito, à Constituição, a normas internacionais, a disposições de caráter regulamentar, a atos constitutivos de direitos, etc.”. ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1999. 342 AMARAL, Diogo Freitas. Curso..., cit., 2009, p. 163. 343 DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula. Noções..., cit., 2011, p. 158. 344 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2012, p. 176. 345 AMARAL, Diogo Freitas. Curso..., cit., 2009, p. 203. 346 Meirelles define o poder hierárquico como aquele de que dispõe a Administração “para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2012, p. 127. 347 QUEIRÓ, Afonso. Teoria..., cit., 2000, p. 242.

108

efeitos indiretos para terceiros, “sobretudo nas relações Administração/particulares, sem

que tal os transforme em externos”.348

Ao expedir um regulamento (interno349 ou externo), a Administração Pública

esbarra em importantes limites em sua atuação: impossibilidade de o regulamento

administrativo contrariar normas de status superior; o princípio da reserva legal e a

proibição de regulamentos com efeitos retroativos.

Nesse contexto, pode-se afirmar que são limites ao exercício do poder

regulamentar pela Administração Pública os princípios gerais do direito, a Constituição e

os princípios que informam o direito administrativo, com destaque para o princípio da

legalidade. De forma mais completa, além de didática, Enterría e Fernández relacionam os

limites formais e materiais para a expedição de regulamentos administrativos. De acordo

com tais autores, seriam limites formais: a) a competência para expedir os regulamentos; b)

hierarquia normativa; c) procedimento para elaboração dos regulamentos; do ponto de

vista substancial, a expedição de regulamentos esbarraria nos seguintes limites: a) o

respeito aos princípios normativos; b) o controle de discricionariedade (ou

constitucionalidade); c) a matéria a ser regulamentada; d) a irretroatividade do

regulamento.350

Alguns desses limites são autoexplicativos e, pelo objetivo do presente estudo,

não demandam abordagem mais acurada; outros, ao contrário, devido à sua importância e

peculiaridades envolvendo o sistema jurídico brasileiro merecem algumas notas

explicativas.

O princípio da legalidade, estatuído no art. 37, caput, da Constituição de 1988351

traduz-se inequivocamente num importante limite à atuação estatal frente aos

administrados; particularmente em relação à expedição de regulamentos administrativos, o

princípio da legalidade é importante mecanismo de controle da atividade administrativa,

348 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 30. 349 Em relação aos regulamentos internos, não obstante as considerações relativas aos seus efeitos, não se pode deixar de observar que mesmo tais regulamentos podem projetar efeitos indiretos para terceiros, “sobretudo nas relações Administração/particulares, sem que tal os transforme em externos”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2013, p. 30. 350 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, pp. 119-217. 351 CF/88, art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (…) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

109

pois a Administração, adverte Schmidt-Assmann, “deve ser dirigida pela lei”.352 Tal

princípio, seguindo a lição de Ana Raquel Gonçalves Moniz353, irradia sua força por meio

de quatro subprincípios: princípio da precedência de lei, princípio do primado da lei,

princípio da reserva de lei e princípio da separação entre o direito da lei e o direito da

Administração.354

O princípio da legalidade reforça a soberania da lei enquanto fonte primária do

direito e, via de consequência, limita, restringe, condiciona o exercício da função

administrativa do Estado355, ou, noutros termos, exige que o poder regulamentar esteja

sempre justificado numa fonte normativa primária.356 Pelo princípio da legalidade extrai-

se que a vontade da Administração Pública é aquela que decorre da lei, sendo certo que a

atuação de qualquer agente público divorciada da lei não se sustenta juridicamente e

deverá ser invalidada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário357. Entretanto, o

apego à legalidade estrita358 não é uma garantia irrefutável contra abusos do exercício

indevido do poder regulamentar.

Neste contexto, importante a reflexão de Maria João Estorninho, para quem, no

Estado social o princípio da legalidade deve ter seu espectro ampliado para traduzir não só

a ideia de subordinação à lei, mas ao direito como um todo, implicando submissão a

princípios gerais de direito, à Constituição, a normas internacionais, a disposições de

caráter regulamentar, a atos constitutivos de direitos, etc., daí a ideia de juridicidade ao

invés de legalidade.359 Nesse contexto, tem-se que a moderna atividade administrativa não

pode configurar-se como “uma mera execução da lei e por assim ser não pode esperar-se

352 SCHMIDT-ASSMANN, E. La Teoría..., cit., 2003, p. 212; assim também, por todos, MAYER, Otto. Derecho..., cit., 1949, p. 90. 353 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, pp. 79-88. 354 Também nesse sentido: CORREIA, José Manuel Sérvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987; OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2007. 355 PALADIN, Livio. Diritto Costituzionale. Padova: CEDAM, 1998. P. 174. 356 LONGOBARDI, Nino. Autirità Amministrative Independenti e Sistema Giuridico-Instituzionale. Seconda Edizione. Torino: G. Giappichelli Editore, 2009, p. 303. 357 Conforme SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 45. 358 Sobre o tema da legalidade estrita, Vera Monteiro faz a seguinte observação: A própria França, que indica em sua Constituição as matérias reservadas ao Parlamento e as sujeitas ao regulamento, compreendido naquele país como norma primária, não transformou o referido país em um Estado autoritário ou menos democrático. MONTEIRO, Vera. Princípio da Legalidade e os poderes normativo e regulamentar da Administração Pública, in Revista de Direito Público da Economia – RDPE Ano 5, nº 20, Outubro/Dezembro, 2007, pp. 209-218. 359 ESTORNINHO, Maria João. A fuga..., cit., 1999, p. 56. Assim também: CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso..., cit., 2009, p. 55; MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 73 e ss.

110

que a lei seja a única fonte de sua legitimidade”.360 A juridicidade, como se vê, carrega em

si uma “legalidade mais exigente”.361

Uma das vertentes do princípio da legalidade é reserva de lei, que indica que

algumas matérias definidas na Constituição somente poderão ser tratadas por meio de lei

em sentido estrito, não podendo, pois, ser normatizadas diretamente por meio de

regulamentos. A reserva de lei formal para o tratamento pelo Poder Legislativo dos

assuntos mais importantes a um grupo social é nomeada pela doutrina alemã de “princípio

da reserva de parlamento” (parlamentsvorbehalt). Nessa linha, quando se debate o tema da

reserva de lei, põe-se em perspectiva imediata a forma como se disciplina a distribuição de

poder entre o legislativo e o Executivo.362

Conforme Galli, a reserva de lei será absoluta, quando implicar a obrigação de

regular de forma completa, por lei, qualquer assunto específico, deixando para as fontes

secundárias somente a promulgação das disposições relativas aos pormenores necessários

para a sua implementação. A reserva relativa, segundo o mesmo autor, implica a obrigação

de a lei estabelecer limites e critérios estabelecidos para a regulamentação da matéria, na

qual a legislação secundária pode trabalhar para complementar a disciplina legal.363

Sobre as reservas absoluta e relativa, pode-se dizer que o sistema jurídico

brasileiro apresenta similitude àquele referenciado por Galli. Com efeito, além do princípio

da legalidade, já referenciado, existe também no Brasil o princípio da reserva legal ou

simplesmente reserva de lei, estabelecido de forma absoluta ou relativa pela Constituição.

A reserva absoluta se consubstancia quando uma norma constitucional atribui determinada

matéria exclusivamente à lei formal, “subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras

fontes”364 a ela hierarquicamente subordinadas, como ocorre, por exemplo, com a criação

de tipos penais e respectivas sanções365 e também a instituição ou majoração de tributos366;

há, por outro lado, a reserva relativa, hipótese em que a Constituição, apesar de também

360 MONCADA, Luís S. Cabral de. Lei..., cit., 2002, p. 10. 361 Conforme OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2003, p. 15. 362 GARCÍA MACHO, Ricardo. Reserva de ley y potestad reglamentaria. Barcelona: Editorial Ariel, 1988, p. 13. 363 GALLI, Rocco. Corso di Diritto Amministrativo. 2. Ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 31. 364 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2011, p. 368. 365 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª Ed. Saraiva: São Paulo. 1994, p. 24. 366 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 69.

111

exigir edição de lei formal no tratamento da matéria, permite que esta fixe tão-somente

parâmetros de atuação para o órgão administrativo, que poderá complementá-la por meio

de ato infralegal, a ser editado pela Administração Pública no uso do poder regulamentar,

sempre, contudo, respeitados os limites ou requisitos estabelecidos pela aludida lei.367

Tangenciando o estudo dos regulamentos administrativos ao sistema jurídico

brasileiro, não se pode perder de vista que a reserva de lei, seja absoluta ou relativa, cede

espaço quando se fala na figura do regulamento independente (chamado no Brasil de

decreto autônomo), que, à luz do art. 84, VI da Constituição e conforme já registrado,

somente pode ser expedido visando a “organização e funcionamento da administração

federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos

públicos e também para a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”.

Levando-se em consideração que a doutrina faz a separação entre poder regulamentar

interno e externo da Administração, tem-se que este encontra seus principais limites

substanciais, conforme lição de Enterría e Fernández adaptada à realidade brasileira, no

respeito aos princípios normativos (como um todo e principalmente daqueles que

informam a atividade administrativa), no controle de legalidade e constitucionalidade e

irretroatividade do regulamento.368

Já o poder regulamentar interno, que, como dito, caracteriza-se como a

prerrogativa que as autoridades superiores têm de disciplinar as autoridades subalternas,

encontra fundamento no poder de auto-regulamentação e auto-organização próprio da

Administração Pública (faces do poder público de autoridade). Por isso, tal poder não

carece de autorização especial, pois entende-se que ele está institucionalmente concedido,

de um modo geral, às autoridades hierarquicamente superiores, sendo despicienda

disposição legal ou constitucional nesse sentido.369

Pode-se afirmar, por fim, com base na doutrina de García Macho, que

precisamente entre os princípios da primazia da lei e da reserva de lei são estabelecidas as

coordenadas dentro das quais poderá a Administração Pública editar regulamentos

administrativos.370

367 MORAES, Alexandre de. Direito..., cit., 2006, p. 37. 368 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2011, pp. 119. 369 DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula. Noções..., cit., 2011. p. 158. 370 GARCÍA MACHO, Ricardo. Reserva..., cit., 1988, p. 19.

112

1.8. O controle do poder regulamentar

A possibilidade de alguma atividade de interesse público não se submeter a

mecanismos de controle, nos dias atuais, viola frontalmente a ideia de estado de direito,

que é precisamente um dos pilares de sustentação do direito administrativo. Assim, todos

os órgãos, pessoas naturais ou jurídicas (públicas ou privadas) que executam ou têm

competência para executar tarefas públicas devem se submeter à ordem vigente, inclusive

– e principalmente – aqueles que a elaboram, de forma a não existir órgão que possa

legitimamente isentar-se ou subtrair-se dos mecanismos estatais e sociais de controle.371

No que tange à correção dos atos praticados pela Administração Pública, o

ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema de jurisdição única, também conhecido

como sistema inglês, por meio de expressa previsão no art. 5º, XXXV, da Constituição de

1988372, o qual estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão

ou ameaça a direito”. Significa dizer que todos os litígios, sejam aqueles envolvendo

interesses apenas de particulares, sejam os que também afetam a Administração Pública,

devem, em última análise, se submeter ao crivo do Poder Judiciário.373

Assim, se é certo afirmar que a Administração Pública, no Brasil, tem

competência para decidir os processos administrativos de seu interesse, não é menos certo

dizer que eventuais decisões administrativas jamais terão o condão de tornar-se

materialmente imutáveis, isso porque o monopólio da jurisdição no sistema jurídico

brasileiro pertence unicamente aos órgãos do Poder Judiciário. Por outros termos, pode-se

afirmar que a decisão emanada da Administração Pública, depois de esgotados todos os

recursos administrativos, torna-se irreformável apenas na seara administrativa, tendo em

vista que a qualquer momento374 referida decisão poderá ser revista pelos órgãos do Poder

371 Conforme SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 449. 372 O dispositivo em questão é materializa o princípio da inafastabilidade da jurisdição ou simplesmente princípio do acesso à Justiça, referido por Cappelletti e Garth da seguinte forma: “O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos de todos. O ‘acesso’ não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística”. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, reimpressão 2002, pp.12-13. 373 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 34. 374 Observados, obviamente, os prazos de natureza prescricional ou decadencial.

113

Judiciário, que são os únicos aptos constitucionalmente a produzir o fenômeno da coisa

julgada.375

Embora a coisa julgada material, no Brasil, provenha apenas de decisões judiciais

com trânsito em julgado, tal não significa que o controle dos atos da Administração esteja

restrito ao Poder Judiciário. O controle dos regulamentos administrativos pode ser feito

internamente pela própria Administração (controle administrativo), como também

externamente pelo Poder Legislativo e principalmente pelo Poder Judiciário, neste último

caso mediante provocação do interessado.376

A Administração Pública, com base no princípio da autotutela, inicialmente

reconhecido pelo STF por meio das Súmulas 346377 e 473378 e posteriormente previsto no

art. 53379 da Lei Federal nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), possui

competência para, mesmo ex officio, rever seus próprios atos, anulando os ilegais, ou

revogando, a seu juízo, aqueles considerados inconvenientes ou inoportunos. Portanto, é

possível o desfazimento de um regulamento administrativo pela própria Administração que

o expediu por duas razões distintas: ilegalidade e inconveniência. Em caso de ilegalidade

reconhecida pela Administração, o regulamento deverá ser anulado, com efeitos retroativos

(ex tunc)380; por outro lado, caso a Administração proceda a um juízo de discricionariedade

e reconheça a inconveniência de determinado regulamento administrativo, este deverá ser

revogado, com efeitos prospectivos (ex nunc).

375 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 37. 376 Não se pode perder de vista que além do controle exercido no âmbito dos três poderes, há órgãos independentes no sistema jurídico brasileiro que também possuem competência para o controle dos atos da Administração, como o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União, e, para além disso, existem instrumentos jurídicos que possibilitam o controle social da Administração, como o direito de petição, que será abordado adiante. 377 STF Súmula nº 346: Administração Pública - Declaração da Nulidade dos Seus Próprios Atos. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. 378 STF, Súmula 473: Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 379 Lei nº 9.784/99, art. 53: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. 380 Importante a observação de Ana Raquel Gonçalves Moniz, segundo a qual “a retroatividade dos efeitos da declaração de invalidade tem associada a repristinação das normas por aquele revogadas”. Não haverá repristinação, alerta a professora, “quando as normas a repristinar forem, elas próprias, ilegais ou tenham deixado, por outro motivo, de vigorar (...)”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 286.

114

Assim, caso a Administração Pública entenda que determinado regulamento

tornou-se juridicamente inoportuno ou inconveniente deverá invalidá-lo por meio da

revogação, que poderá ser expressa ou tácita. Em caso de incompatibilidade entre o

regulamento e a ordem jurídica, deverá a Administração promover a anulação do

regulamento, por violação ao princípio da legalidade. No caso particular da anulação, não

só a Administração Pública possui competência para a retirada do regulamento da ordem

jurídica, mas também – e principalmente – o Poder Judiciário, que exerce controle externo

de juridicidade dos regulamentos. Aliás, no sistema jurídico brasileiro o controle de

legalidade dos regulamentos administrativos é feito quase que exclusivamente pelo Poder

judiciário, mediante provocação dos particulares prejudicados, a partir, principalmente, do

uso de remédios constitucionais como o Mandado de Segurança e a Ação Popular, entre

outros. Em regra, a declaração judicial de ilegalidade de regulamentos, no direito

brasileiro, opera seus efeitos apenas ao caso concreto, com eficácia inter partes.

Diferentemente de Portugal, não há no ordenamento jurídico brasileiro norma legal a

impor decisões de ilegalidade com força obrigatória geral, talqualmente ocorre na

fiscalização abstrata de constitucionalidade. O efeito erga omnes somente incide em duas

situações: a) quando um regulamento independente tem questionada e reconhecida

abstratamente sua constitucionalidade frente à Constituição; a) quando um regulamento de

execução tem sua legalidade questionada e reconhecida judicialmente por meio de ações

específicas, cujas decisões emanam força obrigatória geral, tais como a ação popular381 e a

ação civil pública.382

No Brasil, conforme salientado anteriormente, cabe ao Poder Judiciário dar a

última palavra sobre quaisquer tipos de conflitos, inclusive aqueles envolvendo a

Administração Pública. Talvez pela inexistência de uma justiça administrativa383 e

consequentemente pela supervalorização das decisões emanadas do Poder Judiciário

381 Lei nº 4.717/1965, art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. 382 Lei 7.347/1985, art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997) 383 No sistema jurídico brasileiro, além da inexistência de uma Justiça Administrativa, as regras atinentes ao Direito Administrativo ainda não se encontram codificadas, isto é, não há, no Brasil, um Código Administrativo ou de Processo Administrativo, fato que gera insegurança jurídica e contribui para criar alguma desconfiança no cidadão relativamente às decisões advenientes de órgãos administrativos.

115

(aspecto cultural da sociedade brasileira), não tem sido admitido no Brasil que uma

autoridade pública negue a aplicação de determinado regulamento, sob o argumento de sua

invalidade. Por isso, embora seja possível do ponto de vista jurídico que a própria

Administração Pública exerça controle de juridicidade sobre seus atos e regulamentos, na

prática a retirada do mundo jurídico desses atos e regulamentos contrários ao direito ocorre

quase que exclusivamente no âmbito do Poder Judiciário, mediante provocação de

eventuais prejudicados.

Não obstante a maior eficácia da resolução de conflitos pela esfera judicial, há

diversos direitos individuais previstos na Constituição de 1988 que são particularmente

relevantes para o controle administrativo dos atos do Poder Público, a começar pelo direito

de petição, o qual dispõe que são a todos assegurados, independentemente do pagamento

de taxas, “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra

ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5º, XXXIV, “a”, CF/1988). Os regulamentos

administrativos, portanto, podem ter sua validade e alcance questionados junto à própria

Administração por meio do exercício do direito de petição e também por meio de vários

recursos administrativos previstos na ordem jurídica brasileira, como o pedido de

reconsideração, o recurso hierárquico e a reclamação, dentre outros.384

Importante mencionar que, na ordem jurídica brasileira, após a entrada em vigor

da Lei nº 9.784/1999, passou a ser admitida a convalidação dos atos e regulamentos que

apresentem vícios sanáveis385. Convalidação, não custa repetir, é uma forma de

recomposição da legalidade administrativa386, que permite à Administração “aproveitar

atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em

parte”.387 Segundo a doutrina, os defeitos tidos por sanáveis são os relativos à competência

e à forma do regulamento.388

384 Conforme CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 18ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 459-469; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2015, pp. 882-890; NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 818-866, entre outros. 385 Lei nº 9.784/99, art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. 386 Conforme Bandeira de Mello, convalidação “é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2015, p. 486. 387 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, p. 170. 388 Segundo a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, “É que a regra geral deve ser a da nulidade, considerando-se assim graves os vícios que inquinam o ato, e somente por exceção pode dar-se a

116

Portanto, a depender do vício diagnosticado, no sistema jurídico brasileiro um

regulamento administrativo poderá ser classificado como nulo ou anulável. Outrossim, será

considerado nulo quando apresentar um defeito insanável, incorrigível389; ao contrário, será

considerado anulável e, portanto, convalidável a critério da Administração (decisão

discricionária), quando apresentar vícios sanáveis, assim considerados pela doutrina os

vícios de competência ou de forma.390

Além da nulidade e anulabilidade dos regulamentos, há também nos sistemas

jurídicos estrangeiros a possibilidade de recusa de aplicação de regulamentos pela

Administração Pública com fundamento em invalidade391, tema este ainda praticamente

desconhecido no direito brasileiro, talvez pelo exagerado apego à legalidade estrita no

âmbito do direito administrativo interno.392393 Bem por isso, estando um regulamento

administrativo em vigor e apto à produção de efeitos, não se considera legítima a recusa de

convalidação de ato viciado tido como anulável”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2005, p. 145. No mesmo sentido de Vladimir França, para quem “são sanáveis os vícios que não atinjam indelevelmente o conteúdo do ato, permitindo-se a preservação de sua eficácia mediante a expedição do ato administrativo de convalidação. Dito de outro modo, constituem defeitos sanáveis as falhas que, quando corrigidas, não impediram a repetição do ato viciado”. FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação administrativa na Lei Federal nº 9.784/99, RDA, julho-setembro 2001, nº 225, p. 242. 389 Para Ana Raquel Gonçalves Moniz, “A nulidade consubstancia uma consequência a associar às situações mais graves de violação dos parâmetros de vinculação apontados, devendo reservar-se para os vícios de conteúdo que inviabilizem o exercício de direitos fundamentais (maxime, de direitos, liberdades e garantias) e que atentem contra princípios ou normas de ius cogens internacional ou que (estando em causa uma mera ilegalidade) impeçam o exercício de direitos constitucional e legalmente protegidos de cidadãos ou entidades públicas, e ainda para as hipóteses em que a violação de normas de competência acarrete a ofensa do princípio da separação de poderes ou de autonomias normativas constitucional ou legalmente consagradas”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 289. 390 Conforme SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 247. 391 Esclareça-se que há bastante oscilação doutrinária acerca da desaplicação de regulamentos administrativos com fundamento em invalidade. O debate normalmente tem como ponto de tensão a questão da segurança jurídica dessa competência administrativa. Sobre a possibilidade de recusa, destaque-se, entre outros: MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012; MEDEIROS, Rui. A Decisão..., cit., 1999; FLEINER, Fritz. Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts. J.C.B. Mohr, 1911. 392 André Salgado de Matos sustenta que a “vinculação administrativa à Constituição e a competência que assiste a todo e qualquer órgão administrativo para a interpretação do direito que deva aplicar fundamentam uma ilimitada competência administrativa de exame da constitucionalidade das leis. Tal como sucede com qualquer competência em sentido próprio, a competência de exame assiste apenas aos órgãos e já não aos meros agentes administrativos”. MATOS, André Salgado de. A Fiscalização..., cit., 2004, pp. 487-488. 393 Ao refletir sobre a juridicidade que deve nortear a conduta dos poderes públicos, bem como sobre a necessidade de tutelar o interesse público e ainda proteger os interesses dos particulares, Ana Raquel Gonçalves Moniz destaca que é possível – e mesmo exigível – que a Administração proceda à recusa de aplicação de regulamentos administrativos, com fundamento em invalidade, conforme já analisado em tópico próprio. Ressalte-se que a Administração Pública brasileira, talvez por um excesso de legalismo que muitas vezes leva a decisões administrativas injustas e incoerentes, nem de longe acena para a possibilidade de recusa de aplicação de regulamentos sob o fundamento de invalidade, como ocorre em Portugal. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 349-350.

117

aplicação da aludida norma regulamentar pela autoridade administrativa, ainda que reste

comprovada a “inadequação prático-normativa”394 da norma regulamentar para a solução

de um caso concreto.

Se a Administração Pública exerce, ou pelo menos deve exercer, ampla

fiscalização sobre a legalidade e conveniência de seus regulamentos395, também – e

principalmente – o Poder Judiciário396, conforme já dissemos, exerce controle externo

sobre os atos da Administração Pública. Tal controle, no entanto, via de regra diz respeito

apenas à legalidade do ato, eis que não cabe ao Poder Judiciário substituir a figura do

administrador público para apreciar a conveniência e oportunidade de atos, regulamentos e

contratos administrativos.

Os regulamentos de execução podem ter questionada judicialmente sua legalidade

a qualquer momento; não podem, outrossim, ser objeto de ação direta de

inconstitucionalidade no sistema brasileiro, já que tais se caracterizam via de regra como

normas secundárias derivadas de normas primárias397, estas sim passíveis de controle

abstrato de constitucionalidade. As normas primárias possuem vinculação direta com a

Constituição (art. 59 da Constituição de 1988)398 e, bem por isso, podem ter aferida sua

constitucionalidade de forma vertical, isto é, tendo por paradigma a própria

394 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 350. 395 Importante o magistério de Ana Raquel Gonçalves Moniz, para quem a suspensão, modificação. Revogação e declaração de invalidade de regulamentos também materializam o exercício do poder regulamentar, haja vista que se assentam “num desvalor do ato”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 292. 396 Para Ana Raquel Gonçalves Moniz, “O controlo judicial das normas regulamentares representa, nos tempos hodiernos, uma questão estrutural no contexto de um recentramento da temática do poder regulamentar, motivado por um aumento exponencial do número e do alcance das normas emitidas pelas diversas entidades públicas”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Estudos..., cit., 2012, p. 192. 397 (...) Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, a típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual de fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada. (STF, MC em ADIn 996-6, Rel. Min. Celso de Mello, publicada no DJ de 17.3.1994) 398 Normas primárias, segundo o que dispõe o art. 59 da Constituição de 1988, são as seguintes: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

118

Constituição.399 Os regulamentos de execução, diferentemente, encontram seu fundamento

de validade numa norma infraconstitucional, eis que geralmente não inovam a ordem

jurídica, mas apenas trazem o detalhamento necessário à fiel execução de uma lei. Dessa

forma, o parâmetro a ser utilizado para o controle do regulamento de execução é a própria

lei habilitante, e não a Constituição. Trata-se, portanto, de controle de legalidade e não de

constitucionalidade.

Diferentemente ocorre com os regulamentos independentes (decretos autônomos),

que tanto podem ser anulados quanto declarados inconstitucionais, tendo em vista que

existem por si só, ou seja, não retiram sua força de nenhuma lei, mas da própria

Constituição. Deveras, o regulamento autônomo, pelo fato de inovar a ordem jurídica, caso

se incompatibilize com os princípios e regras da Constituição se sujeitará ao controle de

constitucionalidade, inclusive por meio de ação direta de inconstitucionalidade, prevista no

artigo 102, I, a, da Constituição.400 Portanto, atualmente é pacífico o entendimento do

Supremo Tribunal Federal segundo o qual o decreto autônomo que não se enquadrar nas

hipóteses relacionadas no artigo 84, VI, da Constituição, deverá ser declarado

inconstitucional.401

Após menção aos controles administrativo e judiciário, cabe registrar ainda a

existência no ordenamento jurídico brasileiro de um importante mecanismo de controle,

pelo Congresso Nacional, do exercício do poder regulamentar pela Administração, nos

399 Para José Afonso da Silva, “do princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. A incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”. SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2011, p. 47. 400 Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “o controle concentrado de decretos e atos regulamentares é providência excepcional aceita pela jurisprudência do Pretório Excelso. Para viabilizar-se, é preciso que o decreto ou ato regulamentar seja autônomo”. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p.170; no mesmo sentido, João Paulo Castiglioni Helal assim se manifesta: “Excepcionalmente, tem-se admitido a ação direta de inconstitucionalidade em face de decreto antinômico à Constituição, quando este, desviando-se de seu escopo de assegurar a fiel execução da lei, não a regulamenta de guisa total ou parcial, caracterizando-se como decreto autônomo”, e complementa dizendo que “O decreto que não visa a regulamentar lei ou que não se especa nela é um ato normativo autônomo, ferindo o princípio constitucional da reserva legal, sendo, por isso, passível de controle da constitucionalidade. Nas demais hipóteses, a questão situa-se no âmbito legal, não dando azo ao conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o decreto”. HELAL, João Paulo Castiglioni. Controle da constitucionalidade: teoria e evolução. Curitiba: Juruá, 2006, pp. 220-221. 401 Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida liminar. Decreto 1.719/95. Telecomunicações: concessão ou permïssão para a exploração. Decreto autônomo: possibilidade de controle concentrado. Ofensa ao artigo 84-1v da cf/88. Liminar deferida (STF, MC ADI l435—8/DF, Rel. Ministro Francisco Resek, Publicação Diário da Justiça de 06.08.1999).

119

casos em que as balizas restritivas previstas na Constituição forem desrespeitadas. Tal

instrumento está previsto no artigo 49, inciso V, da Constituição Federal402, configurando-

se, como dito, como espécie de controle externo, isto é, controle exercido por um Poder da

República sobre outro, neste caso, controle exercido pelo Poder Legislativo que tem por

objetivo evitar arbitrariedade do Poder Executivo na expedição de regulamentos

administrativos.403

Segundo o Supremo Tribunal Federal, o decreto legislativo, editado com

fundamento no art. 49, V, da Constituição Federal, não se desveste dos atributos

tipificadores da normatividade pelo fato de limitar-se, materialmente, a suspensão de

eficácia de regulamento oriundo do poder executivo. Nesse sentido, também realiza função

normativa o ato estatal que exclui, extingue ou suspende a validade ou a eficácia de uma

outra norma jurídica. A eficácia derrogatória ou inibitória das consequências jurídicas dos

atos estatais constitui um dos momentos concretizadores do processo normativo, daí a

razão de o decreto legislativo que venha a sustar um ato editado no exercício do poder

regulamentar ser suscetível de controle abstrato de constitucionalidade.404

Há autores que sustentam que a competência conferida ao Congresso Nacional

para a sustação de atos decorrentes do poder regulamentar violaria o princípio da separação

de poderes, por evidenciar uma preeminência do Poder Legislativo sobre o Executivo,

desiquilibrando o sistema de freios e contrapesos405, no entanto, o Decreto Legislativo

eventualmente editado pelo Congresso Nacional para a sustação de atos do poder

regulamentar também pode ser, ele próprio, objeto de controle abstrato de

402 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; 403 Vejamos alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal: "O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da Constituição da República e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)”. (AC 1.033-AgR-QO, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.). 404 ADI nº 748-3/RS MC, Tribunal Pleno, Relator: Min. Celso de Mello, DJU 06.11.1992. 405 Anna Cândida da Cunha Ferraz apresenta a seguinte crítica sobre a prerrogativa congressual: “Diversamente do controle político, construído sob a inspiração francesa, o controle de que trata o preceito do artigo 49, inciso V, configura controle político de constitucionalidade interórgãos. É criticável no tocante ao poder regulamentar, em razão da ofensa que faz à separação de poderes, uma vez que permite a superposição do Legislativo ao Executivo”. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 210.

120

constitucionalidade pelo STF406, devido à carga de normatividade que lhe é própria, razão

pela qual entendemos que não há qualquer desarmonia no sistema de freios e contrapesos.

Pois bem, o adequado controle dos regulamentos administrativos exige na

atualidade a aferição de sua compatibilidade não só com as leis mas com todo o sistema

jurídico-normativo, devendo por isso a ideia de legalidade ser substituída pela de

juridicidade, mais consentânea com o direito contemporâneo. Em outras palavras, a esfera

de discricionariedade técnica ou administrativa na elaboração de regulamentos é limitada

não apenas pela lei que se pretende regulamentar, mas também pelos princípios que

informam a atividade administrativa, muitos deles expressamente previstos no corpo da

Constituição, tais como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e

publicidade (art. 37, CF/1988).407

Em síntese, o sistema jurídico brasileiro possibilita várias espécies de controle

sobre os regulamentos expedidos pela Administração Pública ou por entidades privadas,

mediante delegação estatal: o controle administrativo, que é exercido ex officio pela

própria Administração e tem como objeto tanto a juridicidade como o mérito do

regulamento; o controle judicial, por meio do qual a juridicidade de um regulamento

administrativo pode ser aferida em qualquer tipo de ação judicial, sendo que os principais

instrumentos colocados à disposição para o controle judicial da atividade administrativa

são o mandado de segurança individual e coletivo (Lei nº 12.016/2009), a ação civil

pública (Lei nº 7.347/1985), a ação popular (Lei nº 4.717/1965) e a ação de improbidade

administrativa (Lei nº 8.429/1992), entre outros; o controle legislativo, consubstanciado na

prerrogativa conferida pelo art. 49, V da Constituição de 1988 ao Congresso Nacional de

406 Regulamento - balizas - sustação - Executivo versus Legislativo. Mostra-se constitucional decreto legislativo que implique sustar ato normativo do Poder Executivo exorbitante do poder regulamentar. Teto - aplicação - lei e regulamento. O regulamento pressupõe a observância do objeto da lei. Extravasa-a quando, prevista a aplicação do teto de remuneração de servidores considerada a administração direta, autárquica e fundacional, viabiliza a extensão às sociedades de economia mista e empresas públicas. (STF, ADI 1553/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgamento 13.05.2004). 407 Na atualidade, não só as regras mas também os princípios vinculam a atividade administrativa do Estado, como será tratado detalhadamente nos próximos capítulos desta investigação. Neste sentido, entre tantos: ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Organizador/Tradutor Luís Afonso Heck, 3ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011; ANDRADE, J. C. Vieira de. Legitimidade da Justiça Constitucional e princípios da maioria. In Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional. Colóquio do 10º aniversário do Tribunal Constitucional, Coimbra: Ed. Coimbra, 1995; BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. São Paulo: Renovar, 2006; STRECK, Lenio Luiz. A concretização de direitos e a validade da tese da Constituição Dirigente em países de modernidade tardia. In Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. São Paulo: Renovar, 2004; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003.

121

sustar regulamentos que ultrapassem os limites do poder regulamentar; e, por fim, o

controle exercido pelos órgãos independentes (Ministério Público e Tribunal de Contas) e

ainda pelo cidadão (controle popular) sobre a juridicidade dos regulamentos

administrativos.

1.9. Indicação da sequência

Pois bem, o estudo sobre regulamentos administrativos, na atualidade, comporta

várias outras abordagens também relevantes408, além da inclusão de temas que sequer

foram mencionados neste capítulo, dada a sua desnecessidade para os fins que se almeja

atingir. A ideia aqui não era apresentar um contributo para a teoria dos regulamentos, mas

apenas retratar os aspectos mínimos necessários relativamente ao poder regulamentar e,

consequentemente, ao regulamento administrativo, de modo a propiciar ao leitor a exata

compreensão do objeto de pesquisa.

Como o tema da investigação retrata a responsabilidade civil extracontratual do

Estado pela não expedição de regulamentos administrativos, houve a necessidade de

apresentar ao leitor o poder regulamentar da Administração Pública, indicando seus

fundamentos em diferentes ordenamentos jurídicos e também seus limites. Nesse

panorama, evidenciou-se que no Brasil o poder regulamentar extrai sua força diretamente

do texto constitucional (art. 84, incisos IV e VI) e pode se manifestar por meio de duas

frentes distintas: o regulamento executivo, como regra geral e, por exceção, o regulamento

independente, neste último caso exclusivamente para matérias específicas, referenciadas e

comentadas ao longo deste capítulo que se encerra. Já o regulamento executivo, como foi

possível notar, faz parte do cotidiano jurídico-administrativo da Administração Pública

brasileira, pois rotineiramente o parlamento remete as leis por ele criadas ao Poder

Executivo, para regulamentá-las, com vistas a operacionalizar-lhes a execução. Daí a

importância de apresentar, como fizemos, a organização político-administrativa brasileira,

de modo a identificar os órgãos e entidades que exercem o poder regulamentar no cenário

408 Para aprofundamento do estudo sobre regulamentos administrativos, sugere-se, entre outros: MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A recusa..., cit., 2012; MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015; GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008; QUEIRÓ, Afonso. Teoria..., cit., 2000; QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Teoria..., 2ª parte, cit., ENTERRIA, Eduardo Garcia de. Legislación delegada, potestade reglamentaria y control judicial. Madrid: Civitas, 1988.

122

jurídico interno, com destaque para as agências reguladoras, autarquias especiais que

expedem atos normativos para a regulação de serviços públicos delegados a entidades

privadas.

O estudo acerca da natureza jurídica do regulamento administrativo, no qual

foram examinadas as distinções entre leis e regulamentos e entre estes e outros modos de

agir da Administração Pública (como atos administrativos e contratos) permitirá ao leitor

identificar a expedição de regulamentos administrativos como nítida materialização da

função administrativa. Dessa compreensão decorre a certeza de que a expedição de

regulamentos impostos pela ordem jurídica não se situa na esfera de discricionariedade do

administrador público, como ocorre com o legislador relativamente ao seu dever genérico

de legislar. A expedição de regulamentos administrativos, quando determinada por uma lei

(sentido amplo) habilitante, revela encargo específico endereçado ao administrador público

competente, que diante do dever jurídico de expedir a norma regulamentar não pode se

quedar inerte, sob pena de sua omissão ser caracterizada como ilícita.

Portanto, é inequívoca a linha de conexão entre o objeto de estudo deste capítulo e

o tema da presente investigação. Assim, passa-se ao capítulo subsequente, que se

debruçará sobre as omissões legislativas e também sobre as consequências jurídicas que

delas derivam, para que, passo a passo, seja possível adentrar o núcleo da pesquisa, que é a

investigação sobre a responsabilidade civil extracontratual do Estado nos casos de não

edição de regulamentos administrativos.

123

CAPÍTULO 2. OS INSTRUMENTOS JURÍDICO-PROCESSUAIS DE COMBATE À INÉRCIA NORMATIVA EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO E A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE UMA VIA ALTERNATIVA

“O cidadão se constitui através de sua submissão à Constituição e ao resto do ordenamento jurídico. Aqui está latente a cidadania, o sentimento de que cada indivíduo é membro de uma comunidade nacional configurada por um Direito que o eleva à condição de cidadão livre e não à de súdito”.409


Após o estudo, na primeira parte desta pesquisa, dos principais contornos

atinentes ao poder regulamentar da Administração Pública (e, como visto, em alguns casos,

também de entidades privadas), e dando sequência ao objetivo que se pretende atingir com

esta investigação, passa-se agora ao estudo dos instrumentos jurídico-processuais

existentes na ordem jurídica brasileira que possibilitam o combate às omissões normativas,

consideradas aqui em seu sentido lato, de modo a englobar tanto as omissões advenientes

do Poder Legislativo em relação aos comandos constitucionais quanto as omissões

normativas que decorrem do não uso do poder regulamentar, especificamente no que

concerne a não expedição de regulamentos administrativos.

Nas últimas décadas, muito se tem discutido sobre a inércia estatal que se

contrapõe aos comandos normativos da Constituição, circunstância que acaba por

evidenciar inequívoco desapego entre a vontade constitucional e realidade político-social

de um Estado, revelando, nesta perspectiva, clara “devalorização da constituição escrita na

democracia ocidental”410 e também, para além disso, alguma vulnerabilidade à

consolidação do Estado constitucional411. Em um primeiro plano, forçoso concluir que o

incumprimento dos mandamentos constitucionais fere de morte o princípio da supremacia

409 VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento..., cit., 2004, p. 102. 410 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Trad. de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1970, p. 222. 411 Para Peter Häberle, o “Estado constitucional pretende que seus textos sejam realizados, que se cumpram socialmente”, isto é, que tragam para si a realidade e convertam a normatividade própria da constituição numa “normatividade social”. HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Trad. de Héctor Fix-Fierro. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 230.

124

da Constituição412, devido à dessincronia entre o querido pelo legislador constituinte e o

realizado pelos poderes públicos; noutra perspectiva, agora num viés jurídico-sociológico,

as omissões inconstitucionais deflagram um processo social de descrédito constitucional,

fazendo com que o cidadão comum enxergue a Lei Suprema, em alguma medida, nem

como lei e menos ainda como suprema, criando com isso um abismo entre o dever-ser

próprio das normas jurídicas413 e a realidade posta, situação que revela certo esvaziamento

do conteúdo normativo do texto constitucional e o transforma, guardadas as devidas

proporções, em mera folha de papel.414415

A supremacia da Constituição, vale dizer, está associada à ideia de uma jurisdição

constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit), definida por Cappelletti em seu aspecto

funcional como “a função de tutela e atuação judiciária dos preceitos da suprema lei

constitucional”416. Nesse ângulo, pode-se dizer que a garantia jurisdicional da

Constituição, portanto, materializa-se na existência de uma jurisdição constitucional, que

se circunscreve, no dizer de Kelsen, como “um elemento do sistema de medidas técnicas

que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais”417. Também é possível

afirmar que a jurisdição constitucional é gênero do qual o controle de constitucionalidade,

412 A supremacia da Constituição, que será mais bem alicerçada adiante, em tópico próprio, é referenciada por Cappelletti como sendo decorrência “da grande descoberta do pensamento moderno”. Referido autor, a partir da ideia da supremacia, refere-se às Cartas Constitucionais como leis supremas “vinculatórias até para o legislador”. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das Leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves, 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris - Editores, 1992, p. 10. 413 Segundo Kelsen, “o dever-ser – a norma – é o sentido de um querer, de um ato de vontade e – se uma norma constitui uma prescrição, um mandamento – é o sentido de um ato dirigido à conduta de outrem, de um ato, cujo sentido é que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado modo”. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris – Editores, 1986, p. 06. 414 A conhecida expressão foi utilizada por Lassalle em sua clássica obra, de modo a evidenciar que a Constituição real e verdadeira é aquela que reproduz os “fatores reais de poder” em cada Estado e em cada época. LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumem Juris, 2001, p. 17. 415 Segundo o magistério de José Afonso da Silva, a “Constituição de 1988 foi feita com características de instrumento de transformação da realidade nacional. Será assim na medida em que se cumpra e se realize na vida prática. (...) As leis que ela postula serão as garras e as esponjas que a fazem grudar na realidade que ela visa a reger, ao mesmo tempo que se impregna dos valores enriquecedores que sobem do viver social às suas normas. Que se cumpra para durar e perdurar, enriquecendo-se da seiva humana que nutre e imortaliza, se antes disso o processo de reformas neoliberais, de interesse dos detentores do poder, não a liquidar, pela desfiguração sistemática”. SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituição). São Paulo: Malheiros, 2000, p. 259. 416 CAPPELLETTI, Mauro. O Controle…, cit., 1992, p. 25. 417 KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Trad. Alexandre Krug. São Paulo: Martins Fontes, 2013, pp. 123-124.

125

que adiante será estudado, é espécie. Aliás, nessa linha, pode-se afirmar ainda que “a

função qualitativamente mais importante da jurisdição constitucional é o controle de

constitucionalidade”418 que, a seu turno, pelo menos em teoria, propicia resguardar a

primazia constitucional.

Rui Medeiros, ao fazer percuciente alerta acerca da jurisdição constitucional,

afirma que embora esta constitua um instrumento importante para assegurar a supremacia

da Constituição, não esgota419, neste aspecto, a instrumentária ao serviço da proteção da

Lei Fundamental420, haja vista que, segundo o mencionado autor português, a própria

Administração Pública, presentes certas circunstâncias, pode e deve desaplicar leis

inconstitucionais, perspectiva que também é defendida por outros autores421, com destaque

para André Salgado de Matos, que desenvolveu dissertação de mestrado específica sobre o

tema.422423424425

418 SOSPEDRA NAVAS, Francisco José. Justicia Constitucional y Procesos Constitucionales. Pamplona: Thonson Reuters, 2011, pp. 65-66. 419 A Professora Maria Benedita Urbano adverte que “A justiça constitucional não esgota a garantia da constituição – ou, por outras palavras, não tem o monopólio da garantia da aplicação da constituição –, sendo apenas um dos meios, porventura o mais usado e eficaz, certamente o mais conhecido, para assegurar que a constituição será respeitada e aplicada. A garantia da constituição é assegurada ainda, de forma genérica, pela afirmação do princípio da separação dos poderes e, de forma mais específica, pelos requisitos ou limites à revisão constitucional, pelas garantias que sempre têm que ser salvaguardadas mesmo nas situações de anormalidade ou excepcionalidade constitucional (como estado de sítio ou estado de emergência), pela vinculação de todos os poderes públicos à constituição, pela consagração da responsabilidade civil do Estado (v.g., do Estado-legislador, do Estado-juiz) por violação da constituição, designadamente dos direitos fundamentais, etc.”. URBANO, Maria Benedita. Curso de Justiça Constitucional – Evolução histórica e modelos de controlo de constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2012, p. 11. 420 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade - Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999, p. 49. 421 Para Ana Cláudia Nascimento Gomes, “O dever de fundamentação expressa (como dever instrumental que é) é assim conditio sine qua non para a legitimidade excepcional do ‘poder de rejeição de lei inconstitucional’ e para a perfeição fática e jurídica do ato de desaplicação”. GOMES, Ana Cláudia Nascimento. O Poder de Rejeição de Leis Inconstitucionais pela Autoridade Administrativa no Direito Português e no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 341 e ss. 422 MATOS, André Salgado de. A Fiscalização..., cit., 2004. 423 No mesmo sentido, sustenta a Professora Ana Raquel Gonçalves Moniz, com fundamento na juridicidade que deve nortear a conduta dos poderes públicos, bem como sobre a necessidade de tutelar o interesse público e ainda proteger os interesses dos particulares, que é possível – e mesmo exigível – que a Administração proceda à recusa de aplicação de regulamentos administrativos, com fundamento em invalidade. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A Recusa..., cit., 2012, p. 349-350. 424 Deve-se registrar que também há doutrina em sentido contrário, isto é, não reconhecendo a existência de um poder autônomo da Administração que possa decidir pela desaplicação de uma norma jurídica, com fundamento em validade. Esta é a posição de OTERO, Paulo. A Fiscalização da Constitucionalidade em Portugal. Cadernos de Direito, 5 (8-9), jan./dez., 2005, pp. 121/130. 425 Por fim, para Blanco de Morais, “Esta desaplicação equivaleria a uma fiscalização concreta difusa da constitucionalidade que não precludiria a possibilidade de uma ulterior intervenção da Justiça Constitucional, em processo abstracto e concreto, que teria sobre a controvérsia a última palavra”. MORAIS, C. Blanco de.

126

Pois bem, quando se fala em tutela das normas constitucionais, um modo

específico e não menos grave de violação à Constituição ganha destaque nos dias

hodiernos: a inatividade (ou omissão) normativa. Com efeito, o legislador (ou

administrador público) pode infringir a constituição não só pelos seus atos, mas também

com seus silêncios.426 As omissões de natureza normativa, do ponto de vista histórico,

passaram a ser reconhecidas e consideradas pelo Direito notadamente após o surgimento

do Estado social427 e atualmente podem ser identificadas em todas as funções do Estado428.

Pode-se afirmar, contudo, que comumente tais omissões se relacionam às funções

legislativa e política, além, também, da função administrativa, esta em escala menor mas

crescente, designadamente no que concerne a não expedição de regulamentos

administrativos requeridos ou ordenados por normas de status superior. Em razão desse

estado de coisas, os sistemas jurídicos em todo o mundo têm instituído internamente

mecanismos de combate às omissões normativas, ou, quando ausentes tais mecanismos, a

exemplo da França e da Espanha, adaptado outros instrumentos por meio da jurisdição

constitucional, na tentativa de evitar tais omissões ou, não sendo isso possível, ao menos

minimizar as consequências nocivas que delas derivam. Os instrumentos criados pelo

direito, contudo, têm se preocupado muito mais com as omissões normativas propriamente

ditas do que com as consequências danosas que delas podem derivar, como, v. g., a

ocorrência de eventuais prejuízos patrimoniais experimentados por particulares em

decorrência da mora normativa do Estado.

São diversas as espécies de omissões normativas que repercutem na esfera dos

direitos individuais. Com efeito, há omissões imputáveis ao Poder Legislativo, assim como

também há comportamentos omissivos imputáveis à Administração Pública em

decorrência do não exercício da função administrativa. Particularmente em relação à

inércia administrativa, pode-se afirmar que entre as condutas mais graves e nocivas que

Fiscalização da constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais. Revista Direito Mackenzie, ano 3, nº 2, 2002, p. 120. 426 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad por omision. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, p. 3. 427 Conforme lição de CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 109. 428 MIRANDA, Jorge. A fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. Revista Direito e Liberdade. ESMARN. Vol. 14, nº 1, pp. 09-38 – jan/jun 2012.

127

podem caracterizar uma má administração429 está a inatividade normativa, compreendida

como a omissão por parte da Administração Pública relativamente ao exercício de uma

atividade jurídica legalmente devida e materialmente possível430. Trata-se,

designadamente, de uma inatividade normativa qualificada, circunstância que provoca um

vazio jurídico exageradamente comum no Brasil, e que, como dito, se materializa ante a

não expedição de regulamentos administrativos por parte da Administração Pública,

quando para tanto reclamada.

O núcleo da presente pesquisa, vale rememorar, é o estudo da inatividade

normativa especificamente voltada ao exercício (na verdade, não exercício!) da função

administrativa, isto é, sobre a não expedição de regulamentos administrativos e suas

possíveis consequências de ordem reparatória. Assim, para que cheguemos seguros a tal

desiderato, importa, antes, examinar o referencial teórico das omissões normativas dentro

de um contexto mais amplo, a fim de identificar cada uma de suas espécies e também os

instrumentos criados pelos sistemas jurídicos de diferentes Estados para o combate ou ao

menos a diminuição dos efeitos perniciosos que muitas vezes decorrem do silêncio

normativo.

No Brasil, as omissões inconstitucionais são combatidas por meio de dois

instrumentos: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (fiscalização abstrata de

constitucionalidade) e o remédio constitucional nomeado mandado de injunção. Ocorre

que, além da quase total inocuidade observada no direito interno em relação aos efeitos de

tais mecanismos, não há no arcabouço normativo interno, ou mesmo na doutrina, um

suporte jurídico minimamente adequado à busca por eventual reparação de dano, quando

este resulte da omissão estatal. Por outras palavras, os instrumentos jurídicos de combate à

inércia normativa no Brasil, além de carecerem de efetividade para a adequada repressão

ao silêncio estatal, não possibilitam, por outro lado, a eliminação de outros efeitos jurídicos

eventualmente provocados pela omissão normativa, em especial, como dito, os possíveis

danos patrimoniais experimentados por particulares em decorrência da mora estatal.

O estudo sobre as omissões inconstitucionais e de outros temas que lhe são afins

perpassa necessariamente pela análise, ainda que sintética, da supremacia da Constituição 429 Conforme KUUSIKKO, Kirsi. Advice, good administration and legitimate expectations: some comparative aspects. In European Public Law, vol. 7, nº 3, 2007, pp. 461 e ss. 430 PUENTE, Marcos Gómez. Responsabilidad por inactividad de la Administración. In Documentación Administrativa – DA, n.° 237-238 (enero-junio 1994).

128

em relação às demais normas do ordenamento jurídico interno, da existência de uma

jurisdição constitucional e do controle de constitucionalidade de normas, além de outros

temas que a estes estão conexionados.

2.2. A superlegalidade material da Constituição

Diferentemente do que ocorre com as normas em geral, a Constituição não

encontra seu fundamento de validade em outras normas de status superior; sua base de

sustentação jurídico-social emana de forças determinantes da sociedade que a precedem.431

Eis aí, em poucas palavras, a ideia de poder constituinte432433434, cujo titular, segundo a

doutrina contemporânea, não pode ser outro nos dias atuais senão o povo435. Na doutrina

431 BÖCKENFÖRDE, Ernst. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid: Trotta, 2000, pp. 159 e ss. 432 Embora estejamos a nos referir ao poder constituinte originário, importa fazer referência também ao poder constituinte derivado ou constituído, de natureza subordinada, secundária e condicionada e, que, do ponto de vista político, segundo Paulo Bonavides “Deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestações diretas de uma vontade soberana, competente para alterar os fundamentos institucionais da ordem estabelecida”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 146. 433 Um dos temas de maior vastidão no Direito Constitucional é o poder constituinte. Ao longo da história, surgiram controvérsias sobre as variadas acepções da expressão “poder constituinte” e também sobre quem seria o titular desse poder. Segundo o pensamento de Emmanuel Sieyès, que funda sua teoria na soberania nacional, a titular do poder constituinte seria a nação e não o povo; o povo, segundo Sieyès, é o conjunto de indivíduos, é um mero coletivo, uma reunião de indivíduos que estão sujeitos a um poder, ao passo que nação é mais do que isso: é a encarnação de uma comunidade em sua permanência, nos seus interesses constantes, interesses que eventualmente não se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivíduos que a compõem em determinado instante. Ferreira Filho, ao explicar toda a problemática enfrentada no Século XVIII para a conclusão de Sieyès em relação a doutrina da soberania nacional, explicita que na atualidade praticamente todos os autores reconhecem como titular do poder constituinte não a nação mas propriamente o povo, embora impossível, segundo o autor, num estudo jurídico, afirmar quem é o titular do poder constituinte. Explica-se: o poder constituinte tem por titular o povo. Mas a obscuridade permanece relativamente ao que é o povo. A resposta a esta última pergunta sempre dependerá do caráter ideológico do debate. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 11 e ss. 434 Segundo a visão de Friedrich Müller, o poder constituinte do povo não é, à maneira da ontologia, uma substância ou essência: também não, de forma por assim dizer ontológica, algo efetivamente existente, como e. g. ‘poder/violência’, ‘força’ ou ‘vontade’. Se, por um lado, o Conselho Federal ou órgãos especiais da legislação, do Poder Executivo e do Judiciário, baseiam-se em prescrições constitucionais, e se, por outro lado, também revelam possuir um lado material, uma realidade física e social, já o poder constituinte carece de tal materialização. A única afirmação que se pode fazer dele com bons argumentos é a seguinte: o poder constituinte é uma expressão de linguagem e, como expressão nos diplomas constitucionais, um texto escrito. MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo. Tradução Peter Naumann. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 19. 435 Canotilho afirma que o poder constituinte “se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política”, para, na sequência, acrescentar que, “hoje, o titular do poder constituinte só pode ser o povo e que o povo, na actualidade, se

129

tradicional, o poder constituinte (originário) normalmente era concebido como um poder

inicial, ilimitado e incondicionado436, caracterização esta que há muito já não encontra

ressonância na doutrina moderna.437

Nesse sentido, parte da doutrina sustenta que o poder constituinte encontraria

limites transcendentes que correspondem a imperativos de direito natural438, devendo-se

em face disso reconhecer uma “axiologia transpositiva que não está na disponibilidade do

positivo constitucional ou de que não é titular sem limites o poder constituinte”.439

Interessante a visão de Antonio Negri, que ao argumentar sobre a crise atual do conceito de

poder constituinte, relaciona tal poder à democracia440 e o define, na perspectiva da ciência

entende como uma grandez pluralística formada por indivíduos, associações, grupos, igrejas, comunidades, personalidades, veiculadores de interesses, ideias, crenças e valores, plurais, convergentes ou conflituantes”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 59/60. No mesmo sentido GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de Direito Constitucional. v. I, Coimbra: Almedina, 2005, pp. 625 e ss; e ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitución. Traducción y prólogo de Miguel Carbonell, Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 71. 436 Manoel Gonçalves Ferreira Filho sintetiza as características do poder constituinte originário da seguinte forma: “É ele inicial porque não se funda noutro, mas é dele que derivam os demais poderes. O seu segundo traço característico é diversamente designado conforme a corrente doutrinária. Todas estas correntes estão de acordo em reconhecer que ele é ilimitado em face do Direito positivo (no caso a Constituição vigente até sua manifestação). A este caráter os positivistas designam soberano, dentro da concepção de que, não sendo limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte não sofre qualquer limitação de direito, visto que para essa escola o Direito somente é Direito quando positivo. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam de autônomo, para sublinhar que, não limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte deve sujeitar-se ao Direito natural. Enfim, ele é incondicionado no sentido de que não tem fórmula prefixada nem forma estabelecida para a sua manifestação.”. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 52-53. 437 As teorias setecentistas do poder constituinte que reconheciam tal poder como ilimitado e incondicionado de há muito já não guardam compatibilidade com o direito de nossos tempos. Nesse sentido é a lição de Canotilho, para quem “a domesticação jurídica do poder constituinte veiculada pelo estabelecimento de limites ao poder constituinte derivado ou poder de revisão originará, por sua vez, outros momentos de perplexidade jurídica e política. Referimo-nos ao chamado paradoxo da democracia: como ‘pode’ um poder estabelecer limites às futuras gerações? Como pode uma constituição colocar-nos perante um dilema contramaioritário ao dificultar deliberadamente a ‘vontade de gerações futuras’ na mudança de suas leis? Revelar-se-ia, assim, o constitucionalismo de uma antidemocraticidade básica impondo à soberania do povo ‘cadeias para o futuro’ (Rousseau)”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 74. 438 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo 2. 4ª ed. Ed. Coimbra, 2000, p. 17. 439 NEVES, António Castanheira. A Revolução e o Direito. Lisboa, 1976, p. 230. 440 Segundo Antonio Negri, “Falar de poder constituinte é falar de democracia. Na era moderna, os dois conceitos foram quase sempre correspondentes e estiveram inseridos num processo histórico que, com a aproximação do século XX, fez com que se identificassem cada vez mais. Em outros termos, o poder constituinte não tem sido considerado apenas a fonte onipotente e expansiva que produz as normas constitucionais de todos os ordenamentos jurídicos, mas também o sujeito desta produção, uma atividade igualmente onipotente e expansiva. Sob este ponto de vista, o poder constituinte tende a se identificar com o próprio conceito de política, no sentido com que este é compreendido numa sociedade democrática. Portanto, qualificar constitucional e juridicamente o poder constituinte não será simplesmente produzir normas constitucionais e estruturar poderes constituídos, mas sobretudo ordenar o poder constituinte enquanto sujeito, regular a política democrática”. NEGRI, Antonio. O poder constituinte – ensaio sobre as alternativas da modernidade. Trad. Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A Editora, 2002, p. 7.

130

jurídica, simplesmente como a “fonte de produção das normas constitucionais, ou seja, o

poder de fazer uma constituição e assim ditar as normas fundamentais que organizam os

poderes do Estado”441. Schwartz, por sua vez, ao analisar as peculiaridades do sistema

jurídico norte-americano, sustenta que é possível visualizar “uma verdadeira hierarquia de

legisladores dentro do Estado”442 para, na sequência afirmar que no ápice dessa hierarquia

“encontra-se a Assembleia Constituinte, à qual só ao povo delegou a autoridade de criar o

instrumento orgânico que rege o Estado”.443

A realização político-jurídica do poder constituinte originário é a Constituição,

que, para o sentido que interessa a esta pesquisa, é a “base da ordem jurídica e a fonte de

sua validade”.444 Sendo a Constituição o fundamento e o limite de atuação legislativa, a

primazia constitucional445 é o fator que define o modo e o grau de vinculação do legislador

ao texto constitucional, o que não significa ferir a autonomia política do legislador nem,

por outro lado, torná-lo mero executor constitucional. Por outros termos, ao se pretender

controlar a omissão inconstitucional, tema que será detalhado na sequência, adverte

Villaverde Menéndez que não se está menoscabando a relevante função desempenhada

pelo Poder Legislativo, nem muito menos obrigando o legislador a legislar, mas sim

restabelecendo a supremacia constitucional.446

Noutra vertente, a defesa da Constituição está intimamente conexionada com a

ideia de um sentimento constitucional, que, na lição de Verdú é a expressão capital da

afeição pela justiça e pela equidade, porque concerne ao ordenamento fundamental, que

regula, como valores, a liberdade, a justiça e a igualdade, bem como o pluralismo

jurídico447. A ordem fundamental é suprema e se impõe a todos e, em especial, à própria

441 NEGRI, Antonio. O poder…, cit., 2002, p. 8-9. 442 SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Trad. Carlos Nayfeld, Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 26. 443 SCHWARTZ, Bernard. Direito..., cit., 1966, p. 26. 444 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso..., cit., 2012, p. 20. 445 Schwartz, comentando a realidade norte-americana, afirma que tal supremacia advém da “própria teoria da forma republicana de governo; pois, de outro modo, os atos do Legislativo e do Executivo se tornariam na realidade supremos e incontroláveis, não obstante as proibições ou limitações contidas na Constituição, sobrevindo em consequência usurpações de caráter extremamente evidente e perigoso, sem qualquer remédio ao alcance dos cidadãos”. SCHWARTZ, Bernard. Direito…, cit., 1966, p. 25. 446 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad…, cit., 1997, p. 5. 447 Pablo Lucas Verdú apresenta a seguinte definição de sentimento constitucional: “O sentimento constitucional consiste na adesão interna às normas e instituições fundamentais de um país, experimentada com intensidade mais ou menos consciente porque estima-se (sem que seja necessário um conhecimento exato de suas peculiaridades e funcionamento) que são boas e convenientes para a integração, manutenção e desenvolvimento de uma justa convivência”. VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento..., cit., 2004, p. 75.

131

lei448. O sentimento constitucional, portanto, suscita um entusiasmo mais chamativo,

público e representativo do que o simples sentimento jurídico ordinário, isto é, legal.

Paralelamente, continua o autor, “o ressentimento constitucional é mais grave do que o

ressentimento jurídico”.449

A supremacia constitucional450 também indica que os ordenamentos jurídicos

organizam suas normas a partir de planos distintos, formando um escalonamento

normativo de diferentes níveis, dentre os quais a Constituição se situa no plano mais

elevado451. No dizer de Kelsen, cada grau da ordem jurídica constitui, ao mesmo tempo,

uma produção de direito com respeito ao grau inferior e uma reprodução do direito com

respeito ao grau superior.452453454

448 Para Paulo Bonavides, “quanto mais a lei se ‘dessacraliza’ e fica minguante com a erosão de sua legitimidade, mais cresce e pontifica a Constituição, sede maior da nova legitimidade, e que desempenha o sumo papel de inspiradora, ordenadora e diretora de todo o ordenamento jurídico. A Constituição é cada vez mais, num consenso que vai cristalizando, a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania”. BONAVIDES, Paulo. Jurisdição..., cit., 2004, p. 127. 449 VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento…, cit., 2004, p. 70. 450 A Constituição brasileira de 1988 não menciona expressamente em seu texto o princípio da supremacia constitucional; outras, diferentemente, estabelecem tal supremacia no próprio corpo da Constituição, a exemplo do que ocorre com as Constituições de Portugal de 1976 (art. 3º, 2 e 3) e da Espanha de 1978 (art. 9, 1 e 3). 451 Em lúcida lição, Kelsen assim se refere à supremacia da Constituição: “A norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma sociedade, cuja competência teria de se fundar numa norma mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento de sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm).” KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 217. 452 KELSEN, Hans. Jurisdição..., cit., 2013, p. 126. 453 Por certo que a afirmação de Kelsen merece uma releitura nos dias atuais, devendo, pois, ser interpretada cum grano salis. Com efeito, basta ver a realidade do direito comunitário europeu deste início de século XXI, que nos permite assistir e mesmo participar da construção de um novo direito, de caráter supranacional e, consequentemente, de “desconstrução ou, pelo menos, de remodelação do direito interno”, face à existência de uma nova ordem jurídica mundial. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Introdución al derecho constitucional. 3ª edición. Madrid: Tecnos, 2014, p. 83. 454 Ainda nesse contexto de direito comunitário, afirma Canotilho que: “No artigo 7º/6 (aditado ao texto originário da Constituição pela revisão constitucional de 1992) consagra-se a abertura constitucional para a construção da união europeia. Mediante a autorização para o exercício em comum de alguns poderes soberanos, estabelece-se o fundamento jurídico-constitucional para a participação de Portugal na União Europeia. Através deste exercício em comum de poderes soberanos, Portugal passou a aceitar a sua integração numa comunidade supranacional, daí resultando, desde logo, duas consequências jurídico-constitucionais de particular relevância: (1) a soberania exclusiva dos órgãos do poder político no âmbito de validade e eficácia da Constituição portuguesa sofre as restrições resultantes da ‘partilha de poderes’; (2) a abertura da ordem jurídica portuguesa ao direito comunitário resultante da integração europeia implica a

132

A partir dessa posição privilegiada e abrangência normativa geral torna-se

possível à Constituição propagar seus reflexos normativos para todas as demais normas

internas. Assim, pode-se afirmar que toda Constituição, seja ela escrita ou costumeira,

rígida ou flexível, retira de seu próprio conteúdo uma condição de supremacia455. Nessa

perspectiva, internamente a Constituição passa a ser o fundamento último de validade de

todo e qualquer ato normativo, sendo o paradigma político-normativo do Estado, ou,

noutros termos, “a rainha de todas as leis e atos normativos, a lex legum”.456 Essa

supremacia constitucional em relação às outras normas decorre de uma lógica formal,

baseada na simples hierarquia de normas, e também de uma lógica substancial, esta ligada

ao princípio da soberania nacional.457

Não obstante a primazia própria das Constituições, no caso específico das Cartas

ditas dirigentes, como as do Brasil e de Portugal, entre outras, a efetividade de suas normas

(todas as normas!) revela-se na atualidade, no dizer de Canotilho, como uma “má utopia”,

isto é, como o “caminho de ferro social e espiritual através do qual vai peregrinar a

subjectividade projectante”458, dado o distanciamento entre o texto escrito e o mundo dos

fatos. Esse afastamento é ainda maior quando se toma por base as omissões

inconstitucionais, que de forma reiterada e por anos a fio têm confirmado que a

diretividade constitucional não logrou o êxito desejado pelo constituinte originário, se é

que realmente foi almejado algum êxito, situação que, para Canotilho, guarda triste

semelhança ao “riso da mulher trácia”.459

validade e aplicação directa na ordem interna do direito comunitário europeu”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 367. 455 FERREIRA, Pinto. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 5. ed., São Paulo: RT, 1971. pp. 11-12. 456 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 128. 457 MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX, Michel. Droit constitutionnel. Paris: Presses Universitaires de France, 2004, p. 705. 458 CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador (Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas). 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. IX. 459 O Professor Canotilho, numa análise realista acompanhada por algum desânimo, nos traz a seguinte lição sobre as constituições dirigentes: “A Constituição dirigente, ou melhor, os textos constitucionais de programaticidade – desde a velha constituição mexicana de 1918, até a Constituição brasileira de 1988, passando pela magna carta portuguesa de 1976 – estão num fosso sob o olhar implacável de muitos escárnios e mal-dizeres. Aos adeptos dos dirigismos e directividades vinculados através de normas – e sobretudo constitucionais – acontece hoje o que já aconteceu a Tales de Mileto há milhares de anos. São vítimas de risos irónicos semelhantes aos da mulher-serva da Trácia que acorreu aos gritos de socorro do astrólogo milésico caído num poço quando observava à noite as estrelas. Durante muito tempo esta queda e este riso tiveram um relevante significado cultural: o descrédito dos teóricos – e dos construtores de utopias, acrescentamos nós – mais prestos a captar o mundo das estrelas do que a olhar para as coisas da terra. O

133

A compreensão do princípio da supremacia da Constituição pressupõe o

entendimento de outra importante característica que com esta guarda conexão: a rigidez460

constitucional, entendida como a maior dificuldade para se promover alteração ou

modificação no texto constitucional, quando comparada ao processo legislativo utilizado

para a elaboração das demais normas jurídicas.461 O sistema das Constituições rígidas

assenta numa distinção primacial entre poder constituinte e poderes constituídos. Da

rigidez, ensina Paulo Bonavides, procede “a supremacia incontrastável da lei constitucional

sobre as demais regras do direito vigente num determinado ordenamento”.462

A rigidez constitucional produz efeitos práticos que se conexionam com o

princípio da hierarquia das normas e a construção escalonada do ordenamento jurídico,

bem como ao processo de controle de constitucionalidade. Para além disso, acelera a

interiorização coletiva do texto constitucional, em decorrência da estabilização dos valores

nela plasmados.463

Com a ideia de supremacia da Constituição464 aliada à sua rigidez, torna-se

possível conceber a existência de uma jurisdição constitucional, cuja função é a defesa e

proteção da Constituição465, e conseguintemente da existência do controle de

trágico da queda não estará, hoje, só na incapacidade de os mira-estrelas assentarem os pés no chão e tentarem compreender as armadilhas da praxis. Mais do que isso: o ruir dos muros revelou com estrondo que a queda não tinha sequer a grandeza do pecado. O poço onde se caiu não é uma cisterna em que a água brota cristalina das profundezas da terra, antes se reduz a uma simples cova, a um fosso banal lamacento e sem fondura. O riso irónico da serva trácia esse transmuta-se em escárnio de multidões, e, o olhar para longe fica prisioneiro da fragilidade de um chão aberto a terramotos”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição..., cit., 2001, p. VIII. (Canotilho faz referência ao texto da seguinte forma: O significado cultural do episódio a que nos referimos no texto foi analisado brilhantemente por Hans Blumenberg, O Riso da Mulher da Trácia. Uma pré-história da Terra. Lisboa, 1994 (original alemão de 1987: Das Lachen der Träkerin. Eine Urgeschichte der Theorie, Frankfurt/M)). 460 Chemerinsky refere-se à rigidez como principal fundamento para se reconhecer a primazia das normas constitucionais em relação às demais normas do ordenamento, devido simplesmente ao maior grau de dificuldade para se promover modificações na Carta Constitucional, procedimento este previsto, no caso específico dos EUA, no art. 5º da Constituição. CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies. Fourth Edition. New York: Wolters Kluwer, 2011, pp. 06-07. 461 A ideia de superlegalidade formal, ensina Canotilho, justifica a “tendencial rigidez das leis Fundamentais, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, ‘agravadas’ ou ‘reforçadas’ relativamente às leis ordinárias”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 890. 462 BONAVIDES, Paulo. Curso..., cit., 2015, p. 303. 463 MORAIS, C. Blanco de. Justiça Constitucional. Tomo I, Coimbra Editora, 2006, p. 63. 464 Sobre o princípio da supremacia da Constituição, vale conferir trecho da obra sempre atual de Ruy Barbosa: “O acto legislativo é o querer expresso da legislatura, ao passo que a Constituição é o querer expresso do povo. A este cabe supremacia. Se o acto legislativo o contradiz, írrito será: não é lei.”. BARBOSA, Ruy. Commentários á Constituição Federal Brasileira. 1º vol. São Paulo: Saraiva, 1932, p. 12. 465 Para Schwartz, “o poder de interpretar as leis implica forçosamente a função de determinar se elas estão em conformidade com a constituição, ou não; e, se não estiverem, (deve-se) declará-las nulas e ineficazes”.

134

constitucionalidade como o mecanismo que objetiva garantir a efetividade dessa

supremacia, porquanto permite verificar a compatibilidade formal ou material de atos

normativos (ou omissões) emanados do Poder Público466 com os princípios e regras da

Constituição.

Tem-se, portanto, que a Constituição rege os comportamentos dos órgãos do poder

que se movam no âmbito do direito interno. Em consequência, todos os atos oriundos

desses órgãos estatais, seja em relação aos seus pressupostos, elementos ou requisitos,

devem guardar conexão com os ditames constitucionais467, sob pena de serem erradicados

do ordenamento. Nesse prisma, é possível afirmar que a primazia da Constituição tem,

como hoje é pacificamente reconhecido, um duplo significado: é regra de colisão e, além

disso, vale como critério de interpretação ou como instrumento hermenêutico.468

Desse modo, a partir do momento em que esse conjunto de normas denominado

constituição passou a ser reconhecido como uma superlegalidade material469 que assegura

sua hegemonia hierárquica sobre as demais normas, também passou a ostentar a posição de

base de sustentação de todo o sistema jurídico do Estado, servindo, em consequência,

como paradigma para a verificação da adequação das normas inferiores aos seus princípios

e regras.470471

SCHWARTZ, Bernard. Direito..., cit., 1966, p. 25 466 Segundo o magistério de Canotilho, “O objeto de controlo da constitucionalidade são normas jurídico-públicas. Excluem-se, assim, da fiscalização judicial da Constituição os actos normativos privados”. No entanto, esclarece o professor português que é logicamente possível que um ato material, ainda que praticado por entidades privadas, possa vir a ofender a Constituição, citando como exemplos a criação de associações de natureza ‘militar’, ‘paramilitar’ ou ‘fascista’. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 890. 467 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito..., Tomo II, cit., 2001, p. 11. 468 MEDEIROS, Rui. A decisão..., cit., 1999, p. 289. 469 GARCIA DE ENTERRIA, E. La constitución como norma y el tribunal constitucional. 2. ed. Madrid: Ed. Civitas, 1982, p. 50. 470 O sentido conceitual de regras e princípios utilizado nesta investigação é aquele emanado do magistério de Robert Alexy, segundo o qual princípios e regras são normas que expressam um “dever ser”, podendo, ambas, serem apoiados por um modal deôntico. Com base nisso, tem-se que não há mais lugar para as infindáveis discussões havidas no século passado sobre a normatividade dos princípios. A diferença entre regra e princípio é apenas de “qualidade e não de grau”. Nesse contexto, a teoria de Alexy inova ao conceituar os princípios como “mandamentos de otimização”, querendo com isso dizer que os princípios determinam que algo seja realizado dentro das possibilidades fáticas e jurídicas, “mas na maior medida possível”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 83-86. 471 Já segundo a doutrina de Dworkin os princípios se diferenciam das regras por permitirem uma maior aproximação entre o direito e os valores sociais. Os princípios acabam por indicar determinada direção, mas não impõem uma solução em particular, talqualmente ocorre com a regra. Ainda conforme o referido autor, princípios e regras “estabelecem standards que direcionam para decisões particulares sobre obrigações jurídicas em circunstâncias determinadas, mas diferenciam-se em relação ao caráter de direção que estabelecem. Regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Se ocorrem os fatos estipulados pela regra,

135

Assim, a superioridade normativa das normas constitucionais que decorre da

supremacia da Constituição implica o “princípio da conformidade dos actos do Estado com

a Constituição”472, sob pena de serem declarados inválidos e retirados do ordenamento

jurídico. Para tanto, o sistema de controle de constitucionalidade funciona como um

mecanismo indispensável para a efetivação da segurança jurídica, através da fiscalização

das normas que se mostrem contrárias à Lei Maior. Em razão de a supremacia colocar a

Constituição como modelo de validade dos demais atos normativos, faz-se necessária a

existência de ferramentas, que serão conhecidas oportunamente, que garantam a efetiva

adequação – ou a exclusão do ordenamento – das normas inferiores que sejam contrárias

aos princípios e regras nela inseridos.

Todas as espécies de controle de atos normativos de um Estado pressupõem,

necessariamente, a ideia de supremacia da constituição frente ao ordenamento jurídico

inferior, além de, em certa medida, sua rigidez, não obstante mesmo sem esta seja possível

exercer controle de constitucionalidade, embora de alcance mais reduzido. Assim, se é

verdade que a rigidez constitucional está vinculada à superlegalidade formal da

Constituição e à existência do controle de constitucionalidade, isso “não significa que haja

uma correlação necessária entre rigidez e fiscalização jurisdicional”473. Com base nessa

premissa, afirma Canotilho que pode haver rigidez sem controle jurisdicional, como é o

caso da “Constituição francesa de 1875, que, sendo rígida, excluía qualquer controle

judicial. Além disso, é óbvio que qualquer constituição (mesmo as flexíveis) tem intrínseca

certa rigidez substancial baseada na proibição implícita de modificações ou alterações dos

princípios fundamentais nela consagrados”.474

Portanto, é possível afirmar que mesmo as constituições ditas flexíveis admitem

em alguma medida o controle. Nessa linha, ensina Marcelo Neves que “uma Constituição

formal-flexível tem um limite, transposto o qual suprime-se a Constituição e outra se

põe”.475 Noutra perspectiva, se em princípio as inconstitucionalidades materiais são

incompatíveis com o modelo de constituição flexível, não se pode deixar de observar que

então ou a regra é válida, caso em que a resposta que fornece deve ser aceita, ou não é, caso em que em nada contribui para a decisão”. DWORKIN, Ronald. Taking…, cit., 1999, p. 24. 472 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 246. 473 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 890. 474 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 890-891. 475 NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 90.

136

tais inconstitucionalidades não se verificam apenas em relação às condutas positivas ou

negativas do Poder Legislativo, mas também relativamente a normas ou omissões atinentes

ao exercício da função administrativa, sendo, por isso, admitido em alguma medida o

controle formal e material mesmo em constituições flexíveis.476

Se os atos normativos inferiores que colidem com as regras e princípios da

Constituição devem sucumbir477 perante a primazia do texto constitucional, a omissão

normativa que também vai de encontro a um mandamento constitucional, por outro lado,

também é conduta indesejável e prejudicial à coletividade, possuindo, pode-se dizer, uma

carga de ilicitude ainda mais repulsiva, ante a expectativa inicialmente criada pelo poder

constituinte e posteriormente frustrada pelos poderes constituídos. Idêntico

desapontamento também é perceptível nos casos em que o Poder Legislativo cria uma lei

assegurando direitos a particulares e a Administração Pública, que segundo aludida norma

deveria proceder à sua complementação, tornando-a exequível, não expede o regulamento

administrativo necessário à concretização dos direitos reconhecidos pelo legislador

ordinário. O silêncio normativo, em casos assim, tem provocado muita inquietação no

mundo jurídico devido às suas graves consequências para os indivíduos e, de outro lado,

também pela dificuldade enfrentada por parte da doutrina e também da jurisprudência para

compreender esse fenômeno e adequá-lo ao direito.

2.3. A caracterização da inatividade normativa qualificada

O dever de legislar ou, no âmbito administrativo, de editar os regulamentos

administrativos necessários ao exercício de direitos individuais surge a partir do momento

em que existe uma norma válida e eficaz, de índole constitucional ou infraconstitucional,

mas de status superior, a exigir tal comportamento do legislador ou daquele que exerce

poder público de autoridade.478 Em situações normais do cotidiano político, o silêncio do

476 MIRANDA, Jorge. Contributo..., cit., 1996, pp. 36 e ss. 477 Para Schwartz, “Como a constituição é a lei suprema do país, num conflito entre esta e as leis, sejam elas de que natureza forem, é dever do judiciário cumprir apenas isso, ou seja, desaplicá-las. Essa é uma obrigação do judiciário”. SCHWARTZ, Bernard. Direito..., cit., 1966, p. 25. 478 O poder público de autoridade, já abordado no primeiro capítulo, é definido pelo professor Pedro Gonçalves “como o poder abstracto – estabelecido por uma norma de direito público – conferido a uma sujeito para, por acto unilateral praticado no desempenho da função administrativa, editar regras jurídicas, provocar a produção de efeitos com repercussão imediata na esfera jurídica de terceiros, produzir declarações

137

legislador geralmente é tido como um comportamento juridicamente inócuo e, em alguns

casos, como uma simples maneira de fazer política.479

Entretanto, há casos em que a constituição “nega ao legislador sua autonomia

democrática”480, retirando sua discricionariedade para livremente legislar e convertendo-o

em mero executor do desejo constitucional. Com efeito, se a própria constituição exige que

o poder público expeça um ato normativo que torne efetivo algum dispositivo

constitucional, isso se dá pela especial importância que tal dispositivo encerra, pois se

assim não fosse a Constituição deixaria que o legislador atuasse segundo a

discricionariedade que lhe é inerente481. Em situações assim desenhadas, o silêncio do

legislador pode e deve ser controlado pelos mecanismos jurídico-políticos, pois deixa de

ser um comportamento inócuo para se transformar em uma omissão contrária à

constituição482, portanto, ilegítima.

De fato, há casos em que o legislador constituinte, de forma proposital, optou por

remeter ao Poder Legislativo e, em menor escala, ao Executivo, a responsabilidade de

conferir concretude à Constituição, seja pela impossibilidade de esgotar no corpo do texto

constitucional todas as minúcias sobre determinado tema, seja porque entendeu que em

determinados assuntos o Poder Legislativo (ou Executivo) poderia cumprir com mais

eficiência suas atribuições fazendo uma prévia e necessária valoração sobre interesses

eventualmente não perspectivados pela Carta Constitucional. Neste cenário, a inatividade

normativa do legislador passa a contrariar diretamente a constituição, pois acaba por

produzir uma alteração material em seu texto.483

É certo, como já referenciado, que nem sempre o legislador está vinculado a um

dever peremptório de legislar. Dentro do cotidiano político-institucional, o legislador

possui mera faculdade e não propriamente um dever de legislar, senão quando há uma às quais a ordem jurídica reconhece uma força especial ou ainda empregar meios de coação sobre pessoas e coisas”. GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 608. 479 Conforme VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad..., cit., 1997, p. 1. 480 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad..., cit., 1997, p. 6. 481 Conforme VILLOTA BENAVIDES, María Susana. El control de constitucionalidad a las omisiones legislativas em el contexto del Estado social de derecho. Revista Faculdad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 42, nº 117, julio-Deciembre, Medellín, 2012, p. 467. 482 Segundo a doutrina de Villaverde Menéndez, “se o silêncio do legislador ou de suas leis pode criar ou conservar situações contrárias à Constituição, se transformará, portanto, numa omissão inconstitucional”. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad..., cit., 1997, p. 51. 483 O silêncio do legislador só se transforma em uma omissão contrária à constituição, afirma Menéndez, “se com seu silêncio o legislador se converte em poder constituinte, alterando o conteúdo normativo da constituição”. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad..., cit., 1997, p. 4.

138

norma de hierarquia superior a determinar a conduta positiva. Portanto, o poder genérico

de legislar, analisado abstratamente, se consubstancia numa verdadeira faculdade de

legislar, porquanto a decisão de impulsionar o processo de feitura de normas situa-se na

sua esfera de discricionariedade do legislador.484 Não obstante, outra é a situação quando

há imposição constitucional (ou legal) a exigir a atuação normativa, circunstância que por

si só retira tal providência da órbita de discricionariedade do legislador e a transfere para a

categoria das condutas cogentes, obrigatórias, que não admitem valoração sobre sua

conveniência ou oportunidade.485

A função legislativa como mero exercício de um poder-faculdade situa-se, como

dito, na esfera de discricionariedade do legislador e não possui relevância prática para a

presente pesquisa; a omissão normativa que contraria disposição legal ou constitucional, ao

contrário, ofende gravemente a ordem jurídica e, bem por isso, deve ser objeto de controle

por meio dos instrumentos criados pelo direito interno de cada Estado. A existência de

omissões juridicamente relevantes é um fenômeno que se encontra nas mais diversas áreas

jurídicas. Tais silêncios, segundo Jorge Miranda, ocorrem sempre que, perante uma

obrigação de facere, e mandando, direta ou indiretamente, a norma reguladora de certa

relação ou situação praticar certo ato ou certa atividade nas condições que estabelece, “o

destinatário não o faça, não o faça nos termos exigidos, não o faça em tempo útil, e a esse

comportamento se liguem consequências mais ou menos adequadas”.486 Em síntese, a

omissão inconstitucional não é qualquer silêncio normativo, mas o silêncio normativo

específico, isto é, aquele que cria situações jurídicas contrárias à Constituição.487

A omissão inconstitucional pode ser imputada a qualquer função do Estado488 e

decorre, como dito, do incumprimento de mandados constitucionais permanentes e

484 Nesse sentido, entre outros, MELLO. Barbosa de. Sobre o problema..., cit., 1988. 485 Para Ahumada Ruiz, “a omissão normativa se identifica com uma forma peculiar de manifestação de voltade do legislador sugundo o antigo brocardo ‘ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit’ (Quando a lei quis, determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio).”. AHUMADA RUIZ, Maria Angeles. El control..., cit., 1991, 170. 486 MIRANDA, Jorge. A fiscalização..., cit., 2012. 487 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad..., cit., 1997, p. 48. 488 Nesse sentido é a lição de Jorge Miranda: “Relativamente a quaisquer funções do Estado objeto de disciplina pela Constituição, não custa surpreender manifestações possíveis – e não apenas teóricas – de comportamentos omissivos, sejam omissões de atos normativos, sejam de atos de conteúdo não normativo ou individual e concreto. Sucede isto com a função legislativa e com a função política ou de governo e, em alguns casos, com a revisão constitucional; sucede isto com a função administrativa e pode suceder até com a função jurisdicional. Tais comportamentos vêm, assim, a ser inconstitucionais ou ilegais, consoante os casos, e podem ainda revelar-se ilícitos”. (...) “Por seu lado, ilegalidade (ou inconstitucionalidade indireta, para

139

concretos.489 A omissão normativa ilegal, a seu turno, dimana do descumprimento de uma

lei que necessita da expedição de regulamento administrativo para sua concretude. No

Brasil, as omissões inconstitucionais (e também ilegais) em sua esmagadora maioria estão

relacionadas às funções legislativa e administrativa. As omissões legislativas

inconstitucionais comumente se relacionam ao não complemento das normas de eficácia

limitada490, circunstância que retira dos cidadãos os direitos que lhe foram atribuídos pela

Carta Constitucional; as omissões normativas imputadas à Administração Pública, tão

graves quanto as primeiras, podem também contrariar diretamente a Constituição ou, como

é mais comum, violar a lei, quando esta requer a expedição de regulamentos

administrativos para sua operacionalização e tais regulamentos, de forma injustificada,

permanecem adormecidos nas gavetas do poder administrativo, suprimindo com isso

direitos assegurados pelo legislador ordinário.

Como já é possível notar, o estudo das omissões normativas pressupõe a

compreensão de uma premissa inafastável: o dever geral de legislar, pautado pela

discricionariedade do Poder Legislativo, não se confunde com o dever específico de

produção normativa.491 No exercício dos poderes públicos há omissões normativas

simples, que, para esta pesquisa, não guardam maior relevância, e outras, que serão

designadas inatividades normativas qualificadas ou omissões inconstitucionais (ou

ilegais), que violam diretamente a constituição (ou a lei) e, por isso, serão examinadas

detalhadamente. Noutros termos, deve-se desde logo atentar para a distinção entre um

alguns) por omissão vem a ser a que se traduz na não publicação das normas regulamentares de que dependa a efetivação de certa lei”. MIRANDA, Jorge. A fiscalização..., cit., 2012, pp. 09-38. 489 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica? Inconstitucionalidad por omisión, Bogotá: Temis, 1997, p. 14. 490 As normas constitucionais de eficácia limitada, que serão analisadas oportunamente, são aquelas “que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado”. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 81-85. 491 (...) O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional – a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado nem pretender acesso legítimo à via injuncional. (STF, MI 723/AgR. Rel. Min. Celso de Mello. Pleno. Julgamento 28.05.2014.).

140

simples não fazer, sem consequência para o direito, de uma omissão normativa relevante,

assim compreendida aquela que agride a ordem jurídica e coloca em desamparo o cidadão.

A omissão enquanto pura atitude negativa492, como salientado, não tem o condão

de gerar materialmente algum prejuízo493; já a inatividade normativa qualificada

geralmente produzirá consequências jurídicas, que serão adiante identificadas e

diagnosticadas. A inação normativa, pois, torna-se passível de controle judicial “sempre

que frustrar o propósito constituinte”494 ou, no caso específico de omissão atinente ao

exercício da função administrativa, sempre que defraudar um comando normativo superior.

A inatividade que importa ao direito, portanto, configura-se como um

comportamento que, embora passivo, “não é de forma alguma neutro”495, porquanto apto a

gerar consequências de variadas índoles, de acordo com as circunstâncias relacionadas à

conduta omissiva. Não se trata de mera lacuna legislativa, pois enquanto a omissão

juridicamente relevante é necessariamente voluntária, a lacuna normativa, diferentemente,

pode produzir-se mesmo de forma involuntária.496 A omissão legislativa que interessa ao

direito, nas palavras de Canotilho, é aquela que guarda conexão com uma “exigência

constitucional de acção”.497498

Adequando tal ideia à problemática que será enfrentada nesta pesquisa, que se

relaciona à omissão da Administração Pública relativamente ao dever de expedição de

regulamentos administrativos, pode-se afirmar que a omissão legislativa, em sentido

amplo, se materializa por meio do incumprimento de um dever jurídico específico, de

natureza normativa, imposto pela Constituição ou por normas infraconstitucionais, de

492 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. Vol. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2008, p. 528. 493 O Código Civil Português dispõe no seu art. 486º da seguinte forma: “As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia por força de lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido.”. Registre-se que o atual Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002) não trata da figura da omissão em dispositivo específico, como ocorre no direito luso. 494 PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado legislador. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 122. 495 SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteção jurisdicional contra omissões legislativas. Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omissão. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 11. 496 Conforme VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidade por omisión de los silêncios legislativos. In Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario nº 8, 1996, p. 131 e ss. 497 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1033. 498 Canotilho acrescenta que o conceito de omissão legislativa “não é um conceito naturalístico, reconduzível a um simples ‘não fazer’, a um simples ‘conceito de negação’. Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não fazer aquilo a que se estava constitucionalmente obrigado”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1033.

141

produzir uma lei ou expedir um regulamento administrativo. Portanto, não apenas a inércia

do Poder Legislativo ganha relevo nesta pesquisa, mas também – e principalmente – a

inatividade normativa adveniente da Administração, que ocorre quando esta descumpre o

dever jurídico específico de editar regulamentos administrativos.

Verificar a existência de uma inatividade normativa qualificada, do ponto de vista

primário ou secundário, importa em fazer um “juízo de discrepância entre o

comportamento real do legislador e o comportamento que dele se esperaria, considerando

os deveres de actuação a que está vinculado”499, independentemente de tal amarração

resultar do próprio texto constitucional ou de outra fonte legal ou supralegal. Caracteriza-

se, pois, por uma “abstenção indevida”500, ou seja, pelo silêncio normativo voluntário nas

hipóteses em que a ordem jurídica estava a exigir uma prestação normativa de natureza

positiva. Admitir como adequado o incumprimento consciente do dever de legislar,

recusando efetividade à constituição ou às leis significa contribuir para que haja verdadeira

“erosão da consciência constitucional”501. Dentro desse contexto, adverte André Puccinelli,

a omissão legislativa inconstitucional não deve ser aferida em face do sistema

constitucional em bloco, mas em referência a uma norma constitucional certa e

determinada, “cuja exequibilidade é dependente de integração normativa”.502

Ressaltou-se anteriormente que o silêncio normativo somente será ilícito quando

presente o dever de agir. Este, por sua vez, pode emergir, segundo lição de Jorge Pereira da

Silva, a partir de quatro hipóteses específicas503: o dever de concretização de normas

constitucionais, o dever de proteção de direitos fundamentais, o dever de correção ou

adequação de leis vigentes e o dever de reposição da igualdade violada.504 Os deveres

específicos de editar atos normativos emanam de uma norma constitucional ou

infraconstitucional que impõe uma conduta positiva ao legislador ou ao administrador

público; o exercício do dever geral de legislar, a seu turno, depende de juízo de

discricionariedade de seus titulares. Ainda sobre os deveres específicos, importa salientar

499 SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 12. 500 PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão..., cit., 2007, 118. 501 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª ed. Barcelona: Ariel, 1979, p. 226. 502 PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão..., cit., 2007, 118. 503 Além dos deveres específicos, Jorge Pereira da Silva alude ao dever geral de produção legislativa, que impende abstratamente sobre o conjunto dos órgãos legislativos. SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 21. 504 SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 21.

142

que estes decorrem de uma “dimensão impositiva com uma dimensão temporal e outra

dimensão material”505, isto é, haverá dever específico se a discricionariedade do legislador

ou de quem lhe faça as vezes tiver sido eliminada por uma norma jurídica, não havendo,

portanto, espaço para valoração sobre a conveniência e oportunidade na expedição do ato

normativo requerido.

Dentre esses deveres específicos de legislar, um deles revela-se de especial

importância para a presente investigação e será objeto de abordagem própria, em capítulo

específico: o dever de correção, adequação ou aperfeiçoamento das leis, tema dentro da

qual se insere o poder regulamentar da Administração Pública. Com efeito, é possível

afirmar, ainda que com alguma precipitação, que não há discricionariedade administrativa

por parte da Administração Pública em relação à expedição de regulamentos

administrativos imposta pela Constituição ou por ato normativo infraconstitucional,

quando o exercício de algum direito ou garantia depender de tais regulamentos.

Assim, se é certo que a inatividade normativa qualificada decorre do

incumprimento injustificado de um dever específico de agir (legislar, em sentido amplo),

também é certo que não é só o cumprimento desse dever que norteará a atuação jurídico-

política. De fato, tão importante quanto o combate à omissão normativa qualificada é a

busca pela reparação de eventuais danos que decorram de tal omissão estatal. Assim, na

esteira de Jorge Pereira da Silva, a omissão legislativa relevante pode perspectivar não

uma, mas duas consequências jurídicas distintas: a declaração de inconstitucionalidade por

omissão e as consequências que dela derivam em cada sistema jurídico, e a reparação civil

de eventuais danos advenientes do silêncio estatal.506 As consequências da inatividade

normativa qualificada podem ser inclusive – e principalmente – de ordem reparatória,

considerando que a inércia estatal conduz a uma estranha situação de ter e não ter, em que

o cidadão possui formalmente o direito, que, não obstante, não é concretizado pela inação

estatal, circunstância esta que, por si, o impede de exercê-lo.

Pelo que foi exposto, tem-se que não é qualquer inatividade do legislador

(primário ou secundário) que gerará alguma consequência jurídica. As decorrências,

notadamente de ordem reparatória, poderão emergir a partir do momento que o Poder

Judiciário declarar que o silêncio normativo viola a ordem jurídica, pelo dever de agir

505 SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 24. 506 SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, pp. 89 e ss.

143

imposto pela própria Constituição ou por outras normas infraconstitucionais. Eventual

implicação de ordem reparatória por certo que dependerá ainda da presença de

pressupostos específicos, dentre os quais se pode mencionar, desde já, a possibilidade

material e jurídica de atuação do poder público para suprir a omissão.

Em síntese, é possível afirmar, portanto, que a inatividade normativa qualificada é

aquela que apresenta dois pressupostos inafastáveis: a) imposição constitucional ou legal a

exigir a edição de lei ou regulamento administrativo; b) a possibilidade formal e material

do poder público de atuar para dar cumprimento ao comando normativo superior.507

Seguindo esta mesma linha, mas referindo-se especificamente à inatividade normativa

adveniente do não exercício da função administrativa, Marcos Gómez Puente leciona que a

inatividade administrativa ilegal somente poderá ser reconhecida a partir de três

pressupostos: a existência de um dever jurídico de agir, a inatividade normativa

propriamente dita e que a atividade devida seja materialmente possível.508 Assim, a

inatividade normativa estatal nas hipóteses em que a Administração Pública está

estritamente vinculada a uma norma de status superior e, além disso, a atuação seja

juridicamente possível, materializa um comportamento ilícito que viola os princípios da

legalidade, proporcionalidade, moralidade e eficiência509, consubstanciando-se

inequivocamente numa “fonte de responsabilidade”.510

A inatividade normativa qualificada pode ser total ou parcial511, pois omitir “não é

só um não atuar, mas um – também – não atuar como se espera”512. No primeiro caso

507 SEIWERTH, Jakob. Zur Zulässigkeit de Verfassungsbeschwerde gegenüber Grundrechtsverletzungen des Gesetzgebers durch Unterlassen. Berlin: De Gruyter, 1962, p. 63; no mesmo sentido PUENTE, Marcos Gómez. Responsabilidad..., cit., 1994. 508 GÓMEZ PUENTE, Marcos. Responsabilidad..., cit., 1994. 509 Segundo o art. 37, caput, da Constituição de 1988: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 510 GÓMEZ PUENTE, Marcos. Responsabilidad..., cit., 1994. 511 Canotilho faz importante esclarecimento sobre as omissões parciais ao dizer “que o conceito jurídico-constitucional de omissão é compatível com omissões legislativas parciais ou omissões relativas, isto é, omissões derivadas de os actos legislativos concretizadores de normas constitucionais favorecerem certos grupos ou situações, esquecendo outros grupos e outras situações que preenchem os mesmos pressupostos de facto. Esta concretização incompleta tanto pode resultar de uma intenção deliberada do legislador em conceder vantagens só a certos grupos ou contemplar certas situações (exclusão expressa ou implícita), violando o princípio da igualdade e cometendo uma ‘inconstitucionalidade por acção’, como derivar apenas de uma incompleta apreciação das situações de facto, mas sem que haja o propósito de arbitrária e unilateralmente se favorecerem só certos grupos ou situações (incompletude regulativa). Nesta última hipótese, haverá uma inconstitucionalidade por omissão e não por acção. Precisamente por isso, a omissão

144

(omissão total) o legislador não adotou nenhuma providência com vistas a concretizar a

norma constitucional; no segundo, embora tenha sido adotada providência de cunho

normativo pelo Poder Público, esta revela-se insuficiente à fruição do direito previsto na

Constituição (ou na norma infraconstitucional) em sua plenitude. Por outras palavras,

conforme Díaz Revorio, as omissões totais ou absolutas correspondem ao “silêncio do

legislador” que geram situações contrárias à constituição, ao passo que as omissões

parciais ou relativas são “silêncios da lei” que provocam a mesma situação

inconstitucional.513

Questão das mais relevantes e intrincadas a envolver as omissões normativas no

que concerne a defini-las como ilícitas ou não, é o prazo de que disporia o legislador para

bem cumprir seu mister, de forma lícita. Como se sabe, a omissão inconstitucional se

produz pelo incumprimento de uma obrigação de fazer, normalmente personalíssima, que

se estabelece desde a Constituição, no entanto em regra a própria Constituição não impõe

prazos e “o tempo é um fator determinante no momento de decidir se a omissão normativa

é justificável ou não”.514

Importante, pois, fazer referência sobre o momento em que se configura a mora

do Poder Público em relação à feitura da norma faltante, tornando seu silêncio uma

conduta jurídica transgressora. Em relação a isso, são duas as situações a merecer análise.

A primeira ocorre quando a Constituição (ou norma infraconstitucional) estabelece a

necessidade de ser complementada por meio de ato normativo inferior e, ao mesmo tempo,

fixa o prazo para tal providência. Nesse caso não há razão para dúvidas: tão logo expire o

prazo fixado pelo legislador constituinte (ou ordinário), caso o ato normativo requerido não

tenha sido adimplido, estará em mora o poder público, caracterizando a inatividade

normativa como ilícita e dando ensejo à propositura da medida cabível, aí incluída a de

legislativa existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposições legiferantes estabelecidas na Constituição”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 1035-1036. No mesmo sentido CORREIA, Fernando Alves. Direito Constitucional – A Justiça Constitucional. Coimbra: Almedina, 2001, p. 76, e MIRANDA, Jorge. A fiscalização..., cit., 2012. 512 SILVA BÁEZ, Carlos. La omisión legislativa y su inconstititucionalidad em México. Boletim Mexicano de Derecho Comparado, n. 105, 2002, pp. 755-756. 513 DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas em el derecho comparado europeo. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 21, nº 61, Enero-abril, 2001, p. 83. 514 AHUMADA RUIZ, Maria Angeles. El control de constitucionalidad de las omisionses legislativas. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 8, Enero-abril, 1991, p. 174.

145

ordem reparatória. Se, diferentemente, a constituição (ou lei) faz menção à necessidade de

edição de ato normativo sem declinar prazo para tal providência, caberá ao Judiciário, à luz

do princípio constitucional da razoável duração do processo, verificar se o lapso temporal

decorrido é ou não abusivo.515

Além disso, quando se fala em silêncio legislativo, a carência de medidas de

cunho normativo há de ser sempre atual, e não eventual. Essa é a lição de Jorge Miranda,

que, ao se referir especificamente às omissões passíveis de controle de constitucionalidade,

afirma que “nada autoriza o órgão de fiscalização a operar qualquer juízo de prognose

sobre a situação em que, no futuro, pode vir a deparar-se a realização desta ou daquela

norma constitucional”.516

Definir de forma peremptória se a inatividade normativa é razoável ou abusiva é

tarefa das mais tormentosas do direito517. No exercício do controle de constitucionalidade

realizado em decorrência de uma omissão legislativa, o órgão de fiscalização tem que

realizar um juízo de valor sobre a situação concreta, medindo e interpretando o tempo

decorrido, sendo forçado a concluir pela omissão sempre que, mediante ponderação518,

reconhecer que o legislador possuía condições de editar a norma faltante em determinado

prazo e mesmo assim não o fez.519

515 A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que implementou a Reforma do Poder Judiciário, inseriu o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição brasileira de 1988, introduzindo na ordem jurídica brasileira o princípio da razoável duração do processo, ao declarar que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". 516 MIRANDA, Jorge. A fiscalização..., cit., 2012. 517 A propósito, Ahumada Ruiz não compartilha da opinião geral segundo a qual a omissão é um incumprimento de uma obrigação de fazer, no sentido de se considerar que há um legislador culpado pelo vazio normativo. Segundo a autora espanhola, “é difícil decidir se a deficiência legislativa é culposa ou dolosa, pois não há um momento para se considerar tempestiva a atuação do legislador e a partir de quando se pode falar em inércia ou passividade, quando estamos perante o silêncio normativo”. AHUMADA RUIZ, Maria Angeles. El control..., cit., 1991, p. 178. 518 Ponderação, segundo Ana Paula de Barcellos, “é a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais”. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 23. 519 Conforme lição de Jorge Miranda, que acrescenta o seguinte: “A ausência ou a insuficiência da norma legal não pode ser separada de determinado tempo histórico, assinalado pela necessidade de produção legislativa e cuja duração, maior ou menor, ou será prefixada pela própria Constituição ou dependente da natureza das coisas (ou seja, da natureza da norma constitucional confrontada com as situações da vida, inclusive a situação que, à sua margem ou contra ela, esteja, por ação, o legislador ordinário a criar). Assim, o órgão de fiscalização, sem se substituir ao órgão legislativo, tem de medir e interpretar o tempo decorrido – esse tempo que fora dado ao órgão legislativo para emanar a lei; e terá de concluir pela omissão, sempre que, tudo ponderado, reconhecer que o legislador não só podia como devia ter emitido a norma legal, diante de

146

Embora o princípio da razoável duração do processo tenha sido criado

principalmente em virtude da morosidade excessiva da prestação jurisdicional, na

Constituição brasileira de 1988 o aludido dispositivo constitucional estendeu sua aplicação

– e não poderia ser diferente – também ao âmbito administrativo520, razão pela qual deverá

ser observado inclusive nos processos de elaboração de atos normativos específicos,

quando a norma hierarquicamente superior não tiver feito menção expressa ao prazo. A

garantia da razoável duração do processo se consubstancia numa “aproximação com o

ideal do processo justo que entre os constitucionalistas contemporâneos funciona como um

aprimoramento da garantia do devido processo legal”.521522

Tão logo foi promulgada a emenda constitucional que incorporou o princípio da

razoável duração do processo à Carta de 1988, parte da doutrina já acentuava a inocuidade

e desnecessidade do novo dispositivo, porquanto o princípio do devido processo legal, já

relacionado pela Constituição como direito fundamental, por si já exige uma prestação

jurisdicional célere, justa e efetiva com vistas a garantir o pleno gozo do direito pleiteado.

Segundo José Afonso da Silva, em meio à frustração das pessoas com uma prestação

jurisdicional tardia, o legislador entendeu por conveniente criar mais esta garantia

constitucional, mesmo com o risco de gerar novas frustrações pela ausência de efeitos

práticos, pois, sabe-se, não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia

individual para que, num passe de mágica, tudo se realize com declarado.523

Por fim, embora seja comum relacionar a morosidade jurisdicional ao estágio de

desenvolvimento dos países envolvidos, parece inequívoco que tal juízo não é resultado de

determinadas circunstâncias ou situações em que se colocou ou foi colocado. Omissão legislativa equivale a mora legislativa”. MIRANDA, Jorge. A fiscalização..., cit., 2012. 520 Vejamos um precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre o princípio da razoável duração do processo: “(...) A todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiência, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo. 2. A despeito do grande número de pedidos feitos ao Ministro da Justiça e dos membros da Comissão de Anistia, seu órgão de assessoramento, serem pro bono, aqueles que se consideram atingidos no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, não podem ficar aguardando, indefinidamente, a apreciação do seu pedido, sem expectativa de solução num prazo razoável.”. (STJ, Mandado de Segurança nº 10.792/DF, proc. 2005/0112125-6). 521 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Alguns reflexos da Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004, sobre o processo civil. Revista de Processo, n. 124. São Paulo, junho/2005, p. 37. 522 Para Paulo Hoffman, “um processo adequado e justo deve demorar o tempo necessário para a sua finalização, respeitados o contraditório, a paridade entre as partes, o tempo de maturação e compreensão do juiz, a realização das provas úteis e eventuais imprevistos, fato comum a toda atividade”. HOFFMAN, Paulo. Razoável duração do processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006, pp. 61-62. 523 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2011, p. 432.

147

uma informação empírica, haja vista que o problema da prestação jurisdicional tardia tem

sido constatado em praticamente todas as nações, sendo certa a informação inicial apenas

no que concerne à amplitude do problema, que de fato alcança maiores proporções nos

Estados menos desenvolvidos, como o Brasil. Assim, além da previsão na Carta brasileira,

podemos fazer referência aos exemplos da speedy trial clause524 do direito norte-

americano525, da Constituição portuguesa de 1976526 e também da Constituição espanhola

de 1978527, dentre outros, a fim de ilustrar a busca em todo o mundo por uma prestação

jurisdicional eficaz e, em sentido lato, uma atuação estatal mais célere e eficiente em

relação aos administrados, inclusive, no que concerne ao objetivo desta investigação, ao

dever de editar regulamentos administrativos no lapso temporal definido na norma que

determinou a conduta positiva ou, em caso de silêncio desta, em prazo que não sufoque os

princípios da razoabilidade e da eficiência.

2.4. A omissão normativa inconstitucional como processo anormal de mutação da Constituição

A atual Constituição brasileira, que entrou em vigor em 5 de outubro de 1988,

estabelece uma espécie de agenda futura para o País528, considerando que vários de seus

524 A cláusula do julgamento rápido (speedy trial clause) foi incorporada expressamente na Constituição dos EUA em 15 de dezembro de 1791, por meio da promulgação da Sexta Emenda. Constitution of the United States - The Sixth Amendment “Assures the right to a speedy trial by a jury of one's peers, to be informed of the crimes with which they are charged, and to confront the witnesses brought by the government. The amendment also provides the accused the right to compel testimony from witnesses, and to legal representation.” Disponível em: https://www.whitehouse.gov/1600/constitution Acesso em: 19.04.2015. 525 Conforme o magistério de CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional…, cit., 2011, pp. 512 e ss, e TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, Second Edition, Mineola, New York: The Foudation Press, Inc., 1988, p. 773. 526 Constituição portuguesa de 1976, art. 20.º Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva (...) 4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. 527 Constitución espanhola de 1978, artículo 24 (...) 1. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. Disp.: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=15&fin=29&tipo=2 Acesso em 19.04.2015. 528 COUTO, Claudio. ARANTES, Rogério B. Constituição, governo e democracia no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Sociais; Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais. Vol. 21. Nº 61. São Paulo, 2006, p. 57.

148

dispositivos reclamam a expedição de atos normativos infraconstitucionais, de natureza

complementar, de modo a conferir-lhes a necessária efetividade. Trata-se, pois, de uma

constituição dirigente529, porquanto proclama, por meio das chamadas normas

constitucionais programáticas530, fins a serem alcançados e programas de ação futura que

possam propiciar melhoria das condições sociais e econômicas da população.531

No texto da Constituição de 1988, portanto, foram identificadas inúmeras normas

com diferentes graus de eficácia; enquanto a maior parte dessas normas constitucionais

estaria apta à produção de seus regulares efeitos de forma imediata, uma menor parte, mas

bastante significativa, demandaria complementação por meio de ato normativo

infraconstitucional, em regra de competência do Poder Legislativo, mas não raro também

do Poder Executivo (iniciativa). Muitas das normas constitucionais que exigiam atuação do

Poder Legislativo foram complementadas; outras, no entanto, permanecem num limbo

jurídico-normativo até os dias atuais, ocasionando um ressentimento constitucional532 em

relação ao valor normativo constituição. Portanto, mesmo passados quase trinta anos de

sua entrada em vigor, muitas normas da Constituição brasileira de 1988 ainda permanecem

desprovidas de efetividade e consequentemente inacessíveis aos cidadãos, evidenciando

com isso claro esvaziamento do princípio da supremacia constitucional e, por outro lado,

provocando indevida e anormal mutação constitucional.

A mutação constitucional, na lição sempre lúcida de Canotilho, traduz-se na

“revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem

alteração do texto constitucional”.533 Em termos incisivos, continua o jurista português,

“muda o sentido sem mudar o texto”.534 Trata-se de fenômeno por meio do qual os textos

constitucionais são modificados sem revisões ou emendas535. O fenômeno da mutação

constitucional independe da rigidez do texto constitucional, haja vista que tanto as 529 Para saber mais: CANOTILHO, J. J. Gomes. A Constituição..., cit., 2001. 530 Normas programáticas são, na lição de José Afonso da Silva, as “normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado” SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 8ª ed, São Paulo: Malheiros, 2012, p. 138. No mesmo sentido: CRISAFULLI, Vezio, Efficacia delle Norme Costituzionali Programmatiche. In Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, nº 1, Milão: Giuffrè, 1951, pp. 360-361. 531 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2012, p. 138. 532 Expressão utilizada por VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento..., cit., 2004. 533 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1228. 534 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito…, cit., 2003, p. 1228. 535 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 54.

149

constituições rígidas como as flexíveis estão sujeitas ao “influxo de novos sentidos, novos

significados, que, embora não mudem a letra dos preceptivos supremos do Estado,

conferem-lhes conteúdos ainda não contemplados, quer através da interpretação e da

construção judicial, quer por meio das práticas constitucionais”.536

O dinamismo social e econômico, é certo, não se compatibiliza com normas

constitucionais imutáveis. Por isso, a mutação constitucional537 é processo de acomodação

normal que ocorre em todas as constituições, sejam elas rígidas ou flexíveis, simplesmente

pelo fato de não ser o direito uma “ciência que se cultive com indiferença ao modelo de

sociedade onde o homem vive e atua”538. Essa modificabilidade natural da Constituição,

que pode ser maior ou menor a depender de se tratar de Constituição flexível ou rígida, nas

palavras de José Afonso da Silva, “constitui mesmo uma garantia de sua permanência e

durabilidade, na medida mesma em que é um mecanismo de articulação da continuidade

jurídica do Estado e um instrumento de adequação entre a realidade jurídica e a realidade

política (e social), realizando, assim, a síntese dialética entre a tensão contraditória dessas

realidades”.539

De modo a possibilitar a regular acomodação do texto constitucional à realidade

vivida num país em determinada época, em geral as próprias constituições preveem a

existência de mecanismos que possibilitem sua contínua evolução. No Brasil, a adaptação

normal da Constituição à realidade social é prevista no próprio texto constitucional, através

dos procedimentos de revisão540, já levada a efeito, e emenda (reforma), esta última

prevista no art. 60541 da Carta de 1988.

536 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação…, cit., 1997, p. 84. 537 Para Uadi Lammêgo Bulos, estudioso brasileiro do assunto, a mutação constitucional é “o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais”. BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação..., cit.,1997, p. 57. 538 BONAVIDES, Paulo. O Direito Constitucional e o momento político. Revista de Informação Legislativa, ano 21, nº 81, jan./mar. 1984, pp. 217-230. 539 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2000, p. 280. 540 A revisão constitucional, já ocorrida, está prevista não no texto constitucional propriamente dito, mas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, da seguinte forma: “Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 541 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República;

150

Se a mutação da constituição como forma de adaptação do estado constitucional a

um determinado momento histórico não reflete nada de anormal no mundo jurídico, o

descumprimento de normas e programas nela previstos pelo descaso legislativo, ao

contrário, configura conduta anormal e perniciosa, além de diretamente ofensiva ao querer

constitucional. Trata-se, portanto, de uma omissão inconstitucional, isto é, de uma forma

anormal e ilegítima de fraudar o desejo do legislador constituinte. Deveras, as mutações

inconstitucionais “destroem a vida dos preceptivos constitucionais, idealizados pela obra

de um poder incondicionado, cujo reflexo incide sobre todo o ordenamento jurídico”542,

pois os efeitos provocados por estas deformações variam em grau e profundidade, podendo

contrariar a Constituição em maior ou menor extensão, mesmo “sem mudar a letra de suas

normas”.543

Embora sejam inúmeros os exemplos de mutações inconstitucionais544 ou

anormais, as omissões legislativas talvez reflitam a modalidade mais expressiva, porquanto

evidenciam a inércia estatal em relação ao dever jurídico-político de elaborar os atos

normativos necessários à complementação da carta política. Quando medidas normativas

necessárias à exequibilidade de comandos constitucionais deixam de ser adotadas, há claro

desrespeito à constituição, provocando o que parte da doutrina denomina falseamento da

Constituição ou quebramento constitucional545, eis que há uma alteração substancial em

relação a direitos formalmente previstos no texto constitucional, em virtude, não apenas, III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 542 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação…, cit. 1997, p. 135. 543 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação…, cit., 1997, p. 135. 544 Para aprofundar, consultar BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação..., cit., 1997. 545 Expressões utilizadas por BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação..., cit., 1997, p. 136, que faz referência, todavia, aos autores HAURIOU, Maurice, Princípios de derecho público y constitucional, trad. Carlos Ruiz de Castillo, 2. Ed., Madrid: Ed. Reus, 2003, p. 232, e SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1927, p. 116.

151

diga-se, da omissão transgressora do poder público. Em outras palavras, o silêncio do

legislador (ou do administrador público) “não pode suspender a eficácia de uma norma

constitucional”.546

Não obstante a gravidade desse cenário, a omissão normativa e, por consequência,

o descumprimento de normas constitucionais tem sido uma triste rotina na realidade

jurídica brasileira, situação que provoca o esvaziamento do princípio da supremacia

constitucional, tão caro ao constitucionalismo, além de eventuais danos aos indivíduos,

inclusive de ordem patrimonial. E o que é pior: a resposta dada pelo Poder Judiciário

diante dessas frequentes omissões não raro é ainda mais frustrante e violadora dos direitos

fundamentais do que a omissão em si, dada sua inocuidade.

A título de exemplo, citemos o art. 7º, IV, da Constituição de 1988, que, ao

retratar o salário mínimo no País, dispõe que são direitos dos trabalhadores urbanos e

rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: “salário mínimo,

fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas

e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,

transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder

aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. Ora bem, se não é editada

uma lei fixando o salário mínimo nos moldes previstos na Constituição, não restam

dúvidas que a omissão legislativa desqualifica a supremacia constitucional e, ao mesmo

tempo e por linhas tortas provoca uma mutação constitucional anormal e transgressora do

direito.

Nesse prisma, o Supremo Tribunal Federal, exercendo seu papel constitucional de

guardião da Constituição, em decisão relatada pelo Min. Celso de Mello, reconheceu que

as omissões legislativas possuem aptidão de causar danos de grande gravidade “jurídico-

política” ao Estado Constitucional, qualificando-se “perigosamente, como um dos

processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura

do Poder Judiciário”.547

546 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad..., cit., 1997, p. 49. 547 Devido à relevância da mencionada decisão judicial, transcreve-se, a seguir, os principais trechos do acórdão: “O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. (...) Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode

152

É possível concluir que o fenômeno da mutação constitucional é normal, válido e

mesmo exigível quando realizado nos termos definidos na própria constituição, eis que tem

por objetivo adaptar a norma constitucional à realidade jurídico-política de determinado

país em dado momento histórico. Todavia, evidentemente que apenas as mutações

constitucionais que não se incompatibilizem com o texto constitucional devem encontrar

amparo no direito. Não sendo assim a mutação será inconstitucional e, pois, transgressora

da ordem jurídica. A omissão do Poder Legislativo em relação a um dever específico de

legislar caracteriza, portanto, uma forma de mutação anormal548 da Constituição, por

modificar-lhe o sentido e o alcance idealizados pelo legislador constituinte.

Por fim, respeitados os aspectos conceituais relativos ao instituto da mutação

constitucional, entendemos ser possível afirmar que a inatividade normativa qualificada da

Administração Pública, núcleo da presente pesquisa, nos casos em que a Administração

reúna condições formais e materiais de expedir os regulamentos administrativos

requisitados por norma de hierarquia superior, também caracteriza um fenômeno

perturbador e contrário ao direito, designadamente uma mutação legal, por subtrair da

esfera dos indivíduos, talqualmente ocorre com a mutação anormal da constituição, direitos

reconhecidos por uma norma de status mais elevado, neste caso, a própria lei.

ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (...) A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário (...).”. (STF, ADI 1458-DF, Relator: Min. Celso de Mello, DJ 10.09.1996). 548 Anna Cândida Ferraz distingue dois tipos de processos que acarretam a mutação inconstitucional: os processos manifestamente inconstitucionais, que modificam Constituição, e os processos anormais, dentro dos quais se encaixam, entre outros, o fenômeno da inércia legislativa dos Poderes constituídos em relação ao dever de concretizarem a Constituição. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986, pp. 213-251.

153

2.5. Tipologia das normas constitucionais

O Estudo sobre a tipologia das normas constitucionais e, conseguintemente, sobre

sua eficácia,549550 pressupõe, antes, uma abordagem ainda que efêmera sobre alguns

aspectos atinentes aos direitos fundamentais. Para Robert Alexy, questão das mais

importantes relativamente aos direitos fundamentais é saber se as normas que os

estabelecem são juridicamente vinculativas ou não551. Ao sinalizar positivamente em

relação ao caráter vinculativo desses direitos, Alexy afirma que “Em um sistema jurídico,

que conhece a divisão de poderes e, com isso, o poder judicial como terceiro poder, tudo

fala em favor disto, de designar como ‘juridicamente vinculativas’ somente aquelas normas

de direitos fundamentais cuja violação, seja em que procedimento for, por um tribunal

pode ser comprovada, que, portanto, são justiciáveis”.552

Os direitos fundamentais são multifuncionais553, assim entendidos em razão de

não ser possível relacioná-los a uma única função, sendo, conseguintemente, normal

eventual sobreposição de uns sobre outros. Nessa linha, a partir do exame da principal

função de tais direitos, é possível classificá-los em dois grupos: direitos de defesa e direitos

a prestação. Os direitos a prestação, ainda segundo a doutrina de Alexy, são subdivididos

em direitos a prestações fáticas e a prestações normativas554. Estas prestações, por sua vez,

poderão ser exigidas por ações positivas, também compreendidas, em sentido amplo, como

prestações normativas555, talqualmente ocorre com aquelas exigidas pelas normas de

eficácia limitada, que serão examinadas a seguir. Vieira de Andrade, por sua vez, ao fazer

interessante abordagem sobre os direitos fundamentais, identifica quanto a estes duas

549 Eficácia, segundo José Afonso da Silva, é “a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Tratando-se de normas jurídicas, a eficácia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vêm a ser, em última análise, realizar os ditames jurídicos objetivado pelo legislador”. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade..., cit., 2012, p. 66. 550 Para Kelsen, “A eficácia é condição de validade da ordem jurídica”. KELSEN, Hans. Teoria…, cit., 1999, p. 38. 551 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Organizador/Tradutor Luís Afonso Heck, 3ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 62. 552 ALEXY, Robert. Constitucionalismo..., cit., p. 62. 553 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 83 e ss. 554 ALEXY, Robert. Teoria…, cit., 2002, pp. 83 e ss. 555 HACHEM, Daniel Wunder. Mandado de Injunção e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012, p. 45.

154

formas de concretização da Constituição: uma concretização jurídico-interpretativa e uma

concretização jurídico-política.556

Pois bem, na Carta Constitucional brasileira os direitos fundamentais não se

limitam àqueles previstos no amplo rol inserido no Título II do Texto Constitucional,

conforme expressa previsão no § 2º do art. 5º557. Além disso, depreende-se que tais direitos

são autoaplicáveis, a teor do § 1º do art. 5º da Constituição, que estabelece que “As normas

definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A ideia da

aplicabilidade direta dos direitos fundamentais surgiu na Grundgesetz alemã, a qual dispõe,

em seu art. 1º/3, que os direitos fundamentais “vinculam os poderes legislativo, executivo e

judicial a título de direito diretamente aplicável”. Já a Constituição Portuguesa de 1976

consagra a eficácia direta dos direitos fundamentais em seu art. 18º/1558, alargando a

expressão da Carta alemã para incluir textualmente norma para alcançar também às

relações privadas ou externas, isto é, as relações jurídicas envolvendo “cidadão-cidadão”,

“indivíduo/indivíduo”, fórmula sintetizada nas expressões (Horizontalwirkung) ‘efeitos

horizontais’ ou (Geltung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung) ‘eficácia dos

direitos, liberdades e garantias na ordem jurídica privada’.559560

556 Para Vieira de Andrade, "Os preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias são tipicamente e em regra, preceitos diretamente aplicáveis, que podem e devem ser objeto de uma concretização ao nível constitucional e, portanto, é acessível à jurisprudência do Tribunal Constitucional. Diferentemente, a concretização jurídico-política é típica (embora só típica) dos preceitos relativos aos direitos sociais, remetendo a Constituição, em regra, para opções políticas que, por natureza, são próprias do legislador: tratando-se de questões em que estão em causa uma sensibilidade e uma legitimidade políticas, a concretização dos preceitos há de pertencer em primeira linha ao legislador devendo o Tribunal Constitucional, por princípio, respeitar o poder da maioria, desde que esta não ultrapasse os limites constitucionais". ANDRADE, José Carlos Vieira de. Legitimidade da Justiça Constitucional e princípios da maioria. In Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional. Colóquio do 10º aniversário do Tribunal Constitucional, Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 80. 557 Constituição de 1988, art. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 558 Constituição portuguesa, art. 18º/1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 559 Tudo conforme a doutrina do Professor CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1285 e ss. 560 Ainda segundo Canotilho, “O problema da eficácia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurídica privada tende hoje para uma superação da dicotomia eficácia mediata/eficácia imediata a favor de soluções diferenciadas. Reconhece-se, desde logo, que a problemática da chamada ‘eficácia horizontal’ se insere no âmbito da proteção dos direitos fundamentais, ou seja, as normas consagradoras dos direitos, liberdades e garantias e direitos análogos constituem ou transportam princípios de ordenação objectiva – em especial, deveres de garantia e de proteção do Estado – que são também eficazes na ordem jurídica privada (K. Hesse). Esta eficácia, para ser compreendida com rigor, deve ter em consideração a multifuncionalidade ou pluralidade de funções dos direitos fundamentais, de forma a possibilitar soluções diferenciadas e adequadas,

155

Quando se examina a tipologia das normas constitucionais, notadamente no que

concerne à sua aplicabilidade, pretende-se, no plano jurídico, apenas aferir sobre a

possibilidade que a norma possui de ser ou não aplicada, isto é, de produzir ou não os

efeitos para os quais o poder constituinte a elaborou. Se ela vai ou não produzir efeitos é

outra discussão, pautada no plano da eficácia jurídica561 ou social562 da norma, e não na sua

aplicabilidade.

A propósito da eficácia social, embora na teoria pareça existir uma onipresença da

Constituição em todo o sistema jurídico brasileiro, na prática, leciona Streck, a solidão

constitucional continua e parece agravar-se cada dia mais, sendo possível enxergar um

verdadeiro “abismo separando o discurso sobre a constituição da efetiva

operacionalização/concretização do Direito Constitucional”.563 Se existe um vácuo entre a

realidade social e a realidade constitucional, deve-se buscar solução para essa ruptura a

partir dos mecanismos já existentes no próprio direito, haja vista a convicção doutrinária

segundo a qual, nos dias atuais, todas as normas da constituição produzem algum tipo de

feito.564565

Por outras palavras, as normas constitucionais, ainda que de natureza meramente

programática, trazem em si um valor, talqualmente ocorre com as normas em geral, e por

isso devem produzir alterações no mundo dos fatos. Com efeito, o legislador, ao instituir

uma norma, “deixa-se guiar por certas intenções de regulação e por ponderações de justiça

consoante o ‘referente’ de direito fundamental que estiver em causa no caso concreto.”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1289. 561 José Afonso da Silva esclarece que “Uma norma só é aplicável na medida em que é eficaz. Por conseguinte, eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade.”. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade..., cit., 2012, p. 59. 562 Segundo Luís Roberto Barroso, a eficácia social “é a concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos”. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. São Paulo: Renovar, 2006, p. 82. 563 STRECK, Lenio Luiz. A concretização de direitos e a validade da tese da Constituição Dirigente em países de modernidade tardia. In Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. São Paulo: Renovar, 2004, pp. 301-302. 564 Nas lúcidas e sempre atuais palavras de Ruy Barbosa, “Não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular de seus órgãos. Muitas, porém, não revestem dos meios de ação essenciais ao seu exercício, os direitos que outorgam, ou os encargos, que impõem: estabelecem competências, atribuições, poderes, cujo uso tem de aguardar que a legislatura, segundo seu critério, os habilite a exercerem. A Constituição não se executa a si mesma: antes requer a ação legislativa, para lhe tornar efetivos os preceitos”. BARBOSA, Ruy. Commentários..., cit., 1932, pp. 488-489. 565 Conforme sustentado por ALEXY, Robert. Teoria…, cit., 2002, pp. 83 e ss.; e DWORKIN, Ronald. Taking…, cit., 1999, p. 24, além de outros.

156

ou oportunidade, às quais subjazem em última análise determinados juízos de valor”.566

Jorge Miranda ensina que “Não é a garantia, antes a virtualidade de garantia que

integra o conceito de norma jurídica”567. Nessa linha, pode a garantia faltar, não ser

admitida, ou não conseguir agir que, nem por isso, deixa de ser jurídica a norma; a sua

coercibilidade não sobrevém por conta disso. Ainda segundo a doutrina do

constitucionalista português, “É à efectividade da norma que se liga a garantia, e a

virtualidade que qualquer norma tem de a receber assenta na necessidade de observância

(ou de um grau satisfatório de observância) sem o qual não tem razão de ser. Pois que a

norma por natureza pode não ser cumprida, por natureza pode (ou deve) ser garantida”.568

Em relação a eficácia e efetividade das normas constitucionais, há no Brasil duas

valiosas pesquisas que se complementam: a primeira, desenvolvida por José Afonso da

Silva, se debruça sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, ou seja, sobre a

capacidade que tais normas ostentam para a produção de efeitos, sem cogitar se tais efeitos

realmente serão produzidos569; a segunda, não menos importante, desta feita desenvolvida

por Luís Roberto Barroso, atualmente ministro do Supremo Tribunal Federal, se dedica ao

estudo não mais da eficácia jurídica da norma constitucional, mas de sua eficácia social,

isto é, sobre os mecanismos para sua real aplicação, para sua efetividade.570571

566 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 1ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 252. 567 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, p. 45. 568 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, p. 45. 569 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade..., cit., 2012, p. 59. 570 BARROSO, Luís Roberto. O direito..., cit., 2006, p. 82. 571 A discussão sobre os efeitos (efetivos, potenciais ou acessórios) das normas constitucionais é tema dos mais relevantes e sensíveis do direito constitucional, no qual, ao longo mais de um século, importantes doutrinadores mundo afora têm se debruçado. Além dos doutrinadores que mencionaremos no desenvolvimento deste tópico, não se pode deixar de fazer referência, ao menos resumidamente, sobre as doutrinas tradicionais de Thomas Cooley, Gustavo Zagrebelsky e Vezio Crisafulli. Nesse contexto, é conhecida a clássica obra de Thomas Cooley, na qual as normas constitucionais foram classificadas pelo autor norte-americano em self-executing ou not self-executing, conforme sejam consideradas auto-exequíveis por si mesmas, isto é, aquelas que reúnem condições de serem concretizadas, ou não auto-exequíveis, assim entendidas aquelas que demandam normatização complementar, de forma a tornar fruível o direito por seu destinatário (COOLEY, Thomas M. A Treatise on the Constitutional Limitations. Boston: little, Brow, and Company, 1890); o italiano Gustavo Zagrebelsky, por sua vez, divide as normas constitucionais em normas de eficácia direta e normas de eficácia indireta, conforme sejam consideradas idôneas para a concretização dos direitos nelas previstos (as primeiras), ou, por outro lado, necessitem ser concretizadas por ulterior atividade normativa (as segundas) (ZAGREBELSKY, Gustavo. Il sistema dele fonti del diritto. Torino: UTET, 1992); por fim, também é bastante conhecida e estudada a classificação de Vezio Crisafulli, também italiano, para quem todas as normas constitucionais possuem uma carga cogente. Segundo este autor, as normas constitucionais se classificam em normas immediatamente precettive, isto é, aquelas que possuem eficácia plena e aplicabilidade imediata, e normas de eficácia limitada, que, por sua vez, se dividem em normas de legislação, assim consideradas aquelas que demandam uma normatização técnica ulterior, e as

157

Quando se fala em eficácia das normas constitucionais, premissa inafastável é

aquela segundo a qual “não há norma constitucional destituída de eficácia”572, pois todas

elas irradiam efeitos jurídicos. Ocorre que a eficácia jurídica das normas constitucionais

não se manifesta igualmente no mundo dos fatos. Com efeito, há normas constitucionais

cujos efeitos são sentidos em sua plenitude, enquanto outras demandam, para o real

alcance de seus fins, “uma normação jurídica ordinária ou complementar executória,

prevista ou requerida”.573

Nessa linha, José Afonso da Silva distingue as normas constitucionais, quanto à

eficácia e aplicabilidade, em três grupos: normas constitucionais de eficácia plena, que

possuem aplicabilidade direta, imediata e integral; normas constitucionais de eficácia

contida, que possuem aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral, e

normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, que, por sua vez, se dividem em

normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e normas declaratórias de

princípio programático574, ou simplesmente normas programáticas.

Ainda tomando por base o direito brasileiro, mas agora não mais levando em

consideração a eficácia, mas sim a efetividade das normas constitucionais, não se pode

deixar de fazer menção à classificação de Luís Roberto Barroso, que distingue as normas

constitucionais da seguinte forma: normas constitucionais de organização, que têm por

objeto organizar o exercício do poder político; normas constitucionais definidoras de

direito, que têm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivíduos; e normas

constitucionais programáticas, que têm por objeto traçar os fins públicos a serem

programáticas, também consideradas pelo autor como precettive, isto é, obrigatórias, por assegurarem direitos subjetivos aos administrados em face do poder estatal. (CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano: Giuffrè, 1952). 572 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade..., cit., 2012, p. 81. 573 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade..., cit., 2012, p. 81. 574 As normas de eficácia plena, segundo o referido autor, seriam todas as normas que, “desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre as matérias que lhes constitui objeto”; já as normas constitucionais de eficácia contida seriam aquelas que incidem “imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas preveem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias”; por fim, as normas constitucionais de eficácia limitada são todas “as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado”. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade..., cit., 2012, pp. 81-85.

158

alcançados pelo Estado.575

No direito português, a doutrina de Jorge Miranda classifica as normas

constitucionais em normas exequíveis por si mesmas, normas preceptivas não exequíveis

por si mesmas e normas programáticas. Da tripartição defendida pelo autor português, que

em certa medida se assemelha à classificação de José Afonso da Silva, possuem relevo

para a presente pesquisa as normas programáticas e as preceptivas não exequíveis por si

mesmas, que se caracterizam pela “relevância específica do tempo, por uma conexa

autolimitação e pela necessidade de concretização, e não só de regulamentação e

legislativa”576577. As normas programáticas, por serem espécie do gênero normas de

eficácia limitada, possuem aplicação diferida, pois somente se tornam efetivas após a

feitura da norma faltante requisitada constitucionalmente. Tais normas, “mais do que

comandos-regras explicitam comandos valores”578, conferindo por conta disso

“elasticidade ao ordenamento constitucional”579; o legislador, vale dizer, é o destinatário

principal das normas programáticas.580

Por fim, importante mencionar a doutrina de Canotilho acerca das normas

programáticas, segundo a qual a positividade jurídico-constitucional dessas normas remete

à necessária vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização em

575 Segundo Barroso, há na Constituição “uma específica categoria de regras, com uma estrutura normativa própria, destinada à ordenação dos poderes estatais, à criação e estruturação de entidades e órgãos públicos, à distribuição de suas atribuições, bem como à identificação e aplicação de outros atos normativos”. Essas são as normas constitucionais de organização que, vale dizer, “não contêm a previsão abstrata de um fato, cuja ocorrência efetiva deflagra efeitos jurídicos. (...) Elas apresentam um efeito constitutivo imediato das situações que enunciam”. Há ainda normas constitucionais definidoras de direitos, das quais resultam para os seus beneficiários “situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, a serem materializadas em prestações positivas ou negativas.”. Por fim, as normas constitucionais programáticas, que são “disposições indicadoras de fins sociais a serem alcançados”, têm por objeto “estabelecer determinados princípios ou fixar programas de ação para o Poder Público”. BARROSO, Luís Roberto. O Direito..., cit., 2006, pp. 91-118. 576 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, pp. 244-245. 577 Ao retratar a similitude dos dois tipos de normas, Jorge Miranda também ressalta suas diferenças, ao afirmar que as normas programáticas e as preceptivas não exequíveis por si mesmas não se confundem, pelo fato destas “postularem apenas a intervenção do legislador, actualizando-as ou tornando-as efectivas, e as normas programáticas exigirem mais do que isso, exigirem não só a lei como providências administrativas e operações materiais. As normas não exequíveis por si mesmas preceptivas dependem apenas de factores jurídicos e de decisões políticas; as normas programáticas dependem ainda (e sobretudo) de factores econômicos e sociais. Daí um maior grau de liberdade do legislador perante as normas programáticas do que perante as normas preceptivas não exequíveis: estas deverão ser completadas pela lei nos prazos relativamente curtos delas decorrentes; já as normas programáticas somente terão de ser concretizadas quando se verificarem os pressupostos de facto que tal permitam, a apreciar pelo órgão legislativo. MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, pp. 248-249) 578 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, pp. 244-245. 579 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, pp. 244-245. 580 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, pp. 244-245.

159

decorrência de imposição constitucional, bem assim à vinculação positiva de todos os

órgãos concretizadores581, argumentos que sinalizam não para um discricionarismo puro e

simples do legislador ou do administrador público, mas num autêntico poder-dever de

operacionalizar a vontade constitucional. Precisamente em decorrência disso, é possível

afirmar, ainda que com alguma precipitação, que o exercício do poder regulamentar, nas

hipóteses em que a edição de regulamentos administrativos é reclamada pela ordem

jurídica, não se insere na esfera da discricionariedade administrativa, em virtude, neste

caso, da vinculação que emana da norma jurídica requisitante.

2.6. O controle de constitucionalidade como mecanismo de defesa da constituição: introdução ao modelo brasileiro

Não obstante as transformações ocorridas ao longo do tempo na sociedade e

também nos próprios Estados, a noção de Constituição tem conservado um núcleo

permanente: a ideia de um “princípio supremo determinando a ordem estatal inteira e a

essência da comunidade constituída por essa ordem”582. Nessa linha, é conhecida a lição de

Jorge Miranda segundo a qual a Constituição é a “base da ordem jurídica, o fulcro das suas

energias, o fundamento último da atividade do Estado”583. Exatamente por ser a

Constituição o “estatuto definidor da vida pública”584, ou, na concepção de Kelsen, “a base

indispensável das normas jurídicas que regem a conduta recíproca dos membros da 581 Consoante lição de Canotilho sobre as normas programáticas, “O sentido destas normas não é, porém, o assinalado pela doutrina tradicional: ‘simples programas’, ‘exortações morais’, ‘declarações’, ‘sentenças políticas’, ‘aforismos políticos’, ‘promessas’, ‘apelos ao legislador’, ‘programas futuros’, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às ‘normas programáticas’ é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. Não deve, pois, falar-se de simples eficácia programática (ou directiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatória perante quaisquer órgãos do poder político (Crisafulli). Mais do que isso: a eventual mediação concretizadora, pela instância legiferante, das normas programáticas, não significa que este tipo de normas careça de positividade jurídica autónoma, isto é, que a sua normatividade seja apenas gerada pela interpositivo do legislador; é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes. Concretizando melhor, a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: (1) vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização (imposição constitucional); (2) vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-la em consideração como directivas materiais permanentes, em qualquer dos momentos da atividade concretizadora (legislação, execução, jurisdição); (3) vinculação, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos actos que as contrariam.” CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito…, cit., 2003, pp. 1176-1177. 582 KELSEN, Hans. Jurisdição…, cit., 2013, p. 130. 583 MIRANDA, Jorge. Manual…, cit., 1988, pp. 22-23. 584 MIRANDA, Jorge. Manual…, cit., 1988, pp. 22-23.

160

coletividade estatal”585 ou ainda, simplesmente, “o fundamento da ordem estatal”586 é que

todas as demais normas do ordenamento jurídico interno devem guardar consonância com

suas regras e princípios.

Sendo a Constituição o alicerce do ordenamento jurídico de um Estado, a

consequência jurídica natural que daí decorre é a necessidade de adequação de todas as

demais normas internas a suas regras e princípios. Exige-se, pois, a constitucionalidade

dessas normas. Nessa perspectiva, constitucionalidade e inconstitucionalidade, segundo

Jorge Miranda, designam conceitos de relação: “a relação que se estabelece entre uma

coisa – a Constituição – e outra coisa – uma norma ou um acto – que lhe está ou não

conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não cabe no seu sentido”587588; a

decisão pela inconstitucionalidade, portanto, envolve um juízo de valor a partir de critérios

constitucionais, sejam estes quais forem.589 Se a inconstitucionalidade, pois, “é a doença

que contamina o comportamento desconforme à constituição, o controle é o remédio que

restabelece o estado de higidez constitucional”.590591

A abordagem teórica sobre o instituto do controle de constitucionalidade592 como

mecanismo de defesa da constituição deve partir da premissa segundo a qual tal controle

possui a função de garantidor da supremacia constitucional, como visto anteriormente. Tal

585 KELSEN, Hans. Jurisdição..., cit., 2013, p. 131. 586 KELSEN, Hans. Jurisdição..., cit., 2013, p. 131. 587 MIRANDA, Jorge. Contributo..., cit., 1996, p. 11. 588 Para Matos, inconstitucionalidade significa “desconformidade com uma ou mais normas da Constituição, entendendo-se a conformidade em sentido mais exigente do que o de simples compatibilidade e Constituição como o complexo das normas formalmente constitucionais”. MATOS, André Salgado de. A Fiscalização..., cit., 2004, p. 43. 589 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, p. 17. 590 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de…, cit., 2012, p. 186. 591 Quando se fala sobre controle de constitucionalidade e consequentemente sobre supremacia constitucional, não se pode deixar de mencionar, ainda que resumidamente, o relevante debate travado no ínicio do Século XX entre Hans Kelsen e Carl Schmitt, sobre quem deveria ser o guardião da constituição. Para Kelsen, deve haver um tribunal constitucional cujo principal papel é proporcionar a defesa da supremacia da Constituição; Schmitt, diferentemente, sustenta a competência do Presidente do Reich para, em nome do povo, exercer o papel de guardião da Constituição. Para saber mais, entre tantos: KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardião da Constituição? São Paulo: Martins Fontes, 2003; SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitución. Trad. Manuel Sanchez Sarto. Madrid: Tecnos, 1983. 592 Segundo a doutrina de Maria Benedita urbano, “se o controlo de constitucionalidade das normas teve sérias dificuldades em se impor, o que presenciamos da atualidade é o fenômeno inverso, ou seja, pelo menos num número razoável de países regista-se um excesso de protagonismo da justiça constitucional nesta sua específica vertente, o qual conduziu à sacralização da constituição. Num primeiro momento, a sacralização da lei obstaculizava a implantação do controlo de constititucionalidade das normas. Num segundo momento, a sacralização da constituição subjuga o legislador e apaga o seu papel, ao ponto de, com demasiada e indesejável frequência, dele se prescindir ou ao ponto de o desautorizar”. URBANO, Maria Benedita. Curso de..., cit., 2012, p. 8.

161

primazia, rememore-se, indica o papel de preeminência jurídica das normas constitucionais

relativamente a todas as demais normas do ordenamento jurídico interno, impondo a partir

do seu reconhecimento uma subordinação jurídica vinculante a todos os atos praticados em

âmbito interno, sejam oriundos do Poder Público, que são os mais comuns, seja também os

atos (materiais) de natureza privada.593

Na esteira de Jorge Miranda, a Constituição deve ser garantida. Se a norma

constitucional é uma norma jurídica, qualquer consideração de norma constitucional

implica a consideração da sua garantia e de que a garantia deve ser jurídica, ou seja,

prevista por uma ou mais normas jurídicas. Toda norma jurídica deve ter uma garantia

jurídica e a norma constitucional não faz exceção à regra.594 Assim, não basta que a

Constituição outorgue garantias; tem, por seu turno, de ser, ela própria, garantida.595 Por

outras palavras, a constituição somente pode ser considerada, ela mesma, uma verdadeira

garantia para os indivíduos quando “a anulação dos atos inconstitucionais é possível”.596597

Embora inconstitucionalidade e ilegalidade materializem igualmente violações de

normas jurídicas por atos – ou omissões – oriundos do poder público, a diferença, no dizer

de Jorge Miranda, radica na norma que disciplina o ato de que se trate, fixando-lhe

pressupostos, elementos e requisitos. Portanto, tais conceitos não divergem em sua

natureza, mas pela qualidade dos preceitos ofendidos, sendo no primeiro caso preceitos

formalmente constitucionais enquanto no segundo normas contidas em lei ordinária ou

nesta fundadas.598

O reconhecimento da supremacia da constituição e sua consequente força

vinculante em relação demais atos normativos que dela derivam, exigem um sistema

interno de fiscalização dos atos que lhes sejam contrários, de modo a extirpá-los do mundo

jurídico ou extrair-lhes a eficácia quando incompatíveis com a lei maior, garantindo, assim,

a prevalência desta. Essa é a gênese do controle de constitucionalidade, pois embora a

593 Conforme CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 948 e ss. 594 MIRANDA, Jorge. Contributo..., cit., 1996. P. 16. 595 MIRANDA, Jorge. Contributo..., cit., 1996. P. 77. 596 KELSEN, Hans. Jurisdição..., cit., 2013, p. 149. 597 Para Kelsen, “Uma constituição em que falta a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória, no sentido técnico. Muito embora não se tenha em geral consciência disso, porque uma teoria jurídica dominada pela política não permite tomar tal consciência, uma Constituição em que os atos inconstitucionais, e em particular as leis inconstitucionais permanecem válidos – na medida em que sua inconstitucionalidade não permite que sejam anulados – equivale mais ou menos, do ponto de vista propriamente jurídico, a um anseio sem força obrigatória”. KELSEN, Hans. Jurisdição..., cit., 2013, p. 179. 598 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, p. 22.

162

constituição opere por sua própria força, o reconhecimento desse fato pode demorar599,

razão pela qual devem ser colocados à disposição das pessoas instrumentos que possam

declarar e combater os atos e omissões atentatórios à Constituição, a fim de garantir a

existência da própria lei fundamental. Em síntese, é possível afirmar que a primazia

constitucional exige a criação de uma jurisdição constitucional, que, por sua vez, tem como

principal tarefa propiciar o exercício do controle de constitucionalidade de atos e omissões

do poder público.

Pois bem, após essas notas de caráter introdutório passa-se ao estudo, em linhas

gerais, do modelo de controle de constitucionalidade existente no direito brasileiro, para,

na sequência, analisar especificamente os mecanismos de combate à inconstitucionalidade

e/ou ilegalidade por omissão e as consequências jurídicas que delas podem derivar.

A Constituição de 1988 consagrou no Brasil um sistema jurisdicional600 de

controle de constitucionalidade de natureza híbrida601, significando com isso dizer que tal

é exercido por meio da utilização das vias difusa e concentrada, ambas atuando, em regra,

de forma repressiva, isto é, buscando retirar do ordenamento jurídico o ato normativo que

lhe é contrário ou cassando seus efeitos ou ainda combatendo a omissão inconstitucional.

Embora o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade seja nitidamente

jurisdicional, não se pode perder de vista que em determinados momentos os Poderes

Executivo602603604 e Legislativo605 também exercem o chamado controle político, atuando

599 Conforme TRIBE, Laurence H. American..., cit., 1988, p. 214. 600 Referindo-se ao controle jurisdicional, Cappelletti destaca que “O aspecto mais sedutor, diria também o aspecto mais audaz e, certamente, o mais problemático do fenômeno que estamos para examinar está, de fato, justamente aqui, neste encontro entre os dois poderes e as duas funções: o encontro entre a lei e a sentença, entre a norma e o julgamento, entre o legislador e o juiz”. CAPPELLETTI, Mauro. O controle..., cit., 1992, p. 26. 601 MORAES, Alexandre de. Direito..., cit., 2008, p. 708 e ss. 602 Conforme Barroso, o controle de constitucionalidade pelo Poder Executivo é feito de três formas: a) poder de veto (CF, art. 66, § 1º). Explica que “O processo legislativo comum tem como uma de suas fases a remessa do projeto aprovado pela casa legislativa ao Chefe do Executivo, para sanção ou veto. Nessa oportunidade, o Presidente da República (ou, em âmbito estadual e municipal, o Governador ou o Prefeito) poderá aquiescer ao texto aprovado e sancioná-lo, convertendo o projeto em lei. Todavia, se uma dessas autoridades considerar que o projeto é, no todo ou em parte, inconstitucional, deverá vetá-lo, total ou parcialmente, assim impedindo que ingresse no mundo jurídico um ato legislativo incompatível com a Constituição”; b) possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional; c) possibilidade de propositura de ação direta, conforme legitimidade prevista no art. 103 da Constituição. BARROSO, Luís Roberto. O Controle..., cit., 2009, pp. 67-72. 603 CF/88, art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do

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algumas vezes de forma preventiva606, outras repressivamente. Não obstante, as hipóteses

de exercício de controle político não têm o condão de classificar o sistema brasileiro como

misto – político e jurisdicional – sobretudo porque não há um órgão político no Brasil cuja

recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 604 No Brasil, o Chefe do Executivo pode vetar um projeto de lei em duas hipóteses: quando entender que o projeto de lei é inconstitucional (veto jurídico) ou quando entender que tal é contrário ao interesse público (veto político). Embora o veto possa ser utilizado nessas duas hipóteses, apenas o veto jurídico consubstancia controle de constitucionalidade preventivo, haja vista que o veto político leva em consideração apenas o interesse público, não havendo, neste caso, afronta direta à Constituição. Nesse sentido, entre outros: MORAES, Alexandre de. Direito..., cit., 2006, p. 643; FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade. Revista de Informação Legislativa. Ano 36, nº 142 abr/jun, Brasília: 1999, pp. 279/296; e BARROSO, Luís Roberto. O Controle..., 2009, p. 67 e ss, entre outros. 605 O Poder Legislativo também exerce controle de constitucionalidade no Brasil. Luís Roberto Barroso aponta as seguintes hipóteses desse controle atípico: a) pronunciamento da Comissão de Constituição e Justiça, que é um órgão legislativo em cujo elenco de atribuições figura a manifestação acerca das propostas de emenda constitucional e dos projetos de lei apresentados, sob a ótica de sua compatibilidade com o texto constitucional; b) rejeição do veto do Chefe do Executivo, pois na hipótese de o Chefe do Executivo vetar um projeto de lei, total ou parcialmente, inclusive com fundamento em sua inconstitucionalidade, cabe ao Congresso Nacional, em sessão conjunta, apreciar o ato presidencial, podendo rejeitar o veto pela maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto (CF, art. 66, § 4º) ; c) Sustação de ato normativo do Executivo, pois o art. 49, V, da Constituição de 1988 confere competência exclusiva ao Congresso Nacional para sustar os atos normativos do poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Ambas as hipóteses ensejam ao Legislativo o controle de constitucionalidade para assegurar a observância do princípio da legalidade, na eventualidade de vir a ser vulnerado por conduta abusiva do Chefe do Executivo. d) juízo prévio acerca das medidas provisórias: a Emenda Constitucional nº 32/2001 alterou o regime jurídico das medidas provisórias – atos com força de lei, que podem ser editados pelo presidente da República em casos de relevância e urgência –, inclusive estabelecendo um conjunto de limitações materiais a seu conteúdo. Ao Congresso passou a caber um juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (art. 62, § 5º), que permite a rejeição liminar da medida; e) aprovação de emenda constitucional superadora da interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, pois, salvo em relação às matérias protegidas por cláusulas pétreas, a última palavra acerca de qual deve ser o direito constitucional positivo em dado momento é do Congresso Nacional, no exercício de seu poder constituinte derivado; f) possibilidade de propositura de ação direta por órgãos do Legislativo, conforme possibilita o art. 103 da Constituição: são os órgãos de Direção do Poder Legislativo federal e estadual, isto é, as Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e da Assembleia Legislativa; g) possibilidade de revogação da lei inconstitucional, mas não da declaração de inconstitucionalidade por ato legislativo: No sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, somente o Judiciário pode pronunciar a inconstitucionalidade de uma lei em vigor, colhendo retroativamente as situações que se formaram sob sua égide. Ao Legislativo é dada a faculdade de revogar a lei, retirando-a do ordenamento jurídico, com efeitos ex nunc, sem afetar a validade dos atos praticados sob a vigência da norma revogada. Não podem os órgãos legislativos de qualquer dos níveis de poder anular ou declarar a nulidade de atos normativos, com a intenção de dar caráter retroativo, ex tunc, à sua manifestação. O Legislativo revoga leis, mediante juízo discricionário de conveniência e oportunidade, ao passo que o Judiciário as invalida, por vício de inconstitucionalidade. Esses papéis não podem ser trocados. BARROSO, Luís Roberto. O Controle..., cit., 2009, pp. 72-76. 606 Para Jorge Miranda, o objetivo do controle preventivo (ou da fiscalização preventiva, como previsto na Constituição portuguesa) é impedir, vedar ou dificultar a vigência de normas indubitavelmente inconstitucionais; é evitar que um ato jurídico inconstitucional, fundamentalmente, uma norma inconstitucional, venha a ser promulgada e se torne válida e eficaz. É, fundamentalmente, um instrumento de defesa da Constituição contra violações primárias, grosseiras e inequí- vocas, que justifiquem a fiscalização a priori. MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, p. 357 e ss.

164

atribuição precípua seja controlar a constitucionalidade das leis ou atos normativos, a

exemplo daqueles existentes em Portugal e França607, entre outros.

A fiscalização de constitucionalidade, no Brasil, é realizada por meio dos

controles difuso, de origem norte-americana608, a partir das razões de decidir apresentadas

pelo juiz Marshall609, e concentrado, que finca suas raízes no modelo austríaco.610

O controle difuso611 caracteriza-se pela capacidade que possui qualquer juiz ou

607 Conforme CAPPELLETTI, Mauro. O Controle..., cit., 1992, p. 27. 608 Embora já existissem inúmeros precedentes na Inglaterra e em outras partes da Europa acerca do controle de constitucionalidade das leis, esta doutrina veio a desenvolver-se efetivamente nos Estados Unidos da América, em 1803, a partir do conhecido caso Marbury vs. Madison. Ao julgar o mencionado caso, o juiz John Marshall, da Suprema Corte dos EUA, atuando de forma muito mais política do que jurídica, prolatou decisão precursora do sistema de controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review), fundamentando suas ideias nos princípios da supremacia e da rigidez constitucional. Conforme: TRIBE, Laurence H. American..., cit., 1988, pp. 23-26; BARRON, A. Jerome; e DIENES, C. Thomas. Constitutional Law. 7th Edition, Thonson Reuters, 2009, pp. 4 e ss.; CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional…, cit., 2011, pp. 37-44; FLETCHER, George P. and SHEPPARD, Steve. American Law – in a Global Context, New York: Oxford University Press, 2005, pp. 132-149. 609 Esclareça-se que a origem do controle difuso não deve ser atribuída apenas a Jonh Marshall, pois antes mesmo de 1803, quando foi julgado o caso Marbury vs. Madison, Hamilton já afirmava que “Não é admissível supor que a Constituição tenha tido a intenção de facultar os representantes do povo para substituir sua vontade à de seus eleitores. É muito mais racional entender que os tribunais foram concebidos como um corpo intermediário entre o povo e a legislatura, com a finalidade, entre várias outras, de manter esta última dentro dos limites atribuídos à sua autoridade. A interpretação das leis é própria e peculiarmente da incumbência dos tribunais. Uma constituição é, de fato, uma lei fundamental e assim deve ser considerada pelos juízes. A eles pertence, portanto, determinar seu significado, assim como o de qualquer lei que provenha do corpo legislativo. E se ocorresse que entre as duas existisse uma discrepância, deverá ser preferida, como é natural, aquela que possua força obrigatória e validez superiores; em outras palavras, deverá ser preferida a Constituição à lei ordinária, a intenção do povo à intenção de seus mandatários”. HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista (Um comentário à Constituição Americana). Nº LXXVIII. Tradução de Reggy Zacconi de Moraes, Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1959, p. 314. 610 O sistema de controle concentrado de constitucionalidade finca suas raízes Constituição austríaca de 1920, na qual foi criada uma corte constitucional que seria o único órgão competente para o exercício do controle dos atos emanados dos poderes legislativo e executivo. O art. 89 da Constituição austríaca de 1920 negou expressamente aos tribunais o poder de apreciar a validade das leis em vigor, enquanto os arts. 137/145 estabeleceram as competências do recém-criado Tribunal Constitucional, com destaque para a sua principal e então inovadora prerrogativa: exercer, de forma exclusiva, o controle de constitucionalidade das leis, sem que houvesse um caso concreto a ser dirimido, mas apenas a discussão abstrata sobre a validade da lei. Conforme KELSEN, Hans. Jurisdição..., cit., 2003, p. 6 e ss. 611 Mauro Cappelletti explica o controle difuso da seguinte forma: “no método de controle ‘difuso’ de constitucionalidade – no denominado método ‘americano’, em suma – todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm, como foi dito, o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento. Experimentemos então imaginar, como hipótese de trabalho – uma hipótese que, de resto, foi tornada realidade, como já se referiu, em alguns países, ou seja, na noruega, dinamarca, suécia e foi posta em prática, por poucos anos, também na alemanha e na itália – a introdução deste método “difuso” de controle nos sistemas jurídicos da europa continental e, mais em geral, nos sistemas denominados de civil law, ou seja, de derivação romanística, em que não existe o princípio, típico dos sistemas de common law, do ‘stare decisis’. Pois bem, a introdução, nos sistemas de civil law, do método “americano” de controle, levaria à consequência de que uma mesma lei ou disposição de lei poderia não ser aplicada, porque julgada

165

tribunal de pronunciar-se acerca da compatibilidade da norma utilizada no caso concreto

com a constituição, a fim de dar uma solução ao litígio posto a julgamento que esteja em

consonância com as normas e princípios constitucionais. No âmbito do controle difuso ou

aberto, também chamado controle por via de exceção ou defesa612 (ou ainda sistema de

desaplicação613), tanto o autor quanto o réu – e ainda terceiros intervenientes – podem

fazer uso do incidente de inconstitucionalidade na defesa de seus direitos. Contudo,

saliente-se, mais uma vez, que em nenhum momento será posta em discussão a norma em

si, ou seja, não se discute a norma em tese, mas apenas a relação jurídica sobre a qual, em

dado momento, ocorre ato ou fato fundamentado em norma que se presume contrária à

constituição.614

Embora no Brasil qualquer juiz possua competência para exercer o controle

concreto de constitucionalidade das leis, tendo as normas constitucionais como paradigma,

aos tribunais o legislador constituinte exigiu que decisão pela inconstitucionalidade da

norma impugnada demandasse o voto da maioria absoluta de seus membros ou dos

membros do respectivo órgão especial, conforme prescreve o artigo 97, da Lei Maior615.

Tal exigência é denominada “cláusula de reserva de plenário”616 e nos dias atuais já se

encontra mitigada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal617. Cumpre esclarecer

inconstitucional, por alguns juízes, enquanto poderia, ao invés, ser aplicada, porque não julgada em contraste com a constituição, por outros. Demais, poderia acontecer que o mesmo órgão judiciário que, ontem, não tinha aplicado uma determinada lei, ao contrário, a aplique hoje, tendo mudado de opinião sobre o problema de sua legitimidade constitucional. CAPPELLETTI, Mauro. O Controle..., cit., 1992, pp. 76-77. 612 O professor André Ramos Tavares registra a impropriedade da denominação controle por “via de defesa”, apresentando a justificativa segundo a qual tal controle tanto “pode ser apresentado na petição inicial como na defesa técnica, tanto pelo autor quanto pelo réu”. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 216. 613 Conforme CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 903. 614 MORAES, Alexandre de. Direito..., cit., 2008, p. 709. 615 Constituição brasileira de 1988, art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 616 “Nenhum órgão fracionário de qualquer tribunal, exceto o ‘órgão especial’ de que cogita o art. 93, nº XI, da Carta da República, tem competência para declarar inconstitucional, mesmo incidentalmente, uma lei ou outro ato normativo do poder público. É o que resulta do preceito segundo o qual a inconstitucionalidade não pode ser declarada senão pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou – onde exista – do ‘órgão especial’ acima referido”. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 39. 617 “O art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da ‘maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais’, está se dirigindo aos tribunais indicados no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93, XI. A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas (art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I), os quais, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal,

166

ainda que a exigência de maioria absoluta só se faz presente no caso de decisão pela

inconstitucionalidade da norma, pelo que, caso a decisão seja pela constitucionalidade,

estará dispensado o quórum constitucional, podendo os órgãos fracionários dos tribunais,

como as turmas ou câmaras, decidirem a questão. E é assim porque o fundamento que

justifica a inclusão de tal regra no sistema jurídico brasileiro é “o fim político-técnico de

prestigiar o ato do poder público, inclusive a lei, só admitindo a desconstituição daquele,

ou dessa, por maioria absoluta de votos dos tribunais”.618

A decisão de qualquer juiz monocrático ou tribunal, inclusive do Supremo

Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, terá seus efeitos

restritos apenas ao caso concreto e às partes envolvidas no processo. É a chamada eficácia

inter partes, na qual os efeitos oriundos da declaração de inconstitucionalidade

prejudicarão ou beneficiarão tão-somente as partes envolvidas no processo, não

alcançando, pois, quaisquer outras pessoas, ainda que estejam em idêntica situação.

Embora em regra o controle difuso emane efeitos inter partes, já que realizado no

julgamento de um caso concreto, no Brasil existe a possibilidade de uma decisão proferida

em controle difuso gerar efeitos para toda sociedade. Deveras, a atual Constituição

brasileira dispõe em seu art. 52, X, que compete privativamente ao Senado Federal

“suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão

definitiva do Supremo Tribunal Federal”. Ressalte-se que eventual suspensão efetuada pelo

Senado Federal se dá por meio de resolução, conforme estabelece o art. 59, VII, da Lei

Maior. A resolução do Senado Federal tem por objeto, portanto, estender a eficácia da

decisão que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de referida norma (que antes

alcançava apenas as partes do processo), para todas as pessoas que, de uma forma ou de

outra, possam ser alcançadas pelo ato normativo cuja existência é incompatível com a Lei

Maior.619

Esse papel desempenhado pelo Senado Federal tem gerado, ao longo das últimas

décadas, amplas discussões e acirrados debates sobretudo em relação à obrigatoriedade ou

sob regime de plenário ou de órgão especial”. (STF, AgR 792.562, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 18-3-2014, Segunda Turma, DJE de 2-4-2014.) 618 MIRANDA, Pontes de. Comentários..., cit., 1987, p. 611. 619 SANTOS, Mauro Sérgio dos. O controle incidental de constitucionalidade e o papel do Senado Federal. L & C – Revista de Administração Pública e Política. Nº 102 – dezembro de 2006, Brasília: Ed. Consulex, pp. 04-08.

167

não de atuação da Câmara Alta, a partir da comunicação do Supremo Tribunal Federal

dando conta da existência de lei declarada inconstitucional, definitivamente, para eventual

suspensão de sua execução. É certo que, atualmente, tanto a Corte Suprema como o

Senado Federal possuem posição sedimentada sobre o tema, ambos entendendo que a

atuação do Senado Federal é de caráter meramente discricionário, não havendo, portanto,

nenhuma obrigatoriedade por parte dessa Casa Legislativa em suspender a norma tida por

inconstitucional. O principal fundamento a apoiar a discricionariedade, segundo seus

defensores, seria o respeito ao princípio da separação dos poderes, pois não poderia o

Supremo Tribunal Federal impor a outro poder o cumprimento de sua decisão.620 Não

obstante, necessário aqui abrir um parêntese para mencionar que o STF proferiu

recentemente polêmica decisão no âmbito da Reclamação nº 4.335-5/AC, na qual conferiu

caráter expansivo aos efeitos de decisão proferida em sede de controle concreto, ignorando

a atribuição do Senado Federal estabelecida pelo art. 52, X, da Constituição, e

promovendo, por linhas um tanto tortas, uma espécie de abstrativização do controle difuso

de constitucionalidade621, que será analisada em detalhes no tópico atinente ao ativismo

judicial.

Pois bem, com a declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo, desfaz-se, em regra, desde sua origem622, o ato declarado inconstitucional,

juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos

inconstitucionais são nulos e, portanto, seus efeitos (ex tunc) somente alcançarão as partes

envolvidas no processo em que houve a citada declaração de inconstitucionalidade.623

620 SANTOS, Mauro Sérgio dos. O controle..., cit., 2006, pp. 04-08. 621 A referida decisão será examinada, em detalhes, no tópico relativo ao ativismo judicial, ainda neste capítulo. 622 O STF tem admitido a modulação de efeitos também no controle difuso, conforme podemos constatar na ementa a seguir transcrita: (...) As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de 1988). (...)O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. (...) Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. Modulação dos efeitos da decisão. Segurança jurídica. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento”. (STF, RE 560626/ RS. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. DJ de 10/12/2010). 623 Cappelletti, ao se referir aos efeitos da decisão proferida em controle difuso, afirma que “a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara uma

168

Além do controle realizado de forma difusa, anteriormente sintetizado, existe

ainda no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de fiscalização abstrata de

constitucionalidade, que, desta feita, visa à declaração, por meio de ações próprias e

preestabelecidas para este fim, de inconstitucionalidade de ato ou omissão normativa do

Poder Público para, a partir daí, excluí-lo do mundo jurídico ou, no caso específico de

omissão, buscar conferir efetividade ao direito violado.624

Afora a competência para o julgamento, outra importante distinção entre os

controles difuso e o concentrado é que neste “a impugnação de uma norma é feita

independentemente de qualquer litígio concreto”.625 Com efeito, tal processo não se presta

a dar solução a um caso específico, mas, diferentemente, tem por objetivo aferir a

compatibilidade de uma norma em tese relativamente aos princípios e regras insculpidos na

Constituição. Por outros termos, a fiscalização abstrata de constitucionalidade extirpa do

ordenamento jurídico a norma incompatível com a Constituição626; diferentemente ocorre

no âmbito do controle difuso, o qual é exercido incidentalmente nos autos de um caso

concreto posto a julgamento, no qual, portanto, “a lei censurada não é destruída”627, mas

apenas utilizada como fundamento para o pedido.

No controle abstrato, portanto, o que se visa é retirar a própria lei ou ato

normativo do ordenamento jurídico628, ou, ao contrário, suprir a omissão inconstitucional

eventualmente constatada, e não compor uma lide ou a resolver um caso concreto, como

(pré-existente) nulidade da lei inconstitucional”. CAPPELLETTI, Mauro. O Controle..., cit., 1992, pp. 115-116. 624 Rui Medeiros destaca algumas vantagens do controle concentrado em relação ao difuso: “Estando em causa um juízo sobre a inconstitucionalidade de normas gerais, à necessidade genérica de evitar desarmonias de julgados junta-se a conveniência em introduzir um sistema capaz de propiciar a expurgação da norma inconstitucional do ordenamento jurídico ou, pelo menos, uma prática uniforme em relação aos respectivos juízos de inconstitucionalidade”. MEDEIROS, Rui. A decisão..., cit., 1999, p. 97. 625 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito. cit., 2003, p. 900. 626 Cappelletti, ao se referir ao controle concentrado explicita que neste sistema “a inconstitucionalidade e consequente invalidade e, portanto, inaplicabilidade da lei não pode ser acertada e declarada por qualquer juiz, como mera manifestação de seu poder e dever de interpretação e aplicação do direito ‘válido’ nos casos concretos submetidos a sua competência jurisdicional”. CAPPELLETTI, Mauro. O Controle..., cit., 1992, p. 84. 627 TOCQUEVILLE, Alexis de. De la démocratie em Amérique, I, Éditions Gallimard, 1986, p. 169. 628 Não se cogita, propriamente, da defesa de interesse do Requerente (Rechtsschutzbedürfnis), que pressupõe a defesa de situações subjetivas. Nesse sentido, assentou o Bundesverfassungsgericht que, no controle abstratos de normas, cuida-se fundamentalmente, de um processo unilateral, não-contraditório, isto é, de um processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste requerido. A admissibilidade do controle de normas, ensina Söhn, está vinculada, tão-somente, a uma necessidade pública de controle (öffentliches Kontrollbedürfnis). MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade - Aspectos políticos e Jurídicos. São Paulo: Saraiva, 1990, pp. 250-251.

169

ocorre no controle difuso. Em outras palavras, no controle abstrato o Tribunal

Constitucional atua como verdadeiro defensor 629 ou guardião630 da constituição.

Exatamente por não existir um caso concreto a ser solucionado, mas apenas uma discussão

em tese sobre a adequação da norma impugnada (ou da omissão) à constituição, diz-se que

o controle abstrato possui a natureza de processo objetivo631, pois do ponto de vista

processual não há partes, haja vista que tal processo se destina unicamente à defesa do

texto constitucional.632

O sistema de controle abstrato de constitucionalidade, no direito brasileiro,

encontra suas raízes na Constituição de 1934, que atribuiu competência ao Congresso

Nacional para decretar a intervenção federal nos Estados-membros, quando por estes

fossem desrespeitados os princípios constitucionais sensíveis, elencados no art. 7° daquela

Carta. Contudo, foi através da Emenda Constitucional n. 16, de 6 de dezembro de 1965 (na

vigência na Constituição de 1946, portanto), que o controle concentrado ingressou

definitivamente no ordenamento jurídico brasileiro. A referida reforma atribuiu

competência ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, a

representação do Procurador-Geral da República por inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo federal ou estadual. A Constituição Federal de 1988 não só manteve o controle

abstrato de constitucionalidade de normas como o modernizou, criando novas formas de

fiscalização e aumentando o rol de legitimados.

O controle abstrato de constitucionalidade, de acordo com o art. 102, I, “a”, da

CF/88, é de competência originária do Supremo Tribunal Federal, quando a norma

paradigma para a fiscalização seja a Constituição Federal. Daí ser chamado de controle

concentrado, conforme anteriormente explicitado. Quando, no entanto, o parâmetro de

629 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 900. 630 KELSEN, Hans. Quem deve ser..., cit., 2003, p. 5 e ss. 631 Enterría, ao realizar estudo sobre as origens da justiça administrativa francesa retrata a concepção de um processo objetivo, segundo a qual tal processo se caracterizaria pela inexistência de partes e também a defesa de interesse subjetivo. ENTERRIA, Eduardo Garcia de. Hacia una Nueva Justicia Administrativa. 2ª ed. Madrid: Civitas, 1992, p. 86. 632 Jorge Miranda, ao tratar sobre o controle abstrato ou em tese, apresenta-nos a seguinte lição: “é fiscalização abstracta ou em tese a que se dirige aos comportamentos dos órgãos do poder público ou às normas, em si, por aquilo que significam na ordem jurídica, independentemente de sua incidência em quaisquer relações ou situações da vida”. MIRANDA Jorge. Manual..., cit., 1988, p. 312.

170

análise for a Constituição de um Estado-membro ou a Lei Orgânica do Distrito Federal, o

controle abstrato será de competência do respectivo Tribunal de Justiça.633

Diferentemente do que ocorre no âmbito do controle difuso, que possibilita a

qualquer pessoa (parte ou interveniente) arguir incidentalmente eventual ofensa à

Constituição, no controle concentrado a legitimação ativa se limita aos órgãos ou pessoas

elencadas no art. 103 da CF/88634. Se a legitimação ativa é distinta, distintos também são

os efeitos que emanam das duas formas de controle de constitucionalidade existentes no

Brasil. Deveras, a decisão de inconstitucionalidade proferida no âmbito do controle difuso,

como dito, possui em regra efeitos ex tunc e eficácia inter partes; já os efeitos alcançados

nos processos de fiscalização abstrata têm, em regra, eficácia geral (erga omnes) e efeito

vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública

direta e indireta dos quatros entes federativos.635 Além da eficácia erga omnes e do efeito

vinculante, a regra geral no controle abstrato de normas é a produção de efeitos ex tunc,

retroagindo, pois, à origem da norma impugnada.

Nada obstante, tanto a Lei nº 9.868/99, que trata sobre a ação direta de

inconstitucionalidade, em seu art. 27, quanto a Lei nº 9.882/99, que regula o processo de

arguição de descumprimento de preceito fundamental, em seu art. 11, permitem que o

Supremo Tribunal Federal, no julgamento dessas ações de controle abstrato, possa,

excepcionalmente, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, e

por maioria de 2/3 de seus ministros636, restringir os efeitos da decisão, conceder eficácia

ex nunc ou ainda fixar outro momento para o início da eficácia de sua decisão. Trata-se do

sistema brasileiro de modulação de efeitos637 previsto expressamente para as ações de

633 Conforme estabelece o art. 125, §§ 1º e 2º da Constituição de 1988. 634 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 635 CF/1988, art. 102 (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 636 Exige, portanto, o voto de pelo menos oito ministros dos onze que compõem o Supremo Tribunal Federal. 637 Para Eduardo Talamini, “A possibilidade de excepcionalmente restringir os efeitos retroativos ou mesmo atribuir apenas efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade – ao contrário do que possa parecer

171

fiscalização abstrata638 e também possível, excepcionalmente, na seara do controle difuso,

conforme alhures explicitado.

Atualmente, o sistema brasileiro de controle abstrato de constitucionalidade se

serve de várias ações judiciais específicas cuja finalidade precípua é a de averiguar a

inconstitucionalidade dos atos normativos ou omissões do Poder Público. São elas: ação

direta interventiva, prevista no art. 34 da Constituição Federal; ação direta de

inconstitucionalidade (positiva ou negativa) e ação declaratória de constitucionalidade,

ambas regulamentadas por meio da Lei n. 9.868/99; e ainda a arguição de descumprimento

de preceito fundamental, inserida no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei n.

9.882/99.

Como a presente investigação tem por objetivo analisar a inatividade normativa

qualificada e as consequências que dela derivam, por certo que nem todos os mecanismos

de controle de constitucionalidade antes referenciados merecerão análise neste estudo, mas

apenas aqueles instituídos especificamente para o combate à inércia normativa estatal, vale

dizer, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o remédio constitucional

denominado mandado de injunção.

2.6.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão no direito brasileiro

Consoante já explicitado, a Constituição brasileira de 1988 apresenta em seu texto

inúmeras normas de eficácia limitada, assim entendidas aquelas que demandam

complementação por intermédio de outra norma de nível hierárquico inferior, para garantir-

– confere maior operacionalidade ao sistema de controle abstrato. A regra da retroatividade absoluta e sem exceções acaba fazendo com que o tribunal constitucional, naquelas situações de conflito entre os valores acima mencionados, muitas vezes simplesmente deixe de declarar a inconstitucionalidade da norma, para assim evitar gravíssimas consequências que adviriam da eficácia ex tunc dessa declaração”. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 439. 638 A modulação de efeitos não é uma novidade nos sistemas de controle de constitucionalidade. A propósito, Cappelletti, ao fazer referência especificamente ao modelo austríaco de controle concentrado, salienta que neste sistema “a Corte Constitucional não declara nenhuma nulidade, mas anula, cassa (‘aufhebt’) uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional. Não é só: mas – coisa ainda mais notável – a Corte Constitucional austríaca tem, de resto, o poder discricionário de dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior à publicação (‘Kundmachung’) de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano”. CAPPELLETTI, Mauro. O Controle..., cit., 1992, p. 116.

172

lhe a eficácia esperada pelo legislador constituinte. Em consequência, para que passem a

ter efetividade tais normas exigem a atuação positiva do legislador ou mesmo da

autoridade administrativa no sentido de ser produzida a norma faltante. Caso o ato

normativo requerido constitucionalmente não seja elaborado pelo Poder competente, um

dos mecanismos de combate ao silêncio estatal é a ação de inconstitucionalidade por

omissão (o outro é o mandado de injunção, a ser analisado na sequência).

Nascida sob forte influência do direito português, a Constituição brasileira de

1988 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a ação direta de inconstitucionalidade

por omissão (ADIo), que propicia um controle em abstrato da inércia estatal, isto é, por

meio de processo objetivo639. Nesse sentido, dispõe o § 2º do art. 102 da Constituição que,

“Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma

constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências

necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

A ação de inconstitucionalidade por omissão, como se pode notar, tem por

objetivo reprimir, por meio de processo de fiscalização abstrata, as omissões que “atentem

contra a efetividade da norma constitucional”640, pois é tão censurável uma ação normativa

estatal que contraste com a Constituição, como uma omissão indevida em face desse

mesmo diploma641. Na lição de Cunha Junior, há, portanto, omissão inconstitucional

quando, devendo agir para tornar efetiva norma constitucional, o poder público se queda

inerte, abstendo-se indebitamente. Mas essa omissão não ocorre em qualquer circunstância,

antes, pressupõe o não cumprimento de uma norma constitucional individualizada, ou seja,

norma certa e determinada.642 A finalidade de tal ação, em outras palavras, é “permitir que

toda norma constitucional alcance eficácia plena, obstando que a inação do legislador

venha a impedir o exercício de direitos constitucionais”.643

Separando as omissões legislativas resultantes da violação de normas

constitucionais concretamente impositivas, do não cumprimento da Constituição derivado

639 Por processo objetivo, conforme já analisado, entenda-se aquele que se caracteriza pela inexistência de partes e também de um interesse subjetivo a ser tutelado. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Hacia una..., cit., 1992, p. 86. 640 ZIMMERMANN, Augusto. Curso..., cit., 2002, p. 588. 641 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso..., cit., 2011, p. 389. 642 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso..., cit., 2011, p. 389. 643 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 113.

173

da não atuação de normas-fim ou normas-tarefa, abstratamente impositivas, Canotilho

leciona que as omissões legislativas inconstitucionais, isto é, aquelas que possuem aptidão

para fundamentar uma ação de inconstitucionalidade são apenas as imposições

constitucionais legiferantes em sentido estrito, assim compreendidas como aquelas

resultantes do incumprimento de normas que, “de forma permanente e concreta, vinculam

o legislador à adopção de medidas legislativas concretizadoras da Constituição”.644645

Além da omissão legislativa marcada pela vinculação do legislador primário à

obrigação de concretizar a Constituição, considerada mais afrontosa à lei maior, também

ocorre inatividade normativa juridicamente relevante quando o texto constitucional

“consagra normas sem suficiente densidade”646 para se tornarem exequíveis por si próprias

e, por consequência, remete implicitamente ao legislador a tarefa de conferir-lhes

concretude. Por fim, ainda consoante o magistério de Canotilho, haverá omissão legislativa

inconstitucional nos casos em que o legislador descumpre “ordens de legislar”647

constitucionalmente consagradas no corpo da constituição.648

Por ser um mecanismo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, exercitado

de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal, a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, diferentemente do que ocorre com o mandado de

injunção, somente pode ser proposta pelos legitimados previstos no art. 103 da

Constituição de 1988, que são os seguintes: o Presidente da República; a Mesa do Senado

Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da

Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o

Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

partido político com representação no Congresso Nacional; e confederação sindical ou

entidade de classe de âmbito nacional.

644 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1034. 645 Para María Villota Benavides, “a inobservância do caráter vinculante da norma constitucional por parte do legislador redunda em um duplo conflito: por um lado, por violação ao princípio da legalida nas atuações dos agentes públicos e, por outro, da ilegitimidade no exercício do poder legiferante”. VILLOTA BENAVIDES, María Susana Villota. El control..., cit., 2012, p. 461. 646 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1034. 647 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1035. 648 Ainda segundo a lição de Canotilho, as ordens de legislar não se confundem com as imposições constitucionais, porquanto estas se caracterizam como determinações permanentes e concretas, enquanto aquelas traduzem-se em imposições únicas, ou seja, imposições concretas mas não permanentes de “emanação de uma ou várias leis necessárias à criação de uma nova instituição ou à adaptação das velhas leis a uma nova ordem constitucional”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1035.

174

Por fim, deve-se registrar que segundo o entendimento do STF é incabível a

concessão de medida liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão,

tendo em vista que nem mesmo o julgamento de mérito pode impor o afastamento da

omissão649, ou seja, a feitura da norma. Além disso, a Corte Suprema também já

consolidou o entendimento segundo o qual haverá perda de objeto da ação direta de

inconstitucionalidade por omissão na hipótese de ser revogada a norma que reclamava

regulamentação.650

2.6.1.1. Efeitos da decisão

A teor do que dispõe o § 2º do art. 103 da Constituição651, a decisão que declarar a

inconstitucionalidade por omissão será comunicada ao poder competente para a ciência da

mora e adoção das providências necessárias ao suprimento da inércia normativa; em se

tratando de órgão administrativo, a comunicação do STF é no sentido de suprir a omissão

no prazo de trinta dias.

Na lição de Jorge Miranda, aplicável perfeitamente ao sistema brasileiro, a

declaração de inconstitucionalidade por omissão não possui caráter preventivo, nem

substitutivo. Trata-se de uma fiscalização a posteriori, haja vista que o Tribunal não

interfere na formação de quaisquer atos e somente poderá agir em virtude duma omissão

juridicamente relevante a cujo prévio reconhecimento tem de proceder. Assim, não tem

caráter substitutivo, porquanto não está autorizado o Tribunal a adotar as medidas que

repute necessárias, ainda quando o órgão omisso ao qual tenha sido comunicada a

verificação, não supra a omissão declarada judicialmente.652

Além do contido na Constituição de 1988, tem-se que a decisão do Supremo

Tribunal Federal em sede de ação de inconstitucionalidade por omissão produz efeitos erga

omnes, após o seu trânsito em julgado e, via de regra, ex nunc, ou seja, para o futuro. Ainda

no que concerne aos efeitos temporais, a Lei nº 9869/1999 indica a possibilidade de

649 (STF, ADIn 361, Rel. Min. Marco Aurélio, Julgamento 5.10.1990). 650 (STF, ADIn 1.836, Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento 18.06.1998). 651 O exato teor do dispositivo constitucional é o seguinte: Art. 102 (...) § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. 652 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 1988, p. 402.

175

modulação dos efeitos da decisão, conforme previsão do art. 27653. A propósito, no

julgamento da ADIo 3.682-3, relatada pelo Min. Gilmar Mendes, reconheceu-se a

possibilidade de outorgar efeitos ex tunc à decisão que declara a inconstitucionalidade por

omissão, “considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão pode

ter produzido efeitos no passado – sobretudo por se tratar de omissão legislativa – faz-se

mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter

retroativo”.654

O dispositivo constitucional em estudo, como visto, diante de uma omissão

normativa derivada da inação do Poder Legislativo, apenas determina a cientificação deste

Poder, para, se quiser, adotar as providências de sua alçada655. Tal dispositivo indica uma

decisão judicial de caráter declaratório, somente656. Apenas se a omissão for adveniente de

órgão administrativo é que a cientificação do STF possuirá força mandamental, ficando o

órgão omisso neste caso obrigado a editar a norma faltante no prazo de trinta dias. Como

se vê, a omissão oriunda do Poder Legislativo, invariavelmente a mais comum no Brasil,

não encontra resposta contundente do Poder Judiciário, porquanto o próprio texto

constitucional restringe os efeitos de sua decisão. Nesse quadro, em regra não há uma

atuação mais incisiva do Judiciário com vistas à concretização de sua decisão, despertando,

mais uma vez, o debate sobre o nível de ousadia que cabe ao guardião da Constituição na

defesa dos direitos fundamentais, tema que será abordado em tópicos subsequentes.

653 O art. 27 da Lei nº 9.868/99 institui no Brasil a possibilidade de modulação de efeitos em decisões de ação de inconstitucionalidade (por ação ou por omissão). O aludido dispositivo legal estabelece que: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. 654 (STF, ADI 3.682-3/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicação 05.09.2007). 655 Esclareça-se que a Lei 12.063/2009 acrescentou à Lei 9.869/1999 o art. 12-H, o qual estabelece que “declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias”. Saliente-se, contudo, que não há qualquer inovação jurídica em relação ao dispositivo acrescentado, porquanto este limitou-se a reproduzir o Texto Constitucional, que estabelece em seu art. 103, primeira parte, que: “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção de providências necessárias (...) ”. 656 Ahumada Ruiz adverte sobre “qual deve ser a sanção de uma omissão legislativa e como se pode instrumentalizar a imposição da obrigação de legislar, pois prever um controle desprovido de sanção não parece ser o remédio mais eficaz”. AHUMADA RUIZ, Maria Angeles. El control..., cit., 1991, p. 169.

176

Da mesma forma que ocorre no âmbito das decisões em sede de mandado de

injunção657, também na seara da ação de inconstitucionalidade por omissão existe forte

controvérsia doutrinária e jurisprudencial relativamente aos efeitos da decisão judicial.

Com efeito, existe uma primeira corrente, denominada não-concretista658, que sustenta que

a decisão do STF em ação de inconstitucionalidade por omissão deve se limitar a

comunicar a omissão normativa inconstitucional ao Poder Legislativo, com fundamento

em interpretação literal do dispositivo constitucional e também no princípio da separação

dos poderes659; em sentido contrário, parte da doutrina (corrente concretista)660, fundada na

busca por efetividade das normas constitucionais, exige uma atuação mais proativa do

657 O mandado de injunção será examinado adiante, em tópico próprio. 658 Adotada no Brasil por ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001; BERNARDES, Juliano Taveira. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADInO). In: Ações Constitucionais. 5ª ed. (Org. Fredie Didier Junior). Salvador: Ed. Juspodivm. 2011, entre outros. 659 Veja-se o seguinte precedente do STF, que retrata o pensamento majoritário da Corte: “O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, seja quando este vem a fazer o que o estatuto constitucional não lhe permite, seja, ainda, quando vem a editar normas em desacordo, formal ou material, com o que dispõe a Constituição. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total (quando é nenhuma a providência adotada) ou parcial (quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público). Entendimento prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (RTJ 162/877-879, Rel. Min. Celso de mello, Pleno). (...) A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. (...) O reconhecimento formal, em sede de ação direta, mediante decisão da Suprema Corte, de que o Poder Público incorreu em inadimplemento de obrigação fixada no texto da própria Constituição, somente autoriza o STF a dirigir-lhe mera comunicação, ainda que em caráter admonitório, para cientificá-lo de que se acha em mora constitucional, ressalvado o caráter mandamental dessa mesma decisão, quando se tratar, excepcionalmente, de órgão administrativo, hipótese em que este terá que cumprir a determinação da Corte, "em trinta dias" (CF, art. 103, § 2º). O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle abstrato, ao declarar a situação de inconstitucionalidade por omissão, não poderá, em hipótese alguma, substituindo-se ao órgão estatal inadimplente, expedir provimentos normativos que atuem como sucedâneo da norma reclamada pela Constituição, mas não editada - ou editada de maneira incompleta - pelo Poder Público (...). (STF, ADI 1484/DF, Min. Celso de Mello, julgamento 21.08.2001, DJ 28.08.2001) 660 Segundo a lição de Barroso, “A literalidade do § 2º do art. 103 e a resistência do Supremo Tribunal Federal em dar-lhe sentido mais abrangente, sob o fundamento de que não pode tornar-se legislador positivo, transformaram a ação direta de inconstitucionalidade por omissão em um remédio jurídico de baixa eficácia e, consequentemente, de uso limitado. A reduzida valia da mera ciência dá ao instituto um efeito essencialmente moral ou político, próprio para quem busca uma declaração de princípios, mas insuficiente para a tutela objetiva do ordenamento constitucional, quando vulnerado em sua supremacia”. BARROSO, Luís Roberto. O controle..., cit., 2009. p. 290).

177

STF, sob o argumento de que o texto constitucional disse menos do que pretendia, sendo,

nesse cenário, inteiramente inócua a decisão que se limita a declarar a omissão

normativa.661

Aqueles que defendem a corrente não-concretista, ampla maioria no direito

brasileiro, como dito, fundamentam tal entendimento na interpretação literal do dispositivo

constitucional, e, para além disso, nos princípios da separação de poderes e do estado

democrático de direito, sustentando que, caso o Poder Judiciário atuasse efetivamente com

vistas a suprir a omissão normativa de outro poder, estaria extrapolando suas funções

constitucionais e comprometendo, com isso, o necessário equilíbrio entre os poderes. No

contexto não-concretista, declarada a inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal

não criará a norma faltante, nem se pronunciará sobre o modo pelo qual a omissão

inconstitucional deverá ser superada. Em suma, a decisão “não eliminará a

inconstitucionalidade, mas, apenas, a constará oficialmente”.662

Embora a tese não-concretista seja vencedora na jurisprudência do STF, há

julgados na última década que sinalizam para uma mudança de tendência, perspectivada na

atuação mais efetiva da Corte em sede de ação de inconstitucionalidade por omissão (e

também nas decisões proferidas em mandado de injunção). Com efeito, no julgamento da

ADIo 3.682/MT663, o Supremo Tribunal Federal adotou posição que flerta com a corrente

661 Adotam a corrente concretista, entre outros: TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002; BARROSO, Luís Roberto. O controle..., cit., Saraiva, 2009; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 662 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 264. 663 “(...) Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4º, da Constituição. 2. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 3. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. 4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um

178

concretista, ao reconhecer, além da mora do legislador relativamente à sua omissão na

regulamentação do § 4º do art. 18664 da Constituição Federal, o dever constitucional de

legislar do Congresso Nacional, fixando-lhe o prazo de dezoito meses para que fosse

elaborada a norma faltante.

A decisão antes mencionada, conquanto não possa ser ainda enquadrada como

verdadeiramente concretista, por certo aponta possível tendência do STF, sobretudo pela

renovação de boa parte dos ministros da Corte. De todo modo, na referida decisão a

Suprema Corte abandona a ideia inicial de uma decisão meramente declaratória, passando

a adotar decisão mais efetiva, agora de natureza mandamental, isto é, não só declarando a

omissão normativa maléfica à Constituição como também fixando prazo (daí a natureza

mandamental) para que o poder omisso supra o vazio indesejado.

A corrente concretista não tolera um remédio que, mesmo amargo, não cura a

doença da inatividade normativa, que tantos direitos suprime dos cidadãos. Nessa linha,

Michel Temer é radicalmente contra os efeitos meramente declaratórios sustentados pela

corrente não-concretista, afirmando, a partir de argumento de matiz histórica, que a ação

de inconstitucionalidade por omissão é fruto das experiências constitucionais anteriores,

quando inúmeras normas sequer foram regulamentadas, tornando-se letra morta, razão

pela qual os efeitos esperados pelo legislador constituinte sinalizam no sentido de passar da

mera “abstração para a concreção; da inação para a ação; do descritivo para o realizado”.665

prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI nºs 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios (...)”. (STF, ADI 3.682/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Data de publicação: 05/09/2007) 664 Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (...) § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996) 665 Vejamos o raciocínio completo de Michel Temer: “A primeira afirmação que se deve fazer é aquela referente à finalidade desse controle: é a de realizar, na sua plenitude, a vontade constituinte. Seja: nenhuma norma constitucional deixará de alcançar eficácia plena. Os preceitos que demandarem regulamentação legislativa ou aqueles simplesmente programáticos não deixarão de ser invocáveis e exequíveis em razão da inércia do legislador. O que se quer é que a inação (omissão) do legislador não venha a impedir o auferimento de direitos por aqueles a quem a norma constitucional se destina. Quer-se – com tal forma de controle – passar da abstração para a concreção; da inação para a ação; do descritivo para o realizado. O legislador constituinte de 1988 baseou-se nas experiências constitucionais anteriores, quando muitas normas não foram regulamentadas por legislação integrativa e, por isso, tornaram-se ineficazes”. TEMER, Michel. Elementos..., cit., 2002, pp. 51-52.

179

Bem verdade que as duas correntes apresentam certo desconforto, por enfrentarem

obstáculos tanto no plano prático quanto jurídico. Nesse contexto, interessante fazer

referência à doutrina de Flávia Piovesan que, inspirada no modelo alemão, propõe que uma

vez declarada inconstitucional a omissão, o Supremo Tribunal Federal fixe um prazo para

que o órgão faltante a supra. Finalizado o prazo estipulado, caso órgão inicialmente omisso

permaneça nessa condição, poderá o próprio STF, a depender das nuances a envolver o

caso concreto, suprir a omissão por meio de uma disposição normativa sobre a matéria, de

índole provisória, até que o órgão em débito cumprisse seu dever constitucional.666

2.6.2. Reflexões sobre o mandado de injunção: da folia ao ceticismo

No Brasil, a experiência das Constituições de 1946 e de 1967 revelou uma infeliz

realidade, materializada no total desatendimento aos preceitos constitucionais desprovidos

de eficácia plena, mormente aqueles relacionados ao constitucionalismo social667. Daí a

ideia de inserir na atual Constituição um remédio contra o silêncio normativo do poder

público, que, sabe-se, produz efeitos nefastos à sociedade e ao próprio modelo de Estado

Constitucional.

No entanto, a simples previsão do mandado de injunção e da ação direta de

inconstitucionalidade por omissão sem a necessária efetividade das decisões judiciais

relativas a tais mecanismos tem gerado frustração aos destinatários dos direitos

constitucionais denegados e inquietação dos constitucionalistas, em decorrência da

inocuidade e, mesmo, quase imprestabilidade reconhecida a tais instrumentos ao longo de

quase três décadas de vigência da Carta de 1988. Imposições constitucionais dessa

natureza, segundo Canotilho, são expressão mais de uma ética de convicção do que de uma

ética de responsabilidade prática, e, por isso, a consequência será a da “grandiloquência

nas palavras e a da fraqueza nos actos”668. Os constituintes moderados, continua o mestre

português, “aceitam, no momento fundacional, compromissos emancipatórios

666 PIOVESAN, Flávia. Proteção..., cit., 2003, p. 126. 667 Conforme lição de Dobrowolski, que exemplifica a situação com a Carta de 1946, que previa textualmente a participação dos empregados nos lucros das empresas, direito que, entre tantos outros, jamais foi concretizado verdadeiramente durante a vigência da aludida Constituição, passando a ser letra morta. DOBROWOLSKI, Sílvio. Os meios jurisdicionais para conferir eficácia às normas constitucionais. Revista dos Tribunais, n. 643, maio de 1989, p. 17. 668 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição..., cit., 2001, p. XVII.

180

semanticamente formulados, mas não acreditam neles, nem tencionam levá-los à

prática”669670. Parece ser este o caso do mandado de injunção, que para além da utopia

inicial perspectivada na inventividade e suposta presteza de tal instrumento para a

superação dos silêncios normativos, tão comuns nas constituições pós-Estado Social, na

realidade tem se mostrado muito mais uma figura jurídica meramente decorativa,

importante apenas para formular teorias ou fomentar debates acadêmicos, mas irrelevante

no que concerne à consecução de seu verdadeiro objetivo: a defesa de direitos

fundamentais denegados pelo descaso do legislador.

Pois bem, o mandado de injunção, instrumento jurídico de combate à omissão

normativa criado pela Constituição de 1988, não encontra correspondente ideal no direito

alienígena. Apesar das claras influências de outros institutos que guardam certa semelhança

com o mandado de injunção existentes nos ordenamentos jurídicos de outros países, tais

como Itália, Estados Unidos e Inglaterra, a doutrina brasileira ainda vacila sobre sua

verdadeira origem. Segundo o entendimento majoritário representado pela doutrina de José

Afonso da Silva, “o mandado de injunção é um instituto que se originou na Inglaterra, no

século XIV, como essencial remédio da equity”.671672 No direito anglo-americano, continua

o ilustre constitucionalista, o instituto da injunction desempenha relevante papel, “quer nos

litígios entre particulares, quer em matéria constitucional, à qual se estendeu com o passar

dos anos”.673

Hely Lopes Meirelles, diferentemente, explica que o writ of presta-se a solucionar

questões de direito público e privado, para em seguida afirmar que “O nosso mandado de

669 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição..., cit., 2001, p. XVII. 670 Já na primeira metade do século passado Pontes de Miranda asseverava que: “Nada mais perigoso do que fazer-se uma Constituição sem o propósito de cumpri-la. Ou de só cumprir nos princípios de que se precisa ou se entendam devam ser cumpridos, o que é pior. No momento, sob a Constituição que, bem ou mal, está feita, o que nos incumbe a nós, dirigentes, juízes e interpretes, é cumpri-la. Só assim, saberemos a que serviu e a que não serviu, nem serve. Se nada serviu em alguns pontos, que se emende, se reveja. Se em algum ponto a nada serve, que se corte nesse pedaço inútil. Se a algum bem público desserve, que de pronto se elimine. Mas, sem nada cumprir, nada poderemos fazer que mereça crédito. Não cumpri-la é estrangulá-la ao nascer.”. MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Tomo I, 3. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1960, pp. 12 e 13. 671 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2011, p. 449. 672 Segundo Irineu Strenger, “Em termos jurídicos, a injunção pode ser definida como ‘ordem com a qual o juiz impõe uma obrigação de fazer ou de não cumprir um ato determinado, cuja violação constitui um atentado ao direito. Fala-se, assim, de ‘prohibition’ ou ‘restrictive injuntion’ ou ainda a ‘mandatory injunction’, esta última determinando a obrigação de fazer ou de não fazer”. STRENGER, Irineu. Mandado de Injunção. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988, p. 13. 673 BARBI, Celso Agrícola. Proteção Processual dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Forense, 1988, p. 28.

181

injunção não é o mesmo writ dos ingleses e norte-americanos, assemelhando-se apenas na

denominação”674. Analisando os instrumentos ingleses e norte-americanos que, ao menos

no nome, apresentam similitude em relação ao mandado de injunção, Othon Sidou

explicita que o writ of injunction tem por objetivo “impedir a execução da lei ou do ato

reclamado, a fim de tolher a violação de direito por ente público ou particular, e, na forma

de prohibition, outro writ com o qual se confunde, potencia-se contra os efeitos da coisa

julgada, para impedir a execução de sentença ditada sem a observância de formalidades

essenciais”.675 O outro writ da série anglo-americana é o mandamus, que tem por objetivo

“compelir alguém a executar certo dever imposto por lei, mas para cujo exercício não haja

preceito regulamentador. Tudo aquilo a que o jurisdicionado tem direito e cujo exercício

depende de autoridade pública ou de ente particular, pode, na falta de outro meio jurídico

eficiente e imediato, ser conseguido mediante o writ of mandamus”.676 Tais instrumentos,

vale dizer, aproximam-se mais do mandado de segurança677 brasileiro do que propriamente

do mandado de injunção.

Estabelece o art. 5º, LXXI, da Constituição brasileira de 1988 que “conceder-se-á

mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o

exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Como se vê, por meio do mandado de injunção o

legislador constituinte pretendeu instituir uma garantia ao indivíduo e em desfavor do

Estado, especificamente com o propósito de combater as omissões normativas estatais que

inviabilizassem o exercício de direitos e liberdades constitucionais. Pode-se afirmar,

relativamente aos efeitos que se espera do mandado de injunção, que tal mecanismo

funciona, guardadas as necessárias proporções, como um meio de controle incidental de

inconstitucionalidade por omissão.678

674 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 356. 675 SIDOU, J. M. Othon. “Habeas Corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, “Habeas Data”, ação popular – as garantias ativas dos direitos coletivos. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 268. 676 SIDOU, J. M. Othon. ”Habeas Corpus”..., cit., 2002, p. 268. 677 Conforme MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança..., cit., 2005, pp. 356 e ss. 678 Nesse sentido, lúcida a lição de Ivo Dantas, para quem “o Mandado de Injunção – no tocante aos seus efeitos – funciona, dentro do novo quadro criado pelo texto constitucional, como se fora um controle incidental de inconstitucionalidade por omissão, apesar de que, ao contrário do tradicional controle incidental, o que se discute não é outra questão jurídica (e daí o sentido simbólico-retórico da comparação), mas sim, a omissão que se apresenta como empecilho ao gozo de direitos individuais.”. DANTAS, Ivo. O valor da constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 120.

182

A impetração de mandado de injunção pressupõe duas condições específicas: a)

inexistência de regulamentação, por lei ou ato outro normativo, que defina as condições do

exercício do direito ou liberdade ou que estabeleça os meios necessários para tal exercício;

e b) inviabilidade do efetivo exercício do direito ou liberdade, em decorrência da falta de

regulamentação da matéria.679

O mandado de injunção é uma ação constitucional680 de caráter civil e de

procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de

viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na

Constituição Federal de 1988.681682 Tal remédio pode ser ajuizado por qualquer pessoa,

natural ou jurídica, desde que comprove que seu direito está sendo obstaculizado pelo

silêncio normativo qualificado do Poder Público.

A omissão normativa que dá azo ao mandado de injunção pode ser total, assim

entendida como a omissão absoluta do legislador, isto é, o silêncio que impede

completamente a concretização da norma constitucional, ou parcial, em que a norma

editada pelo poder público não possibilita, senão parcialmente, o exercício do direito

previsto no texto constitucional. Por outras palavras, na omissão parcial há um agir

normativo, mas que não supre totalmente a lacuna prevista na Constituição, tornando falho

ou incompleto o exercício do direito instituído pelo legislador constituinte.683

A omissão absoluta, portanto, ocorre nos casos em que falta a norma legal que

pode ou deve regular o exercício de um direito fundamental, ao passo que a omissão

relativa se caracteriza não pela ausência de norma regulamentadora, mas por esta se revelar

incompleta ou defeituosa, circunstâncias que refletem diretamente no exercício do direito

fundamental, que não pode ser exercido na plenitude prometida na norma constitucional.

Há na omissão relativa, portanto, uma norma que regula a situação constitucionalmente

679 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 436. 680 José Afonso da Silva conceitua mandado de injunção da seguinte forma: “Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela constituição." SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2011, p. 448. 681 Definição de Alexandre de Moraes. MORAES, Alexandre. Direito…, cit., 2008, p. 164. 682 Para Santos, mandado de injunção “é o remédio constitucional colocado à disposição das pessoas para combater a inércia do poder público, cuja omissão em criar norma regulamentadora exigida pela Lei Maior impede o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 488. 683 (STF, MI 542/SP, Rel. Celso de Mello, DJ 28.06.2002).

183

prevista, mas com silêncios sobre diversos pontos que podem contrariá-la684. Pode-se dizer,

na esteira de Villaverde Menéndez, que na omissão relativa ocorre o silêncio da lei

enquanto a omissão absoluta materializa-se no silêncio do legislador.685 686

Da mesma forma que ocorre com a ação de inconstitucionalidade por omissão, já

examinada, o mandado de injunção se aplica tão-somente a omissões relativas às normas

de eficácia limitada de princípio institutivo de caráter impositivo e às normas

programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa

ulterior para garantir sua aplicabilidade.687

O objetivo do mandado de injunção é combater o incumprimento do dever

constitucional de legislar, pois o silêncio normativo, nos casos em que a constituição

determinou a edição de ato normativo faltante, agride gravemente a lei fundamental, por

violar direitos constitucionalmente tutelados. A ideia de suprir a omissão normativa do

Estado por meio de decisões judiciais, contudo, na prática tem se mostrado de difícil

composição, pois envolve a separação e harmonia das funções estatais, tema de complexa

sensibilidade jurídico-política, conforme abordagem que será feita adiante sobre o

fenômeno conhecido no Brasil como ativismo judicial.

A Constituição de 1988 estabeleceu a competência para o processo e julgamento

do mandado de injunção levando em consideração a autoridade ou órgão que tenha se

omitido de elaborar a norma que propiciaria o exercício de direitos e liberdades

684 Conforme VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidade..., cit., 1997, p. 67. 685 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidade..., cit., 1997, p. 81. 686 Sobre as omissões de natureza parcial, Canotilho nos fornece importante argumentação que merece transcrição: “O conceito jurídico-constitucional de omissão é compatível com omissões legislativas parciais ou omissões relativas, isto é, omissões derivadas de os actos legislativos concretizadores de normas constitucionais favorecerem certos grupos ou situações, esquecendo outros grupos e outras situações que preenchem os mesmos pressupostos de facto. Esta concretização incompleta tanto pode resultar de uma intenção deliberada do legislador em conceder vantagens só a certos grupos ou contemplar certas situações (exclusão expressa ou implícita), violando o princípio da igualdade e cometendo uma ‘inconstitucionalidade por acção’, como derivar apenas de uma incompleta apreciação das situações de facto, mas sem que haja o propósito de arbitrária e unilateralmente se favorecerem só certos grupos ou situações (incompletude regulativa). Nesta última hipótese, haverá uma inconstitucionalidade por omissão e não por acção. Precisamente por isso, a omissão legislativa existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposições legiferantes estabelecidas na Constituição”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 1035-1036. 687 O Prof. Alexandre de Moraes esclarece que não caberá mandado de injunção para, sob a alegação de reclamar a edição de norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a alteração de lei ou ato normativo já existente, ou para exigir-se uma certa interpretação à aplicação da legislação infraconstitucional, ou ainda para pleitear uma aplicação mais justa da lei existente ou, por fim, conforme já referido, contra norma constitucional autoaplicável. MORAES, Alexandre de. Direito..., cit., 2008, pp. 164-165.

184

constitucionais. Assim, dispõe o art. 102, I, “q”, da Constituição que, quando a elaboração

da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso

Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas

Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do

próprio Supremo Tribunal Federal, a competência para processar e julgar o mandado de

injunção será do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, dispõe o art. 105, I, “h”, da

Constituição caberá ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar o mandado de

injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade

ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de

competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça

Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

2.6.2.1. Evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre os efeitos do mandado de injunção

O mandado de injunção, como já afirmado, é a ação que possibilita impugnar

omissões normativas inconstitucionais. A respeito dos efeitos do mandado de injunção,

tema dos mais espinhosos do direito brasileiro, percebe-se que ao longo de quase três

décadas de existência na ordem jurídica brasileira, o mandado de injunção, como antes

destacado, mais tem servido para acalorados debates doutrinários e jurisprudenciais sobre o

alcance de seus efeitos do que propriamente para combater eficazmente o silêncio

normativo do Poder Público, que foi a ideia que o concebeu, em tese, como um mecanismo

inovador e promissor para o combate ao silêncio normativo do poder público.

Após a entrada em vigor da Constituição de 1988, as decisões em sede de

mandado de injunção apresentaram variadas “soluções”, sem que praticamente nenhuma

delas de fato resolvesse o problema da transgressão normativa pelo silêncio. Num primeiro

momento, o Supremo Tribunal Federal adotou o que a doutrina convencionou chamar de

corrente clássica ou não concretista688, que perdurou por quase duas décadas, segundo a

qual a atividade judicial estaria limitada à certificação da mora do órgão ou autoridade

competente para editar o ato normativo requerido pelo texto constitucional. Além disso, a

decisão do aludido mandado de injunção também declarou a autoaplicabilidade deste

688 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso..., cit., 2012, p. 323.

185

remédio constitucional, tema também posto em discussão àquela época (conforme MI 107-

3/DF689690), considerado leading case.691

O objeto do Mandado de Injunção nº 107-3/DF, antes referenciado, era a

discussão sobre suposto direito constitucional negado ao impetrante, oficial temporário do

Exército Brasileiro, de ser estabilizado como servidor militar, eis que contava à época com

mais de 9 anos de serviço na condição de oficial temporário. Tal direito, conforme o

impetrante, exsurgiria do contido no art. 42, § 9º, da CF, que não tendo ainda merecido a

devida regulamentação legislativa, ampararia sua pretensão mandamental.692 Em sua

decisão, o STF limitou-se a declarar os seguintes pontos: o mandado de injunção é dotado

de autoaplicabilidade, o sujeito passivo da aludida ação é o poder, órgão ou entidade

omissos, e a finalidade desta garantia constitucional é a declaração da omissão, que se

materializa por meio da mera comunicação ao órgão omisso para a adoção das

providências que entender necessárias. Os efeitos, portanto, limitavam-se à comunicação

ao órgão competente sobre a norma faltante. Tal decisão, ancorada no princípio da

separação de poderes, como se pode notar, esvaziou quase que por completo a efetividade

689 Ementa: Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5º, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providencias necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional. Assim, fixada a natureza jurídica desse mandado, é ele, no âmbito da competência desta Corte - que está devidamente definida pelo art. 103, I, q -, autoexecutável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber. Questão de ordem que se resolve no sentido da autoaplicabilidade do mandado de injunção, nos termos do voto do relator. (STF, MI nº 107-DF, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 02-08-1991). 690 O MI 107 não foi o primeiro mandado de injunção analisado pelo STF, mas, devido à sua importância histórica, passou a ser considerado o leading case nessa matéria. 691 No mesmo sentido o MI 168/RS, no qual foi decidido que o mandado de injunção não autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, bem como não lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado. (STF, MI 168/RS, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento: 21.03.1990). 692 Conforme VALLE, Vanice Regina Lírio do. A Construção de uma Garantia Constitucional: Compreensão da Suprema Corte quanto ao Mandado de Injunção. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005, p. 15.

186

do mandado de injunção, tornando-o, pouco tempo após sua festejada criação pela Carta de

1988, figura jurídica quase desusada.693

Em momento subsequente e após inúmeras críticas em razão da decisão proferida

nos autos do MI 107-3, o STF, ao analisar o MI 283-5694, decidiu por declarar a mora

legislativa e também por fixar prazo para que a lacuna normativa fosse sanada, sob pena

de, caso esta persistisse, fosse facultado ao titular do direito a obtenção, em juízo, de

sentença de indenização por perdas e danos. Em outro julgamento, agora nos autos do MI

232, o Supremo Tribunal Federal declarou a mora do Congresso nacional em relação à lei

faltante e fixou o prazo de seis meses para que fosse sanada a omissão normativa, com a

consequente edição da lei mencionada no art. 195, § 7º, da Constituição Federal. Não fosse

693 O Min. Moreira Alves, Relator do MI 107, argumentou no sentido de que a definição na própria sentença do mandado de injunção de uma norma que possibilitasse o exercício do direito constitucional anteriormente obstaculizado, corresponderia a uma atividade legislativa própria do Poder Legislativo e consequentemente desautorizada ao Poder Judiciário pela Constituição. (STF, MI nº 107-DF, Rel. Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 02-08-1991). 694 "Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8º, § 3º, ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite - não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contem o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8º, par. 3º - "Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidência da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável." (STF, MI 283-5, Rel. Min. Moreira Alves)

187

a aludida lei editada no prazo mencionado, o impetrante passaria a gozar da imunidade

referida no texto constitucional.695

Na sequência, o STF foi mais uma vez instado a se manifestar em sede de

mandado de injunção, tendo em vista que o prazo concedido anteriormente para que fosse

sanada a lacuna legislativa expirara sem que fosse tomada qualquer decisão por parte do

órgão transgressor. Em síntese, o que ocorreu foi o seguinte: o STF declarou a omissão,

comunicou-a ao Congresso Nacional e este, em inequívoco descaso, apenas “engavetou” a

comunicação. Tal decisão, proferida nos autos do MI 284-3696, reconhece o estado de mora

do Congresso Nacional e também o fato de ter sido previamente cientificado da omissão

nos autos do MI 283-5, mas se abstém, mesmo assim, de editar a norma faltante, como,

aliás, não poderia ser diferente. Para além disso, o STF declara a desnecessidade de nova

comunicação ao Congresso Nacional, assegurando aos impetrantes o uso de ação de cunho

reparatório.

Quase duas décadas após a entrada em vigor da Constituição de 1988, porém, a

Corte Suprema mudou radicalmente o entendimento até então sedimentado sobre os efeitos

do mandado de injunção. Deveras, por meio da decisão proferida nos autos do MI 758697, o

Supremo Tribunal Federal aceitou pela primeira vez – e por unanimidade – a possibilidade

de regulação normativa provisória pelo próprio Judiciário, adotando uma espécie de

sentença aditiva, nos moldes do direito italiano.698

695 “Mandado de injunção. Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no § 7º do art. 195 da Constituição Federal. Ocorrência, no caso, em face do disposto no art. 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida”. (MI 232, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.03.1992) 696 (MI 284-3, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 26.06.1992). 697 Mandado de Injunção - Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. (...) Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213 /91. (STF, MI 758 DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento 01.07.2008, Tribunal Pleno, DJe 26.09.2008) 698 MENDES, Gilmar Ferreira. O mandado de Injunção e a Necessidade de sua Regulação Legislativa. In Mandado de Injunção – Estudos sobre sua regulamentação. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 31.

188

Na sequência, o julgamento do MI 670, que tinha como objeto a norma faltante

para o exercício do direito de greve do servidor público, acabou por consolidar a mudança

do entendimento jurisprudencial até então existente na Corte Suprema relativamente aos

efeitos do mandado de injunção. Com efeito, em decisões anteriores do STF699 ficara

consignado que os servidores públicos não poderiam exercer o direito de greve previsto no

art. 37, VII700 da Constituição Federal enquanto não fosse regulamentado tal direito por

meio de lei específica, sob o argumento segundo o qual o dispositivo constitucional em

questão consubstanciava norma de eficácia limitada, desprovida, pois, de

autoaplicabilidade.701 Assim, o STF, nos autos do MI 670702, passou a adotar uma “solução

699 (STF, MI 20, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996). 700 CF 1988, art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 701 MENDES, Gilmar Ferreira. O mandado..., cit., 2013, p. 31. 702 (...) 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve - artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua autoaplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital - indivíduo ou empresa - que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a

189

normativa e concretizadora” 703 por meio de um modelo de sentença de perfil aditivo, à

semelhança daquela proferida nos autos do MI 758, antes referenciado. No caso concreto

posto a julgamento, decidiu-se pela aplicação da Lei nº 7.783/89 (lei de greve da iniciativa

privada) aos servidores públicos, enquanto a omissão normativa não for devidamente

suprida pela edição de lei específica, consoante determina a Constituição. Justificando a

adoção da solução dada pelo STF ao direito de greve dos servidores públicos, Gilmar

Mendes se funda na ideia de que “o sistema constitucional não repudia a ideia de

competências implícitas complementares, desde que necessárias a colmatar lacunas

constitucionais evidentes”704, sendo por isso viável a aplicação da lei de greve dos

trabalhadores privados aos servidores públicos (Lei nº 7.783/89), com vistas a garantir

efetividade às normas constitucionais.

Como é fácil notar, nos últimos anos o STF acabou por ampliar os efeitos do

mandado de injunção, adotando um posicionamento mais interventivo705 em relação às

decisões anteriores, porquanto determinou qual seria a regulamentação das regras

constitucionais que eram objeto dos mandados de injunção, até que fosse suprida a omissão

pelo Legislativo. Por outros termos, o STF passou de uma situação inicial de quase mera

contemplação para uma fase – a atual – de alguma proatividade relativamente às omissões

normativas impugnadas por meio de mandado de injunção.

Ainda que o entendimento do STF em sede de mandado de injunção tenha se

modificado ao longo do tempo com o propósito de garantir um mínimo de concretude às

normas constitucionais, não se pode deixar de observar, por um lado, que a efetividade

alcançada ainda não é aquela pretendida pelo legislador constituinte. Deveras, se o

coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar - o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes (art. 2º da Constituição do Brasil) e a separação dos poderes (art. 60, § 4o, III) - é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil. (STF, MI 712, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007) 703 MENDES, Gilmar Ferreira. O mandado..., cit., 2013, p. 34. 704 MENDES, Gilmar Ferreira. O mandado..., cit., 2013, p. 35. 705 ESTEVES, Bruna de Bem. O que mudou no entendimento do STF sobre os efeitos do mandado de injunção? In Jurisdição Constitucional no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 141-157.

190

legislador constituinte quisesse aplicar a lei de greve do trabalhador comum ao servidor

público já o teria feito à época. A proposta constituinte era que o direito de greve do

servidor público, devido às especificidades e princípios que informam os serviços públicos,

fosse regulamentado de forma distinta daquela retratada na lei de greve dos trabalhadores

privados. Ora, sabe-se muito bem que os serviços públicos são marcados, pelo menos a

maioria, pelo caráter da essencialidade, além de serem informados pelo princípio da

continuidade, razões que bastam por si só para compreender que a lei de greve exigida pela

Constituição, quando editada, em muito se diferenciará daquela que regulamenta o

movimento paredista de empregados privados.

2.6.2.2. A Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016: um novo fôlego para o mandado de injunção?

Já na parte final da elaboração desta tese entrou em vigor a Lei nº 13.300, de 23

de junho de 2016, que, não obstante o atraso de quase três décadas desde o início da

vigência da Constituição de 1988, reavivou o debate sobre a eficácia do mandado de

injunção no combate ao silêncio normativo do poder público, de modo a tentar mais uma

vez minimizar a “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”706. Referida lei

disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo707,

nos termos do inciso LXXI do art. 5º da Constituição de 1988, tendo sido sancionada pelo

Vice-presidente da República, Michel Temer, no exercício da Presidência da República,

em razão do processo de impeachment da Presidente eleita Dilma Roussef.708

Segundo a nova Lei, o mandado de injunção será concedido sempre que a falta

total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e

706 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 19ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1252. 707 Embora não haja previsão expressa na Constituição para o mandado de injunção coletivo, há muito a jurisprudência do STF já reconhecia esta possibilidade. (STF, MI 712, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007) 708 Importante mencionar o contexto de crise político-econômica pelo qual passa o Brasil, pois se tal crise não tivesse se instalado muito provavelmente não teria havido a regulamentação do mandado de injunção. Explica-se: o Vice-presidente Michel Temer, atualmente no exercício da Presidência da República, é autor de respeitável obra no âmbito do direito constitucional (TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros. 2002) e, no que tange ao mandado de injunção, defensor fervoroso da corrente concretista, isto é, do movimento doutrinário que defende uma atuação do Poder Judiciário que possa conferir mais efetividade aos direitos fundamentais, em especial nos casos de silêncio normativo. Bem por isso, tão logo assumiu interinamente a presidência da República fez tramitar no Parlamento um projeto de lei do mandado de injunção e logo após o sancionou, transformando-o na Lei nº 13.300/2016, ora comentada.

191

liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à

cidadania (art. 2º). O parágrafo único do art. 2º faz referência à omissão parcial, antes

tratada apenas em nível jurisprudencial, assim considerando-a “quando forem insuficientes

as normas editadas pelo órgão legislador competente”.

Incorporando jurisprudência pacífica do STF, a Lei em questão dispõe que são

legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou

jurídicas709 que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas

tuteladas pelo remédio constitucional e, como impetrado710, o poder, o órgão ou a

autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora (art. 3º).

O procedimento judicial relativamente aos requisitos para a impetração de

mandado de injunção, à tramitação judicial e aos prazos e também à participação do órgão

do ministério público estão previstos nos artigos 4º-7º.711

Segundo o novo contexto normativo, reconhecido o estado de mora legislativa,

será deferida a injunção para: a) determinar prazo razoável para que o impetrado promova

a edição da norma regulamentadora; b) estabelecer as condições em que se dará o exercício

dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições

em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja

suprida a mora legislativa no prazo determinado (art. 8º). O parágrafo único do art. 8º traz

709 (MI 595 AgR/MA, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, 17.03.1999). 710 (MI 153 AgR/DF. Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, 14.03.1990). 711 Art. 4o A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado. § 1oQuando não for transmitida por meio eletrônico, a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados. § 2o Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição. § 3o Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação. Art. 5o Recebida a petição inicial, será ordenada: I - a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações; II - a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito. Art. 6o A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente. Parágrafo único. Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração. Art. 7o Findo o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 (dez) dias, após o que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão.

192

interessante previsão, ao proclamar que será dispensada a determinação de prazo razoável

para a expedição da norma faltante, quando comprovado que o impetrado deixou de

atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a elaboração da

norma reclamada.

Como se vê, a nova lei adota a corrente jurisprudencial que ficou conhecida como

“concretista”, pois determina que seja fixado prazo razoável para a elaboração da norma,

bem como que a decisão judicial estabeleça as condições para a efetivação do direito

subtraído ao impetrante pelo silêncio normativo do poder público. A perspectiva mais

concretizadora dos direitos fundamentais materializada na Lei nº 13.300/2016 dá um novo

fôlego ao mandado de injunção, por ampliar as possibilidades conferidas aos juízes para

bem decidirem a demanda, sem que isso redunde numa apropriação indevida da função

legislativa. Para além disso, o novo cenário normativo faz crescer na sociedade a

expectativa por uma prestação jurisdicional mais justa e efetiva e, diferentente da situação

vivenciada nas últimas décadas, menos decorativa.

A decisão em sede de mandado de injunção terá eficácia subjetiva limitada às

partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora; nada obstante, prevê a

nova Lei que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando

isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa

objeto da impetração (art. 9º). A previsão legal acerca da possibilidade de o Poder

Judiciário conferir eficácia geral às decisões em mandado de injunção é de grande

relevância jurídica e prática, primeiro, para evitar a multiplicação de ações idênticas e,

segundo, para fazer respeitar o princípio constitucional da isonomia. Ainda segundo o art.

9º, transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos

por decisão monocrática do relator. Além disso, o indeferimento do pedido por

insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros

elementos probatórios.

A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos

beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes

for mais favorável. Neste contexto, restará prejudicada a impetração se a norma

regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem

resolução de mérito (art. 11).

193

Os demais dispositivos da Lei fazem referência ao mandado de injunção coletivo,

que, conforme já mencionado, até então era reconhecido apenas jurisprudencialmente,

estabelecendo a legitimidade ativa para sua impetração712, os limites da coisa julgada e

dispondo sobre a inexistência de litispendência relativamente aos mandados de injunção

individuais eventualmente impetrados.713 Por fim, a Lei ora comentada determina a

aplicação subsidiária ao mandado de injunção das normas atinentes ao mandado de

segurança, que possui normatização própria (Lei nº 12.016/2009) e do Código de Processo

Civil (Lei nº 13.105/2015).

2.6.3. Distinções entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção

A Constituição brasileira de 1988 apresenta dois mecanismos de combate à

omissão normativa – a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de

injunção –, entretanto tais instrumentos não se confundem nem se comunicam, pois

enquanto a ação de inconstitucionalidade se caracteriza por ser um mecanismo de

fiscalização abstrata, de natureza objetiva, o mandado de injunção, por outro lado, é

instrumento que tutela o direito subjetivo e propicia uma fiscalização concreta da

inatividade normativa inconstitucional que prejudica o exercício de direitos e liberdades

constitucionais. 712 Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal. Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. 713 Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1o e 2o do art. 9o. Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.

194

Os objetivos perseguidos pelos dois mecanismos de combate ao silêncio

normativo são claramente distintos. Nessa linha, segundo Flávia Piovesan, o mandado de

injunção tem por finalidade “tornar viável o exercício de um direito fundamental no caso

concreto, já a inconstitucionalidade por omissão visa conferir efetividade à norma

constitucional, atacando a inconstitucionalidade em tese”.714 Portanto, enquanto um

mecanismo pretende manter viva a norma constitucional, conferindo-lhe efetividade (ação

de inconstitucionalidade por omissão); o outro pretende manter vivo um direito subjetivo

violado pela ausência de norma regulamentadora (mandado de injunção).

Além dos objetos, também os efeitos são distintos nas duas ações em estudo. A

decisão em mandado de injunção opera efeitos inter partes (alcançando apenas os

impetrantes do remédio constitucional)715; a decisão que declara a inconstitucionalidade

por omissão, por outro lado, produz efeitos erga omnes (alcançando toda a sociedade).

Exatamente por conta dos efeitos, pondera Flávia Piovesan que o mandado de injunção é

cabível para a tutela dos direitos coletivos, mas não para a tutela dos direitos difusos, haja

vista que se assim não fosse acabaria por confundir-se com a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão.716 Além disso, o deferimento do mandado de injunção

exige a comprovação de um nexo de causalidade, ou seja, a constatação da existência de

“uma causa – a falta da norma regulamentadora”717, a qual a ordem jurídica atribui uma

consequência, que é “a inviabilidade do exercício de direitos e deveres constitucionais e

das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”718. A ação de

inconstitucionalidade por omissão, por ser um processo objetivo, atua contra a própria

omissão normativa, não se exigindo demonstração de interesse jurídico719 ou outra

condição por parte dos legitimados para a sua propositura.

714 PIOVESAN, Flávia. Proteção…, cit., 2003, p. 179. 715 Foi visto no tópico anterior que a Lei nº 13.300/2016, por meio de seu art. 9º, prevê que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão da decisão em mandado de injunção, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. 716 PIOVESAN, Flávia. Proteção..., cit., 2003, p. 144. 717 PIOVESAN, Flávia. Proteção..., cit., 2003, p. 134. 718 PIOVESAN, Flávia. Proteção..., cit., 2003, p. 134. 719 Exceção feita ao requisito da pertinência temática, assim referenciado pelo STF: "O requisito da pertinência temática – que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato – foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade." (STF, ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-1994, Plenário, DJ de 17-11-2006.)

195

A legitimidade ativa para a propositura de tais ações também é outra diferença.

Com efeito, a ação de inconstitucionalidade por omissão, como processo de natureza

abstrata e objetiva, somente pode ser proposta pelos órgãos e autoridades previstos

expressamente no art. 103 da Constituição720; o mandado de injunção, diferentemente,

pode ser impetrado por qualquer pessoa, natural ou jurídica, bastando para tanto comprovar

que a ausência de norma regulamentadora prevista no texto constitucional torna inviável o

exercício de direitos e liberdades assegurados constitucionalmente. Importa ressaltar que

com a entrada em vigor da nova Lei do mandado de injunção (Lei nº 13.300/2016), a

legitimidade passiva para o MI foi igualada à da ação direta da inconstitucionalidade por

omissão. Atualmente, portanto, as duas ações que combatem as omissões estatais são

propostas contra o poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma

regulamentadora reclamada.

Por fim, no que concerne ao órgão jurisdicional competente para processo e

julgamento, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão a competência é exclusiva

do Supremo Tribunal Federal (competência concentrada), ao passo que a competência para

julgamento do mandado de injunção irá depender de quem é a autoridade ou órgão que

tenha competência para viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais721.

Assim, dispõe o art. 102, I, “q”, da Constituição que, quando a elaboração da norma

regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da

Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas,

do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo

720 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 721 Flávia Piovesan faz alerta segundo o qual no mandado de injunção “a legitimidade passiva recai sobre o ente cuja atuação é necessária para viabilizar o exercício do direito e não recai, portanto, sobre a autoridade competente para elaborar a norma regulamentadora faltante”. PIOVESAN, Flávia. Proteção..., cit., 2003, p. 145.

196

Tribunal Federal, a competência para processar e julgar o mandado de injunção será do

Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, dispõe o art. 105, I, “h”, da Constituição que

caberá ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar o mandado de injunção, quando a

elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade

federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do

Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça

do Trabalho e da Justiça Federal.

2.7. As omissões normativas e o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal: algumas notas

A Constituição brasileira de 1988, como não poderia deixar de ser, concedeu

especial destaque aos direitos fundamentais. Os quase trinta anos de vigência da Carta de

1988, contudo, fizeram entender que a efetividade que se espera da citada Constituição

ainda está longe de ser alcançada. Aliás, pode-se afirmar sem medo de errar que

dificilmente tal efetividade será de fato um dia realizada. Este, no entanto, não é um

problema genuinamente brasileiro722, pois Bobbio já afirmava décadas atrás que o

problema fundamental em relação aos direitos do homem não é a sua simples previsão ou

justificação, mas, antes, a sua verdadeira proteção.723

Um dos maiores objetivos do estado constitucional, como se sabe, é dotar a

constituição material da necessária efetividade normativa, implicando com isso firmar uma

visão dinâmica acerca da normatividade constitucional, cuja principal característica

722 Embora a falta de efetividade das normas constitucionais seja um problema de alcance mundial, Lenio Streck chama a atenção para uma característica da jurisdição constitucional brasileira que potencializa este problema: a “baixa constitucionalidade”. Segundo o mencionado autor: “De há muito se detectou um fenômeno em terrae brasilis, decorrente, dentre outros aspectos, de uma compreensão do novo com os olhos do passado. Com o advento da Constituição de 1988, o que se viu foi uma ode ao novel texto constitucional. Contudo, de um modo geral, tanto a teoria do direito quanto as práticas judiciárias não esta(va)m preparadas para as diversas rupturas paradigmáticas por ela estabelecidas. O acontecer da Constituição não foi tornado visível porque, no prévio desvelamento - que é condição de possibilidade deste-tornar-visível impregnado pelo senso comum teórico - não foram criadas as condições propiciadoras da abertura necessária e suficiente para a manifestação do sentido da Constituição e de seus desdobramentos jurídico-políticos como a igualdade, a redução das desigualdades, a erradicação da pobreza, a função social da propriedade, o direito à saúde, o respeito aos direitos humanos fundamentais etc.”. STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade como obstáculo ao acesso à justiça em Terrae Brasilis, Sequência, nº 69, July/Dec., Florianópolis, 2014. 723 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. (Trad. de Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24.

197

identifica-se com os pontos de contato entre a norma constitucional positivada e as

referências normativas diretamente ligadas à vontade popular. Portanto, uma concepção

material da constituição não pode se afastar do princípio da soberania popular e de todas as

suas implicações práticas e teóricas.724 Se, por um lado, a Constituição de 1988 introduziu

e/ou aperfeiçoou inúmeros direitos fundamentais, por outro, a mesma Carta, “desconfiada

do legislador ordinário” 725, buscou vincular sua atuação, de modo a garantir, pelo menos

em tese, a efetivação desses direitos. Nessa perspectiva, a Constituição impôs ao Poder

Público o dever de complementá-la e, ao mesmo tempo, criou mecanismos, já examinados,

para combater o seu eventual e até certo ponto esperado descaso normativo.

Com o papel de guardião da Constituição e, pois, de órgão competente para sanar

as omissões legislativas, foi criado pela Carta de 1988 o Supremo Tribunal Federal,

composto de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e

menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada,

nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria

absoluta do Senado Federal a quem compete, dentre outras atribuições, processar e julgar,

originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de

injunção, neste último caso quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição

do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado

Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de

um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.726

Pois bem, diante de uma omissão normativa qualificada, o STF realiza a

interpretação727 constitucional, que, no dizer de Verdú, materializa a “expressão concreta

da funcionalidade viva da dogmática constitucional”728, para na sequência tomar uma

decisão das mais complexas que existem, em especial pela possível violação ao princípio 724 VERDÚ, Pablo Lucas. O sentimento…, cit., 2004, p. XV (prefácio). 725 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua Reserva de Justiça: um Ensaio sobre os Limites Materiais ao Poder de Reforma. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 130. 726 Conforme artigos 101 e 102 da Constituição de 1988. 727 A propósito do tema, importante citar o magistério de Castanheira Neves, para quem “A interpretação jurídica passa por radical mudança de perspectiva, pois deixou de conceber-se tão-só e estritamente como interpretação da lei, para se pensar como actus da realização de direito. Com o que o próprio conceito de interpretação jurídica se altera: de interpretação da lei converte-se em interpretação do direito, de novo a interpretatio legis se confronta com a interpretatio iuris. É que, se intencional e normativamente o direito deixou de identificar-se com a lei, também metodologicamente a realização do direito deixou de ser mera aplicação das normas legais”. NEVES, A. Castanheira. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica – I. Coimbra: Ed. Coimbra, 2003, pp. 11-12. 728 VERDÚ, Pablo Lucas. O sentimento..., cit., 2004, p. 121.

198

da separação dos poderes. Com efeito, diante da omissão normativa colocada em

julgamento, cabe à Corte Suprema, reconhecendo que a inércia é inconstitucional, adotar

uma medida concreta de modo a suprir a omissão729, hipótese em que sofrerá várias críticas

por, em tese, invadir competência de outro poder, exercendo claro e de certa forma

perigoso ativismo judicial730731732 ou, o que talvez seja ainda pior, reconhecer o silêncio

normativo como violador da Constituição, mas se quedar inerte no que tange à solução do

caso concreto, sob o cruel – mas razoável – argumento de violação do princípio da

separação dos poderes.733

729 Villaverde Menéndez adverte que “O controle e a sanção jurídica do silêncio normativo violador da constituição não pode consistir na substituição do legislador por outro Poder do Estado”. VILLAVERDE MÉNENDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad..., cit., 1997, p. 5. 730 Vanice Regina Lírio do Valle traz esclarecimentos sobre a ambiguidade da expressão ‘ativismo judicial’. “A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas – de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo "ativismo" não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 21. 731 O professor Elival da Silva Ramos, estudioso do tema, nos traz a seguinte definição: “por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma vez, contudo, que o fenômeno golpeia mais fortemente o Poder Legislativo, o qual tanto pode ter o produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de Constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões excessivamente criativas”. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 129. 732 Discorrendo sobre a relação entre a Suprema Corte brasileira (STF) e a presidência da República, Paulo Bonavides faz lúcida ponderação, que merece ser transcrita: “Fora da esfera de um Direito Constitucional decadente e subjugado pela vontade presidencial, é de admitir, todavia, que num determinado sentido há, em rigor, duas Constituições paralelas: uma formal, outra jurisprudencial; a segunda, direito positivo concretizado, mais eficaz que a primeira porquanto sendo norma viva, solve os litígios constitucionais. E ao solvê-los, o Tribunal Constitucional mostra-se então fiador do Estado de Direito. Se decide bem, garante os direitos fundamentais. Se decide mal, dá um passo para a ditadura dos juízes. A pior das ditaduras é a tirania judicial personificada no governo da toga, nos magistrados da lei. Tirania sem remédio e sem retorno”. BONAVIDES, Paulo. Jurisdição constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil), Estudos avançados, vol.18 nº 51, May/Aug., São Paulo, 2004, pp. 127-150. 733 Rui Medeiros faz o seguinte alerta: “Seguramente, na sua formulação genérica, o argumento da separação de poderes não prova nada: o sentido invariável do princípio da separação de poderes consiste tão-somente em impedir a concentração e o arbítrio do poder e este objectivo pode ser alcançado por diferentes vias. Aliás, na sua matriz liberal, impregnada por ideias de equilíbrio, limites internos e fiscalização recíproca, na tradição da doutrina da constituição mista, o princípio da separação de poderes postula, inclusivamente, a existência de um sistema de freios e contrapesos. MEDEIROS, Rui. A Decisão..., cit., 1999, p. 221.

199

Deveras, o controle exercido especialmente pelo Supremo Tribunal Federal sobre

as omissões normativas que violam o texto constitucional faz emergir hodiernamente

infindáveis discussões sobre o fenômeno do ativismo judicial.734 A ideia de ativismo

judicial está perspectivada numa participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na

concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de

atuação dos outros dois poderes. Segundo Barroso, a postura ativista se manifesta por meio

de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não

expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do

legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos

emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva

violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder

Público.735

Necessário reconhecer que a própria Constituição de 1988 ampliou a possibilidade

de uma atuação mais ousada e criativa736 por parte da Suprema Corte, que tem sido

chamada a intervir em espaços da vida social antes inimagináveis, diante das novas e

complexas exigências impostas por uma sociedade globalizada e normalmente insatisfeita

ante a resposta – ou falta dela – dos poderes públicos, em especial do Judiciário, tido

historicamente como o poder mais refratário. A função jurisdicional, nesse contexto, “não é

já hoje, nem se poderá mais compreender como atividade de mera aplicação formal de um

734 Segundo a doutrina de Barroso, o ativismo judicial seria “uma atitude, uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente está associado a uma retração do Poder Legislativo” BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/123506667017 4218181901.pdf. acesso em 31/03/2015. 735 BARROSO, Luis Roberto. Judicialização..., cit, 2015. 736 A Professora Maria Benedita Urbano informa sobre a existência do “criativismo” tradicional, ortodoxo ou sotf e do “criativismo” patológico, heterodoxo ou hard. No “criativismo” tradicional, afirma, “a criatividade é mais expressiva naqueles casos em que há que integrar vazios legais, em particular lacunas da lei, e naqueles em que o texto da norma é posto em segundo plano em favor de uma realização jurídica de intencionalidade prático-teleológica”; já o “criativismo” heterodoxo nada mais é do que o autêntico e verdadeiro ativismo judicial, que pode ser identificado em duas situações: a) “juízes adaptam ou emendam normas existentes ao invés de as declarar inconstitucionais. Quase sempre, o que está em causa é modificar, no sentido de aperfeiçoar, a norma existente e vigente”; b) “juízes criam ou editam normas gerais, ocupando por vezes espaços vazios deixados pelo legislador, habitualmente invocando que apenas estão a desenvolver o tecido constitucional, em particular através da concretização de princípios aí incrustados”. Neste último caso, continua a Professora, “a criação de direito assume claramente a feição de legislação judicial, configurando as decisões judiciais fontes primárias de direito”. URBANO, Maria Benedita. Curso de..., cit., 2012, pp. 73-76.

200

direito inteiramente dado”.737

Mesmo em temas que não se vinculam diretamente ao controle de

constitucionalidade ou ao mandado de injunção, nos quais se torna mais visível o ativismo

judicial do STF, é possível visualizar uma tendência de efetiva ampliação dos poderes do

STF. A título de exemplo, pode-se mencionar a criação da súmula vinculante no Direito

brasileiro738. Para melhor ilustrar, cite-se o julgamento do Recurso Extraordinário nº

579.951, no qual o STF, objetivando ampliar os efeitos do entendimento sedimentado no

julgamento do referido recurso, expediu a Súmula Vinculante nº 13739, que veda o

nepotismo740 no seio da Administração Pública. Com isso o STF impõe, por linhas tortas,

condutas que a rigor deveriam ser balizadas pelo legislador ordinário, realizando o

“criativismo” patológico que, conforme dissemos, nada mais é do que ativismo judicial.741

737 NEVES, A. Castanheira. O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais. Coimbra: 1983, p. 404. 738 CF 1988, art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). 739 STF, Súmula Vinculante nº 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. 740 Acerca da origem da palavra nepotismo, Emerson Garcia assim se manifesta: “A divulgação do vocábulo (ao qual foi acrescido o sufixo ismo), no sentido hoje difundido em todo o mundo, em muito se deve aos pontífices da Igreja Católica. Alguns papas tinham por hábito conceder cargos, dádivas e favores aos seus parentes mais próximos, terminando por lapidar os elementos intrínsecos ao nepotismo (...)”. GARCIA, Emerson. O nepotismo. JAM Jurídica, Salvador, ano 11, n. 4, p. 1-9, abr. 2006. 741 Os principais prós e contras do ativismo judicial, segundo a doutrina Professora Maria Benedita Urbano, são os seguintes: a) Argumentos a favor: a passividade e letargia dos outros poderes, em especial do legislativo; a necessidade de dar efetividade aos direitos fundamentais, em particular aos direitos sociais; a assunção de um papel mais ativo dos juízes visa dar eficácia à constituição e garantir sua supremacia; os juízes, designadamente os juízes constitucionais, apenas procuram fazer aquilo que é certo; a maior

201

Mas não é só! Recentemente, nos autos da Reclamação nº 4.335-5/AC, o STF demonstrou

mais uma vez que não há limites para sua criatividade. Desta feita, a Suprema Corte

brasileira proferiu decisão de mérito simplesmente desconsiderando o teor do dispositivo

constitucional que estatui a competência do Senado Federal para suspender, no todo ou em

parte, lei declarada inconstitucional por decisão definitiva da Corte, no âmbito do controle

concreto de constitucionalidade. Em outras palavras, a única possibilidade então existente

na ordem jurídica brasileira de conferir eficácia erga omnes por meio do controle concreto

de constitucionalidade era a previsão contida no art. 52, X, da Constituição, que atribuía ao

Senado Federal competência suspender os efeitos da decisão definitiva do STF, em

controle difuso de constitucionalidade. Não obstante, a Corte Suprema simplesmente

ignorou dispositivo constitucional e, conseguintemente, também o Senado Federal, ao

conferir eficácia expansiva à sua decisão.742743

flexibilidade – e, por conseguinte, a melhor adequação à realidade – da legislação judicial; a falta de legitimidade democrática dos juízes é compensada por outros valores e considerações, como seja a sua autonomia funcional; o fortalecimento do poder judicial deve ser visto como uma tentativa de libertar a governação das vicissitudes do processo democrático. b) Argumentos contra: a função dos juízes é a de interpretar e aplicar leis existentes, cabendo ao executivo e ao legislativo a função de policy-making; os juízes devem concretizar a vontade do legislador, nomeadamente dos parlamentos democraticamente eleitos, enquanto representantes do povo; a acumulação de todas as funções (legislativa, executiva e judicial) nas mãos dos juízes pode levar à tirania; as decisões judiciais não podem ser movidas por considerações de natureza política; os juízes não podem promover e impor as suas agendas políticas ou expressar as suas opiniões, crenças ou concepções de justiça; quando atuam como legislador positivo, os juízes constitucionais forçam uma transferência de poder, dos parlamentares eleitos para os juízes não eleitos, que é claramente inconstitucional; os juízes constitucionais não t~em que prestar contas aos eleitores num ato eleitoral (como sucede com os representantes eleitos) e as normas por eles criadas são insindicáveis; os juízes constitucionais, com seu ativismo, geram incerteza no direito, pois ao criarem normas para o caso concreto tornam imprevisível o direito a aplicar; as normas aplicadas pelos juizs constitucionais são normalmente retroativas, sendo elaboradas para resolver disputas jurídicas que ocorreram no passado (ao legislarem eles estão a desrespeitar o princípio do Estado de Direito); nem sempre é fácil aos juízes ter uma ideia precisa das condições políticas, econômicas e sociais de um país; a policymaking judicial pode comprometer seriamente ou prejudicar de forma irremediável a independência, o prestígio e a neutralidade do poder judicial; ao criarem direito a partir de princípios gerais, ainda para mais nem sempre expressos no texto constitucional, os juízes não estão a atuar apenas como legisladores ordinários, mas, de igual forma, como constituintes. E acabam por modificar a constituição sem respeitar o respectivo processo de revisão. URBANO, Maria Benedita. Curso de..., cit., 2012, pp. 99-101. 742 A Reclamação nº 4335-5/AC, em síntese, questionava a decisão da Vara de Execuções Penais do município de Rio Branco/AC, que negava a dez condenados por crimes hediondos o direito à progressão de regime prisional com fundamento no artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que proibia tal progressão, mesmo já tendo o STF, em controle concreto de constitucionalidade, considerado inconstitucional a norma que proibia esta possibilidade. Esta é a razão que motivou a propositura de Reclamação no STF, a qual tinha por objeto discutir os limites do art. 52, X, da Constituição de 1988, que estabelece a competência específica do Senado para a suspensão dos efeitos de lei declarada inconstitucional por decisão oriunda do controle difuso. Depois de vários anos tramitando, a aludida Reclamação foi julgada procedente no dia 20/03/2014, a partir do voto condutor do ministro Zavascki, que sustentou que as decisões do STF, mesmo em ações no âmbito do controle concreto de constitucionalidade, têm ao longo dos anos se revestido de eficácia expansiva. Além disso, o ministro acolheu a Reclamação alegando a violação da Súmula Vinculante nº 26/2009, que assim

202

A ampliação do espectro de atuação do STF, que executa precipuamente o papel

de guardião da Constituição, tem alçado o Poder Judiciário, notadamente a Corte Suprema,

a uma situação de inédito – e arriscado – protagonismo no Brasil, reforçado, é verdade, por

certo definhamento do Poder Legislativo e pela conhecida ineficiência do Executivo, que

reiteradas vezes deixam de exercitar de forma injustificada suas atribuições

constitucionais, acarretando com isso a propositura de demandas como forma derradeira de

solução de litígios. A despeito desse papel mais atuante e decisionista, deve-se ter mais

cautela em relação ao emergente protagonismo do Judiciário, haja vista que “um tribunal

não pode mudar a constituição; um tribunal não pode “inventar” o direito: este não é seu

legítimo papel como poder jurisdicional, numa democracia”744. Nessa perspectiva, deve-se

buscar, conforme lição de Canotilho, o justo equilíbrio entre um tribunal excessivamente

jurisdicional e um tribunal excessivamente político745, pois o conceito de jurisdição

constitucional, numa versão contemporânea, “prende-se à necessidade do estabelecimento

estabelece: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. (STF, Rcl 4335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno. Julgamento: 20.03.2014). 743 Lenio Streck faz os seguintes comentários acerca da citada decisão do Supremo Tribunal Federal: “Ainda que ao final não tenha sido formado um entendimento majoritário acerca de uma pretensa mutação constitucional do art. 52, inc. X, este teve seu sentido esvaziado diante de uma eficácia expansiva das decisões do STF, que altera substancialmente nosso modelo de controle de constitucionalidade em sentido oposto aos ditames constitucionais, sobretudo no que tange a separação dos poderes”; em seguida Streck arremata dizendo que “o STF desenvolveu, partindo principalmente dos votos dos ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, a ideia da abstrativização do sistema difuso de controle de constitucionalidade”. STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade..., cit., 2014. 744 STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutação constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdição Constitucional. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10253/a-nova-perspectiva-do-supremo-tribunal-federal-sobre-o-controle-difuso> Acesso em 07.04.2015. 745 Canotilho afirma que “Um ‘tribunal excessivamente jurisdicional’ aplicará com rigor a ‘guilhotina fiscalizadora’ cortando cerce as raízes inconstitucionais semeadas nos actos normativos. Um ‘tribunal excessivamente político’ apostará numa apreciação ponderada, graduada e modelada da inconstitucionalidade dos actos normativas, tendo em conta a ‘sensibilidade política’ do problema submetido à sua apreciação. Como é fácil intuir, ao primeiro modelo está subjacente a ideia de órgão constitucional com funções meramente ‘demolidoras’, ‘cassatórias’ ou ‘anulatórias’, próxima do ideal kelseniano de ‘legislador negativo’. A segunda compreensão tem em conta a ‘subtileza’ das questões jurídico-políticas e os efeitos traumáticos das decisões que se limitam a optar pelo esquema binário constitucionalidade/inconstitucionalidade. CANOTILHO, J. J. Gomes. Jurisdição Constitucional e Intranquilidade Discursiva. In Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Volume I. Organização: Jorge Miranda, Coimbra: Ed. Coimbra, 1996, p. 883.

203

de uma instância neutra, mediadora e imparcial na solução dos conflitos

constitucionais”.746

Assim, face às costumeiras omissões normativas vivenciadas no cenário

brasileiro, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matérias cujo

tratamento normativo, segundo a repartição de competências definida na Constituição,

caberia a outro Poder, normalmente o Legislativo. Provocada a decidir, muitas vezes a

Corte Suprema tem avançado por um incerto terreno movediço, ao impor obrigações a

outros poderes e sobretudo ao construir soluções normativas para casos concretos postos a

seu juízo. Em casos assim, a razoabilidade deve guiar a atuação da Corte Suprema, para

que uma atuação mais ousada não descaracterize a competência própria e inerente ao Poder

Judiciário que, segundo a dogmática legalista tradicional, é a subsunção do fato à norma

jurídica.

Se, por um lado, a conduta exageradamente ativa do Poder Judiciário reinventa747

a Constituição, colocando em cheque os estudos de Hobbes e Montesquieu e fazendo

estremecer o equilíbrio institucional previsto na própria Constituição, por outro, a inércia

normativa do Legislativo ou do Executivo seguida por uma omissão também por parte do

Poder Judiciário parece apontar para um cenário ainda mais desolador, haja vista que

propagam, em todos os casos, o descrédito do texto constitucional concebido pelo

legislador constituinte, esvaziando sua força normativa748 e desamparando os indivíduos

que acionaram a máquina judicial. Nessa perspectiva, ensina Elival da Silva Ramos que é

papel da crítica doutrinária749 auxiliar o Poder Judiciário a “encontrar o equilíbrio entre a

ousadia e criatividade, imprescindíveis à tarefa de concretização de uma Constituição

746 BONAVIDES, Paulo. Jurisdição..., cit., 2004, pp. 127-150. 747 Para José Adércio Sampaio, “Se pode soar exagero na afirmação de que o juiz constitucional reinventou a constituição, ninguém ousará discordar que ele tem sido o co-autor constituinte, mesmo que não diga, mesmo que não reconheça – e não pode dizer ou reconhecer –, por aquilo que faz”. SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 887. 748 Para Hesse, a Constituição possui uma “força normativa”, ou seja, é um estatuto jurídico cujas normas (princípios e normas-regras) são dotadas de eficácia jurídica, aptas a inovarem na ordem jurídica, criando, extinguindo ou modificando direitos, de forma impositiva, coercitiva, exigível em face de todos os seus destinatários e sindicáveis perante os poderes públicos. HESSE, Konrad. A força normativa da constituição (die normative Kraft der Verfassung). (Tradução de Gilmar Ferreira Mendes). Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. 749 O Prof. Elival da Silva Ramos critica o ativismo judicial, em razão, segundo ele, de tais práticas ativistas implicarem descaracterização da atividade própria e peculiar do Poder Judiciário, em prejuízo aos demais Poderes, ameaçando-os, sobretudo o Legislativo, o qual tanto pode ter sua atividade legiferante irregularmente infirmada por decisão do Poder Judiciário, quanto o seu campo de produção normativa invadido por decisões demasiadamente inventivas. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo..., cit., 2010, p. 129.

204

social-democrática, e a observância dos limites decorrentes da adequada interpretação do

próprio texto que se pretende ver transformado em realidade”750, pois a Constituição,

afirma Streck, “não é um documento meramente político (declarativo, pessoal,

partidarista), que conteria um finalismo político-social, do qual o Direito seria um

instrumento”.751

Com efeito, o primeiro passo para o resgate das competências dos órgãos

institucionais representativos das três funções estatais e consequentemente para a

diminuição do arriscado ativismo atualmente praticado pelo Poder Judiciário brasileiro

seria a assunção pelos órgãos competentes das atribuições previstas pela própria

Constituição, notadamente no que se refere à elaboração das inúmeras normas requisitadas

pelo texto constitucional, de modo a possibilitar, tanto quanto possível, a efetividade e

eficácia social que se espera das normas constitucionais. Nesse contexto, quando se

perquire sobre inatividade normativa do poder público, a jurisprudência do STF tem se

modificado diametralmente ao longo das últimas décadas, passando de um período quase

meramente contemplativo para a fase atual, em que a ousadia, embora parcialmente

justificada pela alegação de proteção aos direitos fundamentais, parece exacerbar e

ameaçar o equilíbrio e harmonia dos poderes.

2.7.1. As sentenças aditivas do Supremo Tribunal Federal como instrumento de combate às omissões normativas

No Brasil, o debate sobre a ineficácia histórica do controle exercido –

especialmente – pelo Supremo Tribunal Federal sobre as omissões normativas parece ter

provocado uma mudança de perspectiva sobre o poder do juiz – e pelo próprio juiz – para

interpretar e aplicar a Constituição. E essa mudança ocorre principalmente em razão da

abertura das normas constitucionais, que propicia uma atuação mais proativa e

750 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo..., cit., 2010. p. 274. 751 Segundo Lenio Streck, é o próprio conteúdo jurídico da Constituição “que institucionaliza os campos com ela intercambiáveis, como a política, a economia e a moral. Mas isso não pode significar que o jurídico seja aquilo que a jurisdição diga que é. Se assim se admitir, corre-se o risco de suprimir a democracia, substituindo-se a onipresença da vontade geral pelo governo dos juízes”. STRECK, Lenio Luiz. A baixa constitucionalidade..., cit., 2014.

205

concretizadora não só por parte do juiz como também do administrador público752. Em

decorrência do momento de protagonismo experimentado pelo Poder Judiciário brasileiro

nos dias atuais, é possível constatar uma perceptível retração especialmente do Poder

Legislativo. De fato, o fenômeno do ativismo judicial, por se consubstanciar numa

participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário com vistas à efetivação das regras e

princípios da constituição, acaba por provocar, em maior ou menor escala, interferências

no espaço de atuação dos demais poderes.

Por outro lado, as omissões inconstitucionais provocam graves transformações na

sociedade e inegável dano institucional, arranhando o Estado constitucional e ameaçando

ruir a ideia da primazia da Constituição, pois não se pode admitir que o texto constitucional

preveja a existência de inúmeros direitos em favor dos cidadãos, e o próprio poder público,

com injustificável inércia, mantenha tais direitos fora da esfera de disponibilidade dos

indivíduos, conduta que acaba por subtrair a normatividade própria da Constituição.753

Com o propósito de minimizar o desconforto de proferir decisões que não

protegiam nem a Constituição nem o administrado lesado pela inatividade estatal, a

Suprema Corte brasileira, nas últimas décadas, passou a atuar de forma mais arrojada e

criativa no combate às omissões inconstitucionais, com a adoção de sentenças aditivas ou

modificativas754, por influência principalmente das jurisprudências italiana755, portuguesa e

germânica756. Segundo Rui Medeiros, a atribuição de uma função positiva ao juiz

752 Sobre o exercício da função administrativa como instrumento para dar concretude às normas constitucionais, veja-se: MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative Constitucionalism: resgatar a Constituição para a Administração Pública, in estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. Volume IV. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. 753 Para Hesse, “A Constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que simples reflexos das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas”. HESSE, Konrad. A força..., cit., 1991, p. 15. 754 MEDEIROS, Rui. A decisão..., cit., 1999, p. 457. 755 O Professor Rui Medeiros destaca também que, na Itália, existem as sentenças aditivas de prestação (additive di prestazione), as quais atribuem direitos à prestação de serviços ou direitos de conteúdo patrimonial à determinadas categorias de pessoas excluídas inicialmente, e que são criticadas pela repercussão nas despesas públicas; as aditivas de garantia (additive di garanzia), que importam em uma abstenção, um dever estadual de non facere ou uma situação de sujeição da parte do estado; e, por fim, as aditivas de princípio, em que o tribunal introduz um princípio em vez de uma regra. MEDEIROS, Rui. A decisão..., cit., 1999, p. 464. 756 Rui Medeiros explica que há diferenças na delimitação das hipóteses em que são admitidas as sentenças aditivas: “Na verdade, além de o Bundesverfassungsgericht, ao contrário da Corte Constituzionale, rejeitar decisões modificativas quando a discriminação resulta do silêncio da lei, o Tribunal Constitucional italiano admite mais facilmente do que o Tribunal Constitucional Federal alemão a existência de valores constitucionais que postulem a modificação da lei. Mesmo um autor como Vezio Crisafulli, que não se cansa de sublinhar que a legislação positiva criada pela Corte Constituzionale é uma legislação rime obbligate [isto

206

constitucional harmoniza-se, desde logo, com a tendência hodierna para a acentuação da

importância e da criatividade da função jurisdicional757. Nesse contexto de coisas é que

tem surgido uma emergente força das sentenças aditivas em diversos sistemas jurídicos

como mecanismo de eficácia da jurisdição constitucional. Sentenças aditivas758759,

portanto, são decisões por meio das quais “se considera inconstitucional uma certa

disposição enquanto omite dizer algo (isto é, na parte em que não prevê uma determinada

coisa), e que, subsequentemente, introduzem a disciplina que alegadamente estava em

falta”760.

Essas sentenças têm sido utilizadas pela Corte Costituzionale della Repubblica

italiana desde a década de 1970, como meio encontrado para solucionar ou ao menos

reduzir os prejuízos ocasionados por omissões inconstitucionais de natureza parcial. Por

é, trata-se de atividade legislativa vinculada ao poder de conformação limitado pelo gizamento constitucional estabelecido para a matéria], alude ao contraste entre a solução italiana e a solução alemã: o Bundesverfassungsgericht alemão, perante uma violação do princípio da igualdade resultante de um tratamento de favor concedido apenas a algumas das pessoas que se encontram num plano essencialmente igual, lança geralmente mão da simples declaração de incompatibilidade, pois entende que o poder legislativo dispõe de várias possibilidade de eliminação do vício e, entre outras opções , tanto pode estender a norma de favor aos até aí excluídos, como revogá-la para todas; pelo contrário, em situações deste género, a Corte italiana adopta uma sentença manipulativa, anulando a disposição nella parte in cui (ainda que implicitamente) esclude do beneficio a categoria preterida, estendendo assim o tratamento mais favorável”. MEDEIROS, Rui. A decisão..., cit., 1999, p. 461. 757 Ainda segundo Rui Medeiros, “Os arautos das decisões modificativas, além de sublinharem o papel de indirizzo político que cumpre ao tribunal Constitucional desempenhar, insistem, não só no papel que lhe cabe na concretização da ordem de valores incorporada na Constituição, como na insuficiência dos instrumentos decisórios clássicos (decisões de pura e simples rejeição ou acolhimento)”. MEDEIROS, Rui. A decisão..., cit., 1999, p. 493. 758 Conforme Fátima de Sá, as sentenças aditivas podem ser definidas “como aquelas que declaram que ao preceito impugnado lhe falta algo para ser conforme à Constituição, devendo, assim, o preceito ser aplicado incluindo aquilo que lhe faltava. Nesse passo, é declarada a inconstitucionalidade do preceito na parte em que não inclui algo ou alguém. Censuram, dessa forma, uma omissão legislativa inconstitucional, entendida aqui como um silêncio parcial do legislador, que cria uma situação contrária à Constituição, pois, na maior parte das vezes, violam o princípio da igualdade. Em sentido amplo, podem ser descritas, conforme Revorio, como aquelas que sem afetar o texto da decisão impugnada, produzem um efeito de extensão ou ampliação de seu conteúdo normativo, assinalando que tal dispositivo deve incluir algo que no texto da disposição não prevê expressamente. Assim, a inconstitucionalidade é declarada não naquilo que a norma prescreve, mas, contrariamente, a fiscalização recai no fato da norma não prever aquilo que deveria estar previsto para ser conforme à Constituição”. SÁ, Fátima de. Omissões inconstitucionais e sentenças aditivas. In As sentenças intermédias da justiça constitucional. MORAIS, Carlos Blanco de (org.). Lisboa: AAFDL, 2009, pp. 428-429. 759 Segundo Jorge Miranda, “Nas decisões aditivas (também chamadas modificativas ou manipulativas) a inconstitucionalidade detectada não reside tanto naquilo que a norma preceitua quanto naquilo que ela não preceitua; ou, por outras palavras, a inconstitucionalidade acha-se na norma na medida em que não contém tudo aquilo que deveria conter para responder aos imperativos da Constituição. E então, o órgão de fiscalização acrescenta (e, acrescentando, modifica) esse elemento que falta”. MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., 2008, p. 88. 760 URBANO, Maria Benedita. Curso de..., cit., 2012, p. 84.

207

meio de tais sentenças e no exercício do controle de constitucionalidade das omissões, a

Corte Constitucional italiana manipula com sua decisão o dispositivo normativo

questionado, com vistas a alterar ou ampliar seu significado. Além disso, ante a ausência

de algum elemento normativo necessário para que o dispositivo normativo em julgamento

esteja de acordo com a Constituição, a Corte pode acrescentar a essa norma o elemento

ausente, que pode ser outra norma ou princípio constitucional do ordenamento jurídico.761

No âmbito da jurisprudência da Suprema Corte brasileira já foram identificadas

inúmeras sentenças aditivas762. No entanto, os mandados de injunção 708, 712 e 670, já

mencionados nesta pesquisa, merecem algum aprofundamento neste tópico, devido a sua

importância para a jurisdição constitucional no Brasil. Os aludidos mandados de injunção

referem-se ao mesmo tema, que é a omissão do Poder Legislativo em regulamentar o

direito de greve dos servidores públicos. Referido direito de greve está previsto no art. 37,

VII da Constituição de 1988.763

Trata-se de dispositivo constitucional que tem por objetivo garantir o direito de

greve de uma categoria específica, os servidores públicos, mas que, devido à complexidade

que envolve a matéria, entendeu o legislador constituinte que caberia ao Poder Legislativo

a tarefa de regulamentar o dispositivo, estabelecendo em que termos poderiam os

servidores públicos exercer legitimamente seu direito. Nesse contexto, deve-se registrar

desde logo que o dispositivo antes transcrito materializa norma de eficácia limitada764,

exigindo, pois, regulamentação para se tornar aplicável. Ocorre que tal regulamentação,

mesmo após quase trinta anos de vigência da Constituição brasileira, ainda não foi levada a

efeito, mostrando inequívoco e constrangedor desapreço por parte dos poderes públicos à

supremacia da Constituição e, porque não dizer, aos administrados, de forma geral.

761 Conforme ensina IANNUCCILLI, Loris. Profili storici e teorici. In: Corte Costituzionale italiana. Problemi Dell‘omissione legislativa nella giurisprudenza costituzionale: Quaderno predisposto in occasione della Conferenza della Corti Costituzionali europee. Vilnius 2. 7 giugno, 2008. Disponível em: http://www.cortecostituzionale.it/studiRicerche.do Acesso em: 10.04.2015. 762 (STF, MI 758 DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento 01.07.2008, Tribunal Pleno, DJe 26.09.2008). 763 Art. 37, CF - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; 764 STF: “O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em consequência, de autoaplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição (...)”. (STF, MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, Julgamento 19.05.1994)

208

Embora jamais regulamentado o direito de greve dos servidores públicos, deve-se

registrar, para a exata dimensão da sentença aditiva do STF, que existe no Brasil a Lei n°

7.783/1989, a qual dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores da

iniciativa privada, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades

inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. O art. 16 da referida Lei exclui

expressamente de sua abrangência os servidores públicos que, segundo o disposto no art.

37, inciso VII, da Constituição, o direito de greve de tal categoria deve ser tratado por meio

de lei específica765. Em síntese, esse era, portanto, o cenário jurídico no Brasil até 25 de

outubro 2007766: o direito de greve dos trabalhadores privados era regido pela Lei nº

7.783/89, ao passo que o direito de greve dos servidores públicos, conquanto reconhecido

expressamente pelo texto originário da Constituição de 1988, aguardava a regulamentação

exigida pela norma constitucional para que fosse exercido em sua plenitude.

Como a inércia legislativa àquela época já se arrastava por quase vinte anos,

foram impetrados os mandados de injunção antes referenciados, a fim de colmatar a lacuna

legislativa que tanto prejudicava a categoria dos servidores públicos e também – e

principalmente – a sociedade brasileira, que sofria com a sucessão de greves sem que

houvesse uma norma legal que se enquadrasse à espécie. Nesse cenário, foi proferido o

voto do Ministro Gilmar Mendes nos autos do MI 708, fazendo emergir uma nova

construção jurisprudencial no âmbito do mandado de injunção e consequentemente no

suprimento de omissões legislativas.767

765 A necessidade de tratamento específico ao direito de greve dos servidores públicos se justifica em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos, que, em tese, exigirá maior rigor no tratamento da matéria. 766 Data de julgamento dos mandados de injunção 708, 712 e 670, pelo STF. 767 Os principais trechos do mencionado voto são os seguintes: “(...) O direito de greve dos servidores públicos tem sido objeto de sucessivas dilações desde 1988. A Emenda Constitucional no 19/1998 retirou o caráter complementar da Lei regulamentadora, a qual passou a demandar, unicamente, lei ordinária e específica para a matéria. Não obstante subsistam as resistências, é bem possível que as partes envolvidas na questão partam de premissas que favoreçam ao estado de omissão ou de inércia legislativa. A representação de servidores não vê com bons olhos a regulamentação do tema, porque visa a disciplinar uma seara que hoje está submetida a um tipo de lei da selva. Os representantes governamentais entendem que a regulamentação acabaria por criar o direito de greve dos servidores públicos. Essas visões parcialmente coincidentes têm contribuído para que as greves no âmbito do serviço público se realizem sem qualquer controle jurídico, dando ensejo a negociações heterodoxas, ou a ausências que comprometem a própria prestação do serviço público, sem qualquer base legal. (...) A não-regulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com sérias consequências para o Estado de Direito. Estou a relembrar que Estado de Direito é aquele no qual não existem soberanos. Nesse quadro, não vejo mais como justificar a inércia legislativa e a inoperância das decisões desta Corte. Comungo das preocupações quanto a não assunção pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a não atuação no presente momento já se

209

Além dos sólidos argumentos apresentados pelo Min. Gilmar Mendes em seu

voto, é de clareza solar a manifestação do então Ministro Carlos Britto, do STF, nos autos

do Mandado de Injunção 670, que, como dito, foi julgado em conjunto com os MI 708 e

712. Com efeito, partindo da premissa de que somente é cabível a impetração de mandado

de injunção diante de uma norma constitucional de eficácia limitada, afirmou “não fazer

sentido que a decisão judicial também seja de eficácia limitada”768. Nessa perspectiva,

continua Britto, “a uma norma constitucional de eficácia limitada há de se seguir uma

decisão judicial de eficácia plena, senão a Constituição estaria lavrando na inocuidade

absoluta em tema tão fundamental”.769

Como é possível notar, a decisão do Supremo Tribunal Federal de aplicar aos

servidores públicos as mesmas regras dos empregados privados previstas na Lei nº

7.783/1989770, e, também, a decisão de fixar prazo de 60 dias para que o Congresso

Nacional legislasse sobre a matéria permitem concluir tratar-se inequivocamente de

sentença aditiva. configuraria quase como uma espécie de “omissão judicial”. (...) Nesse contexto, é de se concluir que não se pode considerar simplesmente que a satisfação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis deva ficar submetido absoluta e exclusivamente a juízo de oportunidade e conveniência do Poder Legislativo. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral no que concerne às denominadas “atividades essenciais” é especificamente delineada nos arts. 9 a 11 da Lei nº 7.783/1989. (...) A partir da experiência do direito alemão sobre a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, tendo em vista especialmente as omissões legislativas parciais, e das sentenças aditivas no direito italiano, denota-se que se está, no caso do direito de greve dos servidores, diante de hipótese em que a omissão constitucional reclama uma solução diferenciada. De resto, uma sistêmica conduta omissiva do Legislativo pode e deve ser submetida à apreciação do Judiciário (e por ele deve ser censurada) de forma a garantir, minimamente, direitos constitucionais reconhecidos (CF, art. 5º, XXXV). Trata-se de uma garantia de proteção judicial efetiva que não pode ser negligenciada na vivência democrática de um Estado de Direito (CF, art. 1º). (...) O que se propõe, portanto, é uma mudança de perspectiva quanto às possibilidades jurisdicionais de controle de constitucionalidade das omissões legislativas. É certo, igualmente, que a solução alvitrada por essa posição não desborda do critério da vontade hipotética do legislador, uma vez que se cuida de adotar, provisoriamente, para o âmbito da greve no serviço público, as regras aplicáveis às greves no âmbito privado. (...) Ao desenvolver mecanismos para a apreciação dessa proposta constitucional para a omissão legislativa, creio não ser possível argumentar pela impossibilidade de se proceder a uma interpretação ampliativa do texto constitucional nesta seara, pois é certo que, antes de se cogitar de uma interpretação restritiva ou ampliativa da Constituição, é dever do intérprete verificar se, mediante fórmulas pretensamente alternativas, não se está a violar a própria decisão fundamental do constituinte. No caso em questão, estou convencido de que não se está a afrontar qualquer opção constituinte, mas, muito pelo contrário, se está a engendrar esforços em busca de uma maior efetividade da Constituição como um todo.”. (STF, Mandado de Injunção nº 708, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgamento 25.10.2007). 768 (STF, MI 670, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento 25/10/2007. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski, p. 134). 769 (STF, MI 670, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento 25/10/2007. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski, p. 134). 770 Na decisão do STF que julgou conjuntamente os Mandados de Injunção 670, 708 e 712 decidiu-se não só pela aplicação da Lei 7.783/89 aos servidores públicos, mas também da Lei 7.701/1988, que, vale dizer, dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de processos coletivos.

210

As sentenças aditivas, integrativas e substitutivas são designadas, ao lado de

outras, pela doutrina italiana como “sentenças manipulativas”, às quais, segundo lúcida

lição de Alves Correia, revelam a “candente questão da legitimidade das decisões do

Tribunal Constitucional que não se limitam à eliminação das normas jurídicas, antes as

transformam, adequam, modificam e integram”771. Resta interrogar-nos, continua o autor

português, se ao proferir “este tipo de decisões os tribunais constitucionais ‘descobrem’ o

direito que anunciam ou se ‘o inventam’ e se ‘inventar’ o direito é uma habilidade ou uma

tirania”.772

2.8. O problema da inércia normativa em outros sistemas jurídicos

A omissão inconstitucional não é problema novo e muito menos uma

exclusividade do sistema jurídico brasileiro. Deveras, as constituições criadas após a

instauração do chamado estado social773 normalmente padecem desse mal, porquanto

consagram um significativo rol de direitos e garantias individuais, circunstância que acaba

por exigir a participação dos poderes públicos na busca da efetivação desses ganhos

normativos. Ocorre que muitos governos, em fragrante contrariedade aos mandamentos

constitucionais, sustentam que alguns direitos previstos genericamente nas Cartas

Constitucionais são irrealizáveis774 do ponto de vista econômico-financeiro, omitindo-se

conseguintemente à regulamentação e efetivação de tais direitos. No caso brasileiro, as

autoridades públicas normalmente tentam justificar suas omissões inconstitucionais ou

771 CORREIA, Fernando Alves. Direito constitucional – A Justiça Constitucional. Coimbra: Almedina: 2001, pp. 108-109. 772 CORREIA, Fernando Alves. Direito..., cit., 2001, pp. 108-109. 773 O Professor João Carlos Loureiro define o Estado social como “aquele em que, sem prejuízo do reconhecimento do papel essencial da economia de mercado, assume como tarefa garantir condições materiais para uma existência humana condigna, afirmando um conjunto de prestações, produzidas ou não pelo Estado, com a marca da deverosidade jurídica, hoje especialmente, mas não exclusivamente, na veste de direitos fundamentais, que respondem, a partir de mecanismos de solidariedade, fraca ou forte, a necessidades que se conexionam com bens básicos ou fundamentais (v.g., seguridade social) cujo acesso não deve estar dependente da capacidade de poder pagar, ou não, um preço. LOUREIRO, João Carlos. Adeus ao Estado Social? A segurança social entre o Crocodilo da Economia e a Medusa da ideologia dos “Direitos Adquiridos”. Coimbra: Ed. Coimbra, 2010, p. 73. 774 Importante a esse respeito a lição de Amartya Sen, ao afirmar que, caso a viabilidade fosse condição necessária para a efetivação de qualquer tipo de direitos, por certo que não apenas os direitos econômicos e sociais poderiam ser obstaculizados, mas, ao contrário, todos os direitos, o que caracterizaria claro contrassenso, pois em tese seria inviável garantir a vida e liberdade de todos contra eventuais agressões. SEN, Amartya. A ideia de Justiça (trad.: Nuno Castello-Branco Bastos). Coimbra: Almedina, 2010, p. 504.

211

legais ancorando-se na teoria da reserva do possível.775

Nesse prisma, a existência – e persistência – das inatividades normativas

qualificadas acaba por reduzir o valor do princípio da supremacia da constituição e fazer

cambalear o próprio Estado Constitucional776. Como dito anteriormente, as omissões que

agridem a Constituição não se traduzem num problema genuinamente brasileiro, mas de

inúmeros Estados que adotaram nas últimas décadas constituições analíticas consagradoras

de inúmeros direitos a serem exercidos pelas pessoas em face do Estado. Bem por isso,

importante relatar a experiência de outros Estados relativamente ao combate às omissões

normativas, seja simplesmente como forma de dialogar com outras realidades jurídicas

distintas, seja com o propósito de diagnosticar a extensão do problema, seja ainda com o

objetivo de apresentar algum possível contributo para o aperfeiçoamento do sistema

jurídico brasileiro777. Nesse aspecto, é de grande valia conhecer a experiência jurídica

portuguesa, que tanto tem influenciado o Direito brasileiro desde sempre. Para manter

critério de racionalidade em relação ao capítulo anterior, também serão examinados os

sistemas de combate à omissão normativa inconstitucional existentes na França e na

Espanha, que, devido às suas peculiaridades, contribuirão positivamente para o

775 Sobre a teoria da reserva do possível, que reiteradamente tem sido utilizada pelo Poder Público como justificativa para suas omissões inconstitucionais, transcreve-se a seguir trecho de importante precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema: “É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente usando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) (STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.2004) 776 Segundo o magistério do Professor Canotilho, o “Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrático.”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 93. 777 René David afirma em sua obra que o estudo do direito comparado apresenta basicamente três vantagens: “O direito comparado é útil nas investigações históricas ou filosóficas referentes ao direito; é útil para conhecer melhor e aperfeiçoar o nosso direito nacional; é, finalmente, útil para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relações da vida internacional”. DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1989, p. 3.

212

aprofundamento da pesquisa.

2.8.1. O modelo português

No que tange aos processos de fiscalização de constitucionalidade atualmente

existentes, é possível afirmar que o sitema criado pela Constituição brasileira de 1988, até

mesmo pela histórica influência do direito português, apresenta similaridades em relação

àquele previsto na Constituição Portuguesa de 1976. Com efeito, os dois sistemas de

controle possibilitam a arguição de inconstitucionalidade por ação e por omissão, além de

admitirem a fiscalização de constitucionalidade de forma difusa e concentrada.778

Segundo Vital Moreira, o sistema português é uma combinação do método de

controle difuso e concreto de judicial review e do método de controle concentrado e

abstrato de Verfassungsgerichtsbarkeit, resultando, desta fusão, um sistema misto

complexo779, no qual convivem quatro formas de fiscalização da constitucionalidade: a)

fiscalização preventiva da inconstitucionalidade por ação; b) fiscalização sucessiva abstrata

da inconstitucionalidade por ação; c) fiscalização sucessiva concreta da

inconstitucionalidade por ação; e, por fim, d) fiscalização da inconstitucionalidade por

omissão. O Tribunal Constitucional, acrescenta o autor, “não detém o monopólio da

fiscalização da constitucionalidade”.780

A fiscalização preventiva desempenha duas funções bem distintas: de um lado,

impede a entrada em vigor de normas presumivelmente inconstitucionais, evitando assim a

produção de efeitos; de outro, afasta ou diminui as reservas que tenham sido levantadas ou

que presumivelmente viriam a ser levantadas quanto à constitucionalidade do diploma e

que poderiam enfraquecer a sua legitimidade e até a sua eficácia. A competência para

requerer a fiscalização preventiva é distribuída da seguinte forma: a) ao Presidente da

778 O professor Alves Correia explica que “o sistema português de justiça constitucional tem uma natureza mista. Esta resulta da circunstância de ele incluir, simultaneamente, um controlo concreto e incidental da constitucionalidade de normas jurídicas, a cargo de todos os tribunais, o qual ocorre a propósito da aplicação dessas normas aos casos em que houverem por decidir, e um controlo abstracto, directo, por via principal ou por via de acção da conformidade com a Constituição de normas jurídicas, de competência exclusiva do Tribunal Constitucional, o qual se caracteriza por ter lugar independentemente da aplicação de uma norma jurídica a um caso”. CORREIA, Fernando Alves. Direito..., cit., 2001, p. 50. 779 Expressão utilizada por CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 917. 780 MOREIRA, Vital. O Tribunal Constitucional Português: a “Fiscalização Concreta” no Quadro de um Sistema Misto de Justiça Constitucional. Direito Público, nº 3, Jan-Fev-Mar, 2004, pp. 63-65.

213

República, que pode pedir a fiscalização de qualquer diploma legislativo ou convenção

internacional que lhe seja submetido para promulgação, assinatura ou ratificação; b) ao

Primeiro Ministro e aos deputados da Assembléia da República, que podem pedir a

fiscalização das “leis orgânicas”; c) os Ministros da República para as regiões autônomas,

que podem pedir a fiscalização dos diplomas regionais que lhes compete assinar. O órgão

competente para a fiscalização preventiva é o Tribunal Constitucional.781782

A propósito, o Tribunal Constitucional português (TC) é o “órgão constitucional,

institucional e funcionalmente autônomo”783 ao “qual compete especificamente administrar

a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional”. O TC é composto “por treze

juízes, sendo dez designados pela Assembleia da República e três cooptados por estes” e

tem como uma de suas principais atribuições “apreciar a inconstitucionalidade e a

ilegalidade”.784785

Pois bem, no que tange à fiscalização sucessiva ou repressiva, ou seja, aquela que

é realizada depois das normas publicadas, existe um controle abstrato e concentrado em

“via principal” ou “via direta”. Embora o controle concentrado seja independente da

fiscalização concreta, existe a possibilidade de trânsito do controle concreto para o

controlo abstrato, a fim de se obter a generalização das decisões proferidas em controle

concreto (art. 281º-3, CRP). A fiscalização abstrata compete exclusivamente ao Tribunal

Constitucional, a requerimento de certos órgãos públicos786, não estando disponível aos

781 MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, pp. 66. 782 Para Canotilho, “o sentido de um controlo que incida sobre normas imperfeitas não tem natureza idêntica à de um controlo jurisdicional incidente sobre normas já entradas em vigor. A decisão do tribunal não consiste na anulação de normas mas sim na proposta de veto ou reabertura do processo legislativo”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 918. 783 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 678. 784 Explicando a opção portuguesa de rejeição de um modelo de fiscalização da constitucionalidade exclusivamente difuso, bem assim a opção por um sistema parcialmente concentrado no Tribunal Constitucional, Rui Medeiros leciona no sentido de que a instituição em Portugal de um regime de fiscalização concentrada de atos normativos justifica-se pela natureza geral do objeto ajuizado, acrescentando que “O Tribunal Constitucional não é, neste sentido, o único juiz constitucional, mas apenas o único capaz de produzir sentenças constitucionais com eficácia erga omnes ou, em qualquer caso, capaz de velar pela uniformidade de jurisprudência”. MEDEIROS, Rui. A Decisão..., cit., 1999, p. 91. 785 Vital Moreira sintetiza as competências do TC no que tange ao controle de constitucionalidade da seguinte forma: “o Tribunal Constitucional é o órgão competente para a fiscalização preventiva, para a fiscalização sucessiva abstracta e para a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, funcionando como instância de recurso na fiscalização concreta”. MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, p. 69. 786 Constituição portuguesa de 1976, art. 281º, 2: Podem requerer ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com força obrigatória geral: a) O Presidente da República; b) O Presidente da Assembleia da República;

214

cidadãos.787 A declaração de inconstitucionalidade possui efeitos repristinatórios e é

retroativa788, entretanto a decisão de inconstitucionalidade pode restringir os efeitos

temporais ou materiais da própria retroatividade.789 Noutros termos, a modulação de

efeitos pode afastar o caráter repristinatório da declaração de inconstitucionalidade.790

Além do controle concentrado, a Constituição portuguesa prevê a existência do

controle difuso de constitucionalidade, ao estatuir que “Nos feitos submetidos a julgamento

não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os

princípios nela consignados” (art. 204º). Do âmbito da fiscalização da constitucionalidade

em Portugal, segundo Alves Correia, estão excluídos os atos políticos, os atos

administrativos (de caráter não normativo), as decisões jurisdicionais e os atos jurídico-

privados.791792793794

Ao comentar o controle difuso no direito português, Canotilho afirma que todos

os tribunais, sem exceção, “são órgãos da justiça constitucional”, pois em Portugal não se

c) O Primeiro-Ministro; d) O Provedor de Justiça; e) O Procurador-Geral da República; f) Um décimo dos Deputados à Assembleia da República; g) Os Representantes da República, as Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um décimo dos deputados à respectiva Assembleia Legislativa, quando o pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundar em violação dos direitos das regiões autónomas ou o pedido de declaração de ilegalidade se fundar em violação do respectivo estatuto. 787 Conforme MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, pp. 66-67. 788 Para Canotilho, “uma norma inconstitucional é ipso jure nula, ou seja, está ferida de nulidade absoluta”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 947. 789 OTERO, Paulo. A Fiscalização da Constitucionalidade em Portugal. Cadernos de Direito, nº 5 (8-9), jan/dez, 2005, pp. 121-130. 790 MORAIS, C. Blanco de. Justiça..., cit., 2006, p. 661. 791 CORREIA, Fernando Alves. Direito..., cit., 2001, p. 76 e ss.; no mesmo sentido MORAIS, C. Blanco de. Justiça Constitucional.Tomo I. Coimbra Editora, 2006, p. 437. 792 Vital Moreira acrescenta que “Ficam fora do sistema de fiscalização da constitucionalidade os actos administrativos propriamente ditos – que todavia, se inconstitucionais, podem ser contenciosamente impugnados por ilegalidade nos termos gerais da justiça administrativa – e os chamados actos políticos ou de governo (por exemplo, a demissão do Governo ou a dissolução da Assembléia da República pelo Presidente da República), que não estão sujeitos a nenhum processo de controlo de legitimidade, mas somente ao controlo político do parlamento e da opinião pública”. MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, pp. 70-71. 793 Segundo Paulo Otero, “só os atos normativos provenientes de entidades públicas são passíveis de controle de constitucionalidade”, no entanto, a jurisprudência tem admitido também, por outro lado, o controle de “atos não normativos que revistam forma legislativa”. OTERO, Paulo. A Fiscalização..., cit., 2005, pp. 121-130. 794 Por fim, Canotilho adverte que no direito constitucional português, o “objeto de fiscalização judicial são apenas as normas, mas todas as normas, independentemente da sua natureza, da sua forma, da sua fonte e da sua hierarquia”, acrescentando que “a norma, para valer como norma juridicamente vinculante, deve ser criada por um poder normativo legitimado para criar padrões de comportamento e regras de decisão de conflitos”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 932.

215

consagra um sistema de mero incidente de inconstitucionalidade, como na Itália e na

Alemanha, entre outros, já que os tribunais têm acesso direto à Constituição, com

competência não apenas para apreciar e decidir o incidente, isto é, servir como juízo de

admissibilidade, mas para decidir acerca da inconstitucionalidade suscitada.795

A competência para julgar questões de constitucionalidade é reconhecida a todos

os tribunais (art. 204º e 280º, CRP), que podem apreciar, por impugnação das partes ou por

iniciativa do próprio juiz, a eventual inconstitucionalidade das normas aplicáveis aos casos

concretos submetidos ao seu julgamento. Todavia, há sempre possibilidade de recurso para

o Tribunal Constitucional – recurso que, em alguns casos, é obrigatório para o Ministério

Público –, cabendo ao TC decidir definitivamente a questão. Não obstante, registre-se que

a decisão continua a valer para o caso que deu origem ao recurso.796797

Conforme a doutrina de Vital Moreira, o regime da fiscalização concreta revela

claramente a sua natureza mista, entre o sistema difuso, tradicional em Portugal, e o

sistema concentrado, de tipo austríaco, introduzido na Constituição portuguesa de 1976. O

sistema de controle de constitucionalidade português é um sistema original.

Diferentemente do que acontece com outros sistemas dotados de tribunal constitucional, os

tribunais comuns também têm acesso direto à Constituição, dispondo de competência plena

para julgarem e decidirem as questões suscitadas; mas, diversamente dos sistemas de

judicial review, as decisões dos tribunais da causa são recorríveis para um tribunal

constitucional específico, exterior à jurisdição ordinária.798

Além do controle da inconstitucionalidade por ação, existe o controle concentrado

de omissões legislativas (art. 283º da Carta portuguesa) – controle da inconstitucionalidade

por omissão799 –, mas as decisões do Tribunal Constitucional sobre a existência da

795 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 917. 796 MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, p. 67. 797 Comentando o sistema de controle de constitucionalidade português, Alves Correia pontua que na “fiscalização da constitucionalidade de normas jurídicas, o sistema de controlo é difuso na base e concentrado no topo. Difuso na base, porque todos os juízes têm o poder-dever de fiscalizar a constitucionalidade das normas jurídicas convocáveis pelos casos que tiverem de decidir (...). Concentrado no topo, porque a ‘palavra final’ em matéria de constitucionalidade cabe (rectius, pode vir a caber) ao Tribunal Constitucional”. CORREIA, Fernando Alves. Direito..., cit., 2001, p. 52. 798 MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, p. 67. 799 Para Vital Moreira, “O princípio da constitucionalidade não diz respeito apenas às acções do Estado; abrange também as omissões ou inacções do Estado. A Constituição é também um conjunto de normas positivas que exigem do Estado e de seus órgãos uma actividade, uma acção. O incumprimento dessas normas, por inércia do Estado, ou seja, por falta total de medidas (legislativas ou outras) ou pela sua

216

inconstitucionalidade por omissão têm como efeito prático apenas a certificação da

omissão e a comunicação da decisão, para conhecimento, ao órgão legislativo

competente.800 A figura da inconstitucionalidade por omissão, segundo a doutrina

portuguesa, “é mais simbólica que efetiva”801802, devido ao insucesso que tem se mostrado

no combate aos silêncios inconsticionais. Neste contexto, Jorge Pereira da Silva afirma que

além de curta, a história da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão em Portugal

não é muito rica, pois o instituto criado pela Carta de 1976 (processo de verificação de

inconstitucionalidade por omissão) “nunca atingiu o desenvolvimento desejado, sendo

escasso o seu tratamento doutrinal e pobre a jurisprudência produzida”.803

O reconhecimento da possibilidade de não cumprimento da Constituição em

virtude de um silêncio inconstitucional assenta, segundo a doutrina de Canotilho, “no

pressuposto da superioridade formal e material da constituição relativamente à lei”804, pois

a lei inconstitucional impõe-se como “determinante heterônima superior e como parâmetro

da constitucionalidade”805 não apenas quando o legislador atua contrariando os princípios e

regras da constituição, mas também quando, podendo agir, permanece inerte, impedindo

com seu silêncio a concretização da lei fundamental. Os silêncios inconstitucionais

passíveis de controle, portanto, são “omissões de actos legislativos que não complementam

tempestivamente normas constitucionais não exequíveis por si próprias”.806

Pois bem, embora os sistemas de fiscalização de constitucionalidade brasileiro e

português apresentem várias semelhanças entre si, também é perceptível algumas

importantes distinções. A primeira delas diz respeito à legitimidade ativa para a propositura

de ação de inconstitucionalidade, que, diga-se, é um pouco mais restrita na Carta

portuguesa. Com efeito, enquanto no Brasil o rol dos legitimados inclui, a teor do art. 103

insuficiência, deficiência ou inadequação, traduz-se igualmente numa infracção da Constituição: inconstitucionalidade por omissão”. MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, p. 72. 800 MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, p. 67. 801 OTERO, Paulo. A Fiscalização..., cit., 2005, pp. 121-130. 802 Segundo Moreira, “o mecanismo constitucional de controlo da inconstitucionalidade por omissão (art. 283º) está longe de ser eficaz, por limitações constitucionais e por outras decorrentes da própria natureza peculiar da inconstitucionalidade por omissão. O Tribunal Constitucional só pode ser chamado a verificar a omissão de medidas legislativas e não de outras, e não pode fazer mais do que verificar e declarar que a omissão existe, não podendo nem pronunciar-se sobre o modo de suprir a deficiência nem muito menos substituir-se aos órgãos legislativos competentes”. MOREIRA, Vital. O Tribunal..., cit., 2004, p. 72. 803 SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 146. 804 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 919. 805 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 919. 806 MORAIS, C. Blanco de. Justiça Constitucional. Tomo II. Coimbra Editora, 2005, p. 456.

217

da Constituição de 1988, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da

Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do

Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da

República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com

representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de

âmbito nacional, no direito português807 essa legitimidade é atribuída apenas ao presidente

da República, ao Primeiro Ministro, ao Provedor de Justiça, ao Procurador-Geral da

República e a um décimo dos deputados da Assembleia da República.808

Outra distinção entre os sistemas se relaciona ao alcance e os efeitos da

declaração de inconstitucionalidade por omissão. Nessa perspectiva, dispõe o § 2º do art.

103 da Constituição brasileira que “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de

medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente

para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para

fazê-lo em trinta dias”; já o art. 283º, n. 2, da Constituição portuguesa prescreve que

“Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por

omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente”809. Na verdade, a

análise conjunta desses dispositivos permite visualizar duas diferenças. A primeira reside

no fato de a Constituição portuguesa não fazer referência expressa à omissão

inconstitucional adveniente do não exercício da função administrativa; a segunda,

conexionada à primeira, é a fixação, pela Carta brasileira, de prazo de trinta dias para que a

omissão seja sanada pelo órgão administrativo. A Constituição portuguesa, em síntese,

apenas se reporta à omissão e consequente comunicação ao órgão legislativo, sem fixação

de prazo, para adoção das providências pertinentes.

807 Jorge Pereira da Silva faz crítica em relação à legitimação ativa para a propositura de ação de inconstitucionalidade por omissão, entendendo-a bastante tímida quando comparada àquela prevista no art. 281, nº 2, da Carta portuguesa. SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 146. 808 Segundo dispõe o art. 281º, 2, letra “g” da Constituição Portuguesa, também possuem competência para a propositura de ação de inconstitucionalidade “Os Representantes da República, as Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um décimo dos deputados à respectiva Assembleia Legislativa, quando o pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundar em violação dos direitos das regiões autónomas ou o pedido de declaração de ilegalidade se fundar em violação do respectivo estatuto”. 809 Jorge Pereira da Silva acentua que a decisão do Tribunal Constitucional em sede de ação de inconstitucionalidade por omissão, mesmo após a revisão constitucional de 1982, continua inócua, pois o órgão de fiscalização se limita a exercer “uma tarefa verificativa e de comunicação, sem poder preencher ou impor ao legislador o preenchimento do vazio legislativo detectado e sem poder pronunciar-se sobre o modo como a omissão será preenchida”. SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 149.

218

Em Portugal, somente as declarações de inconstitucionalidade proferidas em

processos de fiscalização abstracta sucessiva têm força obrigatória geral810; no Brasil,

diferentemente, existe uma hipótese de o controle difuso travestir-se, quanto aos efeitos,

em controle concentrado, pois a Constituição brasileira de 1988 estabelece em seu art. 52,

X, que compete privativamente ao Senado Federal “suspender a execução, no todo ou em

parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal

Federal”. Conforme já analisado neste capítulo, a suspensão efetuada pelo Senado Federal,

de natureza discricionária, se dá por meio de resolução, conforme estabelece o art. 59, VII,

da Lei Maior. A resolução do Senado Federal tem por objeto, portanto, estender a eficácia

da decisão que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de referida norma (que

antes alcançava apenas as partes do processo), para todas as pessoas que, de uma forma ou

de outra, possam ser alcançadas pelo ato normativo cuja existência declarou-se

incompatível com a Lei Maior.811

Ainda no que concerce às omissões inconstitucionais, é possível visualizar outra

significativa distinção: a inexistência, na Carta portuguesa, e existência, na Constituição

brasileira de 1988, da garantia constitucional denominada mandado de injunção, já

minuciosamente analisado nesta investigação, em tópico próprio.

Residualmente ao diferencial atinente aos instrumentos de matiz constitucional, há

outra importante distinção entre os sistemas jurídicos brasileiro e português relativamente

ao combate às omissões advenientes do não exercício do poder regulamentar: a existência,

em Portugal, do mecanismo denominado declaração de ilegalidade por omissão, previsto

no art. 77º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – CPTA812, que “permite

reagir contra a omissão ilegal de normas administrativas cuja adopção ‘seja necessária para

810 Segundo Rui Medeiros, “A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral exerce na sociedade uma verdadeira função purgativa ao evitar de raiz que a norma inconstitucional estenda, de facto, os seus efeitos no tempo através de inúmeros actos de aplicação”. MEDEIROS, Rui. A Decisão..., cit., 1999, p. 97. 811 SANTOS, Mauro Sérgio dos. O controle..., cit., 2006, pp. 04-08. 812 CPTA, Artigo 77.º Declaração de ilegalidade por omissão 1 - O Ministério Público, as demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n.º 2 do artigo 9.º e quem alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão podem pedir ao tribunal administrativo competente que aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão das normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação. 2 - Quando o tribunal verifique a existência de uma situação de ilegalidade por omissão, nos termos do número anterior, disso dará conhecimento à entidade competente, fixando prazo, não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida.

219

dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação’”813. Trata-se de

interessante instrumento, desconhecido no Direito brasileiro, de “reacção contra a inércia

no exercício do poder regulamentar”.814

A declaração de ilegalidade por omissão prevista no art. 77º do CPTA, segundo

Ana Raquel Gonçalves Moniz, foi inspirada no processo de fiscalização da

inconstitucionalidade por omissão, previsto no art. 283º da Carta portuguesa de 1976, e

acaba por reconhecer “a mutação de sentido operada relativamente ao papel dos

regulamentos no quadro das fontes de direito”815, evidenciando, pois, a importante função

desempenhada pelas normas regulamentares “no contexto de uma íntima cumplicidade

entre estas e os actos legislativos”.816

Diferentemente do dispositivo constitucional que prevê o processo de verificação

de inconstitucionalidade por omissão (art. 283º da Constituição portuguesa), o art. 77º, nº

2, do CPTA não se limita a conferir ao tribunal o poder de dar conhecimento da omissão ao

órgão competente; vai “mais longe, atribuindo-lhe também o poder de fixar o prazo, não

inferior a seis meses, dentro do qual a omissão deverá ser suprida”.817

A legitimidade ativa para a propositura da ação que visa à declaração de

ilegalidade por omissão, a teor do art. 77º, inclui o Ministério Público que, vale dizer,

detém legitimidade ilimitada para impugnar as omissões ilegais da Administração no

exercício do poder regulamentar. Além do órgão ministerial, possuem legitimidade para a

propositura da ação as “demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no

nº 2 do artigo 9º”818. Para além disso, o art. 77º, nº 1, ainda faz menção, como legitimado

ativo, a quem alegue “um prejuízo directamente resultante da situação de omissão”,

alargando sensivelmente, desta forma, o rol de legitimados para impugnarem a ilegalidade

por omissão.819

813 ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual..., cit., 2010, p. 110. 814 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O controlo..., cit., 2006, p. 465. 815 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O controlo..., cit., 2006, p. 465. 816 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O controlo..., cit., 2006, p. 465. 817 ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual..., cit., 2010, p. 113. 818 CPTA, Artigo 9.º Legitimidade activa (...) 2 - Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais. 819 Em relação à legitimidade ativa, esclarece o Professor Vieira de Andrade que “Admite-se a acção popular

220

A criação da declaração de ilegalidade por omissão no direito português evidencia

de forma inequívoca que o poder administrativo não se situa na esfera de disponibilidade

da autoridade pública ou privada. Por outras palavras, quando há uma imposição legal no

sentido de agir, não há discricionariedade da Administração para decidir sobre eventual

conveniência e oportunidade820, notadamente quando está em jogo a efetivação de direitos

fundamentais.821

Sobre os efeitos da decisão judicial que declara a ilegalidade por omissão,

conquanto a dicção do dispositivo legal acene para um efeito meramente declaratório, a

doutrina portuguesa majoritária caminha no sentido de reconhecer que tal pronúncia possui

natureza condenatória (ou, para alguns, pelo menos em parte condenatória), porquanto se

tem reconhecido o dever de expedir a norma faltante, estabelecendo-se prazo para tanto,

dentro do qual a inatividade ilegal deve ser sanada822. Há casos, entretanto, que a

inviabilidade da normatização requerida redundará em condenação por perdas e danos.823

e pública, relativamente aos interesses comunitários referidos no artigo 9º, bem como a legitimidade de quem alegue um prejuízo diretamente resultante da situação de omissão – um conceito de legitimidade bastante vasto, como é típico das acções relativas a normas, mas que aqui parece ser um pouco mais exigente: o prejuízo tem de ser directo e actual.”. ANDRADE, J. C. Vieira de. A Justiça..., cit., 2009, p. 250. 820 Para Ana Raquel Gonçalves Moniz, “A previsão deste meio processual leva a concluir não só que o poder regulamentar não configura, sem surpresa, um poder livre da Administração (totalmente desvinculado quanto ao an, quanto ao quando e quanto ao conteúdo), mas ainda que a emissão de regulamentos não releva apenas no que à prossecução dos interesses públicos concerne, mas cumpre igualmente uma função de realização de direitos e interesses individuais, sobretudo quando estejam em causa direitos fundamentais”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O controlo..., cit., 2006, p. 465. 821 A professora Ana Raquel Gonçalves Moniz faz apropriada ligação entre a declaração de ilegalidade por omissão e a proteção de direitos fundamentais: “A concepção segundo a qual a declaração de ilegalidade por omissão serve também a proteção de direitos individuais (maxime, direitos fundamentais) poderá edificar a construção de um ‘direito formal à emissão de normas jurídicas administrativas’, de acordo com o qual os particulares gozam de um direito à edição de normas regulamentares, normas essas que não constituam tão-só o elemento indispensável à operatividade da lei, mas cuja ausência represente também um obstáculo à realização de direitos subjectivos dos particulares, tendo em conta que estes se assumem hoje não como objetos do poder, mas como interlocutores privilegiados num diálogo participado com o poder público, que defende os seus direitos e não apenas necessariamente o interesse geral.” MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O controlo..., cit., 2006, p. 467. 822 ANDRADE, J. C. Vieira de. A Justiça..., cit., 2006; ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual..., cit., 2010; SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra: Almedina, 2009. 823 Declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares. Se logo no processo declarativo de ilegalidade por omissão de normas regulamentares se antevê que, por impossibilidade ou excepcional onerosidade para o interesse público, não irá ser dada execução, através de restauração natural, a uma decisão favorável ao autor, justifica-se que se passe directamente à condenação em indemnização. É necessário que a imposição da norma regulamentar exista num momento anterior à acção, e que a eliminação da lei que impõe a emissão do regulamento, facto que gera a impossibilidade, seja superveniente ao momento da propositura da acção declarativa. Direito de indemnização. No caso, tendo o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores proposto acção em representação dos seus associados, pode providenciar para que lhes sejam pagas as quantias a que têm direito em virtude da omissão de regulamentação sobre a situação profissional, e sem prejuízo da possibilidade dos associados exercerem os seus direitos indemnizatórios

221

2.8.2. O modelo francês

A tradição republicana francesa sempre foi hostil ao controle de

constitucionalidade824, devido a ideia de “separação dos poderes e a consequente

inoportunidade de qualquer interferência do Poder Judiciário na atividade legislativa das

assembleias populares”825. Com efeito, na França apenas a partir da entrada em vigor da

Constituição de 1958 foi possível identificar a existência de um controle de

constitucionalidade das leis, então de natureza exclusivamente preventiva826, pois antes

disso não se admitia que uma lei, cuja feitura decorre da soberania parlamentar, fosse

afastada por um juiz no julgamento de um caso concreto827. Modificando a situação até

então vigente, a Carta Constitucional de 1958 instituiu pela primeira vez uma jurisdição

constitucional828 com a criação do Conseil Constitutionnel829, que provocou profundas

individualmente caso entendam que não ficaram suficientemente assegurados no processo em que a associação sindical interveio em sua representação. Votos vencidos. (STA, Processo 0913/08, Acórdão de 25 de março de 2010, Rel. Jorge de Sousa, Jusjornal 1004, 07.05.2010) 824 Conforme TURPIN. Dominique. Droit constitutionnel. Paris: Presses Universitaires de France, 1992, p. 148. 825 Conforme CAPPELLETTI, Mauro. O controle..., cit., 1992, p. 31. 826 MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX, Michel. Droit..., cit., 2004, p. 734. 827 Segundo a doutrina de Maria Benedita Urbano, “a veneração e sacralização da lei conduziram a uma identificação entre lei e direito” no sistema francês, restando por isso um minguado espaço para a constituição enquanto fonte normativa. URBANO, Maria Benedita. Curso de..., cit., 2012, p. 51. 828 Constituição francesa de 1958 Artigo 46º (...) As leis orgânicas podem ser promulgadas apenas após a declaração pelo Conselho Constitucional da sua conformidade com a Constituição. Artigo 61º As leis orgânicas, antes da sua promulgação, as propostas de lei mencionadas no artigo 11 antes de serem submetidas ao referendo e os regulamentos das assembleias parlamentares, antes da sua aplicação, devem ser submetidos ao Conselho Constitucional, que se pronuncia sobre a sua conformidade com a Constituição. Com os mesmos fins, as leis podem ser submetidas ao Conselho Constitucional, antes da sua promulgação, pelo Presidente da República, Primeiro-Ministro, presidente da Assembleia Nacional, Presidente do Senado ou por sessenta deputados ou sessenta senadores. Nos casos previstos nos dois parágrafos precedentes, o Conselho constitucional deve deliberar no prazo de um mês. No entanto, a pedido do Governo, se há urgência, este prazo é reduzido para oito dias. Nesses casos, o encaminhamento para o Conselho Constitucional suspende o prazo para a promulgação. Artigo 61º-1 Quando, no âmbito de um processo pendente perante um órgão jurisdicional, é argumentado que uma disposição legislativa ameaça direitos e liberdades garantidos pela Constituição, o Conselho Constitucional pode ser convocado para analisar o 22º caso por meio de citação do Conselho de Estado ou do Supremo Tribunal, que se pronuncia em um prazo determinado. Uma lei orgânica determina as condições de aplicação do presente artigo. Artigo 62º - Uma disposição declarada inconstitucional com base no artigo 61º não pode ser promulgada ou executada. Uma disposição declarada inconstitucional com base no artigo 61º-1 é revogada a contar da publicação da decisão do Conselho Constitucional ou de uma data posterior fixada por esta decisão. O Conselho Constitucional determina as condições e limites nos quais os efeitos que a disposição produziu são susceptíveis de serem questionados. As decisões do Conselho Constitucional não são sujeitas a recurso. Impõem-se aos poderes públicos e todas as autoridades administrativas e jurisdicionais.

222

modificações no sistema jurídico francês.830

Não obstante, o novo modelo encontrou algumas dificuldades iniciais, dado o

apego histórico dos franceses à lei. Neste sentido é a lição de Rivero, ao explicar que a

Carta francesa de 1958, ao retirar do parlamento parcela de soberania e reduzir a

onipotência da lei, passou a criar as condições políticas para um controle de

constitucionalidade, mas ainda com uma timidez que testemunhava o prestígio conservado

com o dogma tradicional da supremacia da lei, fato que deixava no ar alguma dúvida sobre

a eficácia do sistema recém implantado.831

Dos dispositivos constitucionais que tratam da jurisdição constitucional, o

controle de constitucionalidade das leis na França decorre principalmente do art. 46 da

Carta de 1958, parte final, o qual estabelece que as leis orgânicas somente podem ser

promulgadas depois que o Conselho Constitucional declarar a compatibilidade destas com

a Constituição. Portanto, inicialmente foi concebido na França apenas um controle

prévio832 e de natureza política. Não obstante, a reforma constitucional de 23 de julho de

2008 autorizou o Conselho Constitucional a realizar um controle repressivo de

constitucionalidade833834, sempre que a ele for submetido, dentro de certas condições, o

exame de uma questão prioritária de constitucionalidade (Question Prioritaire de

Constitutionnalité – QPC), por meio da qual o órgão político de defesa da Constituição

fiscaliza a adequação de leis em vigor, quando a incompatibilidade com o texto

constitucional tiver sido suscitada por qualquer das partes em processo judicial ou

829A criação do Conselho Constitucional, segundo a doutrina de Dominique Rousseau, “derivou da unição de duas vontades: uma vontade positiva, que era conter o Parlamento, e outra negativa, que consistia em evitar a adoção de um autêntivo controle de constitucionalidade”. ROUSSEAU, Dominique. Droit du contentieux constitutionnel. 5 ed., Paris: Montchrestien, 1999, p. 24 e ss. 830 MOLFESSIS, Nicolas. L’irrigation du droit par les decisions du Conseil Constitutionnel. Pouvoirs 2003/2 (nº 105), p. 93. 831 RIVERO, Jean. Le Conseil Constitutionnel es les libertés. 2ª ed., Paris: Economica, 1987, p. 11. 832 PACTET, Pierre; MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. Droit Constitutionnel. 23ª ed. Paris: Éditions Dalloz, 2004, p. 503. 833 A reforma de 23 de julho de 2008 foi regulada posteriormente pela Lei Orgânica nº 2009-403, de 15 de abril, que somente entrou em vigor em 1º de março de 2010, pois o novo dispositivo inserido pela reforma (art. 61º, 1) foi regulamentado por meio da Lei Orgânica nº 2009-1523, de 10 de dezembro de 2009, que estipulou a data de 1º de março para a entrada em vigor da nova competência do Conselho Constitucional. 834 Registre-se, todavia, que já a partir da decisão nº 85-187, de 25 de janeiro de 1985, o Conselho Constitucional passou a admitir o controle de constitucionalidade de caráter repressivo, isto é, com o propósito de aferir a compatibilidade de uma lei já em vigor com os princípios e regras da constituição.

223

administrativo.835

O procedimento relativo à Question Prioritaire de Constitutionnalité pode ser

sintetizado da seguinte forma: no âmbito de um caso concreto o litigante pode alegar,

incidentalmente, isto é, como causa de pedir da demanda, que alguma norma legal ou

regulamentar viola princípios e regras de nível constitucional (trata-se do bloco de

constitucionalidade, que será explicitado a seguir); na sequência, o juiz da causa examina o

incidente e, se assim entender, encaminha-o ao Conseil d’Etat, se for um conflito sujeito à

Justiça Administrativa, ou à Cour de Cassation, no caso de processo de natureza

jurisdicional. Tanto o Conseil d’Etat quanto a Cour de Cassation (que são órgãos de

cúpula, respectivamente, da Justiça Administrativa e do Poder Judiciário) realizam um

novo juízo de admissibilidade e, sendo o caso, remetem o processo ao Conseil

Constitutionnel, para pronunciamento sobre a inconstitucionalidade arguida.

Em síntese, atualmente o Conselho Constitucional realiza controle prévio de

constitucionalidade que, saliente-se, já era possível desde a entrada em vigor da Carta de

1958 e, após a emenda de 2008, também exerce controle de natureza repressiva (ou

sucessiva), com vistas a retirar a lei do ordenamento jurídico, caso esta se incompatibilize

com a constituição.

Reforce-se que o controle de constitucionalidade na França é exclusividade do

Conseil Constitutionnel, órgão de natureza política criado pela Constituição francesa de

1958, cujo papel principal é garantir o respeito à Constituição e aos direitos e liberdades

assegurados constitucionalmente836. O Conselho é composto de nove membros, que

exercerão mandato de nove anos, não sendo permitida a recondução. A cada três anos o

Conselho Constitucional é renovado na sua terça parte. Dos seus nove membros, três são

nomeados pelo Presidente da República, três pelo Presidente da Assembleia Nacional e três

835 Conforme lição de Favoreu, com a criação no sistema francês da Question Prioritaire de Constitutionnalité – QPC, “o domínio da lei perde espaço para o princípio da constitucionalidade, pois a legalidade passa a ser um simples componente da constitucionalidade, mudando a direção do constitucionalismo francês”. FAVOREU, Louis. Les Cours Constitutionnelles. 3ª ed., Paris: PUF, 1996, p. 73. 836 Importante mencionar que embora o exame acerca da constitucionalidade de lei seja uma competência exclusiva do Conselho Constitucional, tal prerrogativa não impede o exercício pelos juízes do chamado ‘controle de convencionalidade’ da norma. Por outros termos, tanto os membros do poder Judiciário quanto os da Justiça Administrativa possuem competência para analisar a compatibilidade da lei com os tratados e convenções internacionais, além, também, dos regulamentos administrativos editados no âmbito da união Europeia. CONSTANTINESCO, V., PIERRÉ-CAPS, S. Droit constitutionnel. Coll. «Thémis», Paris: PUF, 2011.

224

pelo Presidente do Senado. Além destes nove membros, também compõem o Conselho

Constitucional, os ex-Presidentes da República, como membros vitalícios de pleno

direito.837

Inicialmente o Conselho Constitucional foi concebido para exercer uma função

muito mais política que propriamente jurídica, pois fora idealizado como órgão auxiliar do

Governo, encarregado de fiscalizar as competências legislativas estabelecidas na

Constituição, bem como regular o exercício do poder regulamentar da Administração

Pública.838 Em relação a seus membros, frise-se que não é exigida idade mínima e nem

mesmo formação jurídica (ou outra qualquer) para integrar o Conselho Constitucional. Não

obstante, a função de conselheiro não é compatível com a de membro de governo ou do

Conselho Econômico e Social e, para além disso, também com qualquer mandato eleitoral.

Segundo Favoreu, as incompatibilidades profissionais dos membros do Conseil são

idênticas às dos parlamentares. Por fim, os conselheiros, durante o exercício de suas

funções, não podem ser nomeados para outro cargo público, além de não poderem receber

promoções, quando investidos em função pública.839

O sistema francês de controle de constitucionalidade é bastante original, pois não

se aproxima do modelo americano, por não admitir que um juiz exerça o controle difuso,

nem se assemelha ao europeu.840 Uma peculiaridade do sistema francês de controle de

constitucionalidade que chama a atenção é a inexistência de um paradigma constitucional

único para fins de fiscalização. Por outras palavras, eventual juízo de inconstitucionalidade

não leva em consideração apenas as regras e princípios da Constituição de 1958, mas um

bloco de constitucionalidade841842843, isto é, um conjunto de regras e princípios de valor

837 PACTET, Pierre; MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand. Droit…, cit., 2004, p. 503. 838 FAVOREU, Louis. Les Cours…, cit., 1996, p. 12. 839 FAVOREU, Louis. Les Cours…, cit., 1996, p. 12 e ss. 840 ZOLLER, Elisabeth. Droit constitutionnel. 2ª ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1998, p. 31. 841 ZOLLER, Elisabeth. Droit…, cit., 1998, p. 31; TURPIN. Dominique. Droit..., cit., 1992, p. 120 e ss.; MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX, Michel. Droit..., cit., 2004, p. 705 e ss. 842 Para Roussillon, a expressão bloco de constitucionalidade não é imune a criticas, tendo em conta que o vocábulo bloco sugere homogeneidade e imutabilidade. ROUSSILLON, Henry. Le Conseil Constitutionnel. 3 ed. Paris: Dalloz, 1996, p. 72. 843 A origem da expressão “bloc de constitutionnalité”, segundo Favoreu, está relacionada à doutrina de Maurice Hauriou, que no âmbito do direito administrativo se referia à existência de um “bloc de legalité”, o qual designava o conjunto de regras e princípios aos quais se vinculava a Administração Pública. FAVOREU, Louis. El bloque de constitucionalidad. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 04, Enero/marzo, 1990, pp. 45-68.

225

constitucional844845, que envolve a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de

1789, os princípios contidos no preâmbulo da Constituição de 1958, os princípios contidos

no preâmbulo da Constituição de 1946, a Carta do Meio Ambiente de 2003 e os princípios

reconhecidos pela jurisprudência do Conselho Constitucional, além, óbvio, do próprio

texto da Carta de 1958.846

O bloco de constitucionalidade é uma noção jurisprudencial847, posto que o

Conselho Constitucional não a utiliza em suas decisões. Segundo Favoreu, o Conseil se

refere, em seus julgamentos, simplesmente aos “princípios e regras de valor

constitucional”848 que, conforme é possível notar, possuem uma natureza dinâmica849850,

transformando o Conselho Constitucional em “um ator – adicional – na elaboração das

leis”851 e permitindo com isso a necessária “oxigenação do sistema normativo”.852

Talqualmente ocorre no Brasil, é possível a modulação de efeitos da decisão

emanada do Conselho Constitucional em sede de controle de constitucionalidade, pois o

Conseil poderá determinar que os efeitos da decisão sejam sentidos a partir de sua

844 MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX, Michel. Droit…, cit., 2004, p. 724 e ss. 845 Favoreu define o bloco de constitucionalidade como sendo “o conjunto de normas situadas em nível constitucional, cujo respeito se impõe às leis”. FAVOREU, Louis. El bloque..., cit., 1990, pp. 45-68. 846 Como a noção de bloco de constitucionalidade é jurisprudencial e possui natureza dinâmica, não há uma coincidência absoluta entre os doutrinadores sobre quais são os elementos integrantes de tal bloco. Segundo Favoreu, o bloco de constitucionalidade contém como elementos essenciais a Constituição de 1958, a Declaração de direitos do homem e do cidadão de 1789, o preâmbulo da Constituição francesa de 1946 e outras normas, como os princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República. FAVOREU, Louis. El bloque..., cit., 1990, pp. 45-68. 847 Cabe mencionar que a Corte Constitucional brasileira, o STF, também já fez referência à existência de um bloco de constitucionalidade, conforme se verifica no pequeno trecho do voto do Min. Celso de Melo: “(...) cabe ter presente que a construção do significado de Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado”. (ADIn 595/ES, rel. Min. Celso de Melo, 18.02.2002). 848 FAVOREU, Louis. El bloque..., cit., 1990, pp. 45-68. 849 Conforme MOLFESSIS, Nicolas. L’irrigation du droit par les decisions du Conseil Constitutionnel. Pouvoirs 2003/2 (nº 105), pp. 89-101. 850 Importante o apontamento de Dominique Rousseau, para quem “as possibilidades de extensão do bloco de constitucionalidade são quase ilimitadas, pois o Conselho Constitucional, usando seu poder de interpretação, recria constantemente a Constituição”, com o reconhecimento de novos direitos e liberdades. ROUSSEAU, Dominique. Une Réssurrection: la notion de Constitution. Revue du Droit Public, nº 01, Janvier/Février, 1990, p. 16. 851 MOLFESSIS, Nicolas. L’irrigation..., cit., 2003, pp. 89-101. 852 MOLFESSIS, Nicolas. L’irrigation..., cit., 2003, pp. 89-101.

226

publicação ou ainda a partir de uma data posterior estabelecida na própria decisão.853

No direito francês, assim como ocorre no direito espanhol, não há uma ação

específica para combater as omissões do legislador, tal como acontece no Brasil e em

Portugal, entre outros. Não obstante, o Conselho Constitucional e parte da doutrina

consideram a omissão legislativa como uma violação da Constituição, sendo, portanto,

passível de controle, principalmente as chamadas omissões parciais, haja vista que a

obrigação de o Poder Legislativo editar as leis necessárias ao exercício de direitos é

considerada um princípio constitucional.854

Além disso, o controle das omissões normativas na frança é bem peculiar, porque,

como visto, a fiscalização de constitucionalidade é feita principalmente de forma prévia.

Em um sistema de controle preventivo, vale dizer, o perfil da fiscalização das omissões

normativas é claramente diferente, já que a declaração de inconstitucionalidade não pode

produzir um vazio normativo – a lei ainda não entrou em vigor –, nem cabe tampouco uma

reparação unilateral, pois o legislador é quem deve corrigir a omissão inconstitucional.855

2.8.3. O modelo espanhol

A Constituição espanhola de 1978 instituiu um sistema concentrado de justiça

constitucional, ao criar e definir as competências do Tribunal Constitucional - TC, órgão

estranho ao Poder Judiciário, encarregado de zelar pela supremacia do texto

constitucional.856 Não obstante o papel de guardião da Constituição do TC, o art.163 da

Carta espanhola dispõe que “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que

una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser

contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los

supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán

suspensivos”. Como se pode notar, embora o controle de constitucionalidade de normas

esteja concentrado no âmbito do TC, tal não impede que todos os tribunais e membros do 853 Constituição francesa de 1958, art. 62/2: “Uma disposição declarada inconstitucional com base no art. 61/1 é tornada sem efeito a partir da publicação da decisão do Conselho Constitucional ou de uma data posterior fixada na referida decisão”. Tradução do autor. 854 HENRY-MANGUY, Brigitte. L’obligation de légiférer en France: la sanction de l’omission legislative par le Conseil Constitutionnel, Diss. Toulouse 1, 2008. 855 Conforme DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. El control..., cit., 2001, pp. 81-130. 856 RIDAURA MARTÍNEZ, Josefa. El control de constitucionalidad de la actividad parlamentaria em España. Revista Jurídica Thomson Reuters, Año II, nº 79, Julho, 2014, p. 23.

227

Poder Judiciário possam aplicar e interpretar a Constituição857, por meio de incidentes de

inconstitucionalidade858. Não obstante, o monopólio para declarar inconstitucional uma lei

e conseguintemente estirpá-la do ordenamento jurídico, vale repetir, pertence ao Tribunal

Constitucional.859

Além da previsão na Constituição de 1978, o controle de constitucionalidade de

normas espanhol também encontra fundamento na Lei Orgânica do Tribunal

Constitucional, de 1979, que apresentou como reforma mais importante no âmbito do

controle de constitucionalidade a Lei Orgânica 4/1985, de 7 de junho, que, por sua vez,

revogou o controle prévio de inconstitucionalidade, o qual, segundo a doutrina, “havia

produzido inúmeras e graves distorções à vista que este era realizado durante a fase de

elaboração da lei”.860

O Tribunal Constitucional espanhol, cujas decisões obrigam todos os poderes do

Estado (art. 87.1 da LOTC), é integrado por doze magistrados, nomeados pelo Rei através

de decreto, sendo quatro indicados pelo Congresso, quatro pelo Senado, dois pelo Governo

e dois pelo Conselho Geral do Poder Judiciário, para um mandato de nove anos861.

Diferentemente do que ocorre no sistema constitucional brasileiro, no qual o Supremo

Tribunal Federal exerce a função de guardião da constituição em acúmulo com inúmeras

outras competências atinentes à jurisdição ordinária, o Tribunal Constitucional espanhol é

um órgão que não integra a estrutura do Poder Judiciário, cuja atribuição precípua é zelar

pela primazia da Constituição espanhola862. São atribuições do Tribunal Constitucional

espanhol, em síntese, a proteção dos direitos fundamentais, o controle de

constitucionalidade das leis e a resolução dos conflitos de jurisdição.863

857 Conforme GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de..., cit., 2011, p. 109. 858 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 14ª edición, Madrid: Marcial Pons, 2014, p. 742. 859 RIDAURA MARTÍNEZ, Josefa. El control..., cit., 2014, p. 33. 860 SOSPEDRA NAVAS, Francisco José. Justicia..., cit., 2011, pp. 61-62. 861 SOSPEDRA NAVAS, Francisco José. Justicia..., cit., 2011, p. 65. 862 José Luis Brey explica que “O Tribunal Constitucional espanhol adota claramente um papel de garante supremo da Constituição, haja vista que que no modelo de justiça constitucional da Espanha referido Tribunal exerce não apenas um controle jurisdicional ao modo da clássica judicial review ou revisão judicial americana, mas também resolve os conflitos entre os órgãos superiores do Estado, os conflitos entre o Estado e as Comunidades Autônomas. Além disso, é o guardião e responsável por fazer cumprir os valores fundamentais previstos na constituição”. LUIS BREY, José, et al. Derecho Constitucional de España – Sistema de la Constitución de 1978, Madrid: Editorial Universitas, 2006, p. 479. 863 SOSPEDRA NAVAS, Francisco José. Justicia..., cit., 2011, pp. 46 e ss.

228

O sistema espanhol possui dois mecanismos específicos de jurisdição

constitucional: o primeiro é o Recurso de Inconstitucionalidade, que na verdade é uma

ação direta, principal; o segundo é a chamada Questão de Inconstitucionalidade, que pode

ser instaurada incidentalmente em qualquer tribunal, como causa de pedir no âmbito de um

caso concreto. Tanto o Recurso de inconstitucionalidade quanto a Questão de

Inconstitucionalidade são julgados pelo TC, a teor do disposto no art. 2.1.a da Lei Orgânica

do Tribunal Constitucional – LOTC, e importam num controle a posteriori da

constitucionalidade das normas.864 Além dos dois mecanismos específicos de jurisdição

constitucional mencionados, eventual inconstitucionalidade, sobretudo por omissão, ainda

pode ser suscitada por meio dos Recursos de Amparo, que no direito espanhol estão

relacionados à tutela dos direitos fundamentais.865

Diferentemente do que ocorre nas Constituições do Brasil e de Portugal, e à

semelhança da ordem jurídica francesa, não há na Constituição espanhola de 1978

dispositivo específico para se combater o silêncio legislativo. Não obstante, nem por isso

as omissões normativas passam impunes na ordem jurídica espanhola, porquanto se admite

naquele modelo a utilização dos três mecanismos já mencionados. Repita-se: o Recurso de

Inconstitucionalidade (art. 101.1, CE), a Questão de Inconstitucionalidade (art. 163, CE) e

principalmente o Recurso de Amparo (art. 161.1, CE).

Dentre os três instrumentos utilizados pela jurisdição constitucional espanhola

antes mencionados, o Recurso de Inconstitucionalidade ou recurso direto é um mecanismo

de controle de constitucionalidade posto à disposição de órgãos políticos

despersonalizados, que tem por objetivo resolver um conflito político sobre a interpretação

da Constituição866867. Trata-se de típica fiscalização abstrata de normas, que, por isso,

dispensa os órgãos legitimados de comprovar interesse jurídico próprio, pois tais órgãos

atuam como verdadeiros advogados da Constituição e no interesse desta.868

Por ser a omissão sempre um imcumprimento voluntário da obrigação de legislar,

o controle de constitucionalidade do silêncio normativo por via abstrata e direta é de difícil

864 Conforme FIGUERUELO BURRIEZA, Angela. La incidência positiva del Tribunal Constitucional em el Poder Legislativo. Revista de Estudios Políticos, nº 81, Julio-Septiembre, 1993, p. 51. 865 FIGUERUELO BURRIEZA, Angela. La incidência positiva del Tribunal Constitucional em el Poder Legislativo. Revista de Estudios Políticos, nº 81. Julio-Septiembre, 1993, p. 66. 866 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de..., cit., 2011, p. 179. 867 LUIS BREY, José, et al. Derecho…, cit., 2006, pp. 497-509. 868 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de..., cit., 2011, p. 179.

229

articulação prática869, assim reconhecido pelo próprio TC870. Nesse contexto, tem-se que

atualmente o Recurso de Amparo, como já sinalizado, é o mecanismo mais utilizado,

sobretudo por ser o mais eficiente, no combate às omissões normativas inconstitucionais

no direito espanhol.871

Além do Recurso de Inconstitucionalidade, que possibilita exercer um controle

abstrato de constitucionalidade, há ainda na ordem jurídica espanhola, como dito, um

instrumento jurídico por meio do qual se realiza um controle por via incidental: a “Questão

de Inconstitucionalidade”. Tal mecanismo pode ser utilizado por qualquer juiz ou tribunal,

quando considere que uma norma que devesse ser utilizada como pano de fundo para a

decisão de um caso concreto possa ser contrária à Constituição872. Nesse caso, o juiz ou

tribunal competente, de ofício ou mediante requerimento da parte, submeterá a “Questão

de Inconstitucionalidade” ao Tribunal Constitucional.873 Segundo o magistério de Enterría

e Fernández, a “Questão de (In)constitucionalidade” possui os seguintes pressupostos: um

processo judicial em aberto, de qualquer espécie, em qualquer grau e de qualquer

jurisdição; que a decisão desse processo dependa de uma lei sobre a qual pairam dúvidas

sobre a constitucionalidade; que a dúvida sobre a constitucionalidade da lei seja levantada

pela parte, mediante requerimento, ou pelo juiz ou tribunal, ainda que de ofício; que a

dúvida sobre a constitucionalidade da norma seja razoável e que o processo principal seja

paralisado pelo tempo necessário para que seja resolvido o incidente874. Não obstante a

jurisdição constitucional ostente o monopólio exclusivo sobre a declaração de

inconstitucionalidade das leis e outros atos normativos, parece inequívoco que a jurisdição

ordinária espanhola vem expandindo seu âmbito de atuação, ao submeter sucessivas

questões de constitucionalidade à apreciação do Tribunal Constitucional.875

869 FIGUERUELO BURRIEZA, Angela. La incidência..., cit., 1993, p. 67. 870 “(...) Las declaraciones de inconstitucionalidad por omisión representan un capítulo muy complejo del processo constitucional, que requieren de um tratamento prudente, ante el riesgo de rebasar em sus propios fundamentos la función de esta jurisdicción. Por de pronto, habría que distinguir entre omisiones suplibles por uma declaración jurisprudencial em virtud de um mandato directo de la constitución y aquellas otras que no son susceptibles de esta operación sin invadir la autonomia del legislador (Sentencia nº 24/1982, de 13 de mayo de 1982, BOE núm. 137, de 9 de junho de 1982). Disponível em: http://hj.tribunalconstitucional.es/es/resolucion/show/66 Acesso em 05.07.2016. 871 LUIS BREY, José, et al. Derecho…, cit., 2006, p. 488. 872 Conforme a doutrina de PÉREZ ROYO, Javier. Curso..., cit., 2014, p. 739 e ss.; RIDAURA MARTÍNEZ, Josefa. El control..., cit., 2014, p. 27 e ss., entre outros. 873 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de..., cit., 2011, p. 180-181. 874 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de..., cit., 2011, p. 179. 875 SOSPEDRA NAVAS, Francisco José. Justicia…, cit., 2011, p. 124.

230

A sentença do Tribunal Constitucional, tanto no Recurso de Inconstitucionalidade

quanto no recurso por via incidental possui o mesmo objetivo, que é precisamente eliminar

a lei ou o ato normativo questionado do mundo jurídico876, produzindo efeitos para todos

os destinatários da norma impugnada (erga omnes) e não apenas para as partes do processo

principal, no caso específico da “Questão de Inconstitucionalidade”.877 Embora em regra

os efeitos da sentença que declara a inconstitucionalidade da norma sejam gerais (erga

omnes) e retroativos (ex tunc), Enterría e Fernández ensinam que a jurisprudência do

Tribunal Constitucional espanhol permite a modulação dos efeitos da decisão de

inconstitucionalidade, talqualmente ocorre no Brasil, sendo possível, portanto, que à

decisão judicial sejam conferidos efeitos prospectivos.878879

Quando se fala em omissão normativa, contudo, o principal mecanismo posto à

disposição pela ordem jurídica espanhola para o combate a esse tipo de conduta é o

Recurso de Amparo. Por meio de tal medida, visa-se resguardar os direitos fundamentais

violados por ação por omissão inconstitucional. O objetivo do amparo espanhol

assemelha-se em alguma medida ao do mandado de injunção brasileiro, pois, guardadas as

devidas proporções e considerando apenas as omissões legislativas, tal instrumento se

destina a garantir efetividade aos direitos fundamentais. Trata-se de um remédio

extraordinário e subsidiário, pois seu objeto está limitado à proteção dos direitos e

liberdades suscetíveis de amparo, bem como sua interposição está condicionada ao

esgotamento dos recursos estabelecidos ordinariamente para a impugnação da atividade –

ou inatividade – presumivelmente lesiva aos direitos fundamentais.880

O Recurso de Amparo, portanto, funciona como uma reserva especial de

jurisdição constitucional, pois é necessário que o recorrente tenha esgotado a via judicial,

na qual deve ter sido invocado o direito constitucional supostamente violado, a fim de que

os órgãos judiciais já tenham tido a possibilidade de pronunciarem-se sobre o tema881. O

prazo para a interposição do amparo é de três meses, a contar da notificação da decisão

recorrida; possuem legitimidade para a apresentação do Recurso de Amparo, conforme art.

876 PÉREZ ROYO, Javier. Curso..., cit., 2014, p. 745. 877 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de..., cit., 2011, p. 179. 878 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de..., cit., 2011, p. 179. 879 RIDAURA MARTÍNEZ, Josefa. El control..., cit., 2014, p. 35. 880 SOSPEDRA NAVAS, Francisco José. Justicia…, cit., 2011, pp. 219-220. 881 RIDAURA MARTÍNEZ, Josefa. El control..., cit., 2014, p. 27.

231

162.1.b da Constituição espanhola, todas as pessoas naturais ou jurídicas, além do

Defensor do Povo e o Ministério Fiscal.

Ainda em relação ao recurso de amparo, o Tribunal Constitucional espanhol tem

seguido reiterada jurisprudência sobre alguns aspectos formais e materiais, que podem ser

assim sintetizados: o TC, pela via do amparo, não deve resolver o caso concreto; o amparo

não é recurso de revisão do direito aplicado pelos juízes e tribunais; o TC não é uma

terceira instância jurisdicional; o amparo é um processo específico e o Tribunal

Constitucional não pode valorar a forma como os órgãos do Poder Judiciário interpretam e

aplicam as leis882. Luis Brey enfatiza que talqualmente ocorre com o direito alemão, que se

funda na noção de “conformidade com os direitos fundamentais”

(Grundrechtsimässigkeit), o Recurso de Amparo corresponde à ideia de que todos os atos e

omissões advenientes dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são suscetíveis de

controle, diante da possibilidade de violação de um direito fundamental.883

O parâmetro para o controle de constitucionalidade de leis e regulamentos na

Espanha, à semelhança do que ocorre na França, é o chamado bloque de

constitucionalidad884, que é o núcleo fundamental do que é, do ponto de vista essencial, a

Constituição total do Estado.885 A heterogeneidade das normas que integram o bloque de

constitucionalidad impede de inclui-las taxativamente no conceito de constituição, em seu

sentido material, tendo em vista que o aludido bloco também é formado por normas apenas

formalmente constitucionais.886

882 LUIS BREY, José, et al. Derecho…, cit., 2006, p. 488. 883 LUIS BREY, José, et al. Derecho..., cit., 2006, p. 485. 884 O bloco de constitucionalidade espanhol tem expressa previsão no art. 28.1., da LOTC, que assim dispõe: “Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.” 885 RUBIO LLÓRENTE, Francisco. El bloque de constitucionalidad. Revista Española de Derecho Constitucional, Año 9, nº 27. Septiembre-Diciembre, 1989, p. 24-25. 886 Rubio Llórente informa que em sua parte mais importante, o bloco de constitucionalidade, além de normas materialmente constitucionais, é formado por outras apenas formalmente constitucionais. Umas, previstas no Título VIII da Constituição, são normas primárias; outras, que formam o corpo central do bloco, isto é, as normas de delimitação de competência contidas nos Estatutos de Autonomia, que são normas constitucionais secundárias. Junto às normas primárias e secundárias, o bloco de constitucionalidade compreende também uma considerável variedade de normas infraconstitucionais. Algumas previstas expressamente na própria constituição como normas de delimitação de competência ou de regulação do exercício de competências estatutárias concretas (arts. 149.1.29, 152.1 e 157.3 da CE); outras que materializam uma expressa habilitação ao legislador (art. 150 da CE, em especial); e, por fim, outras

232

A Constituição espanhola e a LOTC887, ao regularem o objeto do controle de

constitucionalidade, fazem menção às “leis e disposições normativas com força de lei”888

como passíveis de serem fiscalizadas concreta ou abstratamente, aí incluídos, segundo

Fernández, as leis orgânicas e ordinárias, os decretos-lei, os estatutos de autonomia, os

regulamentos administrativos889, os tratados internacionais, os regimentos das Câmaras

Legislativas‚ bem como os atos normativos das Comunidades Autônomas.890

2.9. Conclusões preliminares e perspectivas

Pois bem, constatou-se nesta segunda parte da pesquisa que a omissão legislativa

é tema espinhoso, vasto e complexo, além de atual, pois atinge, em menor ou maior

medida, todos os sistemas jurídicos contemporâneos. A jurisdição constitucional, fundada

na supremacia da Constituição e cujo principal papel é o controle de constitucionalidade

das leis, via de regra consegue proteger razoavelmente bem a Constituição contra as

condutas positivas do legislador ou do administrador público que se incompatibilizam

formal ou materialmente com o texto constitucional; quando, ao contrário, a

inconstitucionalidade deriva de inatividade normativa qualificada do poder público,

compreendida como o silêncio que cria ou conserva situações jurídicas contrárias à

constituição891, a resposta ofertada pelo Poder Judiciário não é satisfatória, sendo comum,

ao menos no Brasil, a denegação de direitos individuais justificada pela deferência

incluídas no bloque por remissão de alguns Estatutos de Autonomia. RUBIO LLÓRENTE, Francisco. El bloque..., cit., 1989, pp. 24-29. 887 Art. 161.1 da Constituição e arts. 27.2 e 32.1 LOTC. 888 RIDAURA MARTÍNEZ, Josefa. El control..., cit., 2014, p. 30. 889 O TC espanhol já se pronunciou sobre a possibilidade de arguição da inconstitucionalidade de normas de caráter regulamentar. Vejamos um trecho dos fundamentos jurídicos usados pelo tc num dos julgamentos sobre este tema: “(...) hemos de partir de que los reglamentos de las cámaras se encuentran directamente incardinados a la constitución (arts. 72, 79 y 80, entre otros), siendo el contenido propio de tales normas el de regular, con sujeción a la constitución, su propia organización y funcionamiento, en el que ha de incluirse lógicamente la constitución del órgano como tal. de aquí que desde una perspectiva constitucional, a la que ha de ceñirse exclusivamente el enjuiciamiento del tribunal, no pueda negarse que los reglamentos de las cámaras, dada la función que cumplen en el sistema jurídico, son normas en cuyo contenido puede comprenderse la exteriorización del deber positivo de acatamiento contenido en la constitución, para los titulares de los poderes públicos, sin perjuicio de que tal requisito pueda también exteriorizarse, con carácter más general, en una ley.” (STC Nº 101/83, de 18 de noviembre. Boe núm. 298 de 14 de diciembre de 1983). Disponível em: http://hj.tribunalconstitucional.es/es/resolucion/show/229 Acesso em 05.07.2016. 890 TRUJILLO FERNÁNDEZ, Gumersindo. Recurso de Inconstitucionalidad. In Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid: Civitas, 1994, p. 38. 891 Conforme VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad..., cit., 1997, p. 51.

233

genérica e por vezes irrazoável à separação de poderes. Parece inequívoco, no entanto, que

o argumento fundado no princípio da separação de poderes deve ceder espaço sempre que

de qualquer forma servir de obstáculo ao exercício dos direitos fundamentais892, sob pena

de colocar-se em risco o próprio estado constitucional.

A inatividade normativa qualificada, como visto, não pode ser confundida com a

simples inércia do legislador relativamente à sua atribuição constitucional de legislar, vista

de forma genérica como o dever geral de legislar; ao contrário, a inatividade normativa

qualificada é aquela que deriva da “violação de um dever específico de agir”893 Trata-se,

pois, de um comportamento passivo quando a ordem jurídica está a exigir um

comportamento ativo; daí sua ilicitude e consequentemente a necessidade de controle894.

Adequando tal ideia ao problema que será enfrentado nesta pesquisa, que se relaciona à

omissão da Administração Pública relativamente ao dever de editar regulamentos

administrativos, pode-se afirmar que a omissão normativa, em sentido lato, se materializa

por meio do incumprimento de um dever jurídico específico, de natureza normativa,

imposto pela Constituição ou por normas infraconstitucionais, de produzir uma lei ou,

conforme assinalado, expedir um regulamento. Portanto, não apenas a inércia do Poder

Legislativo ganha relevo nesta pesquisa, mas também – e principalmente – a omissão

normativa adveniente da Administração, que ocorre quando esta descumpre o dever

jurídico específico de editar regulamentos administrativos.

A inatividade normativa qualificada, para além das consequências de ordem

pessoal que pode acarretar, também é prejudicial ao próprio Estado Constitucional, eis que

provoca, por linhas tortas, uma anormal mutação da constituição. Dentre as mutações

anormais visualizadas pela doutrina, as omissões legislativas talvez sejam as mais

expressivas, pois evidenciam a já rotineira inércia estatal em relação ao dever jurídico-

político de elaborar os atos normativos necessários à complementação da carta política.

892 Segundo Paulo Bonavides, “A Constituição é cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania. A época constitucional que vivemos é a dos direitos fundamentais que sucede a época da separação de poderes”. BONAVIDES, Paulo. Jurisdição constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). Estudos Avançados, vol.18, nº 51, São Paulo, May/Aug., 2004. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s0103-40142004000200007&script=sci_arttext Acesso em: 08.05.2015. 893 CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime..., cit., 2008, p. 339. 894 A propósito, o controle jurídico do silêncio legislativo só pode acontecer quando a Constituição nega ao legislador sua autonomia democrática, sua discricionariedade, “convertendo-o em mero executor” da vontade constitucional. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La inconstitucionalid..., cit., 1997, p. 6.

234

Apesar de grave, o descumprimento de normas constitucionais ou legais por meio do

silêncio estatal tem sido uma triste e constrangedora rotina na realidade jurídica brasileira,

fato que só corrobora a relevância e atualidade do tema pesquisado.

No Brasil, os instrumentos de combate à omissão normativa (ação direta de

inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção), apesar de alguma evolução

jurisprudencial e da nova perspectiva criada pela entrada em vigor da Lei nº

13.300/2016895, não têm se mostrado eficazes para o objetivo pretendido pelo legislador

constituinte, sobretudo por um respeito tanto quanto incoerente ao princípio da separação

dos poderes aliado a um flagrante desrespeito aos direitos fundamentais do cidadão.

Não obstante, também a atuação mais ousada do Poder Judiciário (ativismo

judicial) principalmente por meio das sentenças aditivas, muitas vezes fornece uma falsa

sensação de efetividade, embora a solução encontrada pelo Judiciário na maioria das vezes

não se coadune com aquilo que foi idealizado pelo legislador constituinte. Outras soluções,

portanto, devem ser encontradas e apresentadas, como a hipótese, bastante verossímil, de

reparação civil por eventuais danos decorrentes do silêncio normativo estatal.

A omissão normativa que passa a nos interessar a partir de agora é aquela

relacionada ao exercício da função administrativa, designadamente a não expedição de

regulamentos administrativos necessários à fruição de direitos, situação em que inatividade

estatal acaba por criar ou perpetuar situações contrárias à ordem jurídica, muitas vezes

causando graves danos patrimoniais aos administrados, além de outros.

A análise que se pretende realizar sobre a não emissão de regulamentos

necessários ao exercício de direitos e garantias tem como premissa a ideia de vinculação

do legislador896, sustentada, entre tantos, por Canotilho, que induz a atuação permanente de

todos os órgãos concretizadores dos direitos reconhecidos pela constituição ou pela lei,

argumento que sinaliza não para um discricionarismo puro e simples do legislador ou do

administrador público, mas, antes, para um autêntico poder-dever de operacionalizar a

vontade constitucional e/ou legal, conforme será tratado em capítulo próprio. Em

decorrência disso, é possível afirmar desde logo e mesmo que de forma ainda rasa, que o

exercício do poder regulamentar, nas hipóteses em que a edição de regulamentos

895 A Lei em tela, já examinada neste capítulo, regulamentou o mandado de injunção. 896 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 1176-1177.

235

administrativos é reclamada ou determinada pela ordem jurídica, não se insere na zona

cinzenta da discricionariedade administrativa.

As omissões normativas, sejam aquelas que decorrem da competência do Poder

Legislativo, sejam especialmente as que derivam da inatividade administrativa da

Administração Pública, não raro acabam por provocar graves danos à esfera individual dos

administrados. Nesse contexto, se a proteção primária conferida pelos mecanismos de

fiscalização, em relação às omissões estatais, não tem demonstrado aptidão para conferir

efetividade aos direitos violados, tal tutela, conforme leciona Jorge Pereira da Silva, deve

ser complementada por uma “proteção secundária”897, que se materializa por meio da

reparação de danos por parte do Estado.

Nessa perspectiva, a terceira parte desta pesquisa se debruçará sobre o tema da

responsabilidade civil extracontratual do Estado, a fim de formar e firmar convicção sobre

a possibilidade, que a esta altura já se revela bastante consistente, de acionar judicialmente

o Estado ante a não expedição de regulamentos administrativos nas hipóteses em que o

poder público para tanto estiver vinculado a um comando legal ou constitucional. Sendo

positiva a resposta sobre tal possibilidade (reparação de dano por parte do Estado),

pretende-se, na parte derradeira da pesquisa, estabelecer os requisitos, os limites e ainda as

condições em que a reparação de danos advenientes da não expedição de regulamentos

administrativos é possível, bem como explicitar sobre eventuais hipóteses de exclusão da

responsabilidade estatal.

897 SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 291.

237

CAPÍTULO 3. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: COMO E QUANDO SE INDENIZA NO DIREITO BRASILEIRO

“Refere-se, neste início de um tempo novo, à necessidade de se definir, de modo consentâneo, eficaz e ágil, um sistema de responsabilidade civil que tenha por objetivo precípuo, fundamental e essencial a convicção de que é urgente que deixemos hoje, mais do que ontem, um número cada vez mais reduzido de vítimas irressarcidas.”898


A velocidade e os riscos inerentes aos novos tempos impõem uma contínua

revisão do papel do Estado junto à sociedade. Essa revisão pressupõe necessariamente uma

releitura do próprio Direito, que, por sua vez, precisa estar alicerçada no princípio da

responsabilidade899900. Para Carmen Lúcia Rocha Antunes, atualmente ministra do

Supremo Tribunal Federal, a reconstrução do Estado deve ser fundada no binômio

participação e responsabilidade; primeiramente, porque a participação é essencial nos

dias atuais, seja como fonte do poder, seja como mecanismo de controle social901; já a

898 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 2. 899 Segundo a doutrina de Canotilho, quando se examina o princípio constitucional da responsabilidade, que pode ser retratado em diferentes contextos jurídicos (responsabilidade do Estado, responsabilidade criminal, responsabilidade política etc.), é necessário tomar em consideração três dimensões: “(i) a responsabilidade pressupõe o reconhecimento ao sujeito dessa responsabilidade (‘responsável’ na linguagem comum) de uma certa margem de ‘discricionariedade de actuação’ ou de ‘liberdade de decisão’; (ii) a responsabilidade implica, como correlacto da liberdade de actuação, uma vinculação funcional traduzida na obrigatoriedade de observância de certos deveres jurídico-constitucionais e da prossecução de certas tarefas; (iii) a responsabilidade articula-se com a existência de sanções jurídicas (penais, disciplinares, civis) ou político-jurídicas (censura, destituição, exoneração) no caso de não-cumprimento ou de cumprimento julgado defeituoso dos deveres ou das tarefas de que estão incumbidos os órgãos ou agentes constitucionais”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 544-555. 900 Para Laubadère, Venezia e Gaudemet “Além do princípio da legalidade, o da responsabilidade do Estado constitui o segundo elemento essencial do liberalismo no sistema administrativo. Estes dois princípios são considerados pilares fundamentais da Administração no sistema de salvaguardas”. LAUBADÈRE, A. de; VENEZIA, J.C.; GAUDEMET, Y. Droit administratif, 16 éd., Paris: L.G.D.J., 1999, p. 137. 901 Em matéria de controle social e transparência pública deve-se fazer referência ao termo accountability, que embora não possua um sentido unívoco no direito brasileiro, geralmente está conexionado a duas premissas inafastáveis: a obrigação de prestação de contas e a responsabilidade que desta deflui. Num contexto político-jurídico, podemos associar a accountability, pois, a uma característica da democracia atual que pressupõe o controle dos governantes pelos governados, pois “se o povo tem o poder de eleger os seus

238

responsabilidade, por sua vez, nada mais é do que “a marca fundamental do Estado

contemporâneo”902, designadamente por traduzir “o sinal de coerência interna da proposta

democrática na convivência política”903. Esses dois pilares, portanto, devem formar as

bases de sustentação de um estado democrático de direito em nossos dias.

Em sentido aproximado, Fausto de Quadros afirma que a democracia e o estado

de direito assentam seus fundamentos em um tripé, que exprime a própria essência do

regime democrático e que se materializa na necessária convivência, em termos de

recíproca interdependência, dos valores da liberdade, da autoridade e da

responsabilidade904. Destes, a responsabilidade905 guarda especial relevância para a

presente investigação. Mas, ressalte-se, não é qualquer tipo de responsabilidade, já que tal

vocábulo exprime vários e distintos significados conforme a abordagem seja realizada num

plano jurídico906, como será feito, político907, moral908 ou filosófico909. Interessa-nos aqui,

representantes, deverá também deter o poder de os destituir quando estes frustrem as expectativas nele depositadas (...)”. Conforme URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Responsabilidade política e responsabilidade jurídica: baralhar para governar. In Boletim da Ordem dos Advogados, nº 27, Lisboa: Ordem dos Advogados, 2003. Por ser um termo polissêmico, muitos autores associam a accountability à responsabilidade no sentido genérico de “deveres de cuidado”. Conforme CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. Vol. I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 426. Para saber mais sobre accountability: SCHEDLER, Andreas. Conceptualizing Accountability. In: The Self-Restraining State: Power and Accountability in New Democracies. London: Lynne Rienner Publishers, 1999; BEHN, Robert D. Rethinking Democratic Accountability, Washington: Brookings Institutio, 2001; OLIVER, Richard. What is Transparency? New York: McGraw Hill, 2004. 902 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Observações sobre a Responsabilidade Patrimonial do Estado. Revista de Informação Legislativa, ano 28, n. 111, jul./set. Brasília: Senado Federal – Subsecretaria de Edições Técnicas, 1991, pp. 79-81. 903 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Observações…, cit., 1991, pp. 79-81. 904 Conforme QUADROS, Fausto de. Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública. Coordenação de Fausto de Quadros. 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2004, p. 9. 905 Segundo Ramón Parada, “Responsabilidade é a posição em que se encontra determinado sujeito ao qual a lei impõe uma consequência pelo ato lesivo causado a um interesse protegido”. PARADA, Ramón. Derecho..., cit., 2007, p. 559; para José Cretella Júnior, responsabilidade “é o resultado da ação pela qual o homem expressa seu comportamento”. JÚNIOR CRETELLA, José. Curso..., cit., 2006, p. 64. 906 Mesmo no plano jurídico a responsabilidade se subdivide em inúmeras áreas de estudo, como o direito civil, administrativo e constitucional, entre outros. 907 A responsabilidade política, segundo Pedro Lomba, “desempenha uma função reguladora e normativa no contexto de um regime político. A sua função geral passa por converter o poder político, não num imperium de força ilimitada, mas uma autoridade controlável e limitada pelo Direito”. LOMBA, Pedro. Teoria da Responsabilidade Política. Coimbra Editora, 2008. 908 Segundo Ewald, “A responsabilidade legal tanto pode ser civil quanto penal, e equivale à responsabilidade em relação à lei, diante de um tribunal, enquanto a responsabilidade moral expressa-se diante do tribunal da consciência, diante das pessoas-membro da comunidade familial ou social”. EWALD, François. Responsabilité – Solidarité – Sécurité: La crise de la Responsabilité en France à la fin du XXè siécle. In Responsabilité Civile Approfondie. V. 1, Louvain-La-Neuve: UCL, 1996, p. 12. 909 Do ponto de vista filosófico, importante fazer referência a Hans Jonas, para quem a responsabilidade é a “precondição da moral”, que, no entanto, não pode ser confundida com a própria moral. Como consequência disso, explica o autor alemão, eventuais danos causados a outrem “devem ser reparados, ainda que a causa

239

pois, a responsabilidade de cunho jurídico, designadamente a responsabilidade civil, que,

como qualquer responsabilidade, só nasce quando “existe um espaço para diferentes

possibilidades de atuação”.910

Nessa perspectiva, pode-se afirmar que o instituto da responsabilidade civil foi, é

e sempre será tema de primeira grandeza para o direito, pela simples razão de que “em

sociedade (ou mesmo, hipoteticamente, sem ela), é inevitável a ocorrência de danos para as

pessoas e o seu patrimônio”911. A relevância de tal instituto jurídico ganha corpo diante da

complexidade da vida em sociedade, notadamente nos dias atuais, em que se vive num

vasto e intrincado conjunto de processos interligados912, não sendo por isso descabido

afirmar que em tempos hodiernos “toda atuação do homem invade ou, ao menos tangencia,

o campo da responsabilidade”913. Bem por isso, apesar de estudado em todos os sistemas

jurídicos e nas mais diversas quadras da história, o instituto da responsabilidade civil não

envelhece nem perde encanto; ao contrário, mantém-se moderno e vistoso, pois o

dinamismo e a evolução tecnológica vivenciados neste início de século acabam por

ampliar-lhe o espectro, fazendo emergir novas teorias e também novos cenários jurídicos,

sempre com o objetivo de amoldar o direito às vicissitudes do homem.

Toda conduta humana que eventualmente viole um dever jurídico e cause prejuízo

a outrem é uma potencial “fonte geradora de responsabilidade civil”914. Desse modo, não é

precipitado afirmar que a não edição de regulamentos administrativos nas hipóteses em que

existe o dever jurídico de agir, pode materializar causa suficiente para a propositura de

demanda indenizatória em desfavor do Estado, bastando para tanto que estejam presentes

os pressupostos necessários, que serão conhecidos e examinados neste e principalmente no

próximo capítulo. Nesse sentido, deve-se registrar que o presente capítulo, de viés

preparatório, será dedicado ao estudo genérico da responsabilidade civil extracontratual do

Estado, com ênfase no sistema jurídico brasileiro, para, na sequência, adentrando a parte

não tenha sido um ato mau e suas consequências não tenham sido previstas, nem desejadas”. JONAS, Hans. O princípio responsabilidade..., cit., 2006, p. 165. 910 Conforme PICHT, Georg. Der Begriff der Verantwortung. In Wahrheit. Vernunft. Verantwortung. Philosophische Studien, Stuttgart: Klett-Cotta, 1996, p. 318. 911 SOUSA, Marcelo rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade Civil Administrativa. Direito Administrativo Geral. Tomo III. Alfragide: D. QUIXOTE, 2008. P. 11. 912 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 59. 913 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 3, Responsabilidade Civil. 10ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1. 914 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 2.

240

derradeira da tese, pesquisar-se especificamente a respeito da responsabilidade estatal pela

não expedição de regulamentos administrativos.

3.2. Contextualização, conceitos instrumentais e delimitações necessárias

Responsabilidade civil, em linhas gerais, é a “obrigação que pode incumbir uma

pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou

coisas que delas dependem”915 ou, numa acepção mais simples e direta, é uma reação

jurídica ao dano916917918. Já a responsabilidade civil extracontratual do Estado, nomeada

por Sousa e Matos como responsabilidade civil administrativa, é o conjunto de

circunstâncias a partir do qual “emerge, para a administração e para os seus titulares de

órgãos, funcionários ou agentes, a obrigação de indemnização dos prejuízos causados a

outrem no exercício da actividade administrativa”.919

Apesar da origem romanística da responsabilidade civil920, que devido a sua

relevância histórica será sintetizada adiante, com o passar do tempo percebeu-se que o

915 SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français. Tome I. Deuxième Édition. Paris: LGDJ, 1951, p. 1. 916 MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. La Responsabilidad Civil. 3ª Edición. Madrid: Colex, p. 28. 917 No direito português, Menezes Leitão conceitua o instituto da responsabilidade civil como “o conjunto de factos que dão origem à obrigação de indemnizar os danos sofridos por outrem. A responsabilidade civil consiste, por isso, numa fonte de obrigações baseada no princípio do ressarcimento dos danos”. LEITÃO, Luís Manuel T. de Menezes. Direito das Obrigações, Vol. I, 2ª Ed., Coimbra: Almedina, 2013, p. 267. No mesmo sentido FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro. Do Direito das Obrigações, vol. I, Coimbra: Almedina, 1990, p. 410. Cunha Gonçalves afirma que a expressão responsabilidade civil provavelmente provenha do latim re-spondere, que “significa garantir ou convencionar o retôrno ou ressarcimento do que o lesado perdeu”. GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português. Volume XII, Coimbra Editora, 1937, p. 346. Por fim, para Pessoa Jorge, o termo responsabilidade “corresponde à ideia geral de responder ou prestar contas pelos próprios actos, a qual, por sua vez, pode assumir duas tonalidades distintas: a susceptibilidade de imputar, dum ponto de vista ético lato sensu, determinado acto e seus efeitos ao agente, e a possibilidade de fazer sujeitar alguém ou alguma coisa às consequências de certo comportamento”. Ainda segundo Pessoa Jorge, consiste a responsabilidade civil, em síntese, “numa obrigação de indemnizar”. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil. Coimbra: Almedina, 1999, pp. 34-44. 918 Na doutrina brasileira, Silvio Rodrigues define responsabilidade civil como a "obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam". RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4. 20ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 06, ao passo que Maria Helena Diniz entende a responsabilidade civil como sendo a "aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal". DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, v. 7, 24ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 34. 919 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Direito..., cit., 2008, p. 11. 920 Conforme JUSTO, António Santos. Direito Privado Romano II (Direito das Obrigações). 3. Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 119-123.

241

papel reservado para este instituto jurídico na vida em sociedade não se limitava às

relações de natureza privada. Deveras, constatou-se que também o Estado, sujeito da

ordem jurídica921, ao exercer suas funções constitucionais (ou ao não as exercer, quando

deveria), acabava por invadir o campo da responsabilidade civil922, mormente em razão da

complexidade das tarefas desempenhadas hodiernamente pelo Poder Público ou por quem

lhe faça as vezes, circunstância que agrava a probabilidade de provocar danos a terceiros.

Nesse contexto, cabe rememorar que o exercício da função administrativa923 na atualidade

revela um dilatado rol de atividades a cargo não só da Administração, mas também de

entidades privadas924, apresentando em todos os casos algum risco imediato ou potencial

para os administrados.

Embora não seja a única, pode-se afirmar que a principal função da

responsabilidade civil, seja nas órbitas pública ou privada é “restabelecer o equilíbrio

econômico-jurídico alterado pelo dano”925, consistindo, noutros termos, numa forma de

composição dos danos que se produzem “no contacto social”926. Não obstante a função

reparatória seja considerada a mais relevante aos olhos do lesado, não se pode perder de

vista que atualmente a responsabilidade civil ostenta ainda outras funções de naturezas

diversas, também proeminentes, como a preventiva e a de realização de justiça social927, e

921 Conforme DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. Tradução de António José Brandão. 2ª ed. Vol. II, Coimbra: Arménio Amado, 1972, p. 230. 922 Sousa e Matos esclarecem que “O qualificativo civil da responsabilidade não remete para o direito privado: trata-se apenas de esclarecer que a responsabilidade em causa não é política, criminal, contra-ordenacional ou disciplinar. Todas estas modalidades de responsabilidade têm fins diferentes da responsabilidade civil: esta visa predominantemente a reparação de danos, enquanto a responsabilidade política visa a efectivação do controlo democrático no quadro do funcionamento do sistema de governo e as responsabilidades criminal, contra-ordenacional e disciplinar visam finalidades de prevenção, geral ou especial, e de repressão de condutas antijurídicas”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Direito..., cit., 2008, p. 11. 922 Conforme JUSTO, António Santos. Direito Privado Romano II (Direito das Obrigações). 3. Edição. 923 As demais funções do Estado (política, legislativa e jurisdicional), conforme explicitar-se-á adiante, não serão objeto de estudo nesta pesquisa. 924 Conforme GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 595. 925 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade..., cit., 2011, p. 16. 926 MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos da Responsbilidade Civil. Revista da faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano I, 2005, pp. 349-390. 927 Conforme Felipe Peixoto Braga Netto, além da função reparatória e (ou) compensatória, a responsabilidade civil nos dias atuais apresenta também uma função preventiva, pois o “direito do século XXI não se satisfaz apenas com a reparação dos danos. Mais importante do que tentar reparar – sempre imperfeitamente, como se sabe – os danos sofridos, a tutela mais adequada, e mais conforme a Constituição, é a tutela preventiva, que busca evitar que os danos ocorram ou que continuem a ocorrer”; o aludido autor ainda faz referência a uma função de realizar a justiça material (função social da responsabilidade civil), pois hoje se percebe uma “forte tendência no sentido da construção de um direito – legal, jurisprudencial e doutrinário – que se preocupe menos com pequenas questões formais, e mais com as posições reais das

242

ainda a função punitiva928929, com destaque, neste último caso, para a doutrina norte-

americana dos punitive damages.930931

Especificamente no que tange à responsabilidade do Estado, Bénoit faz

interessante distinção sobre seu fundamento, na verdade um duplo fundamento, que levaria

em consideração o fato de a vítima que sofreu o dano ser ou não usuária de um serviço

público no momento do prejuízo. Nessa linha, se um administrado sofreu um dano em

decorrência da prestação de um serviço público, o fundamento da responsabilidade seria

precisamente o direito ao bom funcionamento do serviço, que a todos assiste. Por outro

lado, se o dano foi provocado a terceiros estranhos ao serviço público a responsabilidade

teria um fundamento mais genérico, consubstanciado no direito, ancorado no princípio da

igualdade, de não ser obrigado a suportar dano anormal decorrente da atuação da

Administração Pública.932

Outro aspecto que merece ser referenciado é que o problema da responsabilidade

do Estado não deve ser visto como uma pista de mão única, cuja finalidade é apenas a pessoas (projetos de vida, esperanças, alegrias e dores), inseridas no mundo social”. BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual da Responsabilidade Civil do Estado – À luz da jurisprudência do STF e do STJ e da teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2014, pp. 63-69. 928 Paula Lourenço, em estudo específico sobre a função punitiva da responsabilidade civil, no âmbito privado, após análise deste instituto ao longo do tempo, sustenta que sua função é dupla: punir e reparar. A autora sintetiza seu pensamento da seguinte forma: “Em suma, a atribuição de uma quantia pecuniária ao lesado pode visar a punição do agente (acções penais puras), ou a reparação do dano e a punição do autor do delito (acções mistas), dependendo do tipo de acção em que é concedida”. LOURENÇO, Paula Meira. A função punitiva da responsabilidade civil. Coimbra: Ed. Coimbra, 2006, pp. 55-56. 929 Para Galão Teles, além da função reparadora, a responsabilidade civil desempenha também uma função sancionatória, “sempre que na sua base se encontra um acto ilícito ou culposo, hipótese a que nos vimos reportando, pois representa uma forma de reacção do ordenamento jurídico contra esse comportamento censurável”. TELES, Inocêncio Galão. Direito das Obrigações. 7ª Ed., Coimbra Editora, 1997, p. 418. No mesmo sentido: VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª edição revista e atualizada. Coimbra: Almedina, 2011, p. 542. 930 Ainda sobre a função punitiva da responsabilidade civil, cabe destacar a importante e polêmica doutrina norte-americana dos punitive damages, compreendidos estes como o montante indenizatório (altamente variável e não raro arbitrário) concedido em adição à indenização compensatória com a finalidade de punir o ofensor e adverti-lo a não repetir a conduta lesiva, além de servir de exemplo a outros por meio da intimidação. Sobre o tema: PROSSER, William L.; WADE, John W.; SCHWARTZ, Victor E. Torts cases and materials. New York: Foundation Press, 2010, p. 566; HAMMESFAHR, Robert W.; NUGENT, Lori S. Punitive damages – a state by state guide to law and practice. New Jersey: West, 2011, p. 5. 931 Segundo a doutrina de Eugênio Facchini, a função punitiva não se confunde com a função dissuasória, embora ambas sejam materializadas por meio dos chamados punitive damages. A função punitiva está associada a intenção de punir alguém em razão de uma conduta praticada, dada a gravidade desta junto ao sentimento social. A função dissuasória, para a qual, segundo o autor mencionado, deve-se preferir a expressão exemplary damages, não está relacionada a uma determinada ação pretérita, mas, diversamente, busca evitar, dissuadir semelhantes condutas futuras. FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo código. In O novo código civil e a constituição. Organizador: Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 163-164. 932 BÉNOIT, Francis-Paul. Le Droit Administratif Français. Paris: Dalloz, 1968, p. 691.

243

reparação, sob a óptica do lesado, de eventuais danos provocados pelo Estado no exercício

do poder administrativo. Busca-se na verdade conciliar a primordialidade de proteger os

cidadãos em face de condutas prejudiciais perpetradas pelas autoridades públicas, segundo

o princípio do estado de direito, com uma necessidade, que é a de salvaguardar o Estado do

pagamento de indenizações insustentáveis ou desamparadas pelo direito.933934

Todavia, não se pode negar que um dos papeis mais importantes exercidos pelo

instituto da responsabilidade civil do Estado é o de garantia ao administrado935936.

Deveras, a responsabilidade dos poderes públicos “garante substantividade jurídico-

constitucional sobretudo como um direito de defesa, legitimador de pretensões

indemnizatórias, contra a violação de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos”.937 Em

síntese, pode-se afirmar que a responsabilidade civil está relacionada intrinsecamente com

a necessidade de pacificação social.938939

933 Conforme CASETTA, Elio. Manuale di Diritto Amministrativo. Tredicesima Edizione. Milano: Giuffrè Editore, 2011, pp. 626-627. 934 Deve-se aqui abrir um espaço para a doutrina do Professor Vieira de Andrade, que, ao discorrer sobre a responsabilidade do Estado pelo risco social, que estaria associada “à garantia colectiva de segurança e qualidade de vida dos cidadãos num contexto de solidariedade perante danos originados por factos naturais ou ocorridos no desenvolvimento natural da cada vez mais complexa e arriscada vida em sociedade”, distingue dois grandes tipos de responsabilidade: pelo ‘risco social’ e pelo ‘risco natural’. O risco social estaria relacionado às responsabilidades públicas decorrentes dos “deveres gerais de prevenção, de precaução e de garantia, associados às tarefas que incumbem aos poderes públicos”, a exemplo dos danos causados por criminalidade violenta, terrorismo, tumulto etc. O risco natural, por sua vez, está relacionado a uma ideia “mais clássica de compensação solidária, por exemplo, em casos de calamidades naturais, catástrofes ambientais e epidemias, relativamente às pessoas ou grupos especialmente atingidos”. Nesses casos, o fundamento da responsabilidade indenizatória é, em regra, ‘o princípio da solidariedade, específico do Estado Social, que implica o auxílio econômico e o socorro social, designadamente aos carenciados – mas muitas vezes está subjacente também a esta obrigação a consciência de que a intervenção pública, em termos difusos, remotos ou indirectos (autorizando construções, licenciando atividades, omitindo a vigilância ou a precaução), de algum modo contribuiu, agravou ou podia ter evitado os prejuízos”. Em situações como tais, finalizada o Professor Vieira de Andrade, “estaremos perante indemnizações compensatórias, que podem corresponder a posições jurídicas subjectivas, em concretização de direitos sociais a prestações, direitos ‘prima facie’, sob reserva do possível, que não constituem direitos adquiridos, à regularidade do benefício quando este se traduza em prestações periódicas – salvo na medida em que esteja em causa o mínimo para uma sobrevivência condigna, que constituui, em si, um direito fundamental, análogo aos direitos, liberdades e garantias, e, nessa medida, dotado de exigibilidade plena”. ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D: Estado de direito, Estado fiscal e Estado social. In Revista de legislação e de Jurisprudência, nº 3969, ano 140º, Coimbra Editora: Julho-Agosto de 2011, pp. 345-363. 935 CAETANO, Marcello. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 2003, p. 377; no mesmo sentido Martín Rebollo, ao afirmar que a responsabilidade é “sempre e em primeiro lugar, um mecanismo de carantia do cidadão”. MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy..., cit., 1999, pp. 317-371. 936 André Tunc também faz referência em sua obra sobre o importante papel da responsabilidade civil na garantia dos direitos individuais. TUNC, André. La responsabilité civile. 2ª edição, Paris: Economica, 1989. p. 149/154. 937 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição..., cit., 2007, p. 425. 938 Segundo a doutrina de Giselda Hironaka, “Se a cada vez, em segmentos diversos da historiografia do direito e da trajetória humana, alteram-se os paradigmas, certamente alterar-se-á igualmente o enfoque da

244

Pois bem, embora a origem da responsabilidade civil finque suas raízes no direito

privado, é certo que a responsabilidade civil940 do Estado941 (ou da Administração) deve

governar-se por princípios próprios, compatíveis com a peculiaridade de sua posição

jurídica, pois as funções estatais dão ensejo à produção de danos mais intensos que os

suscetíveis de serem gerados pelos particulares, além de a responsabilidade estatal ser

também mais vasta que a responsabilidade das pessoas privadas; além disso, as condições

em que os danos podem ser causados pelo poder público também são distintas quando

comparadas àquelas provenientes de particulares.942

Se é induvidoso que em um dado momento histórico buscou-se separar o direito

privado do direito administrativo, com a finalidade precípua de reconhecer a autonomia

deste último, os novos tempos sinalizam agora para outro caminho, pois tanto o direito

privado, em alguma medida, se publicizou, quanto o direito administrativo, também em

alguma escala, foi privatizado. O certo é que ambos, direito civil e direito administrativo,

assim como os demais ramos jurídicos, devem na atualidade ser interpretados e aplicados à

luz das regras e princípios constitucionais943. Com efeito, não há e nem pode haver nos

dias atuais uma interpretação estanque, baseada apenas nas regras e princípios atinentes a

determinado ramo do direito. Pode-se afirmar, em síntese, que o direito privado e o direito

ideia de obrigação ou do dever de indenizar o dano que alguém sofra. A fundamentação da responsabilidade já não se mostra mais como necessidade de uma normalidade ou de uma virtuosidade, mas como necessidade de pacificação social”. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., 2005, p. 283. 939 Importante ainda fazer referência à doutrina de Martín Rebollo, para quem a responsabilidade também desempenha um papel pedagógico adicional para a Administração. Essa função propedêutica, no entanto, só possui aplicação em um dos pressupostos de imputação da responsabilidade – o de funcionamento anormal do serviço -, que, ainda que não seja o único, é normalmente o mais frequente e de maior destaque. Essa função pedagógica deve ser utilizada pela Administração para aprender como deve atuar no futuro para evitar que seja condenada. MARTÍN REBOLLO, Luis Ayer y hoy..., cit., 1999, pp. 317-371. 940 Freitas do Amaral explica que a “expressão civil não está aí para fazer referência a um certo ramo do direito, mas para significar que se trata de uma responsabilidade por perdas e danos, que se traduz na obrigação de indemnizar os prejuízos causados pela Administração aos particulares”. AMARAL, Diogo Freitas do. Direito..., cit., Vol. III, 1989, p. 474. 941 Segundo o magistério de Rivero, o aresto Blanco fixou a competência administrativa em relação às ações de responsabilidade propostas contra o Estado, baseando essa competência na autonomia da responsabilidade da Administração, que “não pode ser regida pelos princípios estabelecidos no Código Civil para as relações entre particulares”, mas que obedece a “regras especiais”, que variam a depender das necessidades de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 311. 942 Por tudo isso, sintetiza Mello, “a responsabilidade do Estado obedece a um regime próprio, capaz de compatibilizar-se com as peculiaridades de sua pessoa, com o tipo e origem de danos passíveis de serem por ele produzidos e apta a resguardar o patrimônio privado contra os riscos ligados a ações e omissões estatais.”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2015, pp. 1025-1026. 943 A Professora Ana Raquel Gonçalves Moniz retrata a constitucionalização do direito administrativo em artigo que será detalhado no capítulo final desta investigação. Veja-se, quanto a isso: MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative..., cit., 2012.

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administrativo foram, ambos – mas não apenas – constitucionalizados, circunstância que

passa a exigir uma releitura de vários institutos e conceitos formatados na realidade

pretérita, de modo a adequá-los à Constituição, como, por exemplo, a discricionariedade

administrativa, a supremacia do interesse público, o próprio interesse público, etc.

O instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado possui ainda uma

outra característica: a responsabilidade estatal, diferentemente daquela que envolve apenas

particulares, consubstancia-se, indiscutivelmente, num verdadeiro postulado do estado de

direito944945 ou, noutro prisma, como “a forma de recomposição da harmonia de um

ordenamento jurídico violado”946. Trata-se mesmo de uma proteção que nasce, em boa

medida, “da inaceitabilidade do Estado como etérea encarnação da vontade geral

infalível”947. Nessa linha é a lição de Canotilho ao afirmar que a responsabilidade civil, no

âmbito do direito público e após o surgimento do conceito de estado de direito, materializa

verdadeiro instrumento de legalidade, designadamente por não se limitar a satisfazer as

necessidades de reparação e prevenção do dano, à semelhança do que acontece no direito

privado948. Tal afirmação decorre do fato de que na fase anterior ao surgimento e

consagração da expressão estado de direito949 ainda vigorava como regra geral a teoria da

944 BORGES, Alice Gonzalez. A Responsabilidade civil do Estado à luz do Código Civil: um toque de direito público. In Responsabilidade Civil do Estado. Juarez Freitas (organizador). São Paulo: Malheiros, 2006, p. 19; MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra: Almedina, 1992, p. 109. 945 O professor Bandeira de Mello, em percuciente lição na qual afirma que “a ideia de responsabilidade do Estado é uma consequência lógica inevitável da noção de Estado de Direito”, acrescenta ainda que não se pode confundir as condições deflagradoras da responsabilidade do Estado com os fundamentos da responsabilidade estatal. Assim, “Uma coisa é saber-se quais os requisitos necessários para colocar em causa a obrigação de reparar o dano e outra coisa é questionar sobre a justificativa da existência de tal responsabilização. Esta última corresponde ao fundamento da responsabilidade, a dizer, consiste na razão pela qual são estabelecidos vários casos ensejadores da obrigação de reparar o dano. Ou, dizendo com maior rigor: consiste naquilo que supedita as distintas hipóteses de responsabilização. A nosso ver, o fundamento se biparte: a) no caso de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou materiais, o dever de reparar o dano é a contrapartida do princípio da legalidade. Porém, no caso de comportamentos ilícitos comissivos, o dever de reparar já é, além disso, imposto também pelo princípio da igualdade (...)”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2015, pp. 1027 e 1035. 946 ZOCKUN, Maurício. Responsabilidade patrimonial do Estado. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 34. 947 FREITAS, Juarez. Responsabilidade civil do Estado e o princípio da proporcionalidade: vedação de excesso e de inoperância. In Responsabilidade Civil do Estado. Juarez Freitas (organizador). São Paulo: Malheiros, 2006, p. 177. 948 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. Coimbra: Almedina, 1976. p. 13. 949 O Rechtsstaat, isto é, o “Estado de Direito” é expressão criada por volta de 1848 (século XIX, portanto), pelo alemão Robert Von Mohl, que, a partir de uma ideia liberal contrária ao chamado “Estado de Polícia”, sustentava uma limitação do poder estatal, que somente poderia imiscuir-se na esfera privada dos indivíduos

246

irresponsabilidade do Estado pelos danos eventualmente provocados aos particulares950,

conforme será detalhado em momento próprio.

Portanto, a possibilidade de os administrados obterem reparação dos danos

imputáveis ao Poder Público, seja por suas ações ou pelas omissões, nas palavras de

Rivero, “é uma peça essencial do Estado liberal”951, que, para além de seu valor prático,

reflete verdadeiramente “uma certa forma de civilização”952. Em sentido semelhante, Yves

Gaudemet afirma que além do princípio da legalidade, o da responsabilidade do poder

público é “o segundo fator-chave para o liberalismo no sistema administrativo francês”953,

constituindo-se, ambos, nos pilares do sistema de garantia dos administrados.954

Pois bem, após tecer algumas considerações sobre as funções e características da

responsabilidade extracontratual do Estado, importa clarear agora que a ideia de obrigação

não pode ser confundida com a de responsabilidade955956. Com efeito, a violação de um

dever configura ato ilícito e acarreta, muitas das vezes, danos a particulares, fazendo com

quando assim autorizado pela lei, que a todos assujeitava. Conforme VERDÚ, Pablo Lucas. A luta pelo Estado de Direito. Tradução Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 9-10. 950 Importante esclarecer que embora a teoria da irresponsabilidade do Estado pelos danos causados aos particulares há muito se encontre abandonada na maior parte dos países, em alguns casos, sobretudo naqueles da família jurídica da Common Law, tal abandono somente ocorreu bem mais tarde, por ocasião do término da segunda guerra mundial. Foi assim na Inglaterra, pelo Crown Proceedings Act, de 1947, e nos Estados Unidos da América, por meio do Federal Tort Claims Act, de 1946. Só então estes Estados ingressaram “no regime de responsabilidade geral do poder público, embora em moldes civilistas e com apreciáveis exceções, entre as quais se destaca a dos atos administrativos praticados em execução da lei ou regulamento, ou no exercício regular do poder discricionário.”. TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público (Estudos e pareceres). Vol. I, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 558. No mesmo sentido: GÓMEZ DE MERCADO, Francisco García. Responsabilidad patrimonial de la Administración. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 02; PUGET, Henry. Les institutions administratives étrangères. Paris, 1969, p. 215 e ss.; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2001, p. 610. 951 RIVERO, Jean. Direito…, cit., 1981, p. 305. 952 RIVERO, Jean. Direito…, cit., 1981, p. 305. 953 GAUDEMET, Yves. Droit Administratif. 18e édition. Paris: LGDJ, 2005, p. 153. 954 GAUDEMET, Yves. Droit..., cit., 2005, p. 153. 955 Para Cavalieri Filho, “Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 2. 956 Quando se fala sobre obrigação e responsabilidade, não se pode deixar de fazer referência, ainda que rasa, à divergência doutrinária existente entre os adeptos das correntes unitária e dualista. A corrente dualista sustenta que o vínculo obrigacional se decompõe em dois elementos distintos: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung). A responsabilidade, neste contexto, somente surgirá com o inadimplemento. (Por todos, LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 2º vol., 6ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, pp. 15-16). A corrente unitária, diferentemente, sustenta que o débito e a responsabilidade seriam, ambos, faces da obrigação. Por isso, quando alguém assume uma obrigação, responderá por ela com seu patrimônio. Embora a doutrina unitarista reconheça a possibilidade de distinguir o débito da responsabilidade, sustenta que um não caminha sem o outro, isto é, que a responsabilidade segue sempre a obrigação, talqualmente “a sombra ao corpo”. (Assim, por todos, LARENZ, Karl. Derecho das Obligaciones, t. I, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 34.)

247

isso emergir um novo dever jurídico, consubstanciado na própria reparação do dano

causado. Desse modo, pode-se dizer, na esteira de Cavalieri Filho, que existe, pois, “um

dever jurídico originário (ou primário), cuja violação gera um dever jurídico sucessivo,

também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo”.957958

Segundo a doutrina clássica de Mazeaud e Tunc, responsável é a pessoa que em

última análise deve reparar o dano959. Pode-se afirmar, por conseguinte, que a reparação

dos danos causados não será levada a cabo necessariamente pelo autor do dano. E é

exatamente assim que ocorre no plano da responsabilidade estatal, pelo menos no cenário

jurídico brasileiro, em que os danos provocados por agentes públicos no exercício da

função, ainda que por falta grave destes, são imputados diretamente ao ente público ou

privado competente para o exercício da atividade administrativa geradora do dano.960

Quando se perquire sobre o tema da responsabilidade civil, tem-se que esta pode

derivar de um inadimplemento contratual ou simplesmente da inobservância de um dever

legal de não causar dano injusto (lato sensu) a outrem961. No primeiro caso a

responsabilidade deriva diretamente de acordo entre as partes (responsabilidade

contratual); no segundo, decorre do dever legal de não lesar terceiros (responsabilidade

957 Portanto, não cumprida uma obrigação legal por determinada pessoa (dever jurídico originário) nasce para este a responsabilidade, que é o dever imposto pelo ordenamento jurídico de reparar o dano causado. Saliente-se, nesse contexto, que obrigação e responsabilidade possuem significados distintos, pois enquanto a primeira é sempre um dever jurídico originário, a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação da obrigação. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, pp. 2-3. 958 Em posição discordante, José dos Santos Carvalho Filho afirma que a responsabilidade não é um dever jurídico, como sustentado por alguns, para em seguida justificar: “Considerando a origem do vocábulo e, pois, do próprio instituto, deve emprestar-se à responsabilidade o sentido de imputabilidade, vale dizer, de aptidão jurídica para que alguém possa ser responsabilizado pelos efeitos decorrentes de sua conduta. Ter responsabilidade não significa ter, a priori, um dever jurídico; indica apenas um estado de potencialidade pelo qual se atribui a alguém o ônus de responder perante a ordem jurídica por seus atos ou por atos de terceiros”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Responsabilidade Civil das Pessoas de Direito Privado Prestadoras de Serviços Públicos. In Responsabilidade Civil do Estado. Juarez Freitas (organizador). São Paulo: Malheiros, 2006, p. 137. 959 MAZEAUD, Henri et Léon; TUNC, André. Traité Théorique et Patricque de la Responsabilité Civil. Tome Premier. Cinquiéme Édition. Paris: Éditions Montchrestien, 1957, p. 3. 960 Quando cabível, o direito – na verdade, dever – de regresso será exercido em seguida pelo Estado, conforme será abordado oportunamente. 961 Carlos Roberto Gonçalves registra que “Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplemente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre entre a vítima e o causador do dano (...)”. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 15ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 62.

248

extracontratual)962. A presente pesquisa, à evidência, tem por objetivo avaliar a

possibilidade de ter o Estado de reparar eventuais danos provocados pela não edição de

regulamentos administrativos. Trata-se, pois, de responsabilidade extracontratual, razão

porque, doravante, a expressão responsabilidade civil do Estado deverá ser associada à

ideia responsabilidade extracontratual, isto é, aquela que dimana de atos ou omissões do

poder público que acabam por provocar danos injustos na esfera jurídica de outrem.963964

A partir das características anteriormente referidas, é possível definir a

responsabilidade civil extracontratual do Estado como a garantia fundada no estado de

direito, consubstanciada na obrigação imputada ao Estado de reparar os danos injustos

(lato sensu) causados por seus agentes, nessa qualidade, a particulares por meio de conduta

comissiva ou omissiva, lícita ou ilícita.

Como a responsabilidade civil extracontratual do Estado engloba tanto as

condutas lícitas quanto as ilícitas, importante mencionar que a expressão “indenização por

ato ilícito”, utilizada inadvertidamente no cotidiano administrativo brasileiro, é objeto de

crítica na doutrina estrangeira especializada. E é assim porque, segundo Renato Alessi, há

diferença técnica entre indenização e ressarcimento, e, consequentemente, entre uma lesão

a direito e uma violação a direito. Explica-se: há condutas estatais que, mesmo sendo

lícitas, acarretam lesão a direitos de particulares, hipóteses em que os danos

experimentados deverão ser indenizados, e não ressarcidos; a indenização, nestes casos,

deve ser limitada ao bem ou direito sacrificado. Ao revés, quando o dano é provocado por

uma conduta ilícita do poder público ocorre uma violação do direito, hipótese na qual será

962 Para Sinde Monteiro, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana “nasce essencialmente do desrespeito de deveres gerais de conduta, impostos a todas as pessoas para salvaguarda dos direitos de outrem”. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390. 963 Importante o alerta de Sousa e Matos, para quem “Nos últimos anos, a doutrina tem vindo a identificar uma terceira via da responsabilidade civil, a meio caminho entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, que abrangeria situações de violação de deveres específicos de proteção, informação e lealdade, não decorrentes de contratos mas com densidade superior aos deveres genéricos de respeito de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos cuja violação gera responsabilidade extracontratual”. SOUSA, Marcelo rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 17. 964 Também com o propósito de alargar o alcance da responsabilidade civil, Elio Casetta admite, também contra o Estado, a existência do instituto da responsabilidade pré-contratual nos casos de violação do art. 1337 do Código Civil (que trata do dever de boa-fé na formação do contrato) e do art. 1338 (que trata do dever de comunicar aos outros eventuais causas de nulidade do contrato). CASETTA, Elio. Manuale..., cit., 2011, p. 634.

249

exigível um ressarcimento, que deve compreender integralmente os prejuízos

sofridos.965966

A depender do fundamento sobre o qual se alicerça a responsabilidade civil, a

culpa, compreendida como a “violação de um dever que o agente deveria observar”967, será

ou não considerada como requisito a sustentar a reparação de dano. Assim, tem-se a

responsabilidade subjetiva, ancorada na culpa, e a responsabilidade objetiva, que dispensa

o elemento subjetivo da conduta para a configuração do dever de indenizar. Nesse

contexto, segundo lição de Gonçalves, diz-se subjetiva a responsabilidade quando esta se

esteia na ideia de culpa, cuja prova passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.

Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se

este agiu com dolo ou culpa968. É possível afirmar, com ressalvas, que a responsabilidade

fundada no princípio da culpa969 ainda é reconhecida por parte majoritária da doutrina

civilista como regra de aplicação geral no direito brasileiro.970

Nos casos de responsabilidade objetiva, diferentemente, não se exige prova de

culpabilidade971 do agente para que surja a obrigação de reparar o dano, sendo ela de todo

prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco”972. Tal responsabilidade, que

965 Conforme lição de ALESSI, Renato. La responsabilitá dela pubblica amnistrazione. Vol. I, Milano: Dott A. Giufrée, 1939, p. 144. 966 No mesmo sentido, entre outros, CANOTILHO, J. J. Gomes. O problema..., cit., 1976, pp. 18-19. 967 SAVATIER, René. Traité..., cit., 1951, p. 5. 968 Conforme GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014, p. 59. 969 Para Sinde Monteiro, “O princípio da culpa, de que toda a responsabilidade pressupõe ou tem como fundamento único a culpa, estava de acordo com a concepção optimista do homem recebida do iluminismo, do homem que sabe e é capaz de se governar a si mesmo, encarar as suas próprias responsabilidades e tomar as necessárias medidas de precaução contra os golpes do destino – enfim, do homem liberto das tradicionais vinculações sociais, do Estado e da religião (individualismo).”. MONTEIRO, Jorge F. Sinde. Responsabilidade civil. In Revista de Direito e Economia 4. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1978, p. 323. 970 Lei nº 10.406/2002 – Código Civil brasileiro Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 971 A culpabilidade, segundo Pessoa Jorge, “é a qualidade ou conjunto de qualidades do acto que permitem formular, a respeito dele, um juízo ético-jurídico de reprovação ou censura”. PESSOA JORGE, Fernando. Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 315. 972 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014, p. 59.

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não pode ser entendida como imputação cega do dever indenizatório973, se baseia no

princípio da equidade974, satisfazendo-se com a presença de apenas três pressupostos: a

conduta (ação ou omissão), o dano e o nexo de causalidade. A responsabilidade objetiva,

portanto, despreza o elemento subjetivo da conduta, facilitando sobremaneira a busca de

reparação por parte da vítima. Registre-se que, no Brasil, genericamente, a

responsabilidade objetiva sempre foi admitida como excepcional, pelo fato de ser aplicada

somente aos casos em que houver previsão normativa expressa nesse sentido, a exemplo da

responsabilidade por danos provocados pelo Estado, de matiz constitucional e que será

examinada em detalhes; a responsabilidade por danos provocados ao consumidor975 e ao

meio ambiente976, além de outras. Ocorre que as regras que sinalizam para a

responsabilidade objetiva são cada vez mais frequentes, não sendo por isso inteiramente

correta, nos dias atuais, a afirmação anterior segundo a qual um tipo de responsabilidade, a

subjetiva, é regra, e o outro, a objetiva, exceção no direito brasileiro. Deveras, no momento

atual é tecnicamente mais adequado afirmar que no sistema jurídico brasileiro existe uma

dualidade de fontes977 de responsabilidade civil, ainda que com alguma preponderância da

responsabilidade fundada na culpa.

Quando se perquire sobre responsabilidade civil, tanto no âmbito privado quanto

na esfera pública, não é incomum a discussão sobre qual tipo de responsabilidade,

subjetiva ou objetiva, atende mais eficazmente o direito. O certo é que tal discussão, a

depender de seu conteúdo é inócua e improdutiva, pois as responsabilidades fundadas na

culpa e no risco, respectivamente, não são excludentes, mas, antes, complementares, vez

que cada qual cumpre um papel diferente e não menos relevante no campo da

responsabilidade.978

973 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 180. 974 Segundo o magistério de Carlos Roberto Gonçalves, “Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi ônus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo". GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014, p. 59. 975 Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. 976 Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. 977 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 177. 978 Sobre o tema, esclarecedora é a lição de Miguel Reale: “Não há que fazer essa alternativa (responsabilidade objetiva ou subjetiva). Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se

251

Além disso, essa simples divisão entre responsabilidade objetiva e subjetiva já não

atende eficazmente aos reclamos reparatórios do século XXI, havendo necessidade, bem

por isso, de buscar desenvolver um novo modelo ou, pelo menos, modificar o sistema já

existente. Nesse sentido é a lição de Giselda Hironaka, para quem as soluções teóricas e

jurisprudenciais até aqui desenvolvidas, e ao longo de toda a história da humanidade,

encontram-se em crise, “exigindo revisão em prol da mantença do justo.”979

Especificamente no que tange ao poder público, a conduta administrativa da qual decorre o

dano na maioria das vezes é reprovável do ponto de vista ético-jurídico, podendo até com

alguma facilidade ser aferida e comprovada à luz das teorias da culpa e do nexo de

causalidade, como veremos adiante. Outras vezes, contudo, embora presente o dano, a

vítima não dispõe de meios para comprovação de uma conduta (ou atividade)980

condenável ou perigosa por parte da estrutura estatal. Isso ocorre com mais frequência nas

condutas omissivas, que nos interessam em particular nesta investigação, nas quais

rotineiramente o princípio da responsabilidade é violado, sem qualquer reparação para a

vítima, muitas vezes por uma sobrevalorização histórica do elemento subjetivo da conduta,

que ainda está impregnado na maioria das decisões judiciais. Entendemos, pois, neste

dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isto não exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental. O conceito de estrutura não é privilégio do estruturalismo, que é um dos tantos modismos filosóficos do nosso tempo. O conceito de estrutura, ao contrário, é um conceito sociológico e filosófico fundamental, como no-lo mostra a obra de Person ou de Merton, e desempenha papel cada vez mais relevante no mundo do Direito, esclarecendo o antigo e renovado conceito de natureza das coisas, cuja aceitação independe, não é demais adverti-lo, para evitar equívocos correntes, do fato de admitir-se, ou não, qualquer modalidade de Direito Natural”. REALE, Miguel. Estudos Preliminares do Código Civil. São Paulo: RT, 2003, pp. 67-68. 979 Para a Professora Giselda Hironaka: “Estrutura-se, paulatinamente, um sistema de responsabilidade civil que já não se sustenta mais pelos tradicionais pilares da antijuridicidade, da culpabilidade e do nexo de causalidade, apenas. Organiza-se, já, um sistema que não recusa – como outrora se recusava, por ser absolutamente inaceitável – a existência de um dano injusto, por isso indenizável, decorrente de conduta lícita. Apresenta-se, nos dias de hoje, um sistema de responsabilidade civil que já não se estarrece com a ocorrência de responsabilidade independentemente de culpa de quem quer que seja.”. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., cit., 2005, p. 02. 980 Giselda Hironaka, ao comentar a ideia da mise en danger presente no direito italiano, faz a necessária distinção entre a periculosidade da conduta ou a periculosidade da atividade: “Por periculosidade da conduta entende-se a atividade normalmente inofensiva, que só adquire um caráter perigoso pela conduta imprudente, por imperícia ou negligência daquele que a exerce. O dano que daí resulta submete-se ao princípio da culpa, cuja regência frequenta o habitat do art. 2043 do Código Civil italiano. Mas por periculosidade da atividade, cuja regência opera por meio da regra do art. 2.050 do Código Civil italiano, deve-se entender o exercício de atividade potencialmente perigosa, em razão do elevado cometimento de danos que ela pode causar, seja em razão de sua natureza, seja em razão dos meios adotados para o seu exercício, independentemente da conduta daquele que a exerce.” HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., cit., 2005, p. 297.

252

contexto, que para a adequada observância do princípio da responsabilidade, deve-se ter

em conta que a comprovação de culpa ou mesmo de ilicitude (em sentido amplo) nos dias

atuais precisa ceder espaço para o elemento mais importante em sede de responsabilidade

estatal, que é precisamente o dano.981

O estudo da responsabilidade civil extracontratual do Estado engloba na

atualidade todas as funções exercidas pelos poderes públicos, isto é, a legislativa, a

jurisdicional, a política e, óbvio, a administrativa. A título de delimitação, deve-se registrar

desde logo que interessa a esta pesquisa apenas o exercício, ou, melhor, o não exercício da

função administrativa. Não obstante, importa mencionar, ainda que de forma rasa, que em

relação aos atos legislativos982 e jurisdicionais983 vigora no Brasil, em regra, a teoria

irresponsabilidade, justificada com base no princípio da soberania.

981 Nesse sentido é o magistério de Weida Zancaner, para quem “a importância do deslocamento da ilicitude da conduta do agente (e, portanto, da culpa), para a lesão antijurídica do patrimônio, teve tão funda significação para imputação da responsabilidade do Estado, que alguns doutrinadores não hesitaram em entrever nesta teoria uma revolução copernicana no instituto da responsabilidade do Estado, visto por ela compreender que o sol que ilumina a responsabilidade é o dano e não, como se pensava, a conduta do agente”. BRUNINI, Weida Zancaner. Da responsabilidade extracontratual da Administração Pública. São Paulo: RT, 1981, p. 42. 982 Entretanto, não se pode negar que a jurisprudência tem sinalizado para um caminho de progressivas conquistas, embora lentas. Uma primeira exceção que aponta para a possibilidade de reparação de danos causados por ato legislativo é o caso de lei inconstitucional, assim declarada por meio de controle abstrato de constitucionalidade. Assim, caso uma lei efetivamente produza danos na esfera particular e, ulteriormente, seja declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ou pelos Tribunais de Justiça, conforme o caso) por meio de algum mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade, segundo a doutrina (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., 2013, p. 718 e ss.; e CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, p. 601 e ss., entre outros) e a jurisprudência (STJ, REsp 571645 RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Turma, Julgamento 21.09.2006, DJ 30.10.2006) brasileiras é possível responsabilizar civilmente o Estado. Também é possível a responsabilização do Estado por danos causados por leis de efeitos concretos, assim entendidas aquelas que se apresentam como leis sob o aspecto formal, mas que, materialmente, constituem meros atos administrativos (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, p. 504). Para além dessas possibilidades, que atualmente não suscitam grandes debates, a doutrina tem reconhecido que mesmo um ato legislativo constitucional pode redundar numa ação indenizatória contra o Estado, pela mesma razão que justifica a reparação por atos lícitos oriundos da função administrativa. O fundamento para tanto, leciona Ferraz, “é que tenha havido ruptura no equilíbrio entre os ônus e os encargos públicos suportados pelos destinatários, desequilíbrio, é claro, resultante do ato legislativo como medida de ordem geral”. (FERRAZ, Luciano. Responsabilidade do Estado por omissão legislativa – o caso do art. 37, X, da Constituição da República. In Responsabilidade Civil do Estado. Organizador: Juarez Freitas, 2006, p. 219). 983 Já em relação aos atos jurisdicionais danosos as conquistas atinentes à responsabilidade estatal ainda são tímidas, extrema e lamentavelmente tímidas. O art. 5º, LXXV da Constituição de 1988 dispõe que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Afora essas hipóteses previstas constitucionalmente, há vários outros atos – ou omissões – jurisdicionais que possuem aptidão para provocar danos de grande monta a particulares, alguns que já fazem parte do cotidiano dos tribunais brasileiros, mas que podem gerar gravíssimas consequências, como a tardança na prestação jurisdicional e as prisões preventivas e cautelares seguidas de absolvição, dentre outros. Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que prisões preventivas, quando ilegais, geram indenização por

253

Pois bem, como já referenciado, a responsabilidade civil que desperta a atenção

nesta pesquisa é aquela cuja fonte geradora do dano é o próprio Estado, excluindo-se,

como dito, os danos advenientes das funções legislativa, jurisdicional e política. Interessa-

nos aqui, portanto, a responsabilidade civil em que o causador do dano é o poder

público984, por meio da conduta de seus agentes, no exercício da função administrativa. E

não é qualquer conduta administrativa, mas especificamente a inação normativa da

Administração, designadamente no que concerne a não expedição de regulamentos

administrativos nas hipóteses em que esta deveria fazê-lo, pelo fato de que tal inatividade

pode acarretar a perda de direitos conferidos pela ordem jurídica a particulares e,

conseguintemente, dar ensejo a eventual pretensão reparatória em desfavor do poder

público.

Nesse contexto, se ao Legislativo foi conferida competência constitucional para

inovar a ordem jurídica, criando leis, por outro lado cabe ao Executivo, por meio da

Administração Pública e no exercício do poder regulamentar, detalhar ou explicar essas

leis, quando necessário, tornando assim possível sua aplicação. Não obstante, conquanto

haja o dever jurídico de exercer o poder regulamentar985 quando assim requerido por

norma superior, há casos em que a Administração Pública simplesmente se mantém inerte,

gerando com esta petulante omissão consequências de ordem administrativa e política, bem

assim possíveis danos a particulares.

Pois bem, foi examinado na primeira parte desta pesquisa que os regulamentos

administrativos editados pela Administração Pública estão intrinsecamente ligados à

função administrativa do Estado e que apresentam três diferentes funções: a) a de execução

danos morais (STJ, AgRg no Ag 1429216, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, Primeira Turma, DJ 04.05.2012). Também há precedentes condenando o Estado por dano moral em razão de outras formas de prisão também consideradas inadequadas, como a do depositário infiel (STJ, Resp 1.209.341 - SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, Julgamento 21.10.2010, DJe 09.11.2010). 984 Conquanto o estudo doutrinário do tema proposto comumente forneça várias expressões distintas, como “responsabilidade extracontratual do Estado”, conforme DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2015; “responsabilidade civil extracontratual da administração pública”, conforme QUADROS, Fausto de. Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1995; “responsabilidade civil administrativa”, conforme SOUSA, Marcelo rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008; “responsabilidade civil do Estado”, conforme BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual..., cit., 2014, e CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, nesta pesquisa será utilizada a expressão “responsabilidade civil extracontratual do Estado” ou simplesmente “responsabilidade civil do Estado”, por serem as expressões consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e na doutrina pátria. 985 Conforme ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. El recurso por omissión ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Madrid: Civitas, 1993, p. 55.

254

das leis, por meio da qual possibilita a aplicação prática de um determinado regime legal,

nomeadamente através da introdução de disciplina normativa de determinadas matérias que

a lei se absteve de regular e que todavia é necessária para que esta seja exequível; b) a de

complementação das leis, pela qual visa a regulação de aspectos acessórios de um

determinado regime legal, que a lei não regulou diretamente, por considerar necessário ou

conveniente que sejam definidos por regulamento; e c) por fim, a de dinamização global da

ordem jurídica, por meio da qual visa a introdução de disciplinas normativas materialmente

inovatórias, por não corresponderem a execução ou complementação de leis, a exemplo

dos regulamentos autônomos.986 Se a Administração Pública necessita expedir um

regulamento administrativo para tornar viável a execução de uma norma de status superior

e não o faz no prazo legal (ou em lapso razoável, quando não houver prazo estipulado na

lei), parece inequívoco que resta configurada a ilicitude da inércia administrativa para fins

de reparação civil, que neste caso se verifica pela mera “inobservância de um dever

jurídico de agir”987. Tal injuridicidade é reforçada pelo princípio da proporcionalidade, que

além de ser um freio jurídico ao excesso, sanciona também a inoperância, circunstância na

qual a omissão injustificável se encaixa, apresentando-se, assim, como um silêncio

violador do dever de agir proporcional.988989

Noutro plano, é também possível que a mora na expedição de regulamentos

administrativos possa se justificar pela ocorrência de alguma excludente de

responsabilidade, hipótese em que poderá o Estado se escudar de responsabilizar, ante a

ausência de nexo de causalidade.

Pretende-se, pois, a partir do cenário anteriormente exposto, analisar a

responsabilidade civil extracontratual do Estado na ordem jurídica brasileira e suas

consequências para os administrados, para, adiante, na parte derradeira desta pesquisa,

destrinchar o fenômeno da inatividade normativa qualificada do Estado, com o propósito

986 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, André Salgado de. Direito..., cit., 2007, p. 245. 987 MONTEIRO, J. F. Sinde. Responsabilidade por conselhos, recomendações e informações. Coimbra: Almedina, 1989. pp. 307-308. 988 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 183. 989 Nas palavras do professor Vieira de Andrade, a ilicitude do fato lesivo não deve ser avaliada em função de um padrão normativo de conduta pessoal, mas de um standard objetivo de funcionamento - há responsabilidade quando, nas circunstâncias concretas, seja uma exigência razoável a evitação do dano produzido, de acordo com padrões médios de resultado. ANDRADE, J. C. Vieira. A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D: Estado de direito, Estado fiscal, Estado social, in. Revista de Legislação e de Jurisprudência. Ano 140º. Nº 3969. Coimbra Editora, 2011, p. 349.

255

de formar um juízo de valor seguro sobre a possibilidade de tal inércia dar ensejo – e em

que condições – à propositura de ação indenizatória em desfavor do Estado, obrigando-o,

quando for o caso, a reparar os danos injustamente suportados por particulares.

Reforce-se, mais uma vez, que o aprofundamento do estudo acerca da

responsabilidade estatal especificamente pela não expedição de regulamentos

administrativos será feito no quarto e último capítulo desta investigação; a parte que ora se

inicia, também de natureza meramente preparatória, possibilitará ao leitor conhecer de

forma segura o sistema brasileiro de responsabilidade estatal, com vistas a franquear-lhe

um bom caminho para chegar com segurança à parte conclusiva da tese.

Uma outra importante observação, também de caráter preliminar, diz respeito ao

modelo normativo de responsabilidade estatal atualmente existente no Brasil. Conforme

será detalhado em momento próprio e diferentemente do que ocorre na maioria dos

Estados, não há no Brasil um regime legal a cuidar de forma específica e minudente sobre

a reparação dos danos provocados pelos poderes públicos. Assim, todos os problemas

relacionados à responsabilidade civil extracontratual do Estado, como por exemplo os

danos provocados por ação ou omissão; por meio de condutas lícitas ou ilícitas; materiais

ou jurídicas, ou ainda pelas diversas funções estatais, são resolvidos à luz de um único

dispositivo constitucional, o § 6º da Constituição Federal de 1988990991. O tema da

responsabilidade estatal, que, em si, traz inúmeras dificuldades e incertezas nos Estados

onde existe um substrato jurídico-normativo minimamente refinado, como se vê, se amplia

ainda mais no sistema jurídico brasileiro face à inexistência de um regime legal próprio a

cuidar do assunto.

Sabe-se que o instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado é tema

relativamente novo para o direito, pois somente foi reconhecido como matéria autônoma

em meados do século XIX992, conforme será analisado oportunamente; já a

responsabilidade civil, considerada em sua essência a partir de uma abordagem genérica e

990 “CF/1988, art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”. 991 O atual Código Civil brasileiro, Lei nº 10.406/2002, também trata sobre a responsabilidade civil do Estado em seu art. 43, se limitando, no entanto, a praticamente transcrever a redação do texto constitucional. Vejamos: “Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. 992 Conforme RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 307.

256

privatista é instituto milenar que finca suas remotas origens ainda no Direito Romano. Por

isso, passaremos, no tópico seguinte, a elaborar uma síntese histórica da responsabilidade

civil primeiramente na seara privada, para só então, no tópico subsequente, mirarmos a

responsabilidade civil extracontratual do Estado, a qual também será analisada

inicialmente sob o ponto de vista histórico.

3.3. Síntese evolutiva da responsabilidade civil no âmbito do direito privado

Sabe-se que durante a sombria fase da vingança privada não existiam normas

escritas a legitimar a aplicação de sanções àqueles que causassem prejuízos a terceiros. A

reação individual ou coletiva era o meio utilizado pelos povos da antiguidade para

reprimirem os atos que lhe eram nocivos. Muitas vezes a sanção era imposta não ao sujeito

que praticou a conduta ilícita, mas à coletividade a sua volta. Além da não individualização

da pena, outro aspecto jurídico relevante constatado nessa altura era a

desproporcionalidade com que as sanções eram aplicadas.993

A Lei das XII Tábuas994, elaborada provavelmente no ano 450 a.C.995, possui

vários vestígios dessa fase da vingança privada, apresentando algumas regras semelhantes

à Lei de Talião, que, como se sabe, tinha como principal característica sancionar o delito

praticado afligindo o mesmo mal ao ofensor. Assim, se alguém causasse a outrem lesão

física injusta (membrum ruptum), a norma previa a aplicação da pena de talião ao agressor

(talio esto). Merece registro o fato segundo o qual, no exemplo citado, a pena de talião

993 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade..., cit., 2011, pp. 19 e ss. 994 “Segundo a tradição, referida por vários escritores do tempo da república e do principiado, efectuou-se em Roma, nos anos 451 a 449 a.C., uma obra codificadora de grande envergadura. Foi elaborada por um organismo especialmente constituído para esse fim, os decemviri legibus scribundis (comissão de dez homens para redigir as leis); depois, aprovada nos comícios das centúrias, afixada publicamente no fórum e finalmente publicada em 12 tábuas de madeira. Daí a sua designação – iex duodecim tabularum, Lei das XII Tábuas. É o documento de maior relevo do Direito Antigo. Ainda segundo o relato da tradição, esse extraordinário documento teve origem nas reivindicações jurídicas dos plebeus. (...) As XII tábuas foram destruídas no incêndio de Roma, quando da invasão dos Gauleses em 390 a.C.; duvida-se que tenham sido reconstituídas em 397 a.C., como defendem vários autores”. CRUZ, Sebastião. Direito Romano (Ius Romanum). 4. Edição. Coimbra: Editora Coimbra, 1984, p. 182. 995 O Prof. Sebastião Cruz apresenta vários argumentos para justificar que, embora a tradição tenha indicado que a Lei das XII Tábuas teria sido elaborada nos anos 451 a 449 a.C., a data que se afigura mais provável como sendo a de sua elaboração é o ano 450 a.C. CRUZ, Sebastião. Direito..., cit., 1984, p. 182.

257

somente seria aplicada caso não houvesse a composição do dano entre o agressor e a

vítima.996

Durante o período de vigência da Lei das XII Tábuas não havia distinção entre

responsabilidade civil ou penal997. Na verdade, existiam apenas sanções pelas condutas

consideradas ilícitas pela civilização romana. Mas ainda assim pode-se afirmar que um

importante pilar para o desenvolvimento da responsabilidade civil que vigora nos dias

atuais começava a ser edificado998. Na vigência da aludida lei, as condutas ilícitas eram

designadas delito (delictum), que nada mais era do que um ato ilícito sancionado com uma

pena. O delictum podia ser de natureza pública ou privada, conforme ofendesse a

comunidade romana ou um indivíduo isoladamente considerado. O delictum público era

denominado crimen e sancionado por meio de pena corpórea (morte, exílio, trabalhos

forçados, mutilação, etc.) ou pecuniária. Já o delictum privado, denominado simplesmente

delictum ou maleficium, era punido com pena privada pecuniária999. O delictum privado,

como é possível inferir, assemelha-se à ideia de ato ilícito, que é a conduta antijurídica que

em regra faz emergir a responsabilidade civil no direito contemporâneo.1000

Após a vigência da Lei das XII Tábuas o Direito Romano deixou de ser um direito

consuetudinário, para “principiar a ser um direito legítimo, baseado fundamentalmente na

lex (em sentido amplo)”1001. Embora reconhecidamente valiosa a contribuição dada pela

Lei das XII Tábuas ao tema da responsabilidade civil, não há dúvidas de que a lex Aquilia

resultou num marco bem mais emblemático para o estudo da matéria, haja vista que tal

996 Conforme o magistério de CRUZ, Sebastião. Direito..., cit., 1984, pp. 182 e ss. 997 Dias, alertando sobre as diferenças entre responsabilidade civil e penal, também assevera sobre sua equivalência em certos aspectos: “(...). Reafirmamos, pois, que é quase o mesmo fundamento da responsabilidade civil e penal. As condições em que surgem é que são diferentes, porque uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos requisitos que devem coincidir para se efetivar. E não pode deixar de ser assim. Tratando-se de pena, atende-se ao princípio nulla poena sine lege, diante do qual só exsurge a responsabilidade penal em sendo violada a norma compendiada na lei; enquanto a responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuízo, que viola também o equilíbrio social, mas que não exige as mesmas medidas no sentido de restabelecê-lo, mesmo porque outra é a forma de consegui-lo. A reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado da situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a falibilidade da avaliação; a sanção penal não oferece nenhuma possibilidade de recuperação ao prejudicado; sua finalidade é restituir a ordem social ao estado anterior à turbação).”. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade..., cit., 2011, p. 09. 998 SANTOS, Mauro Sérgio dos. A responsabilidade civil extracontratual no Direito Romano: análise comparativa entre os requisitos exigidos pelos romanos e os elementos de responsabilidade civil atualmente existentes. In Direito em Ação, Brasília, v.10, n.1, jan./jun. 2013, pp. 13-44. 999 Conforme JUSTO, António Santos. Direito Privado Romano I (Parte geral). 3. Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 119. 1000 SANTOS, Mauro Sérgio dos. A responsabilidade..., cit., 2013, pp. 13-44. 1001 Segundo CRUZ, Sebastião. Direito..., cit., 1984, p. 200.

258

diploma reforçou a ideia de reparação de dano através do pagamento em pecúnia, bem

assim passou a exigir, em alguma medida, a valoração do elemento subjetivo da conduta

do ofensor.1002

A Lei Aquília é originária de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquílio e foi

votada provavelmente entre os anos 286 e 287 a.C., com vistas, segundo a doutrina

especializada, a assegurar aos plebeus um mecanismo de reparação dos danos provocados

aos seus bens pelos patrícios.1003 Conforme leciona Dias, é na Lei Aquília que se esboça

afinal, “um princípio regulador de reparação do dano”1004, pois embora se reconheça que

não existia ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era a aludida lei,

sem dúvida alguma, “o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte

direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome

característico”.1005

Com efeito, o sistema romano de responsabilização extrai da interpretação da lex

Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados a

terceiros, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funde-se aí a origem da

responsabilidade extracontratual1006. Além disso, a partir da vigência da lex Aquilia não só

os delitos públicos como também os conflitos de natureza privada passaram à tutela do

Estado. O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos

prejuízos e obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa

composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como

reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal.1007

Além do comportamento ilícito, cabe ressaltar, uma vez mais, que na vigência da

lex Aquilia exigia-se que o dano fosse produzido diretamente pelo agente sobre a res,

através de contato material, afora a comprovação de dolo ou culpa. Como ação penal, a

actio aquiliae só podia ser proposta pelo dominus da res danificada; a ação era perpétua,

1002 A valoração do elemento culpa na vigência da Lex Aquilia é tema controvertido e que será examinado adiante, em tópico próprio. 1003 Digesto, Livro IX, Tít. II, fr. I, § 1: “Quae lex Aquilia plebiscitum est, cum eam Aquilius tribunus plebis a plebe rogaverit”. 1004 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade..., cit., 2011, pp. 20-21. 1005 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade..., cit., 2011, pp. 20-21. 1006 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 7. Edição. São Paulo: Atlas, 2007, p. 16. 1007 CRUZ, Sebastião. Direito..., cit., 1984, p. 11.

259

noxal1008 e concedida em simplum e in duplum respectivamente, contra quem confessasse

ou recusasse ter cometido o ato danoso.1009

Pouco a pouco, como não poderia deixar de ser, a lex Aquilia foi se tornando

ultrapassada, fazendo com que a iurisprudentia sugerisse ao pretor a sua extensão para

diversos outros casos concretos, além de refletir sobre o nexo causal entre a ação e o dano,

construindo assim conceitos jurídicos fundamentais em matéria de dano e de culpa, e

oferecendo à dogmática e ao direito natural moderno os alicerces que permitiriam dar à

responsabilidade civil por fato ilícito uma configuração nova e autônoma consagrada nos

códigos modernos.1010

Se em relação ao período de vigência da lei das XII Tábuas não havia dúvidas em

relação à desconsideração do requisito culpa, o estudo da Lex Aquilia concernente a este

aspecto passou a dividir a opinião da doutrina especializada. Com efeito, alguns afirmam

que o elemento culpa1011 passou a ser essencial para a configuração do ato ilícito e

consequentemente para a responsabilização do causador do dano enquanto outros

sustentam que não há qualquer referência ao elemento subjetivo da conduta na vigência da

lex Aquilia.1012

De fato, há motivos para a divergência, pois é possível perceber que o direito

romano, mesmo após ter estabelecido uma noção aquiliana de responsabilidade, lida com a

ideia de culpa apenas de forma acidental, pois o dever de reparação é estabelecido em

função da existência do dano, e não em função prioritariamente da comprovação da

conduta culposa que o teria desencadeado1013. Sobre tal divergência, Santos Justo afirma, a

partir de uma análise sequencial da responsabilidade civil no Direito Romano, que embora

a discussão sobre a culpa não encontrasse espaço no texto das Leis das XII Tábuas e

1008 Por noxalidade entenda-se a possibilidade de propor a ação contra o paterfamilias ou o dominus pelo delito cometido pelo filiusfamilias ou o servus, ou ainda contra o proprietário do animal que tenha causado prejuízo a outrem. 1009 Conforme JUSTO, António Santos. Direito..., cit., 2008, pp. 134-135. 1010 JUSTO, António Santos. Direito..., cit., 2008, 135-136. 1011 Conforme PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 1012 Conforme ARANGIO-RUIZ. Istituzioni di Diritto Romano. 14ª edição. Napoli, 1978. 1013 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., 2005, p. 77.

260

Aquília, com o passar do tempo o elemento subjetivo da conduta passou a ser considerado

pelos romanos na aferição do ato ilícito.1014

Na sequência evolutiva do instituto da responsabilidade civil chega-se à Idade

Média, normalmente demarcada pelos historiadores no período que transcorreu entre os

séculos V e XV depois de Cristo. Durante essa vasta quadra da história, o direito foi

fortemente influenciado pelas questões religiosas. Para alguns estudiosos, talvez a maior

contribuição do Direito Canônico para o desenvolvimento da responsabilidade civil teria

sido a criação do próprio termo em si – responsabilitas –, que, segundo Giselda Hironaka,

é uma invenção do mundo cristão medieval, e apresentava, àquela época, um duplo

fundamento: a ideia de compensação de um dano e também a noção de piedade.1015 Mas

não só. A partir da importante contribuição ofertada pelo Direito Romano, princípios de

responsabilidade civil começaram a ser moldados e aperfeiçoados sobretudo na Europa

Medieval e em especial emanados do direito francês, como, por exemplo, o direito à

reparação apenas nos casos em que houvesse culpa, mesmo que leve, “separando-se a

responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a

existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que

não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da

imprudência”.1016

Com a redescoberta do Corpus Iuris justinianeu a partir da importante

participação das universidades, o Direito Romano voltou a ocupar lugar de destaque nos

estudos jurídicos, sobretudo naqueles relativos ao ressarcimento do dano. Sob a influência

do Direito Canônico e mediante o trabalho dos glosadores, houve a expansão de alguns

conceitos, especialmente o de ação aquiliana, que passou a sofrer progressivas restrições

em seu caráter penal, a fim de que fosse adaptada aos novos princípios e às necessidades

1014 Segundo Santos Justo, “Também o conceito de iniuria ia evoluindo: na sua dimensão objectiva enxertava-se o elemento subjectivo definido pelo vocábulo culpa (...). Parece-nos, no entanto, que esta evolução pode definir-se em dois momentos. No primeiro, que segundo RICCOBONO, decorre até o século II a. C. e é caracterizado pelo domínio absoluto dos verba, não há lugar para a consideração da voluntas e, portanto, para a censura de que a culpa é susceptível (...). No segundo, cujo início é assinalado no século II a.C., a voluntas começa a afirmar-se sucessivamente como típica e individual e termina com a desvalorização dos verba, reduzidos a simples modo de a declarar. Foi assim no âmbito dos negócios jurídicos e não teria sido diferente na interpretatio legis e das condutas lesivas de interesses alheios”. JUSTO, António Santos. As actiones do dano aquiliano, nas actas do VII Congreso Internacional y X iberoamericano de derecho romano. El derecho penal: de Roma al derecho actual. Madrid: Edisofer, S.L., 2005, p. 577. 1015 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., cit., 2005, p. 58 e ss. 1016 Conforme GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito..., cit., 2009, p. 08.

261

da época. O direito comum medieval transformou a ação aquiliana em um instituto mais

abstrato, aproximando-se, mais e mais, da elaboração de uma regra geral de ressarcimento

do dano culposo e ilícito. Passou-se a admitir, por exemplo, o uso da ação aquiliana no

caso de responsabilidade por omissão, exigindo-se, claramente, a culpa como elemento

subjetivo, mesmo que na modalidade levíssima. Desse modo, foi sendo moldada no direito

comum uma regra geral de responsabilidade civil, desvinculada do casuísmo e da

taxatividade existentes no Direito Romano, e, nesse contexto, a ideia de que qualquer dano

causado com culpa dava ensejo à reparação - e não mais à pena - acabou por solidificar-

se.10171018

Somente nos séculos que se sucederam à Idade Média (em especial o século

XVIII, durante o período do Iluminismo) é que houve a total distinção entre a

responsabilidade civil e penal. A responsabilidade penal estabelecia-se perante o Estado,

com imposição de penas, quando houvesse algum ilícito de natureza penal; a

responsabilidade civil, diferentemente, estava circunscrita à sua função essencial de

reparação de danos, no âmbito privado.1019

Pois bem, analisou-se que numa fase embrionária da evolução da responsabilidade

civil os romanos adotaram o processo de enumerar casuisticamente “as hipóteses e os

termos em que o autor de um facto lesivo ficava obrigado ao ressarcimento do dano

causado (método casuístico ou princípio da enumeração)”1020, isto é, não existiam

cláusulas gerais1021 de responsabilidade civil àquela época. A partir da experiência

romanística e já num segundo momento evolutivo, a cultura jurídica daquele período

histórico percebeu que a ideia de enumerar os casos específicos a suscitarem a

responsabilidade civil, devido à sua limitada abrangência, deveria ser substituída pela

1017 Conforme a doutrina de LOPES, Othon de Azevedo. Horizontes, Teoria e Linguagem da Responsabilidade Jurídica. Brasília: Universidade de Brasília, Faculdade de Direito, 2003, p. 134. 1018 Para Sinde Monteiro, “Este sistema da culpa como fundamento geral mas exclusivo da loss shifting enquadrava-se bem com a sociedade de antanho. Os factos danosos eram pessoais. Se não foi o homem que causou o dano por sulpa sua, era o destino, o prejuízo ficava com quem o sofria. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390. 1019 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. Vol. I, 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 528-529. 1020 MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Responsabilidade..., cit., 1978, p. 320. 1021 Segundo Sinde Monteiro, “No direito romano não existiam cláusulas gerais de responsabilidade civil, antes previsões específicas (como a injuria), delitos ou quase-delitos, sistema que se manteve no âmbito da Common Law”. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390.

262

previsão de princípios gerais de responsabilidade civil1022, de modo a abarcar as mais

diversas condutas antissociais que viessem a causar danos a terceiros. Começava a surgir

“a armadura da responsabilidade civil extracontratual das legislações modernas”, que é a

teoria clássica da culpa, que, como dito, recebeu do direito justinianeu a celula mater, da

qual nasceu o princípio genérico que seria cristalizado no Código de Napoleão.1023

Foi a partir desse contexto histórico que, bem adiante, foi elaborado o Código

Civil francês de 1.804 (Código de Napoleão)1024, que consagrou, especialmente nos arts.

1.382 e 1.383, princípios gerais de grande relevância para a matéria1025, fazendo com que a

responsabilitade civil galgasse novo estágio evolutivo.1026

O Código Napoleão1027 incorporou a culpa1028 (faute) como fundamento para o

dever de reparar o dano; nada obstante, a reparação independia do grau de culpa. Como a

faute era a essência da responsabilidade, não se cogitava reparação de dano sem um ato

1022 O problema da enumeração casuística dos atos ilícitos, que também foi percebido e minimizado pelo iurisprudentia romana, foi solucionado a partir do Código Civil Francês de 1.804 (Código de Napoleão), que adotou um novo modelo, com a fixação de princípios gerais acerca da responsabilidade civil extracontratual, ampliando significativamente seu alcance e permitindo consequentemente que qualquer dano, desde que causado culposamente, pudesse ser reparado. 1023 LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2ª edição revista e atualizada pelo Prof. Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: RT, 1997, p. 19. 1024 Percebe-se, pois, a adoção da teoria da culpa como pilar da responsabilidade civil no Código de Napoleão e em todos aqueles que sofreram influência do direito francês, a exemplo do Brasil e de todos os países da América do Sul, entre tantos outros. 1025 O art. 1.382 do Código de Napoleão estabelece que: “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”. (Qualquer ato que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa a reparar este dano). Tradução livre do autor. Por sua vez, o art. 1383 contém o princípio da responsabilidade civil por ato ilícito, referida por nós como responsabilidade extracontratual ou aquiliana. O teor do dispositivo é o seguinte: “Chacun est responsible du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence”. (Cada um é responsável pelo dano que causou não somente por sua culpa, mas também por sua negligência ou por sua imprudência). Tradução livre do autor. 1026 Conforme MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390. 1027 “Nos idos de 1804 (dia 30 do mês Ventoso), do ano XII do calendário republicano, que corresponde ao dia 21 de março de 1804 no nosso calendário, foi promulgado o Código Civil dos Franceses, chamado também de Code Napoleão. A Assembléia Constituinte já o tinha prometido nos inícios da Revolução, ao declarar solenemente o intuito de fazer “um Código de leis civis comuns a todo o reino”, e o primeiro Cônsul, Napoleão Bonaparte, com a ajuda de grandes juristas afins ao novo regime, deu o impulso final que precisava a empresa codificadora. Foram três os intentos sucessivos de fazer um Código civil, encarnados nos projetos apresentados à Convenção por Cambacérès em 1793, 1794 e 1796, todos eles frustrados pelos avatares políticos da França revolucionária. Napoleão confiou a uma comissão governamental de quatro prestigiosos juristas (Tronchet, Bigot do Préameneu, Maleville e Portalis), a tarefa de refazer as propostas de Cambacérès e de redigir um projeto definitivo de Código civil. O resultado foi um texto jurídico articulado e uniforme, escrito com prosa clara, concisa e acessível que, pela clareza de sua redação, foi, e continua sendo, um extraordinário meio de conhecimento e de democratização do direito.”. GÓMEZ, J. Miguel Lobato. O código bicentenário. Revista da EMERJ, v. 7, n. 26, Abril/Maio/junho, Rio de Janeiro: 2004, pp. 19-23. 1028 Othon Lopes, replicando boa parte da doutrina francesa, afirma que no Código de Napoleão “a própria ilicitude adviria da culpa”. LOPES, Othon de Azevedo. Horizontes..., 2003, p. 134, p. 230.

263

voluntário e culpável.1029 Diferentemente do que ocorre nos dias atuais, o foco da

responsabilidade civil do Code de 1.804 estava no elemento subjetivo da conduta do agente

e não, propriamente, no dano em si.

Mesmo a culpa sendo reconhecida até então como a essência da responsabilidade

civil, percebeu-se que, apenas com base nela (a culpa), não era possível resolver um

significativo número de casos1030, tornando-se imprescindível, já neste novo momento de

evolução da responsabilidade civil, mudar o foco, isto é, centrar os olhares menos para a

culpa e mais para o dano em si. Era a responsabilidade objetiva a exigir seu espaço, não em

substituição ao regime anterior, mas de forma adesiva, situando-se lado a lado da

envelhecida responsabilidade baseada exclusivamente na culpa, que já não atendia

completamente os reclamos da sociedade por reparação.1031

Para Alvino Lima, a responsabilidade deve surgir exclusivamente do fato, pois o

que se deve ter em vista é a vítima, assegurando-lhe a reparação do dano e não a ideia de

infligir uma pena ao autor do prejuízo causado. Nesse novo contexto histórico, em que a

intensidade da vida se complexifica em razão de novos paradigmas econômicos, políticos e

sociais, os dados econômicos modernos “determinam a responsabilidade fundada sobre a

lei econômica da causalidade entre o proveito e o risco”.10321033

1029 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil..., cit., 2009, p. 8. 1030 Conforme Sinde Monteiro, “Irrompeu então, em ligação com o desenvolvimento da técnica dos seguros, um novo fundamento. Se alguém tirava proveito de uma particular fonte de riscos parecia justo que suportasse os encargos com as indemnizações, mesmo sem culpa, teoria que, na França, acabou por fazer vencimento pelos finais do século XIX”. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390. 1031 Vejamos a rica lição de Alvino Lima: “Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa não era possível resolver um sem-número de casos, que a civilização moderna criara e agravara; imprescindível se tornara, para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica, do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para colocar a questão sob um aspecto até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista exclusivo da reparação do dano. O fim a atingir é exterior, objetivo, de simples reparação, e não interior e subjetivo, como na imposição de pena”. LIMA, Alvino. Culpa..., cit., 1997, p. 115. 1032 LIMA, Alvino. Culpa..., cit., 1997, p. 116. 1033 Em sentido semelhante, Sinde Monteiro assinala: “Esta posição, que ainda se mantinha dominante quando da publicação do código civil alemão (BGB) de 1900, estava em consonância com o espírito do liberalismo económico, cujo coração é constituído pela imagem do homo oeconomicus, o cidadão economicamente emancipado e responsável, cuja capacidade de criação e desenvolvimento não deveria ser travada por um direito delitual que o onerasse excessivamente. O princípio da culpa, no conflito de interesses entre a conservação das posições jurídicas e a liberdade de agir, privilegia a liberdade de acção”, para em seguida complementar: “Manter-se o direito civil aferrado ao princípio da culpa implicaria, além do mais, deixar legiões de vítimas sem reparação”. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390.

264

O panorama histórico antes traçado permite enxergar que no âmbito privado, a

responsabilidade civil transitou por vários momentos de adaptação à vida social, como,

aliás, é a função do direito em si, a partir da ideia de que compete a cada geração travar

“suas batalhas por reconhecimento de direitos”1034. Partiu-se, portanto, da vingança privada

e chegou-se, mais de um milênio depois, à responsabilidade objetiva, com base nas teorias

do risco, passando, no meio da longa caminhada, como visto, pela valiosa contribuição dos

romanos principalmente no que tange à Lex Aquilia e a importante jurisprudência dos

romanos sobre o assunto; pelo aprimoramento das ações de reparação de dano e sobretudo

pelo esboço inicial de princípios gerais de responsabilidade civil cultivados na idade

média; pela consagração de cláusulas gerais de responsabilidade e também pela elevação

da culpa como essência e única fonte de responsabilidade civil estabelecidas pelo Código

de Napoleão de 1.804; e, por fim, pela composição entre as responsabilidades baseadas na

culpa e no risco como meio mais adequado a promover a justiça material nos séculos XX e

XXI. Se, em poucas palavras, a responsabilidade extracontratual assim se desenvolveu no

âmbito privado, a responsabilidade extracontratual do Estado, obviamente mais recente,

desenvolveu um itinerário próprio, enraizado profundamente no direito francês, conforme

será delineado a seguir.

3.4. Evolução histórica da responsabilidade civil extracontratual do Estado

O estudo da responsabilidade civil, como instituto de direito privado, conforme já

examinado, finca suas origens remotas no Direito Romano, sendo a partir daí desenvolvido

e aprimorado ao longo de vários séculos. Quando se examina especificamente a

responsabilidade civil extracontratual do Estado vê-se, igualmente, que as regras e

princípios modernos que atualmente são aplicados também não nasceram da noite para o

dia. Com efeito, se atualmente a possibilidade de responsabilizar patrimonialmente o

Estado pelas ações ou omissões de seus agentes é uma realidade em todo o mundo, a

história dá conta de que, até chegar ao estágio atual, o tema da responsabilidade civil

1034 Conforme ACKERMAN, Bruce. We the People. Volume I Foundations. 4.ª ed. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1993, p. 304.

265

extracontratual do Estado passou por diversas etapas de evolução, seguindo sempre

constante trajetória de reconhecimento e ampliação dos direitos dos administrados.1035

A doutrina especializada normalmente menciona, com algumas pequenas

variações, as seguintes teorias que foram desenvolvidas ao longo do tempo: da

irresponsabilidade estatal, da responsabilidade com culpa, da culpa administrativa e, por

fim, da responsabilidade objetiva.1036 Vejamos separadamente cada uma delas.

Durante um longo período da história da humanidade simplesmente não era

possível responsabilizar o Estado pela conduta de seus agentes, sob o argumento segundo o

qual, no conhecido dizer de Laferrière, “é próprio da soberania impor-se a todos sem

compensação”1037. Hoje, diferentemente, “a responsabilidade é a regra; a

irresponsabilidade, exceção”10381039. Segundo Rivero, a irresponsabilidade do Estado

aparecia, na primeira metade do século XIX, “como um corolário da soberania”10401041.

Nesse contexto histórico, os danos eventualmente causados por agentes estatais a

particulares eram suportados exclusivamente por estes, revelando uma situação injusta e

desproporcional, mas em consonância com as circunstâncias políticas e religiosas da

época1042. Portanto, durante os estados ditos absolutos, o poder público normalmente era

considerado irresponsável pelos danos que provocasse aos particulares e a reparação de tais

prejuízos somente ocorreria por uma graça do monarca1043. Não obstante o rigor teórico da

1035 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 404. 1036 Nesse sentido, entre tantos: SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 404 e ss.; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios de Derecho Administrativo. Volumen II, Tercera edición, Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2002, p. 475 e ss.; MARTÍN REBOLLO. La responsabilidad patrimonial de la Administración en el panorama europeo, Reda 24, 1980, p. 17 e ss. 1037 A conhecida frase é de Edouard Laferrière, Conselheiro do Conseil d’État da França no século XIX, que ao se referir sobre eventuais danos ocasionados pelo exercício da função administrativa, explica que a regra que então dominava o direito era a da irresponsabilidade do Estado. LAFERRIÈRE, Edouard. Traité de la juridiction Administrative et des recours contentieux, vol. II, Berger-Levraut, 1887-1888 (Réimpressio, LGDJ, 1989, p. 174). 1038 GAUDEMET, Yves. Droit..., cit., 2005, p. 154. 1039 No mesmo sentido a afirmação de Canotilho, ao explicitar que “No Estado de polícia, a irresponsabilidade estadual é, assim, a regra e a responsabilidade a exceção”. CANOTILHO, J. J. Gomes. O problema..., cit., 1976, p. 39. 1040 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 307. 1041 O princípio da irresponsabilidade apoiava-se em um princípio, reformulado por teóricos ingleses, segundo o qual o rei não pode cometer ilegalidade nem dano de nenhum tipo (the King can do not wrong). Conforme, entre tantos, SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios..., Volumen II, cit., 2002, p. 476. 1042 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 405. 1043 No Estado absoluto, o poder público era considerado irresponsável pelos prejuízos que provocasse aos particulares (“the king can do no wrong”); a reparação de tais prejuízos só ocorreria por uma graça do monarca. Para tal entendimento contribuíram diversos factores: a herança da noção romana de potestas, a

266

teoria da irresponsabilidade, Freitas do Amaral esclarece que na prática tal rijeza se

atenuava bastante1044, pois no período pós Revolução já começaram a surgir na França

alguns casos específicos de responsabilidade objetiva do Estado.1045

A partir do surgimento da ideia de estado de direito, referido por Bobbio como o

“governo de leis e não de homens”1046, passou a existir um terreno mais fértil para a

responsabilização do Estado pelas condutas de seus agentes que causassem danos a

terceiros. Devido sobretudo ao importante papel da jurisprudência francesa, pouco a pouco

foi sendo reconhecido o declínio da teoria da irresponsabilidade do Estado, dada sua

incompatibilidade com o novo direito que surgia1047. Sucessivamente, passaram a emergir,

também a partir de julgados da jurisprudência francesa1048, que naquele momento se

baseava, principalmente, nos princípios do constitucionalismo, teorias possibilitando a

responsabilização do Estado pelos atos praticados pelos seus agentes.1049 Embora tivesse

sido dado o primeiro passo para o desenvolvimento da responsabilidade estatal,

inicialmente nem todos os atos oriundos do Estado eram suscetíveis de fazer emergir sua

fundamentação divina do poder, as concepções bodiniana (“la souveraineté n’est limitée, ni em puissance, ni em charge”) e hobbesiana (“princips legibus solutus”) da soberania, bem como a imunidade de jurisdição da coroa (no direito britânico: teoria do non suability). SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2010, p. 12. 1044 Segundo o magistério de Amaral, o rigor desses princípios de irresponsabilidade era bastante atenuado, pois, por um lado, eram consideráveis “as excepções abertas em detrimento da regra geral: as autarquias locais respondiam pelos danos causados, dado não serem entidades soberanas; o Estado respondia pela maior parte das suas atividades particulares, como por exemplo a gestão do domínio privado; e mesmo algumas actuações insusceptíveis de catalogação no elenco das atividades privadas, como a execução de obras públicas, podiam responsabilizar o Estado em virtude do disposto em leis especiais. Por outro lado, o facto de o Estado ser ainda abstencionísta, não intervindo ou intervindo muito pouco na vida económica e social, limitada grandemente as oportunidades em que a sua acção podia ser geradora de danos para os particulares”. AMARAL, Diogo Freitas do. Dirieto..., cit., 1989, pp. 478-479. 1045 Esclarece DUGUIT, todavia, que “não se encontra um texto da época (nem nas Declarações de Direitos, nem nas constituições e muito menos nas leis) que faça referência a uma responsabilidade geral do Estado”. DUGUIT, Les transformations du droit public. Paris: 1913, p. 222. 1046 BOBBIO, Norberto. Governo degli uomini o governo delle leggi? In: Il futuro della Democrazia. Torino: Einaudi, 1995, p. 169. 1047 Logo após a revolução francesa, ensina Sonia Sterman, surgiu um fato que passou a alterar a teoria da responsabilidade estatal. “Esse fato se originou da multidão enfurecida que danificou inúmeras propriedades particulares, os quais procuraram acionar o Estado para obter o ressarcimento de seus prejuízos. Porém, com o fito de proteger o erário francês das inúmeras ações, criou-se a distinção entre atos de império e atos de gestão, atribuindo somente a esses últimos (de gestão) a possibilidade de se obter o ressarcimento dos danos causados”. STERMAN, Sonia. Responsabilidade do Estado. 2ª ed. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 28. 1048 Rivero destaca a importância da jurisprudência francesa, que foi se desenvolvendo para propiciar um “alargamento contínuo da responsabilidade, sob a acção de factores convergentes: o aumento das atividades públicas, o desenvolvimento de ideias de solidariedade e de igualdade (...)”. RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 312. 1049 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, pp. 405-406.

267

responsabilidade, mas apenas os chamados atos de gestão1050 e, ainda assim, com base na

culpa civil. Em outras palavras, as teorias civilistas, que sucederam a fase da

irresponsabilidade do Estado, faziam distinção, num primeiro momento, para fins de

responsabilização do Estado, se o ato causador do dano era um ato de império ou ato de

gestão1051, sendo possível naquele momento histórico a responsabilização apenas neste

último caso.

Com o surgimento e, notadamente, o reconhecimento da autonomia1052 do direito

administrativo, a doutrina da época (século XIX) chegou a duas importantes conclusões,

que podem ser assim sintetizadas: a) independentemente de ser o ato classificado como de

gestão ou de império, não mais havia espaço para o Estado exonerar-se da responsabilidade

pelos danos que seus agentes causassem a terceiros; b) a aplicação pura e simples da culpa

civil, já naquele momento histórico não refletia o melhor direito, tendo em vista que o

Estado se reveste de personalidade jurídica de direito público e, bem por isso, não poderia

ser responsabilizado a partir de regras e princípios então aplicados a particulares.

Nesse contexto, foi desenvolvida a teoria da culpa administrativa ou culpa

anônima, ou, ainda, da culpa de serviço (faute du service), que dispensava a identificação

do agente público causador do dano, exigindo do administrado apenas a comprovação de

que o prejuízo era resultante do mau funcionamento do serviço prestado pelo Estado.1053 A

culpa de serviço, como dito, materializa-se por meio de uma deficiência no funcionamento

normal da atividade administrativa. Acerca disso, ensina Rivero que de qualquer serviço

pode esperar-se certo nível médio, variável, ademais, consoante a sua missão e as

circunstâncias. A culpa, segundo o mestre francês, surge abaixo desse nível1054. Para

Cahali, “o que caracteriza a teoria publicística é a despersonalização da culpa,

transformando-a, pelo anonimato do agente, em falha da máquina administrativa”.1055

Noutros termos, a culpa de serviço não é imputável aos agentes a título pessoal; essa é a

1050 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 308. 1051 Essa distinção foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e a afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei (insusceptível de errar – the king can do no wrong), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., p. 598. 1052 Conforme RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 312. 1053 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 407. 1054 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 320. 1055 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3. Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 34.

268

distinção entre a culpa de serviço e a culpa pessoal1056. A propósito, a distinção entre a

responsabilidade da administração e a responsabilidade pessoal do agente público está

baseada na oposição fundamental entre a falta de serviço (faute du service) e a falta pessoal

(faute personnelle). Nos danos causados por culpa do serviço, que não é prestado de forma

adequada pela administração, a responsabilidade será da própria administração; pelo

contrário, é da responsabilidade do próprio funcionário, que responde em nome próprio, se

a falta é a ele imputada a título pessoal (TC, 30 juillet 1873, Pelletier, D., 1874.3.5, concl.

David).1057

A jurisprudência francesa, com destaque para o caso Blanco1058, foi decisiva para

elaboração da teoria publicista e para o seu distanciamento da culpa civil, ao reconhecer

que o caso em referência deveria ser julgado pelo Conselho de Estado e não por um

Tribunal comum, e principalmente por afastar a aplicação dos princípios do direito privado

ao aludido processo.

A teoria da culpa administrativa, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, representa

o primeiro estágio entre “a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco

administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a

responsabilidade da Administração”.1059 Tal teoria visava substituir a concepção anterior

da culpa do agente pela ideia de culpa administrativa, compreendida por Duez, em clássica

lição, como aquela que ocorre quando: “1) le service a mal fonctionné (culpa in

commitendo;) 2) le service n’a pas fonctionné (culpa in omittendo); 3) le service a

fonctionné tardivement”1060. Assim, no que concerne ao não funcionamento do serviço,

tem-se uma situação na qual o Estado deveria agir, porquanto obrigado; ao não agir quando

deveria o Estado falha, sendo tal omissão ilícita e por isso as consequências de sua inação

1056 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 320. 1057 Conforme GAUDEMET, Yves. Droit..., cit., 2005, p. 155. 1058 “Agnes Blanco, em Bourdeaux, ao cruzar os trilhos que atravessavam a cidade, foi colhida por uma vagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo, que transportava matéria prima de um para outro edifício, sofrendo graves lesões e tendo as pernas amputadas. Seu pai moveu ação visando receber indenização e, em 8 de fevereiro de 1873, o Tribunal de Conflitos decidiu que a competência para conhecer do caso era do Conselho de Estado e não do Tribunal Comum, afastando-se assim, a aplicação dos princípios do Direito Privado. Essa decisão tinha o mesmo sentido de outra, prolatada em 1855, no caso Rotchild, mas a decisão do Caso Blanco tornou-se célere como o marco do surgimento do direito Administrativo”. Conforme GANDINI, João Agnaldo Donizetti. Responsabilidade do Estado em caso de Falência do Concessionário. São Paulo: Minelli 2003, p. 81. 1059 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2003, p. 623. 1060 DUEZ, Paul. La Responsabilité de la Puissance Publique (Em Dehors du Contract). Paris: Dalloz, 1938, p. 22.

269

são suscetíveis de reparação. E é assim porque o exercício de uma competência

administrativa não se traduz em mera faculdade ou privilégio, mas inegavelmente num

dever para o agente público. Tal assertiva, vale dizer, reflete uma alternativa encontrada

pelo Conseil d’État para controlar o poder discricionário da administração. Em outras

palavras, embora não seja a Administração obrigada a agir em alguns casos, por inexistir,

propriamente, ilegalidade na inação, poderia o Conseil d’État declarar sua responsabilidade

ante as consequências geradas especificamente por sua omissão.1061

Depois de uma evolução lenta, mas constante, a responsabilidade civil do Estado

alcançou o modelo que se entende, atualmente, como o mais justo e eficaz para a

composição dos danos provocados pela atuação estatal: a teoria da responsabilidade

objetiva. Tal teoria dispensa a comprovação de culpa, contentando-se apenas com a

ocorrência e a comprovação da ação estatal, do dano e do necessário nexo de causalidade

entre a conduta e o prejuízo experimentado pelo particular1062. Prescindindo da aferição do

elemento subjetivo, por certo que se torna muito mais fácil para o administrado

responsabilizar o Estado pelos prejuízos causados por seus prepostos. Além disso, também

o espectro da responsabilidade estatal é sensivelmente ampliado, pois, mesmo os atos

lícitos1063 que provoquem danos a terceiros passam a ser suscetíveis de reparação, algo

inimaginável à luz das teorias anteriormente expostas.

A responsabilidade objetiva do Estado é respaldada no preceito da igualdade de

todos ante os ônus e encargos da Administração, também denominado princípio da

solidariedade social. Assim, se, em tese, todos se beneficiam das atividades da

Administração Pública, todos (representados pelo Estado) devem compartilhar o

ressarcimento dos danos que essas atividades possam causar a alguns1064. Nas lúcidas e

sempre atuais palavras de Rivero, a atividade administrativa deve exercer-se no interesse

de todos; conseguintemente, se os danos que daí resultam para alguns não fossem

reparados, “eles seriam sacrificados à coletividade, sem que nada pudesse justificar

1061 DUEZ, Paul. La Responsabilité..., cit., 1938, pp. 29-30. 1062 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 408. 1063 Sobre a responsabilidade do Estado por atos lícitos, deve-se destacar a importante doutrina de Canotilho, segundo a qual “O princípio da legalidade que no Estado de Polícia foi interpretado no sentido de só os actos lícitos serem imputados ao Estado, evolui no sentido contrário, entendendo-se ser o próprio princípio da legalidade que impele o Estado a garantir a regularidade da actuação administrativa. Neste pondo virá radicar a concepção da responsabilidade como garantia, posteriormente invocada como eventual fundamento da responsabilidade pública”. CANOTILHO, J. J. Gomes. O problema..., cit., 1976, pp. 46-47. 1064 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 19ª Edição. São Paulo: RT, 2015, p. 432.

270

semelhante discriminação. A indenização restabelece o equilíbrio afetado em seu

detrimento”.1065

Como não se investiga sobre o elemento subjetivo da conduta, não restam dúvidas

que a responsabilidade objetiva facilita sobremaneira a busca pela reparação do dano por

parte do lesado. O fundamento para a responsabilidade objetiva, no Brasil, é a teoria do

risco administrativo (esclareça-se que tal expressão é utilizada muitas vezes para designar

a própria responsabilidade objetiva, ou seja, para muitos são expressões sinônimas)1066. No

Direito brasileiro a compreensão do tema apresenta pequena variação em relação a alguns

outros sistemas: a espécie de responsabilidade civil do Estado é, como regra, objetiva; seu

fundamento1067 é a teoria do risco administrativo1068, que acaba por impor limites à

responsabilização estatal, pois garante que apenas os prejuízos decorrentes da ação ou

omissão do Estado ou de seus delegados é que devem por estes serem suportados e não

quaisquer outros danos eventualmente experimentados pelos administrados, não

advenientes do poder administrativo.

Pois bem, como visto, até meados do século XIX vigorou a teoria da

irresponsabilidade do Estado e após vários degraus evolutivos chegou-se ao modelo que

para muitos seria o ápice da evolução da responsabilidade civil – a teoria da

responsabilidade objetiva. Não obstante, mesmo a responsabilidade objetiva parece

envelhecer, pois já há vozes que sustentam que responsabilizar objetivamente o Estado é

muito pouco; exige-se hoje não só a reparação de danos imputados ao Estado, mas, antes, a

evitação dos prejuízos causados por particulares a terceiros, em razão do dever imputado

ao Estado de garantidor dos direitos fundamentais dos cidadãos.1069

1065 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 308. 1066 O que evidentemente é um claro equívoco conceitual. 1067 Nesse sentido CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, pp. 582-583. 1068 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “Em tempos atuais, tem-se desenvolvido a teoria do risco social, segundo a qual o foco da responsabilidade civil é a vítima, e não o autor do dano, de modo que a reparação estaria a cargo de toda sociedade, dando ensejo ao que se denomina de socialização de riscos – sempre com o intuito de que o lesado não deixe de merecer a justa indenização pelo dano sofrido. A referida teoria, no fundo, constitui mero aspecto específico da teoria do risco integral, sendo que para alguns autores é para onde se encaminha a responsabilidade civil do Estado: seria este responsável mesmo se os danos não lhe forem imputáveis. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, p. 583. 1069 “Há, atualmente, nesta segunda década do século XXI, uma nova fase, que é o Estado como garantidor dos direitos fundamentais. Não basta, portanto, uma postura de abstenção estatal, no sentido – hoje insuficiente – de não causar danos. Isso ficou no passado, no museu das ideias. Hoje é imprescindível que o Estado assuma uma postura ativa no sentido de resguardar os cidadãos das agressões de terceiros”. BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual..., cit., 2014, p. 57.

271

Após análise histórica, primeiramente em caráter geral do instituto da

responsabilidade civil e num segundo momento especificamente da responsabilidade

estatal, passa-se agora ao exame da complexa atividade estatal desenvolvida neste início de

século e sua vocação para a causação de danos injustos a particulares. Analisar-se-á em

seguida, pois, a nova função administrativa exercida pelo Estado – e por seus delegados – e

suas consequências para o campo da responsabilidade estatal.

3.5. A função administrativa atual e sua perspectiva enquanto fonte geradora de novos danos

A Administração Pública do século XXI não é a mesma do passado, assim como

as necessidades dos administrados de hoje já não coincidirão com os anseios da sociedade

de amanhã. Em razão desse normal dinamismo, não há correspondência entre a função

administrativa de outrora e o amplo feixe de atribuições ora confiado à Administração

Pública. Pode-se dizer, pois, que um dos problemas do Direito Administrativo

contemporâneo é exatamente a fixação ou mesmo delimitação das atividades de

competência da Administração Pública, em comparação com outras tarefas estabelecidas

pela ordem jurídica como sendo atribuições das demais funções do Estado. Tal dificuldade

indica que os “novos problemas colocados pela gestão nacional de interesses públicos

globais”1070 não mais encontram ressonância na ideia tradicional de função administrativa,

sobretudo na sociedade de risco desenhada por Beck1071, em que os danos, cada vez mais

frequentes, se materializam como uma decorrência natural da modernização1072

impulsionada pelo fenômeno da globalização.10731074

1070 SILVA, Suzana Tavares da. Um novo Direito Administrativo? Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2010, p.11. 1071 BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo mundial – Em busca de la seguridade perdida. Traducción de Rosa S. Carbó. Barcelona: Paidós, 2008, p. 23 e ss. 1072 BECK, Ulrich. La sociedade..., cit., 2008, p. 23 e ss. 1073 Ferrajoli leciona no sentido de que o Estado atualmente “É grande demais para a maioria das suas atuais funções administrativas, as quais exigem, até mesmo onde os impulsos desagregadores ou separatistas não atuam, formas de autonomia e de organização federal que contrastam com os velhos moldes centralizadores. Mas, sobretudo, o Estado é pequeno demais com respeito às funções de governo e de tutela que se tornam necessárias devido aos processos de internacionalização da economia e às interdependências cada vez mais sólidas que, na nossa época, condicionam irreversivelmente a vida de todos os povos da terra”. FERRAJOLI, Luigi. A soberania do mundo moderno. Tradução: Carlo Coccioli e Francisco Lauria. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 50-51. 1074 Wald e Giancoli acrescentam que “O desenvolvimento da noção de responsabilidade civil não se explica somente pelos fatores econômicos e sociais, mas também pela psicologia particular do homem do nosso

272

Deveras, as transformações pelas quais passou – e ainda passa e passará – o

Estado moderno, desde a ascensão do Estado Social até o seu colapso, verificado nas

últimas décadas do século XX, somadas à emergência do estado democrático de direito,

agravaram o descompasso entre as velhas categorias e as reais necessidades e expectativas

das sociedades contemporâneas em relação à Administração Pública10751076. A partir dessa

nova realidade e dos fatores a ela conexionados, pode-se afirmar, em suma, que vivemos

um momento em que “as considerações dogmáticas sobre o que o Direito Administrativo é

ameaçam ruir diante daquilo que as discussões zetéticas afirmam que ele deve ser”.1077

Nesse contexto de coisas, o atual rol de atribuições da Administração Pública

acaba por revelar um inédito protagonismo que no passado pertencia aos demais poderes,

nomeadamente ao Legislativo. A função administrativa atual, além de dinâmica, é muito

mais densa e complexa do que aquela definida tradicionalmente pela doutrina

administrativista. Bem por isso, exige-se nos dias atuais que a função administrativa seja

exercida com uma operatividade compatível com as novas demandas reclamadas pelos

administrados deste começo de século. Por conta desse dinamismo característico da nova

função administrativa, uma de suas faces que é o poder-dever de expedir regulamentos,

ganha nova autoridade nos dias atuais, por materializar uma forma mais “leve e

flexível”1078 de agir quando comparada ao processo legislativo ordinário, circunstância que

propicia à Administração Pública, ao menos em teoria, o atendimento a tempo e a modo

das necessidades administrativas cotidianas.1079

tempo, que se recusa a crer no inevitável, na fatalidade, no acidente causado pela vida, procurando sempre um responsável pelos danos e prejuízos que sofre”. WALD, Arnold; GIANCOLI, Brunno Pandori. Direito Civil - Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 22. 1075 BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 05. 1076 Gustavo Justino de Oliveira traz um bom exemplo dos riscos que se avolumam a cada dia, em áreas como o meio ambiente, a química, a genética, a energia nuclear, etc., que podem acarretar, às vezes muitos anos depois, graves danos à população. É o caso, no Brasil – entre outros países – da liberação pelo Poder Público de plantio e produção de alimentos transgênicos. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Responsabilidade civil do Estado: reflexões a partir do direito fundamental à boa Administração Pública. In Revista dos Tribunais: RT, v. 97, n. 876, São Paulo, out. 2008, pp. 44-51. 1077 BINENBOJM, Gustavo. Temas..., cit., 2008, p. 04. 1078 JOUVENEL, Bertrand de. Sur L’Evolution des Formes de Gouvernement. Paris: Librairie Hachette, 1972, p. 77. 1079 Trata-se, em verdade, de uma referência ao direito fundamental à boa administração, que deve englobar, em matéria de responsabilidade civil do Estado, o direto, rápido e justo adimplemento das obrigações estatais de reparação de danos oriundos de suas atividades. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Responsabilidade civil..., cit., 2008, pp. 44-51.

273

Dentro desse novo cenário de constante transformação administrativa e social,

emerge, pois, um novo papel a ser desempenhado pela Administração Pública, porquanto

os “poderes públicos de autoridade”1080, referenciados no passado como uma exclusividade

estatal, hoje inequivocamente não mais se enquadram nesta condição. Com efeito, os

poderes de autoridade, em nossos tempos podem e comumente são exercidos até mesmo

por particulares, quando no exercício de função administrativa delegada pelo Estado1081,

provocando em alguma medida e por paradoxal que possa parecer, certo esvaziamento do

poder estatal1082, mas, por outro lado, um alargamento dos danos provocados pelo

exercício – ou pelo não exercício – da função administrativa.

Deveras, a constatação de Pedro Gonçalves segundo a qual a função

administrativa é exercida, em tempos hodiernos, até mesmo por entidades privadas1083,

bastando para tanto estas estejam investidas de poderes públicos administrativos, traz em si

uma evidente consequência: o acréscimo potencial de novos danos que podem ser causados

a particulares em decorrência dessa atuação. O tema da responsabilidade estatal ganha

assim novos contornos, pois, a exemplo do que ocorre no Brasil, a ordem jurídica engloba

sob o rótulo da “responsabilidade do Estado” os danos provocados pelas pessoas jurídicas

de direito público – que integram realmente a estrutura orgânica do Estado – e também as

pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos1084, que embora de

natureza privada, se assumem como membros da Administração Pública (sentido

1080 O professor Pedro Gonçalves apresenta a seguinte definição de poder de autoridade: “o poder abstracto – estabelecido por uma norma de direito público – conferido a um sujeito para, por acto unilateral praticado no desempenho da função administrativa, editar regras jurídicas, provocar a produção de efeitos com repercussão imediata na esfera jurídica de terceiros, produzir declarações às quais a ordem jurídica reconhece uma força especial ou ainda empregar meios de coação sobre pessoas e coisas”. GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 608. 1081 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 595. 1082 Ensina Castells que “Os esforços do Estado para restaurar sua legitimidade por meio da descentralização do poder administrativo, delegando-os às esferas regionais e locais, estimulam as tendências centrífugas ao trazer os cidadãos para a órbita do governo, aumentando, porém, a indiferença destes em relação ao Estado-nação. Assim, enquanto o capitalismo global prospera e as ideologias nacionalistas demonstram seu vigor em todo o mundo, o Estado-nação, cuja formação está historicamente situada na Idade Moderna, parece estar perdendo seu poder”. CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Tradução Roneide Venâncio Majer com a colaboração de Klauss Brandini Gerhardt. 3ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 287. 1083 Pedro Gonçalves explica que “os poderes privados (de autoridade) exteriorizam-se através de actos individuais e concretos (ordens, proibições, punições), mas também através da edição de actos normativos (poder normativo privado)”, exemplificando em seguida, no contexto das relações escolares, os poderes das instituições privadas de ensino e dos respectivos professores relativamente aos estudantes. GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 613. 1084 Conforme art. 37, § 6º da Constituição de 1988.

274

funcional)1085, pelo fato, vale repetir, de exercerem função administrativa, compreendida

genericamente como sendo qualquer “modo de execução de uma tarefa pública”.10861087

Com uma função administrativa tão vasta e multifacetada, não é difícil perceber

que o risco de causar danos às pessoas em decorrência de tal atividade aumenta

exponencialmente a cada dia, razão pela qual o instituto da responsabilidade civil do

Estado, hoje mais do que nunca assume importância vital para a sociedade. Se, como visto,

a atuação do Estado ou de seus prepostos cria um risco natural para as pessoas, sua

omissão, igualmente, pode gerar graves lesões a particulares. Portanto, a inatividade

normativa qualificada da Administração, precisamente no que concerne a não expedição

de regulamentos administrativos, que é o tema que se pretende enfrentar nesta pesquisa, à

evidência também é fonte de responsabilidade estatal, sobretudo quando direitos

franqueados pela Constituição ou pela lei são suprimidos ou restringidos em decorrência

do silêncio regulamentatório da Administração.

Em relação às omissões administrativas, mas não apenas, percebe-se que a

doutrina acerca da responsabilidade extracontratual do Estado necessita ser reequacionada

para, a um só tempo, impulsionar o cumprimento dos deveres prestacionais pelo Estado,

mas também – e principalmente – reparar os danos injustos gerados pela crônica e muitas

vezes inexplicável omissão das autoridades públicas. A solução do problema das omissões

públicas, notadamente as de índole normativa, perpassa necessariamente, no dizer de

Juarez Freitas, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, que indica neste caso um

“duplo movimento, que pressupõe assimilar a proporcionalidade como proibição

simultânea de excessos e de inoperância”1088 do poder público.

1085 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 651. 1086 GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, p. 543. 1087 Segundo a doutrina de Gustavo Oliveira, “Com os processos de reforma e de modernização do Estado, levados a efeito no mundo nas duas últimas décadas, esperava-se que houvesse uma retração no âmbito de atividades desenvolvidas pelo Estado. Isto não somente não ocorreu, como o Estado passou a desenvolver atividades especializadas antes não exercidas, como é o caso da atividade regulatória, que cada vez mais interfere nos direitos e nas liberdades individuais. (...) Nas ações que eram tidas como ações normais da Administração – por exemplo, a execução de políticas públicas – o Estado vem realizando parcerias com a iniciativa privada lucrativa, ou mesmo com as organizações não-governamentais, o que desencadeia teorias recentes como a teoria das responsabilidades públicas, que abarcam entidades privadas lucrativas e não-lucrativas (Terceiro Setor), mesmo nos casos em que não exista uma direta delegação de execução de atividades públicas do Estado a estas entidades”. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Responsabilidade civil..., cit., 2008, pp. 44-51. 1088 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 170.

275

Conclui-se, pois, que nesse novo cenário de riscos e incertezas, faz-se necessária a

construção de um novo modelo de responsabilidade civil do Estado, que se fundamente

numa função mais preventiva e precaucional”1089. O Estado, nessa nova perspectiva, terá

por objetivo “assegurar e não somente reparar”.10901091 Para além do caráter preventivo

antes mencionado, que em várias situações não se mostra viável, esse novo modelo de

responsabilidade estatal deve desapegar-se das concepções objetivistas e subjetivistas e

fixar-se no dano e, no caso específico de prejuízos causados por omissão, na ilicitude da

conduta, conforme será abordado adiante, em tópico próprio.

3.6. A teoria do risco administrativo como fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado na ordem jurídica brasileira

A teoria do risco administrativo1092, que serve como fundamento1093 para a

responsabilidade objetiva do Estado no direito brasileiro, indica que não é qualquer

prejuízo experimentado por um particular que será ressarcido pelo Estado, mas apenas

aquele que se conexiona com o exercício da função administrativa1094. Daí a expressão

risco administrativo, que significa que o Estado, pelo grande número de tarefas que

comumente executa e também pela complexidade que delas deriva, assume naturalmente

certos riscos que são inerentes a tais atividades, devendo por isso indenizar sempre que

eventual dano a terceiros resultar dessas prestações ou, igualmente, das omissões relativas 1089 BORDA, Daniel Siqueira. A Responsabilidade civil do Estado à luz dos desafios impostos pela sociedade de risco. In Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, V. 1, maio/junho 2013, pp. 221-241. 1090 Para Daniel Borda, “a mera indenização, diante da constatação de novos danos catastróficos causados pelo desenvolvimento tecnológico, não é suficiente, pois sequer há tal possibilidade. Antes de tudo, torna-se imperativo que o direito regule condutas de prevenção e precaução frente aos novos riscos”. BORDA, Daniel Siqueira. A Responsabilidade..., cit., 2013, pp. 221-241. 1091 No mesmo sentido, Jacques Chevallier assevera que essa elevação dos riscos da sociedade atual demanda o uso de novas estratégias, que consistem na adoção de medidas não somente reparadoras, mas também de natureza preventiva. CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2009, p. 68 e ss. 1092 Alguns autores, como Sergio Cavalieri Filho, entendem que, no caso excepcional de dano nuclear (art. 21, XXIII, “d”, da Constituição de 1988), o legislador constituinte teria feito opção pela teoria do risco integral. FILHO, Sérgio Cavalieri Filho. Programa..., cit., 2012, p. 155 e ss. 1093 Segundo o Ministro Celso de Mello, relator no julgamento do Recurso Extraordinário n. 109.615/RJ: “A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão”. (STF, RE 109.615/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 02.08.1996). 1094 Lembrando que as funções legislativa, jurisdicional e política também são passíveis de provocar danos a terceiros e, em tese, igualmente suscetíveis de responsabilização do Estado, no entanto, não serão objeto de análise neste trabalho, em face da delimitação inicialmente traçada.

276

a essas atividades, pouco importando, em regra, se a atuação estatal é lícita ou ilícita1095.

Relembrando lição sempre atual de Josserand, quem cria o risco deve suportar suas

consequências, caso este risco venha efetivamente a gerar um dano a outrem,

independentemente de qualquer falta cometida.1096

Segundo o magistério de Cavalieri Filho, a teoria do risco, adaptada para a

atividade pública, serviu como base de sustentação para a responsabilidade objetiva do

Estado, resultando a partir daí a teoria do risco administrativo. Tal teoria, em outras

palavras, significa que a Administração Pública, em decorrência de suas atividades

cotidianas, acaba por gerar risco de dano à coletividade; considerando que as atividades

são exercidas em favor de todos, não seria justo que apenas alguns arcassem com os ônus

por elas gerados, motivo pelo qual deve o Estado, como representante do todo, suportar os

ônus, independente de culpa de seus agentes. Essa teoria se consubstancia numa forma

democrática de compartilhar os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são

beneficiados pela atividade administrativa do Estado10971098, permitindo, não obstante, que

o Estado possa afastar sua responsabilidade em algumas hipóteses que serão examinadas

posteriormente e que não decorrem de sua atuação.

Sousa e Matos relatam que não existe acordo na doutrina acerca do exato

fundamento da imputação pelo risco. Assim, no dizer dos mencionados autores

portugueses, para a teoria da criação do risco a responsabilidade funda-se na exigência de

que quem cria um risco deve responder pelas suas consequências. Já quando se fala sobre a

teoria do risco-proveito, a responsabilidade funda-se na exigência de quem tira proveito de

uma atividade responda pelos riscos por ela criados. Por fim, há destaque na doutrina

também para teoria do risco de autoridade, a qual sustenta que a responsabilidade funda-se

na exigência de que quem tem sob seu controle uma coisa ou uma atividade responda pelos

1095 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 409. 1096 JOSSERAND, Louis. Evolução da Responsabilidade Civil. In Revista Forense, vol. 86, Rio de Janeiro, ano 38, abril de 1941, pp. 548-559. 1097 A teoria do risco administrativo é sintetizada da seguinte forma por Sergio Cavalieri: “a Administração gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em vista que essa atividade é exercida em favor de todos, seus ônus devem ser também suportados por todos, e não apenas por alguns. Consequentemente, deve o Estado suportar os ônus da sua atividade, independentemente de culpa dos seus agentes”. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa..., cit., 2012, p. 257. 1098 No mesmo sentido: PALAZZO, José Luis. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Buenos Aires: Depalma, 1995, pp. 33-34.

277

riscos que elas envolvem.1099 Para Georges Ripert, “não é por ter causado o risco que o

autor é obrigado à reparação, mas sim porque o causou injustamente, o que não quer dizer

contra o direito, mas contra a justiça”.1100

Além do risco administrativo, fala-se ainda no Brasil acerca da teoria do risco

integral, que, segundo Meirelles, seria a modalidade extremada da doutrina do risco

administrativo, “abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social. Para

essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano

suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima”1101. A teoria do

risco integral seria “o elo final da corrente publicística, doutrina objetiva por excelência,

pois não indaga da culpabilidade do agente, nem da natureza do ato praticado, e muito

menos das condicionantes do serviço público, abandonando construções subjetivas”.11021103

No risco integral, portanto, a responsabilidade sequer depende da comprovação de

nexo causal e ocorre, em tese, até mesmo quando a culpa é da própria vítima. Carvalho

Filho exemplifica, dizendo que o Estado teria que indenizar o indivíduo que se atirou

deliberadamente à frente de uma viatura pública, para na sequência concluir que “é

evidente que semelhante fundamento não pode ser aplicado à responsabilidade do Estado,

só sendo admitido em situações raríssimas e excepcionais”11041105. Não obstante a recusa

da doutrina administrativista pela teoria do risco integral em decorrência dos excessos que

lhe são próprios, o Superior Tribunal de Justiça, pelo menos em matéria ambiental, parece

1099 SOUZA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito..., cit. p. 38. 1100 RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. 2ª ed. Tradução de Osório de Oliveira. Campinas: Bookseller, 2002, p. 226. 1101 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito, cit., 2009, p. 658. 1102 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 776. 1103 Para Cavalieri Filho, “a teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal. Mesmo na responsabilidade objetiva, conforme já enfatizado, embora dispensável o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável. Pela teoria do risco integral, todavia, o dever de indenizar se faz presente tão só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. Dado o seu extremo, o nosso Direito só adotou essa teoria em casos excepcionais”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 155. 1104 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, pp. 582-583. 1105 Mas há casos em que a doutrina sustenta a aplicação da teoria do risco integral. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “diante de normas que foram sendo introduzidas no direito brasileiro, surgiram hipóteses em que se aplica a teoria do risco integral, (...) É o que ocorre nos casos de danos causados por acidentes nucleares (art. 21, XXIII, “d”, da Constituição Federal) e também na hipótese de danos decorrentes de atos terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras, conforme previsto nas Leis nºs 10.309, de 22.11.01, e 10.744, de 9.10.03”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, pp. 647-648.

278

consolidar seu entendimento pela adoção de tal teoria em caso de dano ao meio

ambiente.11061107

Pois bem, foi visto que à luz da teoria do risco administrativo, que é o fundamento

para a responsabilidade objetiva do Estado no direito brasileiro, a vítima, para pleitear

eventual indenização em desfavor do Estado, deve comprovar que o prejuízo resultou de

uma conduta estatal (ação ou omissão), além do nexo de causalidade a uni-los. Conclui-se,

em vista de tal panorama, que há hipóteses em que a responsabilidade do Estado será

excluída, como nos casos em que o dano decorrer de força maior ou ato de terceiro

(incluindo o próprio lesado), entre outros, que serão abordados oportunamente.

Para além das teorias do risco administrativo, adotada como regra no Brasil, e do

risco integral, adotada em caráter excepcionalíssimo pelo direito brasileiro, ainda há na

doutrina moderna outras teorias relacionadas ao risco, cuja aplicação se desenvolve quase

que exclusivamente no âmbito do direito privado, razão pela qual não merecerão

aprofundamento nesta pesquisa. São elas: teoria do risco-proveito1108, do risco

profissional1109, do risco excepcional1110 e, por fim, do risco criado.1111

1106 (...) A legislação de regência e os princípios jurídicos que devem nortear o raciocínio jurídico do julgador para a solução da lide encontram-se insculpidos não no códice civilista brasileiro, mas sim no art. 225, § 3º, da CF e na Lei 6.938/81, art. 14, § 1º, que adotou a teoria do risco integral, impondo ao poluidor ambiental responsabilidade objetiva integral. Isso implica o dever de reparar independentemente de a poluição causada ter-se dado em decorrência de ato ilícito ou não, não incidindo, nessa situação, nenhuma excludente de responsabilidade. Precedentes. (...) (AgRg no REsp 1412664/SP -T4 - Quarta Turma -DJe 11/03/2014). 1107 No mesmo sentido: (REsp 1175907/MG-T4 - Quarta Turma - DJe 25/09/2014). 1108 “Pela teoria do risco-proveito, responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo – ubi emolumentum, ibi onus”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 153. 1109 “A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado. Foi ela desenvolvida para justificar a reparação dos acidentes ocorridos com os empregados no trabalho ou por ocasião dele, independentemente de culpa do empregador”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 153. 1110 “Para os adeptos do risco excepcional, a reparação é devida sempre que o dano é consequência de um risco excepcional, que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça. A título de exemplo, podem ser lembrados os casos de rede elétrica de alta tensão, exploração de energia nuclear, materiais radioativos etc.”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 154. 1111 Para a teoria do risco criado, “aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evita-lo”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 154.

279

3.7. A responsabilidade civil extracontratual do Estado no direito brasileiro: aspectos práticos e teóricos

O ordenamento jurídico brasileiro jamais adotou a teoria da irresponsabilidade do

Estado1112. No entanto, a Constituição Imperial de 18241113 e a Republicana de 18911114

atribuíram aos agentes públicos – e não diretamente ao Estado – a responsabilidade pelos

danos provocados por seus atos, por abusos e omissões. Portanto, nas primeiras

constituições brasileiras a responsabilidade pelas condutas dos agentes públicos não era

imputada ao Poder Público, mas diretamente ao agente causador do dano, que deveria

responder pela conduta danosa.1115

A Constituição de 19341116, modificando o quadro então vigente, passou a prever

a responsabilidade solidária entre o agente público causador do dano e o próprio Estado,

quando configurada culpa ou dolo do agente estatal. A Constituição de 19371117 limitou-se

a reproduzir o mesmo texto da Carta de 1934. A Constituição de 19461118, por sua vez, deu

um salto evolutivo, passando a adotar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado,

situação que permaneceu durante a vigência da Carta de 19671119. Por fim, a Constituição

1112 Para Amaro Cavalcanti, mesmo não existindo àquela época normas legais fixando a responsabilidade civil extracontratual do Estado pelos danos advenientes de sua atuação, em nenhum momento prevaleceu a teoria irresponsabilidade estatal, ainda que a jurisprudência tenha deixado espaço para situações excepcionais, em atenção aos fins e interesses superiores do Estado. CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade Civil do Estado. Tomo II. Rio de Janeiro: Borsói, 1956, p. 611. No mesmo sentido: CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012. 1113 Constituição Imperial de 1824: “Art. 179. (...) XXIX. Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos”. 1114 Constituição Republicana de 1891: “Art 82 - Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos”. 1115 Conforme CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa..., cit., 2012, p. 233. 1116 Constituição de 1934: “Art 171 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos. § 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte. § 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado”. 1117 Constituição de 1937: “Art 158 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos”. 1118 Constituição de 1946: “Art 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”. 1119 Constituição de 1967: “Art. 105 - As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

280

de 1988 consagrou a responsabilidade objetiva do Estado brasileiro pelos danos que seus

agentes causem a terceiros, assegurado o direito de regresso ao agente responsável, nos

casos de dolo e culpa.

O § 6º do art. 37 da Constituição de 1988 prescreve o seguinte:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Ressalte-se que o Código Civil brasileiro de 2002 também confere idêntico

tratamento ao tema da responsabilidade civil extracontratual do Estado1120. Portanto,

atualmente não há espaço para qualquer tipo de dúvida em relação aos danos provocados a

terceiros em decorrência do exercício da função administrativa: a ordem jurídica brasileira

adota, como regra geral, a responsabilidade objetiva11211122 do Estado, com base na teoria

do risco administrativo1123. Deve-se registrar, contudo, que isso não quer dizer que o tema

seja tratado de forma pacífica. Muito pelo contrário, pois as condutas omissivas que geram

danos a terceiros têm recebido de parte da doutrina e da jurisprudência um tratamento

Parágrafo único - Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo”. Por meio do Ato Institucional nº 5, de 1968, e a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a Constituição de 1967 foi radicalmente alterada, sendo considerada por parte da doutrina e mesmo pelo STF como uma nova Constituição. No entanto, em relação à responsabilidade civil extracontratual do Estado não houve mudanças significativas, permanecendo a regra anterior da responsabilidade objetiva. EC nº 01/1969: “Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo”. 1120 Código Civil brasileiro – Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. 1121 Embora na atualidade existam vários países que declaram a adoção da responsabilidade objetiva para responsabilização estatal, como o Brasil, importante o alerta do professor Vieira de Andrade, para quem os “sistemas que se reclamam da responsabilidade objectiva apenas pela circunstância de eliminarem a culpa ou a prova da culpa, acabam por estabelecer qualificações da ilicitude, para efeitos da sua relevância indemni-zatória, que, pela via do agravamento ou da atenuação, implicam juízos de censura comportamental, ainda que não individualizada, sugerindo que a finalidade do sistema não é meramente reparatória”. ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2011, p. 350. 1122 Teresa Ancona Lopez esclarece que a expressão ‘responsabilidade objetiva’ não é sinônima de ‘teoria do risco’: “(...) A responsabilidade objetiva pode ter outros fundamentos que não o risco criado por pessoas ou empresas no meio social. Ou seja, a responsabilidade é objetiva porque, assim, a lei determinou. O ofensor vai responder segundo a averiguação objetiva de sua conduta, que se subsume à fattispecie descrita na lei. (...) a teoria do risco é um dos tipos de responsabilidade objetiva que, além de contar com uma série de leis especiais que a preveem hoje, vem definida em cláusula geral que se aplica a todos os casos que se enquadrem no seu tipo legal e que não façam parte de lei especial”. LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas..., cit., 2006, pp. 111-152. 1123 Conforme CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, p. 582; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, p. 708, entre outros.

281

diferenciado, que será analisado em detalhes em tópico próprio, gerando incerteza quanto à

possibilidade de reparação e, conseguintemente, insegurança jurídica aos administrados.

Mais, os problemas atinentes à responsabilidade estatal tomam proporções ainda maiores

no Brasil em razão de inexistir, diferentemente do que ocorre em Portugal, uma lei

específica11241125 que retrate as variadas hipóteses de dano que podem ser imputadas ao

Estado. Além disso, não se pode perder de vista que o foco desta pesquisa é a omissão

estatal consubstanciada na não expedição de regulamentos administrativos. Por tais razões,

as condutas omissivas merecerão nesta pesquisa abordagem específica e detalhada à frente.

Importante mencionar que a Constituição brasileira exige, para a configuração da

responsabilidade extracontratual do Estado, que o agente tenha atuado “nessa qualidade”,

ou seja, na condição de agente público, ainda que não esteja efetivamente em serviço1126.

Importa esclarecer, ainda, que, no direito brasileiro, a expressão “agente público” não é

sinônima de “servidor ou funcionário público”. A locução agente público é gênero que se

divide em várias espécies, como os agentes políticos, os servidores públicos e os

particulares que colaboram com o Poder Público, entre outros.11271128

Portanto, qualquer dano eventualmente provocado a terceiros por agente público

que, ao atuar1129, tenha se valido da especial condição de agente estatal, será imputado não

diretamente a ele (agente), mas ao Estado ou a seus delegados. Após o pagamento, pelo

ente público (ou privado, nos casos de delegação estatal) da indenização eventualmente

cabível e restando comprovado que o prejuízo resultou de atuação culposa ou dolosa do

agente, terá então lugar, em favor do Estado, o direito de regresso previsto na Constituição,

1124 Embora não exista Lei no Brasil sobre o tema da responsabilidade civil extracontratual do Estado, importante fazer referência ao Projeto de Lei - PL 412/2011, de autoria do Deputado Hugo Leal, PSC/RJ, que, apesar de algumas inconsistências, constitui claro avanço sobre o tema. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=492038 Acesso em: 20.06.2015. 1125 Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro. 1126 (...) I. - Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação militar: incidência da responsabilidade objetiva do estado, mesmo porque, não obstante fora do serviço, foi na condição de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado é que o preceito inscrito no art.37, § 6º, da C.F., não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público (...). (STF, ARE 644395 GO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento: 04.10.2011) 1127 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 261. 1128 Segundo a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992, art. 2°), “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. 1129 As condutas omissivas serão analisadas em tópico próprio, dada a divergência doutrinário-jurisprudencial que existe sobre o tema.

282

que na verdade, conforme veremos, não se traduz em mera faculdade estatal, mas num

verdadeiro poder-dever1130, conforme impõe os princípios da legalidade e da

indisponibilidade do interesse público.

Não havendo culpa (ou dolo) do agente público, por certo não há que se falar em

direito de regresso, caso em que o dano será suportado exclusivamente pelo Estado, pois a

responsabilidade objetiva, não custa lembrar, funda-se num princípio de equidade,

existente desde o direito romano, o qual enunciava que aquele que lucra com a situação

deve responder pelo risco ou pelas vantagens dela resultantes – ubi emolumentum, ibi onus,

ubi commoda, ibi incommoda: quem aufere os cômodos (lucro), deve suportar os

incômodos (ou riscos).11311132

Noutros termos, o fundamento da responsabilidade objetiva não repousa na

prática de um ato culposo, mas sim na criação ou no controle de um risco ou, talvez, com

mais rigor, numa fonte de riscos ou de potenciais danos, bem como no princípio de justiça

distributiva segundo o qual quem tira o lucro ou se beneficia de uma certa coisa ou

atividade que constitui para terceiros uma fonte potencial de prejuízos deve suportar os

correspondentes encargos.1133

A principal característica da responsabilidade objetiva, conforme já mencionado,

é a prescindibilidade de aferição do elemento subjetivo para configurar o dever de

indenizar, fato este que facilita sobremaneira a recomposição dos danos sofridos por parte

da vítima, já que esta se encontra constitucionalmente dispensada de comprovar que o

prejuízo resultou de conduta culposa ou dolosa do Poder Público.

Importante registrar que a Constituição brasileira impõe a responsabilidade

objetiva não só às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal e

Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas), mas também às pessoas

jurídicas de direito privado, desde que prestadoras de serviços públicos, a exemplo das

concessionárias e permissionárias. Portanto, o exercício de função administrativa é o

1130 Em Portugal, por expressa previsão legal, a ação regressiva, nas hipóteses cabíveis, consubstancia-se num dever jurídico do Poder Público. Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro. Art. 6º, 1 - O exercício do direito de regresso, nos casos em que este se encontra previsto na presente lei, é obrigatório, sem prejuízo do procedimento disciplinar a que haja lugar. 1131 Conforme lição de GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014. p. 49. 1132 Palazzo refere-se à “igualdad ante las cargas públicas” para justificar a busca de justiça distributiva em decorrência de danos causados pela atuação estatal, circunstância que traduz a essência da responsabilidade objetiva. LUIS PALAZZO, José Luis. Responsabilidad..., 1995, pp. 32-34. 1133 MONTEIRO, Jorge F. Sinde. Responsabilidade..., cit., 1978, pp. 317-318.

283

critério utilizado pela Constituição para considerar objetiva a responsabilidade. Assim,

recordando a lição de Pedro Gonçalves1134, no Brasil há entidades que integram a

Administração Pública indireta, mas que não exercem função administrativa (como as

empresas públicas e sociedades de economia mista que apenas exploram atividade

econômica) e por isso não estão abrangidas pela regra da responsabilidade objetiva, e, por

outro lado, entidades privadas que, não obstante, respondem objetivamente, sempre que os

danos por elas provocados decorrerem do exercício de atividade administrativa delegada

pelo Estado.

A propósito, quando o serviço é prestado por entidades privadas mediante

delegação do poder público, há alguns aspectos acerca da responsabilidade extracontratual

que merecem ser delineados. O primeiro deles revela um equívoco histórico da

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que foi recentemente superado,

reposicionando a Corte Suprema na trilha do bom caminho. Com efeito, durante um

período relativamente longo, consolidou-se no Supremo Tribunal Federal o entendimento

segundo o qual a responsabilidade civil objetiva das empresas privadas prestadoras de

serviço público não alcançava terceiros não-usuários do serviço. Tal entendimento podia

ser sintetizado da seguinte forma: caso uma empresa privada prestadora de serviço público

causasse eventual dano a um usuário do serviço, respondia de forma direta e

objetivamente; ao contrário, caso o dano fosse provocado a um terceiro não-usuário, por

estranho que possa parecer, a responsabilidade deixava de ser objetiva e passava a ser

subjetiva, isto é, fundada na culpa.

O tratamento diferenciado para usuários e não-usuários feria de morte os

princípios da igualdade1135 e da razoabilidade. Por isso, revisitando o tema e refletindo à

1134 Para Pedro Gonçalves, o poder público de autoridade, na atualidade, pode ser exercido não só pelo Estado, mas também por entidades privadas, quando para tanto autorizadas. GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008, pp. 608 e ss. 1135 Sobre o princípio da igualdade, Alexandre de Moraes enfatiza “A desigualdade na lei produz-se quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente, cuja exigência deve aplicar-se em relação a finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e as finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal, quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. Importante, igualmente, apontar a tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade: limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. MORAES,

284

luz do melhor direito, em 2009 a Corte Suprema modificou seu entendimento anterior, para

considerar, a nosso ver acertadamente, que a responsabilidade civil extracontratual das

pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos é objetiva, pouco

importando se em relação aos usuários ou aos não-usuários do serviço.1136

Outro aspecto importante relacionado ao exercício da função administrativa por

particulares diz respeito à responsabilidade direta destes, e subsidiária1137 do poder

público. Segundo o art. 175 da Constituição brasileira de 1988, “Incumbe ao Poder

Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre

através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Como se vê, a titularidade dos

serviços públicos pertence ao Estado, que pode, outrossim, delegar sua execução a

particulares, que neste caso prestarão o serviço por sua conta e risco, daí sua

responsabilidade direta e primária1138 em relação aos serviços prestados mediante

delegação estatal.

Portanto, nas hipóteses de danos causados a terceiros por entidades privadas

prestadoras de serviços públicos, estas responderão de forma primária1139, direta e, como

Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2ª Ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 181. 1136 (...) I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. (STF, RE 591874/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Julgamento: 26.8.2009). 1137 Vale lembrar que “a expressão ‘subsidiária’ se refere a tudo que vem ‘em reforço de...’ ou ‘em substituição de...’, ou seja, não sendo possível executar o efetivo devedor – sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional –, devem ser executados os demais responsáveis pela dívida contraída.”. PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito civil – Responsabilidade civil, Vol. III, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 168. 1138 Lei nº 8.987/1995 Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (...) IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. 1139 Segundo Carvalho Filho, “O Poder Público não é, repita-se, o segurador universal de todos os danos causados aos administrados. O que é importante é verificar a conduta administrativa. Se a Administração concorreu com a pessoa responsável para o resultado danoso (o que ocorre algumas vezes por negligência e omissão administrativa), haverá realmente solidariedade; a Administração terá agido com culpa in ommittendo ou in vigilando, podendo ser demandada juntamente com o autor do dano. Contudo, se a culpa é exclusiva da pessoa prestadora de serviço público, a ela deve ser imputada a responsabilidade primária e ao Poder Público a responsabilidade subsidiária. Resulta, pois, nessa hipótese que eventual demanda

285

visto, objetivamente. Em casos assim, o ente público titular do serviço que foi delegado ao

particular poderá eventualmente responder pelos danos causados a terceiros por

concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, mas apenas de forma

subsidiária1140, isto é, somente se a entidade privada, por qualquer razão, não reunir

condições econômicas de reparar o dano por ela causado.

A mesma norma constitucional que proclama a responsabilidade civil objetiva do

Estado e de seus prepostos pelos danos decorrentes das ações praticadas por seus agentes,

também impõe o direito (na verdade dever) de regresso em favor do Estado, em relação ao

agente causador do dano, conforme será detalhado adiante, em tópico específico. O ônus

da prova em relação à culpa ou ao dolo do agente, evidentemente, incumbe ao Estado.

Se não há dúvidas em relação à adoção da responsabilidade objetiva do Estado

brasileiro pelas condutas comissivas de seus agentes que causem danos a terceiros, quando

o prejuízo é provocado por omissão, contudo, ainda hoje há grande divergência tanto na

doutrina quanto na jurisprudência brasileiras. A responsabilidade do Estado por omissão,

tópico de particular relevância para a presente pesquisa, será detalhada adiante. Antes,

porém, far-se-á sintética análise dos requisitos da responsabilidade objetiva, que, conforme

já sinalizado, é cláusula geral no sistema de responsabilidade estatal vigente no Direito

brasileiro.

3.7.1. Elementos necessários à configuração da responsabilidade objetiva do Estado

Segundo Nieto, a responsabilidade objetiva requer um contrabalanceamento

técnico para impor limite à sua ambiciosa formulação inicial. Só assim, afirma o autor,

deixará de ser o instituto da responsabilidade administrativa um jogo de azar ou

adivinhação. É importante também encontrar um ponto de equilíbrio que evite oscilações,

como tem ocorrido até agora com a casuística própria da jurisprudência, incluindo

indenizatória deve ser dirigida em face exclusivamente do causador do dano, sendo a Administração parte ilegítima ad causam na referida ação”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, p. 601. 1140 Vejamos o entendimento do STJ: (...) 1. Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Precedentes. (...) (REsp 1.135.927/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, Julgamento: 10.08.2010, DJ 19.08.2010).

286

indeferimentos que podem parecer excessivamente rigorosos e concessões muitas vezes

aparentemente generosas.1141

Nesse passo, como o elemento subjetivo da conduta é colocado em segundo plano

para a configuração da responsabilidade objetiva, tem-se que são requisitos suficientes para

que o lesado possa pleitar a reparação de dano em desfavor do Estado: a ação, o prejuízo e

o nexo de causalidade. Frise-se que é assim no Brasil, mas apenas em relação às condutas

positivas1142 da Administração que acarretem danos a terceiros; quando, diferentemente, o

dano é provocado pela inatividade estatal, a realidade jurídica brasileira apresenta algumas

distinções.

Com efeito, embora tanto as condutas1143 positiva quanto negativa sejam capazes

de provocar dano e, consequentemente, fazer emergir o dever de indenizar do Estado, no

caso específico da responsabilidade por omissão a responsabilidade civil do Estado possui

contornos próprios que serão oportunamente esmiuçados. Quando se perquire sobre

conduta positiva, todavia, importa dizer que a atividade administrativa que dá lugar à

responsabilidade tanto pode ser uma atividade material, como é mais comum, quanto

jurídica, como, v. g., a edição de regulamento administrativo, sempre que tal der origem a

um dano indenizável.11441145

Levando-se em conta, portanto, apenas os danos provocados pelo exercício da

função administrativa, o primeiro elemento da responsabilidade do Estado é a ação, ou

seja, a conduta positiva de seus agentes que tenha causado danos a terceiros. Não se

discute aqui se a ação é lícita ou ilícita, mas apenas se foi desencadeada a partir do

1141 NIETO, A. La relación de causalidad em la responsabilidad administrativa. In Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 51, Madrid, 1986, p. 90. 1142 Segundo Cavalieri Filho, “Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 25. 1143 A ação ou omissão “é o aspecto físico, externo, objetivo da conduta, enquanto a vontade constitui o ser aspecto intrínseco, psicológico ou subjetivo”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 30. 1144 PARADA, Ramón. Derecho..., cit., 2007, p. 568. 1145 Segundo Sousa e Matos, “Para efeitos de responsabilidade civil constituem acções os regulamentos e os actos administrativos, bem como as simples actuações administrativas e os actos reais, incluindo todas as omissões juridicamente relevantes”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 20.

287

exercício da função administrativa1146 e, conforme veremos a seguir, tenha provocado um

dano injusto.1147

Embora a lesão a um direito subjetivo não seja a única circunstância que faz

emergir a responsabilidade civil extracontratual do Estado, é possível afirmar que esta

nasce por força da desobediência a um comando normativo que, como dito, em regra

“acautela um direito subjetivo da prática de condutas estatais que lhe sejam danosas”.1148

O dano1149 ou prejuízo, que é o segundo pressuposto da reparação civil, pode ser

definido como “a diminuição ou extinção de uma vantagem que é objeto de tutela

jurídica”1150, ou, por outros termos, como “toda a ofensa de bens ou interesses alheios

protegidos pela ordem jurídica”1151. Registre-se que parte da doutrina faz distinção entre a

natureza lícita ou ilícita da conduta que desencadeou o dano. A consequência jurídica do

dano causado por uma atividade lícita seria o ressarcimento enquanto que o dano

provocado por conduta ilícita seria compulsoriamente compensado por meio de

indenização.1152 Noutros termos, deve-se distinguir entre reconstituição natural, que

consiste em restabelecer as coisas no estado em que estariam se o dano (ilícito) não tivesse

1146 Lembrando, mais uma vez, que as funções legislativa, jurisdicional e política também são passíveis de provocar danos a terceiros e, em tese, igualmente suscetíveis de responsabilização do Estado. No entanto, não serão objeto de análise neste trabalho, em face da delimitação inicialmente proposta. 1147 Dano injusto, segundo a doutrina de Bunazar, é aquele que a norma acena como intolerável, determinando em consequência sua eliminação ou compensação. BUNAZAR, Maurício. Taxonomia da sanção civil: para uma caracterização do objeto da responsabilidade civil. In Revista Juris da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado, V. 5, Janeiro/Junho, São Paulo: FAAP, 2010. 1148 Maurício Zockun afirma que uma vez “Demonstrado que o ordenamento jurídico deve contemplar um comando que vise a repará-lo na hipótese de sua desobediência, então, o direito positivo deverá prever a existência de uma norma jurídica de índole sancionatória. Com efeito, é por meio dessa norma sancionatória que se poderá recompor juridicamente a harmonia social, ainda que essa recomposição seja apenas uma presunção jurídica.”. ZOCKUN, Maurício. Responsabilidade..., cit., 2010, p. 34. 1149 Segundo Santamaría Pastor, o conceito de lesão é mais estrito e rigoroso que o de dano: “o dano, em síntese, consiste numa mera diminuição patrimonial; a lesão ressarcível, ao contrário, é um dano qualificado pela concorrência de quatro requisitos: a antijuridicidade, a efetividade, a avaliabilidade econômica e a individualização”. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios..., Volumen II, cit., 2002, p. 483. 1150 SOUZA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit. p. 29. 1151 COSTA, Mario Julio de Almeida. Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 1999, p. 514. 1152 Ao comentar o princípio do mise en danger, previsto no art. 2050 do CC italiano, HIRONAKA faz importante distinção entre a periculosidade da conduta e a periculosidade da atividade. Vejamos: “Por periculosidade da conduta entende-se a atividade normalmente inofensiva, que só adquire um caráter perigoso pela conduta imprudente, por imperícia ou negligência daquele que a exerce. O dano que daí resulta submete-se ao princípio da culpa, cuja regência frequenta o habitat do art. 2043 do Código Civil italiano. Mas por periculosidade da atividade, cuja regência opera por meio da regra do art. 2.050 do Código Civil italiano, deve-se entender o exercício de atividade potencialmente perigosa, em razão do elevado cometimento de danos que ela pode causar, seja em razão de sua natureza, seja em razão dos meios adotados para o seu exercício, independentemente da conduta daquele que a exerce.”. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., cit., 2005, pp. 296-297.

288

sido causado, e a indenização por equivalente, que concede à vítima uma soma em dinheiro

paralela ao dano sofrido (neste caso, lícito).1153

Segundo a doutrina de Pessoa Jorge, o dano corresponde à lesão de certo bem, que

conduz ao dano concreto, ou real. Assim, o prejuízo sofrido por alguém deve ser

compreendido como uma frustração efetiva das utilidades do bem. O dano emerge,

portanto, ainda consoante a doutrina do autor português, em relação a “qualquer situação

vantajosa, mesmo de facto, e não se reporta necessariamente à lesão de um direito

subjectivo; mas só é relevante para efeitos de responsabilidade civil, quando resulta da

lesão de uma situação vantajosa tutelada pelo direito”.115411551156

Deveras, como regra não há responsabilidade civil sem dano11571158, razão pela

qual este se insere como pressuposto da responsabilidade civil, seja ela contratual ou

extracontratual1159. Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, o dano é, sem dúvida, “o

grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em

ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não

pode haver responsabilidade sem dano”11601161. Registre-se que o conceito atual de dano

abrange tanto os prejuízos de ordem material1162 como aqueles de índole

1153 Conforme RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 329. 1154 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 381 e ss. 1155 Para Almeida Costa, dano é “toda ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica”. COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das Obrigações. 12ª ed., Coimbra: Almedina, 2011, p. 558. 1156 Segundo a doutrina de Sousa e Matos, “O dano, ou prejuízo, pode ser definido como a diminuição ou extinção de uma vantagem que é objeto de tutela jurídica. Trata-se de um pressuposto da responsabilidade civil administrativa que decorre da própria função do instituto da responsabilidade em geral”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 20. 1157 Segundo Sinde Monteiro, “Sem dano não há responsabilidade”. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390. 1158 A afirmação segundo a qual não há responsabilidade civil sem dano talvez mereça uma releitura nos dias atuais, pois há quem sustente a possibilidade de responsabilizar-se civilmente alguém ainda que o dano efetivo não ocorra. A reparação, em casos tais, seria de natureza preventiva, ou seja, apenas pelos riscos de danos graves criados por uma conduta antijurídica. Nesse sentido, entre outros: LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio da Precaução e evolução da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010, pp. 133-134; LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito dos danos a um direito das condutas lesivas. São Paulo: Atlas, 2012, p. 146 e ss. 1159 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade..., cit., 2007, p. 67. 1160 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa...,. cit., 2012, p. 76-77. 1161 Para Teresa Ancona Lopez, “Com a separação entre o ato ilícito e a responsabilidade civil, fica claro que o dano é requisito fundamental da responsabilidade civil, tanto que a indenização, em princípio, mede-se pela extensão do dano, mas não do ato ilícito”. LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporâneo. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 101, jan./dez. 2006, pp. 111-152. 1162 O dano material, não custa lembrar, divide-se em dano emergente, que é aquele que diz respeito a um prejuízo real, ou seja, uma perda efetivamente experimentada por alguém, e lucro cessante, expressão que

289

extrapatrimonial11631164, que podem ser cumulados, ainda que derivados da mesma

conduta1165. A reparação do dano, vale dizer, deve levar em consideração não a “situação

abstracta, mas a situação concreta do lesado”.1166

Assim, além do dano material, o exercício da função administrativa, conforme

reiteradamente reconhecido pela jurisprudência brasileira, também pode acarretar dano

moral (extrapatrimonial)1167. E é assim porque a Constituição brasileira de 1988 faz

referência expressa ao dano moral no art. 5º, V1168, e também, de forma implícita, no inciso

X1169 do mesmo dispositivo constitucional.

Por fim, importante ainda afirmar, na esteira de Pessoa Jorge, que nem todo dano

é indenizável. Para que o dano tenha como consequência a indenização, há que reunir

certos requisitos, a saber: a alienidade (ou alteridade), a certeza e o mínimo de gravidade.

Os prejuízos, de acordo com a primeira exigência, devem ter sido suportados por outra

pessoa que não o próprio agente, pois somente haverá antijuridicidade na lesão a

patrimônio alheio. Haverá ainda que ser certo o dano, eis que não se indeniza o prejuízo

designa um ganho que era certo para alguém, mas que, em virtude de ato estranho à sua vontade, não chegou a se consumar, frustrando sua expectativa (Conforme SANTOS, Mauro Sérgio dos Santos. Curso..., cit., 2016, p. 565). Os lucros cessantes e os prejuízos futuros estão condicionados, como é óbvio, à "evolução normal (e, portanto, provável) dos acontecimentos". JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 387. 1163 O dano extrapatrimonial, referido genericamente no Brasil como dano moral, emerge a partir de uma “injusta violação de uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade, diretamente decorrente do princípio geral de respeito à dignidade humana”. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. São Paulo: Renovar, 2003, p. 133. 1164 Segundo a doutrina de Pessoa Jorge, “são patrimoniais os danos a interesses avaliáveis em dinheiro; não patrimoniais são os que se verificam em relação a interesses insusceptíveis de avaliação pecuniária. Outrossim, a distinção entre dano patrimonial e extrapatrimonial (moral), é importante ressaltar, não se faz apenas com base no direito ofendido, visto que, p.ex., a ofensa a bens da personalidade (bens imateriais) frequentemente gera prejuízos de ordem patrimonial, como a perda de capacidade laborativa em razão de ofensa corporal, ou a perda de clientela provocada por violação da honra”. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 373. 1165 STJ, Súmula 37: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. 1166 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. Vol. I. 10. Edição. Coimbra: Almedina, 2000, p. 906. 1167 “(...) O Estado, ao prender indevidamente o indivíduo, atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais e sociais. 4. A indenização por danos morais é uma recompensa pelo sofrimento vivenciado pelo cidadão, ao ver, publicamente, a sua honra atingida e o seu direito de locomoção sacrificado. 5. A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no art. 5º, LXXV, da CF. (STJ, REsp 220.982-RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, Julgamento 22.02.2000). 1168 Constituição de 1988. Art. 5º (...) “V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. 1169 Constituição de 1988. Art. 5º (...) “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

290

hipotético ou eventual, de verificação duvidosa, e, por fim, que o dano apresente um

mínimo de gravidade.11701171

Como a ordem jurídica brasileira adota a responsabilidade objetiva do Estado para

os prejuízos resultantes da conduta comissiva dos agentes públicos, quando no exercício de

suas funções estatais, é possível afirmar que o dano ressarcível tanto resulta de um ato

doloso ou culposo do agente público como, também, de ato que, embora não culposo ou

revelador de falha da máquina administrativa ou do serviço, tenha-se caracterizado como

injusto para o particular, isto é, como lesivo ao seu direito subjetivo1172. Além disso, o

princípio da reparação integral impõe não só a indenização do dano emergente ou

positivamente produzido, mas também do lucro cessante, isto é, os ganhos ou benefícios

que seriam percebidos como consequência da privação produzida pelo evento danoso.1173

Por fim, como forma de individualizar a conduta e limitar a extensão do dano,

tem-se o derradeiro requisito da responsabilidade objetiva do Estado: o nexo de

causalidade. Nexo causal, nas palavras de Rui Stoco, é o “vínculo entre a conduta e o

resultado”1174. A compreensão de nexo de causalidade “deriva de leis naturais. É o liame

que une a conduta do agente ao dano” 1175, pois é por meio do exame da relação causal que

concluímos quem foi o causador do dano1176. Em síntese, pode-se afirmar que o nexo

1170 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, pp. 384-387 1171 Referindo-se à legislação portuguesa, Pessoa Jorge explicita que "A lei não afirma expressamente que o prejuízo, para ser reparável, tenha de apresentar um mínimo de gravidade ou valor, mas tal conclusão é imposta pelo bom-senso e até pelo princípio da boa-fé: a exigência da reparação de um desses prejuízos [mínimos] só poderia explicar-se pelo propósito de vexar o lesante e, como tal, não mereceria a tutela do direito. Sendo a responsabilidade civil uma obrigação, pode invocar-se, em abono desta tese, a regra do nº 2 do artigo 298º, [do Código Civil Português] segundo a qual a prestação deve corresponder a um interesse do credor digno de protecção legal." (...) Esse requisito do mínimo de gravidade, continua, “só poderá apreciar-se, caso a caso, pelo prudente arbítrio do julgador. Mas não significa que apenas sejam reparáveis os prejuízos de valor elevado; também o serão os pequenos prejuízos, desde que excedam o referido mínimo. E tem de se ter presente que o acto ilícito pode revestir carácter continuado e ir provocando prejuízos insignificantes, cuja acumulação todavia representa grande perda". JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, pp. 387-388. 1172 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade..., cit., 2007, p. 68. 1173 PASTOR, Juan Alfonso Santamaría. Princípios…, Volumen II, cit., 2002, p. 496. 1174 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 150. 1175 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie e responsabilidade civil. Vol. III. São Paulo: Atlas, 2001, p. 517. 1176 Para Cavalieri Filho, “O conceito de nexo causal não é exclusivamente jurídico; decorre primeiramente das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. A relação causal estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não causa do dano; determina se o resultado surge como consequência natural da voluntária conduta do agente. Algo assim como: se chover fica molhado”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 49.

291

causal “é um elemento referencial entre a conduta e o resultado” 1177, ou seja, é um

conceito jurídico-normativo por meio do qual é possível concluir quem foi o causador do

dano e qual foi exatamente a sua extensão.

Para Juarez Freitas, o nexo causal deve ser direto porquanto não se perfectibiliza o

dano juridicamente injusto se a vítima houver dado causa exclusiva, nem na hipótese de

força maior (irresistível por definição, diversamente do caso fortuito, que pode resultar de

causa interna), tampouco por fato de terceiro alheio à prestação do serviço público. E não

se estabelece o nexo se inviável o cumprimento do dever1178.

O nexo causal, frise-se, não é tema pacífico entre os especialistas. Alguns

sustentam como tese mais adequada a teoria da equivalência dos antecedentes, segundo a

qual, no dizer de Cavalieri Filho, “não se faz distinção entre causa (aquilo de que uma

coisa depende quanto à existência) e condição (o que permite à causa produzir seus efeitos

positivos ou negativos)”1179. Assim, se várias condições concorrem para o mesmo

resultado, segundo esta teoria todas possuem a mesma relevância, eis se equivalem e,

portanto, são causas reais1180. Não se perquire se uma delas foi mais ou menos eficaz, mais

ou menos adequada. Nesse contexto, “causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado

não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada uma teve. Por

isso, essa teoria é também chamada da conditio sine qua non, ou da equivalência das

condições”.1181

Outra teoria é a da causalidade adequada, a qual sustenta que causa “é o

antecedente não só necessário, mas também adequado à produção do resultado. Logo, se

várias condições concorreram para determinado resultado, nem todas serão causas, mas

1177 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 49. 1178 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 178. 1179 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 50. 1180 A doutrina especializada dá conta também da existência da chamada causa virtual, que seria o fato (real ou hipotético) que poderia acarretar certo dano, caso este não fosse causado por outro fato que seria, nesta situação, a causa real. Vejamos o exemplo extraído da doutrina de Antunes Varela: “Se ‘A’ tiver envenenado o cão que ‘B’, poucos minutos depois, abate a tiro, a agressão a tiro não deixa de ser a causa real da morte do animal pelo facto de a morte poder e dever vir a dar-se mais tarde, em consequência do envenenamento. O que interessa à causalidade (ao nexo de causalidade relevante para o direito) não é o dano, abstratamente considerado (a morte do animal), mas o dano concreto (a morte, tal como se deu, nas circusntâncias de facto – de tempo, lugar etc. – em que se registrou). Daí que, logicamente, se aceite que a sede própria do problema da revevância negativa da causa virtual se situa, não no domínio do nexo causal, mas no capítulo da extensão do dano a indemnizar”. VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. Volume I, 5ª ed., Coimbra: Almedina, 1986, p. 886; SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, pp. 32-33. 1181 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 51.

292

somente aquela que for a mais adequada à produção do evento”1182. Enquanto o direito

penal abraça a teoria da equivalência dos antecedentes, na órbita civil e, diga-se, também

no direito administrativo, predomina a teoria da causalidade adequada. Em consequência,

tem-se que quando se discute o tema da responsabilidade civil do Estado, nem todas as

condições que concorrem para o resultado são equivalentes, mas somente aquela que foi “a

mais adequada a produzir concretamente o resultado”.11831184

Portanto, comprovando a vítima que houve uma atividade desenvolvida pelo

Estado ou por seus delegados; que sofreu um dano injusto e, ainda, que tal prejuízo teve

como causa justamente a atuação estatal, poderá buscar a reparação civil com base na

teoria da responsabilidade objetiva do Estado.

Conforme já explicitado anteriormente, a ordem jurídica brasileira não contempla

um regime jurídico de responsabilidade extracontratual do Estado, com todas as

peculiaridades que um assunto dessa complexidade estaria a exigir; o tema, embora de

vastidão extraordinária, é tratado única e exclusivamente pelo § 6º do art. 37 da

Constituição de 19881185. Se os Estados que possuem regimes específicos de

responsabilidade estatal, como Portugal e Espanha, entre vários outros, mesmo assim

enfrentam inúmeras incertezas e dificuldades nos casos postos à discussão em juízo devido

à diversidade e riqueza inerentes a um tema tão espinhoso1186, o que dirá então do Brasil,

1182 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 51. 1183 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, pp. 51-52. 1184 Sousa e Matos explicam que atualmente existem três teorias do nexo de causalidade com expressão doutrinal, todas elas conduzindo a resultados prativamente idênticos na grande maioria das situações: a teoria da causalidade adequada, na qual um dano será imputado a um fato voluntário quando, perante a prática deste, fosse previsível, em condições de normalidade social, a produção do primeiro. Em caso de omissão, existe nexo de causalidade quando tenha sido omitida a ação que, em condições de normalidade social, teria previsivelmente permitido impedir a produção do dano; a teoria da esfera de proteção da norma, segundo a qual existe nexo de causalidade sempre que o dano ontologicamente causado por um fato voluntário (ação ou omissão) incida sobre as vantagens conferidas pela norma que consagra um direito subjetivo ou pela norma de proteção; e a teoria da conexão do risco, criada pelo penalista alemão C. Roxin, a qual dá conta que haverá imputação objetiva quando exista a criação ou o aumento (em caso de ação), bem como a não eliminação ou a não diminuição (em caso de omissão) de um risco não permitido, e esse risco se concretize num resultado danoso. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 31. 1185 Embora o art. 43 do Código Civil de 2002 também trate sobre a responsabilidade civil extracontratual do Estado, tal limita-se a transcrever, com pequenas e irrelevantes diferenças de grafia, o teor do § 6º do art. 37 da Carta de 1988. 1186 Não custa lembrar a conhecida observação retirada da clássica doutrina de Henri de Page, segundo a qual “O intérprete que, em nosso tempo, adentra o campo da responsabilidade civil não pode deixar, desde as suas primeiras investigações, de lembrar o célebre verso que Dante coloca sobre a porta do Inferno: ‘Lasciate ogni speranza, voi che’ntrate’”. PAGE, Henri de. Traité élémentaire de droit civil belge, t. 2, 3ª ed., Bruxelles: Bruylant, 1964, p. 857.

293

país continental em que todos os danos eventualmente causados pelo Estado, sejam por

ação ou omissão, sejam ainda por ato lícito ou ilícito, material ou jurídico, devem ser

solucionados à luz de um único dispositivo constitucional.

Tal situação tem ocasionado um verdadeiro “samba do crioulo doido”1187 em

matéria doutrinária e jurisprudencial, notadamente quando está em causa a inatividade

estatal, pois neste plano não é incomum omissões semelhantes encontrarem soluções

jurisprudenciais distintas, ora flertando com a responsabilidade objetiva, ora sustentando

uma responsabilidade fundada na culpa. Propõe-se, no tópico seguinte, examinar a

noticiada divergência doutrinário-jurisprudencial no que concerne às omissões estatais,

com o objetivo de sinalizar uma trajetória minimamente segura a ser percorrida no capítulo

derradeiro deste estudo.

3.7.2. Realidade brasileira: o ultrapassado debate doutrinário-jurisprudencial acerca dos danos causados por omissão estatal e a necessidade de discussão de um novo modelo para responsabilização do Estado

Se não há dúvidas em relação à responsabilidade civil extracontratual (objetiva)

do Estado pelos danos provocados pelas condutas comissivas de seus agentes, quando,

todavia, o prejuízo advém da omissão estatal relativamente ao exercício da função

administrativa, ganha corpo uma das maiores divergências de ordem doutrinária e

jurisprudencial ainda hoje existentes do direito administrativo brasileiro. Com efeito, nas

hipóteses em que o dano é provocado pela omissão estatal, parte da doutrina (e também da

jurisprudência) defende a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, talqualmente

ocorre nas condutas comissivas, enquanto outra corrente, atualmente ainda majoritária,

sustenta que a responsabilidade objetiva prevista na Constituição não pode ser estendida às

condutas negativas da Administração, sob pena de inviabilizar o próprio funcionamento do

1187 O “Samba do Crioulo Doido” é uma paródia composta pelo escritor e jornalista brasileiro Sérgio Porto, sob o pseudônimo de Stanislaw Ponte Preta, em 1968. Tal paródia foi uma resposta ao Departamento de Turismo da Guanabara, atual Estado do Rio de Janeiro, que obrigava as escolas de samba a desfilarem apenas enredos baseados em fatos históricos. A partir de então, a expressão do título é comumente utilizada, no Brasil, para se referir a coisas sem sentido, estapafúrdias. GOMES, Lu. O fabuloso Stanislaw Ponte Preta. Disponível em: http://brasileiros.com.br/2008/08/o-fabuloso-stanislaw-ponte-preta/ Acesso em: 05.06.2015.

294

Estado, sendo mais adequado, segundo tal doutrina, a adoção da responsabilidade subjetiva

em tais casos.

Vale rememorar, com base na lição de Cavalieri Filho, que omissão é mera

ausência de comportamento, um não fazer, um nada. Assim, diz o autor, “como, do nada,

nada surge, em si mesma, a omissão não teria relevância causal”1188. Não obstante, muitas

vezes o direito impõe ao poder público uma conduta positiva, casos em que, ao se omitir, o

Estado viola um dever jurídico e deixa de impedir a ocorrência de um resultado. Em

hipóteses assim, embora a omissão em si não dê causa a nenhum resultado, não

desencadeie qualquer nexo causal, pode ser causa designadamente por não impedir o efeito

que dela decorre.1189

A diferença primordial entre as responsabilidades objetiva e subjetiva, não custa

lembrar, reside na circunstância de que, para a configuração da responsabilidade subjetiva,

faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo da conduta (culpa em sentido

amplo)1190, enquanto a responsabilidade objetiva dispensa tal exigência, contentando-se

apenas com a presença da ação e do dano, além do nexo causal a uni-los. Considera-se

culpa, na estrutura do ato ilícito que fará emergir a responsabilidade estatal em certos

casos, como sendo o descompasso dos elementos subjetivo-psicológicos do agente em

relação aos deveres jurídicos compreendidos socialmente.11911192

Pois bem, embora a omissão estatal faça emergir no Brasil uma eterna discussão

sobre a espécie de responsabilidade a ser aplicada (objetiva ou subjetiva), pensamos que o

debate parte de uma falsa premissa, que é a consideração da culpa como a – única – fonte e

também o limite da antijuridicidade1193. A omissão, conforme veremos, somente deve ser

1188 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 67. 1189 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 67. 1190 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 67 e ss. 1191 LOPES, Othon de Azevedo. Horizontes, Teoria e Linguagem da Responsabilidade Jurídica. Brasília: Universidade de Brasília, Faculdade de Direito, 2003, p. 371-372. 1192 Para Pessoa Jorge, “A culpabilidade é a qualidade ou conjunto de qualidades do acto que permitem formular, a respeito dele, um juízo ético-jurídico de reprovação ou censura.”. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 315. A culpa, segundo a clássica doutrina de Henri de Page, é simplesmente um “erro de conduta, que acarreta lesão ao direito alheio”. DE PAGE, Henri. Traité..., cit., 1964, p. 878. 1193 Para além disso, deve-se reforçar que as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva não são excludentes entre si, mas, antes, complementares. A propósito, questionado sobre uma opção legislativa pela responsabilidade (objetiva ou subjetiva), Miguel Reale escreveu que não há que se perquirir sobre tal alternativa, pois “na realidade as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam”. REALE, Miguel. Diretrizes sobre o Projeto de código civil. In Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 176.

295

sancionada por medida reparatória quando ilícita. Não obstante, esta ilicitude1194 ou

antijuridicidade, que é precisamente o fato gerador da responsabilidade do Estado nos

casos de omissão, não pode ser automaticamente associada à ideia de culpa, pois é

perfeitamente possível que uma conduta não caracterize culpa (imprudência, imperícia e

negligência e ainda, por equiparação, o dolo) e mesmo assim seja considerada antijurídica

e, pois, apta a responsabilizar o poder público.1195 Por outros termos, toda conduta culposa

será, em princípio, ilícita, no entanto nem toda conduta ilícita será culposa, pois a ilicitude

é uma condição de incompatibilidade entre uma conduta e a ordem jurídica, podendo, pois,

ser reconhecida em circunstâncias várias, inclusive quando ausente ou desnecessária a

discussão sobre o elemento subjetivo da conduta. Este especto é de especial relevância para

a solução do problema da não expedição de regulamentos administrativos pela

Administração Pública brasileira e, bem por isso, será abordado novamente, em tópico

específico.

Passemos, pois, à análise da dissensão acerca das omissões estatais,

primeiramente no plano doutrinário. Pois bem, a conceituada administratista brasileira

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em defesa da tese da responsabilidade subjetiva, refere que

“nessa hipótese (de omissão), existe uma presunção de culpa do Poder Público. O lesado

não precisa fazer a prova de que existiu a culpa ou dolo. Ao Estado é que cabe demonstrar

que agiu com diligência”.1196

José Cretella Júnior, seguindo a mesma linha, aduz que nas hipóteses em que o

Estado reúne condições de agir para evitar um resultado danoso e ainda assim permanece

inerte, está configurada a negligência estatal, ou ainda, em menor escala, a imperícia ou a

imprudência, que são espécies de culpa em sentido estrito1197. Em casos assim, o Estado

1194 Para Sinde Monteiro, “o juízo de ilicitude pressupõe necessariamente uma ponderação entre o valor da acção e do desvalor do resultado, de bens e de interesses”. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390. 1195 Segundo a doutrina de Teresa Ancona Lopez, “O conceito de ilicitude (abuso do direito e também ato ilícito) não se confunde com a noção de culpa. O ilícito é o que é contra o direito. Diz respeito ao ato em si, objetivamente considerado, desligado da intenção do sujeito”. LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas..., cit., 2006, pp. 111-152. 1196 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2013, p. 717. 1197 Para Cretella Junior, “a omissão configura a culpa in omittendo ou in vigillando. São casos de inércia, casos de não atos. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como o bonus administrador. Foi negligente. Às vezes imprudente ou até imperito. Negligente se a solércia o dominou; imprudente se confiou na sorte; imperito; se não previu a possibilidade de concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada a ideia de inação, física ou

296

deverá responder pelos danos decorrentes de sua omissão culposa, sendo, pois,

subjetiva1198 a responsabilidade estatal em tais hipóteses.

Na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, importante administrativista

brasileiro e talvez o maior defensor da corrente subjetivista, a omissão pura e simples do

Estado não se afigura suficiente para fazer emergir a responsabilidade estatal. E é assim

porque, diz ele, inexistindo obrigação legal de atuar para impedir a ocorrência de um

prejuízo a outrem, seria verdadeira incoerência imputar ao Estado uma responsabilidade

que não é sua, simplesmente em razão de não ter dado causa ao dano por sua inércia.1199

Igualmente, ao comentar a inatividade administrativa, a Professora Lúcia Valle

Figueiredo se posiciona no sentido de exigir-se a prova da culpa, ainda que consagre o

texto constitucional a responsabilidade objetiva, pois, segundo referida autora, não há

como se verificar a adequabilidade da imputação ao Estado na hipótese de omissão, a não

ser pela teoria subjetiva, pois se de fato o Estado omitiu-se, há de se perquirir se havia o

mental”. CRETELLA JÚNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. 2. Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 236. 1198 É certo que as pessoas jurídicas são desprovidas de vontade própria. Tais entes manifestam sua vontade (aquela emanada da lei) por meio da atuação dos agentes públicos que ocupam cargos e empregos na estrutura administrativa do Estado. A atuação desses agentes será imputada à Administração Pública quando relacionada ao cumprimento de suas atribuições legais, ou aos próprios agentes, quando desconectada da atividade administrativa. Vejamos, quanto a isso, a lição de Sousa e Matos: “As pessoas colectivas administrativas, como as pessoas colectivas em geral, actuam através das pessoas físicas que são os seus titulares de órgãos e agentes. Como estes também praticam actos de índole estritamente privada, que nada têm que ver com as funções por si exercitadas, e como tais actos podem provocar danos, coloca-se o problema da delimitação entre a responsabilidade administrativa das pessoas colectivas administrativas e dos seus titulares de órgãos e agentes, por um lado, e a responsabilidade estritamente pessoal destes últimos, por outro. O critério relevante é o da imputação: há responsabilidade administrativa pelos prejuízos provocados por actos que sejam imputados a uma pessoa colectiva administrativa (actos funcionais). Os actos não funcionais são actos da esfera privada das pessoas que os praticam; a eventual responsabilidade civil a que dêem lugar é estritamente pessoal, nada tem que ver com a administração pública ou o direito administrativo e está sujeita ao regime geral da responsabilidade civil constante do CC.” SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, pp. 18-19. 1199 Para Mello, “Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2015, pp. 1041-1042.

297

dever de agir. Ou, então, se a ação estatal teria sido defeituosa a ponto de se caracterizar

insuficiência da prestação de serviço.1200

José dos Santos Carvalho Filho também entende que a responsabilidade civil

extracontratual do Estado, no caso de conduta omissiva, não se compatibiliza com a ideia

geral da responsabilidade objetiva. Exige-se que a omissão seja ilícita, para ele, culposa:

“A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder

Público, de impedir a consumação do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas omissões

estatais, a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade, como ocorre

nas condutas comissivas”1201. Nesse contexto, somente pode ser imputada responsabilidade

ao Estado quando houver uma correlativa obrigação de agir para evitar o dano,

circunstância que sinaliza para uma responsabilidade estatal baseada na culpa anônima,

caracterizada pela faute du service. Deve-se, pois, demonstrar a culpa administrativa ou do

serviço, mas não a culpa ou o dolo do agente, porquanto despicienda.1202

A corrente que sustenta a responsabilidade subjetiva para os danos provocados

por omissão baseia-se na opinião de autores como Antunes Varela, para quem “A omissão

como pura atitude negativa não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pelo

lesado, sendo assim a omissão somente será causa do dano se houver o dever jurídico

especial de praticar um ato que provavelmente teria impedido a consumação desse

dano”.1203

Carlos Alberto Fernandes Cadilha, comentando o novo regime de

responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas vigente em

Portugal (Lei nº 67/2007), que expressamente prevê a responsabilidade do Estado por

omissão1204, destaca que as condutas negativas relativamente ao exercício da função

administrativa somente gerarão o dever de indenizar do Estado se resultarem de conduta 1200 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 172. 1201 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2016, p. 597. 1202 Conforme CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. Salvador: Ed. jusPODIVM, 2015, p. 364. 1203 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações..., cit., 2000, p. 528. 1204 Portugal. Lei nº 67, de 31 de dezembro de 2007. Verbis: Art. 7º, nº 1: “O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício”. (...) Art. 9º, nº 1: Consideram-se ilícitas as acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.

298

culposa do agente. Afirma o mencionado autor, em síntese, que “A violação do dever de

agir concretiza a ilicitude do facto omissivo; mas é ainda necessário que o facto seja

imputável ao titular do órgão, funcionário ou agente a título de culpa e que (...) se verifique

entre a omissão e o dano um nexo de causalidade”.1205

Os principais argumentos utilizados pela doutrina brasileira que defende a

responsabilidade subjetiva nos casos de omissão do Estado repousam em dois pilares: o

primeiro se baseia na interpretação da norma contida no § 6º do art. 37 da Constituição,

que prescreve que “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros (...)”, dando a entender, segundo a corrente subjetivista,

que apenas as condutas positivas estariam abarcadas na responsabilidade objetiva; o

segundo se alicerça no princípio da proporcionalidade, pois impor ao Estado o dever de

reparar os danos decorrentes de toda e qualquer omissão – genérica e específica – seria

demasiado injusto e irrazoável.

Em lado oposto, ou seja, entendendo que a responsabilidade objetiva se aplica

tanto para as ações quanto para as omissões estatais, podem ser citados nomes também de

peso no cenário do direito público nacional1206. José Afonso da Silva, por exemplo,

defende que a responsabilidade do Estado é sempre objetiva, sustentando que tal

responsabilidade é informada a partir da valoração do elemento subjetivo apenas na relação

travada entre a Administração e o agente causador do dano, necessária para fundamentar a

ação regressiva imposta pela Constituição.1207

João Aguinaldo Gandini e Diana Salomão não admitem que o legislador

constituinte de 1987/1988, justamente num momento de grande progresso em relação ao

tema da responsabilidade civil extracontratual do Estado, pudesse retroagir para fixar a

responsabilidade objetiva apenas para as condutas comissivas.1208

1205 CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. O novo regime de responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas pelo exercício da função administrativa. Disponível em: https://www.csm.org.pt/ficheiros/eventos/6encontrocsm_carloscadilha2.pdf Acesso em: 27.05.2015. 1206 Além dos autores que aderem à responsabilidade objetiva para os casos de omissão, mencionados no texto, deve-se fazer referência à existência de vários outros, como destaque para CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade..., cit., 1995, p. 40; MEDAUAR, Odete. Direito..., cit., 2015, p. 433; e BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 190. 1207 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2012, pp. 658-659. 1208 Segundo esses autores, “Entender-se que o legislador brasileiro, muito bem informado, à época, da evolução do instituto, teria recuado no tempo, estabelecendo a responsabilidade objetiva apenas para os casos

299

Cavalieri Filho, na sua elogiada obra “Programa de Responsabilidade Civil”,

também rechaça a ideia de que as condutas omissivas do Estado não estariam cobertas pela

responsabilidade objetiva. Para o autor, o ato ilícito, na moderna sistemática da

responsabilidade civil, não mais se apresenta sempre com o elemento subjetivo (culpa), tal

como definido no art. 186 do atual Código Civil brasileiro. Há, também, o ato ilícito em

sentido lato, que se traduz na mera contrariedade entre a conduta e o dever jurídico

imposto pela norma, sem qualquer referência ao elemento subjetivo ou psicológico, e que

serve de fundamento para toda a teoria da responsabilidade objetiva1209. A omissão, em

termos mediatos, carrega em si “o frustrado princípio ativo do dever estatal não-

cumprido”1210. Ainda segundo o mencionado autor, é necessário, também, distinguir entre

a omissão genérica do Estado, hipótese em que o poder público não estaria obrigado a

reparar eventuais danos, e a omissão específica, em que o Estado responderia de forma

objetiva.1211 De fato, nem toda omissão estatal deverá ser examinada à luz da teoria da

culpa. Com efeito, as omissões específicas retratam situações em que há um dever jurídico

e individualizado de agir, seja porque uma conduta administrativa anterior tornou

necessária a ação para evitar o evento danoso, seja porque a ordem jurídica determinou

alguma conduta positiva ao agente estatal.

Por fim, também o professor Juarez Freitas compartilha do entendimento de que

tanto as condutas comissivas quanto as omissivas estão cobertas pela responsabilidade de conduta comissiva, retroagindo, no que tange à omissiva, aos tempos da culpa civilística ou da faute du service, seria demasiado. Aliás, a responsabilidade objetiva já vinha consagrada no direito brasileiro desde a Constituição Federal de 1946 (art. 194). Por que, então, o legislador constitucional, ao invés de avançar, teria preferido recuar, distinguindo as duas condutas? Qual o fundamento, legal e político, para a distinção? Note-se que no que concerne ao agente estatal causador do dano o constituinte avançou substituindo a expressão 'funcionário' por 'agente', muito mais abrangente. Estendeu a responsabilidade também para os particulares prestadores de serviço público (a chamada desestatização apenas engatinhava). Ora, porque, então, no que tange à conduta do agente, aquele teria recuado quase um século, para, a par da responsabilidade objetiva, fixada para a conduta comissiva, estatuir a responsabilidade subjetiva em caso de conduta omissiva?”. GANDINI, João Agnaldo Donizeti; SALOMÃO, Diana Paola da Silva. Responsabilidade..., cit., 2003, pp. 199-230. 1209 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa..., cit., 2012, p. 266 e ss. 1210 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 181. 1211 Segundo Cavalieri Filho, “Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, cria a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 266 e ss.

300

objetiva, ao afirmar que “não há nada de substancial, no sistema brasileiro, que justifique

um tratamento radicalmente distinto entre ações e omissões: a responsabilidade é

proporcional”1212. Com efeito, a responsabilidade objetiva do Estado merece ser traduzida

como obrigação de reparar ou compensar os danos materiais e imateriais causados a

terceiros por ação ou omissão desproporcional e antijurídica dos agentes públicos, quando

atuem nessa qualidade, pois a omissão é causa de dano anômalo e injusto, sendo

desaconselhável “enquadrá-la como simples condição para o evento danoso, tampouco

concebê-la como mera situação propiciatória”.1213

Embora todos os doutrinadores citados apresentem fortes argumentos para suas

teses, sejam elas objetivistas ou subjetivistas, parece certo, pelo menos em relação a

alguns, que existe um equívoco conceitual na abordagem: a expressão conduta ilícita não é

nem pode ser utilizada como sinônimo de conduta culposa. Conforme já salientado, toda

omissão culposa será à evidência uma omissão ilícita, por afrontar a ordem jurídica, no

entanto nem toda conduta ilícita será, necessariamente, culposa. Desse modo, mesmo que

não haja culpa do serviço ou do agente1214, ainda assim é claramente possível caracterizar

a omissão como ilícita, desde que, por exemplo, haja disposição legal expressa a

determinar a conduta positiva do poder público ou, por outro lado, que a omissão contrarie

os princípios que informam a atividade administrativa. Tal inatividade, num e noutro caso,

ainda que eventualmente não seja caracterizada como culposa, certamente carregará em si

uma carga de antijuridicidade.

Ao examinar as omissões ilícitas, Daniel Ferreira defende a imputação objetiva do

resultado, expressão que quer significar o “artifício jurídico por meio do qual se atribui a

um sujeito a responsabilidade por um resultado (de dano, no caso) à conta de sua não

evitação, como exigida pelo direito, ainda que diretamente produzido por outrem”1215. A

1212 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 171. 1213 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, pp. 170-181. 1214 A culpa do serviço (faute du service), culpa anônima ou simplesmente culpa administrativa tem lugar sempre que o fato que acarrete dano a um particular seja proveniente do mau funcionamento do serviço, ao contrário do que seria legítimo esperar de um serviço público eficiente e moderno; na culpa do serviço não há a necessidade de individualizar o agente público causador do dano. Diferentemente, a culpa do agente (faute de service) exige a individualização da omissão ilícita de parte de algum agente estatal, circunstância que acaba por dificultar a reparação em certos casos. Conforme RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 332 e ss. 1215 FERREIRA, Daniel. Responsabilidade Civil do Estado por Omissão: Contornos Gerais e Controvérsias. In Responsabilidade Civil do Estado – Desafios Contemporâneos (Coordenação: Alexandre Dartanhan de Mello Guerra, Luis Manuel Fonseca Pires e Marcelo Benacchio). São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 58.

301

imputação objetiva do resultado, portanto, não está conexionada à ideia de culpa ou dolo,

mas, antes, de antijuridicidade.1216

Tem-se, pois, que a consideração sobre a ilicitude da omissão deve “transcender a

abordagem subjetivista acerca da prova da imperícia, da imprudência, da negligência ou da

intencionalidade”1217 para se adequar à ideia de juridicidade, pois em qualquer conduta

(ação ou omissão) que ocasione danos a particulares o que deve ser levado em

consideração para fins de reparação é a contrariedade desta à ordem jurídica, e não

simplesmente relegar a discussão ao aspecto subjetivista da questão, hipótese que parece

atender mais ao interesse público secundário1218 do que propriamente ao interesse público

primário, compreendido na atualidade como o interesse social, ou seja, aquilo que reflete o

que a sociedade entende por “bem comum”, a “tutela daqueles valores e bens mais

elevados”1219 para o povo e não, por certo, para o aparelho administrativo. Em síntese, se o

Estado não deve ser nivelado à condição de segurador universal, “tampouco deverá ser

omisso e descumpridor dos deveres defensivos e prestacionais ou positivos”.1220

Para Juarez Freitas, quando se tratar de uma inatividade determinada ou

determinável, ensejadora do nexo causal direto – em razão do descumprimento de dever

positivo –, o ônus da prova das excludentes incumbe às pessoas jurídicas de direito público

e de direito privado prestadoras de serviço público, independentemente de indagação

adstrita à noção de omissão volutária, negligência ou imprudência, nos termos do Código

Civil, art. 927, caput1221, tendo em conta que, à semelhança do que ocorre com as condutas

positivas, a responsabilidade extracontratual por omissão haverá de ser “proporcional e

1216 Segundo Daniel Ferreira, “no estreito nicho da atuação estatal negativa não se propõe a discussão acerca da juridicidade ou da antijuridicidade da conduta imputável ao agente do Estado, na exata medida em que somente a omissão desconforme à lei (e ao Direito!) pode dar enchança à reparação patrimonial correspondente, porque reflexa da falta de cumprimento regular de um dever legalmente estatuído, qual seja e em reprise, o de evitar o dano”. FERREIRA, Daniel. Responsabilidade..., cit., 2010, p. 58. 1217 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 185. 1218 É conhecida a clássica lição de Alessi, para quem o interesse público não é nada mais do que o interesse coletivo primário considerado como sujeito de tutela direta para a ação administrativa, enquanto que o interesse da Administração, enquanto entidade organizada, não representa senão um dos interesses secundários que existem em determinado grupo social. ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona: Bosch, 1970, p. 184. 1219 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 27. 1220 FREITAS, Juarez. Responsabildade..., cit., 2006, p. 185. 1221 CC/2002, art. 927. “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

302

objetiva, com a mencionada inversão do ônus da prova que não se confunde com a simples

presunção de culpa do Poder Público”.1222

Examinando os argumentos doutrinários antes expostos, não há dúvidas de que o

principal fato gerador da divergência sobre a responsabilidade estatal no Brasil é a redação

da norma contida no § 6º do art. 37 da Constituição, que estabelece a responsabilidade

objetiva do Estado em relação aos danos causados a terceiros por agentes públicos, mas

não faz nenhuma referência expressa à omissão estatal. O teor do dispositivo constitucional

em questão é precisamente o seguinte: “As pessoas jurídicas de direito público e as de

direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,

nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Para os defensores da corrente subjetivista, o vocábulo “causarem”, utilizado pelo

legislador constituinte, estaria a indicar que somente as condutas positivas estariam

abarcadas pela regra da responsabilidade objetiva. Com o devido acatamento, tal raciocínio

não resiste aos princípios mais comezinhos de interpretação jurídica1223, pois tanto a ação

quanto a omissão podem ser causas de um resultado danoso. Daniel Ferreira, a propósito

dessa discussão, sustenta que a expressão utilizada pela Constituição (‘danos causados’) há

de também albergar as situações de danos ‘propiciados’, ou seja, “aqueles para cuja

realização a atuação do Poder Público foi imprescindível, ainda que não (direta ou

indiretamente) causadora do gravame patrimonial. É dizer, a relação entre a inação estatal

injustificável e o dano não é de causa e efeito, mas de condição”.1224

A divergência doutrinária antes exposta ganha eco também na jurisprudência dos

tribunais brasileiros, causando com isso claro prejuízo aos administrados, pois muitas

vezes casos semelhantes que são levados à apreciação do Poder Judiciário encontram

respostas totalmente antagônicas, circunstância que acaba por ofender o princípio da

segurança jurídica, além de gerar uma sensação de injustiça perante os administrados.

1222 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 181. 1223 É conhecida a antiga – mas sempre atual – lição de Carlos Maximiliano, segundo a qual “Interpretam-se amplamente as leis providas, remedial statues dos norte-americanos, as normas feitas para corrigir defeitos de outras; abolir ou remediar males, dificuldades, injustiças, ônus, gravames”. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1933, p. 222. 1224 FERREIRA, Daniel. Responsabilidade..., cit., 2010, p. 56.

303

Apesar de os tribunais brasileiros não se entenderem em relação aos danos

provocados pelas omissões estatais, é possível afirmar que, neste momento, ainda

predominam as decisões que se fundam na tese subjetivista. No entanto, vários juízos e

tribunais (desde a 1ª instância até o Supremo Tribunal Federal) têm proferido aqui e acolá

decisões condenando o Estado por dano decorrente de omissão, com base na

responsabilidade objetiva.1225

Ocorre que o mesmo Supremo Tribunal Federal – além de vários outros tribunais

e juízos monocráticos brasileiros – também prolata decisões declarando que os danos

provocados por omissões estatais devem ser apurados à luz da teoria da responsabilidade

subjetiva, com aferição de culpa (do agente ou do serviço)1226. Como já afirmado, esta é a

corrente que parece prevalecer neste momento, embora possa se reconhecer certa tendência

para a modificação desse entendimento.

1225 (...) A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (...) O Poder Público, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. - A obrigação governamental de preservar a intangibilidade física dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissociável do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteção efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Público nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigação, e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Público pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilância e proteção das autoridades e dos funcionários escolares, ressalvadas as situações que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento danoso e a atividade estatal imputável aos agentes públicos. (STF, RE 109615/RJ. Rel. Min. Celso de Mello. Julgamento: 28/05/1996. Primeira Turma. Publicação DJ 02-08-1996) 1226 (...) I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência -- não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. (STF, RE 382054, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 03/08/2004, DJ 01-10-2004)

304

O Superior Tribunal de Justiça, Corte brasileira de instância superior cuja

estrutura institucional só está abaixo do Supremo Tribunal Federal, guardião da

Constituição, também possui decisões fundadas na responsabilidade objetiva1227 quando o

dano resultar de omissão estatal e, outras fundadas na teoria subjetivista1228, ilustrando a

dissonância jurisprudencial.

Pois bem, após análise de precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior

Tribunal de Justiça, deve-se registrar que as decisões dos tribunais brasileiros são

proferidas muito mais levando em consideração aspectos pontuais do caso concreto do que

pelo alinhamento, pelos magistrados, às doutrinas objetivista ou subjetivista, fato que

acarreta, repita-se, grave insegurança jurídica aos administrados. O que é certo, entretanto,

é que o Estado não pode ser responsabilizado objetivamente por omissões genéricas. Não

pode, v. g., ser responsabilizado pelos prejuízos advindos da falta de policiamento efetivo,

uma vez que é inconcebível que se desenvolva em todos os lugares e momentos a

vigilância, que se encontre presente a força policial em todo e qualquer lugar que possa

ocorrer um tumulto, uma violência, um assalto.1229

De tudo que foi exposto, propõe-se agora formatar uma síntese conclusiva que

servirá de base de apoio para a elaboração do derradeiro capítulo desta pesquisa, momento

em que será analisada a possibilidade e também estruturadas as condições necessárias à

reparação de danos por parte do Estado pela não expedição de regulamentos

administrativos. As conclusões preparatórias são as seguintes:

1227 Processual civil e administrativo. Responsabilidade civil do estado. Detento morto após ser recolhido ao estabelecimento prisional. Responsabilidade objetiva do estado. Sobrevida provável (65 anos). Precedentes. 1. Tratam os autos de ação reparatória de danos advindos de delito ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Goiás contra o Estado de Goiás pleiteando indenização por danos morais e materiais bem como indenização mensal a título de pensão aos dependentes de vítima de morte em estabelecimento prisional. (...) 2. No que se refere à morte de preso sob custódia do Estado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a responsabilidade civil do ente público é objetiva. (STJ, REsp 847687/GO, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, Julgamento 17.10.2006, DJ 25.06.2007) 1228 Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Queda de árvore. Dano em veículo estacionado na via pública. Notificação da prefeitura acerca do risco. Inércia. Negligência administrativa comprovada. Dever de indenizar mantido. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. (...) 1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado nas hipóteses de omissão, devendo ser demonstrada a presença concomitante do dano, da negligência administrativa e do nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito do Poder Público. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, conquanto a Corte a quo tenha acenado com a responsabilidade objetiva do Estado, restaram assentados no acórdão os pressupostos da responsabilidade subjetiva, inclusive a conduta culposa, traduzida na negligência do Poder Público, pois mesmo cientificado do risco de queda da árvore três meses antes, manteve-se inerte. (STJ, REsp 1230155/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Julgamento 05.09.2013, DJe 17.09.2013) 1229 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 2. Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 363.

305

a) a responsabilidade objetiva do Estado relativamente aos danos decorrentes

das ações de seus agentes, sejam elas lícitas ou ilícitas, consubstancia uma garantia fundamental do administrado e também pedra angular do estado democrático de direito, razão pela qual sequer pode ser objeto de retrocesso;1230

b) as omissões, diferentemente, somente são sancionadas pela medida reparatória quando ilícitas1231. Não obstante, a ilicitude, fato gerador da responsabilidade do Estado nos casos de omissão, não pode ser automaticamente associada à ideia de culpa, pois é perfeitamente possível que uma conduta não caracterize culpa (imprudência, imperícia e negligência e ainda, por equiparação, o dolo) e mesmo assim seja considerada antijurídica e, pois, fonte de responsabilidade;12321233

c) o Estado deve responder objetivamente tanto por suas ações quanto

omissões1234. No entanto, em relação às suas ações, é possível sua responsabilização ainda que a conduta seja lícita; nas omissões1235, conquanto o Estado também responda objetivamente por eventuais danos provocados, estes somente emergirão a partir de condutas ilícitas da administração, como, por exemplo, a desobediência a mandamento legal ou constitucional;12361237

d) as omissões que podem acarretar danos e, consequentemente,

responsabilizar objetivamente o Estado são apenas as omissões específicas,

1230 Conforme lição do Professor Canotilho, a proibição de retrocesso faz com que os direitos sociais estejam garantidos como núcleo efetivo do ordenamento jurídico. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 340. 1231 Pois a omissão, examinada por seu aspecto puramente físico ou naturalístico, “é ausência de comportamento, um não fazer, um nada. Assim, como, do nada, nada surge, em si mesma, a omissão não teria relevância causal”. Conforme CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, pp. 67 e ss. 1232 Nesse sentido, SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, pp. 428-429. 1233 É possível concluir, na esteira de Cavalieri Filho, “que a omissão adquire relevância causal porque a norma lhe empresta esse sopro vital, impondo ao sujeito um determinado comportamento. Quando não houver esse dever jurídico de agir, a omissão não terá relevância causal e, consequentemente, nem jurídica.”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 67 e ss. 1234 Para Juarez Freitas, a quem acompanhamos, “A responsabilidade do Estado bem pode ser objetiva, sem que, para isso, tenha-se de acolher a indenização de qualquer dano que não se enquadre como antijurídico e desproporcional. Por essa via, afasta-se, por inteiro, a conversão absurda e bizarra do Estado em segurador universal. Mais: aplica-se vantajosamente o nexo de causalidade proporcional, que impele o Poder Público a cumprir as suas indeclináveis tarefas positivas e negativas, hoje negligenciadas. Tudo no intuito de proteger a intersubjetiva dignidade humana, além de razer respeitar a intangibilidade nuclear dos direitos fundamentais”. FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 171. 1235 Vejamos a lúcida lição de Sundfeld: “quando em pauta a responsabilidade por comportamento negativo, o Estado só responderá se houver omitido dever que lhe tenha sido prescrito pelas normas; não se sua inação for lícita. É que o conceito de omissão, em direito, está ligado ao de ilicitude. Sob o ponto de vista jurídico, a mera inação não configura omissão; esta só se apresenta quando, tendo o dever de agir, o sujeito fica inerte. Assim, o Estado não é obrigado a indenizar pelo homicídio praticado pela mulher contra o marido, dentro de casa, embora seja certo que a presença da polícia no local, antes do evento, impediria sua consumação. É que inexiste um dever jurídico de o Poder Público policiar o interior das residências; logo, não ocorreu omissão.”. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 175. 1236 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 429. 1237 A omissão que implica indenização pelo estado há de se revelar como típica (como contrária a uma obrigação ‘jurídica’ de evitar o dano) de resultado (de dano). Além disso, pressupõe sua antijuridicidade, ou seja, o fato de ser contrária ao Direito. Conforme FERREIRA, Daniel. Responsabilidade..., cit., 2010, p. 60.

306

isto é, aquelas em que o Estado deveria agir para evitar eventuais danos e mesmo assim se quedou inerte1238. As omissões genéricas, portanto, como regra não dão azo a reparações de dano, precisamente por não constituírem verdadeiro fato gerador de prejuízo ante a ausência de nexo causal direto;1239

e) a análise da ilicitude da omissão estatal deve perpassar, sempre e

necessariamente, por um exame de proporcionalidade1240, pois as “desproporções – para mais ou para menos – caracterizam violações ao princípio e, portanto, antijuridicidade1241. Além disso, a ilicitude deve ser aferida não apenas em relação às regras contidas na ordem jurídica, mas também os princípios que informam a atividade administrativa, tais como os da legalidade, eficiência e moralidade, entre outros.

A partir das proposições antes delineadas, é possível concluir, ancorado na

doutrina de Pessoa Jorge, que a concepção objetivista da ilicitude verifica apenas a conduta

em sua materialidade ou exterioridade e observa a desconformidade dela com o que o

direito queria; daí a concepção do ilícito desvinculada da ideia de culpa. Já a corrente

subjetivista defende que a qualificação de uma conduta como ilícita implica fazer-se acerca

dela um juízo de valor, que só é possível se tal conduta resultar de um ato humano,

consciente e livre1242. A corrente subjetivista, vale dizer, não leva em consideração outra

ilicitude senão aquela adveniente do conceito de culpa, em suas variadas modalidades.

Como foi possível notar, ilicitude e culpa não podem ser utilizados como termos

sinônimos. Com efeito, haverá ilicitude sempre que uma conduta for descrita como

proibida pela ordem jurídica ou, ao contrário, quando uma norma (regra ou princípio)

estiver a exigir um comportamento positivo e seu destinatário institucional se mantiver

inerte, contrariando com seu silêncio o comando legal. Numa palavra: há ilicitude quando

a conduta violar o direito1243. A conduta culposa, conquanto também seja ilícita, decorre

1238 Segundo Cavalieri Filho, “Não há dúvida, entretanto, agora já examinada a omissão pelo aspecto normativo, de que o Direito nos impõe, muitas vezes, o dever de agir, casos em que, nos omitindo, além de violar dever jurídico, deixamos de impedir a ocorrência de um resultado. Dessa forma, embora a omissão não dê causa a nenhum resultado, não desencadeie qualquer nexo causal, pode ser causa para não impedir o resultado”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 67 e ss. 1239 Conforme SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 429. 1240 Para Freitas, O princípio da proporcionalidade não estatui simples adequação meio-fim. Para ser preciso, a ofensa à proporcionalidade ocorre, com frequência, quando, na presença de valores legítimos a sopesar, o agente público dá prioridade a um deles, em detrimento abusivo de outros. Não por acaso, o princípio da proporcionalidade avulta no cotejo dos direitos fundamentais. Comum, no entanto, que haja sacrifícios aceitáveis na aplicação do direito público. O vício ocorrerá somente na instauração do sacrifício iníquo. FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 173. 1241 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 172. 1242 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 63. 1243 Para Sousa e Matos, “Ilicitude é sinónimo de antijuridicidade, que se expressa num juízo negativo (ou desvalor) formulado pela ordem jurídica (predominantemente incidente sobre o facto ou sobre o seu resultado, consoante as situações). Ilícita é, por isso, qualquer conduta que viole o bloco de legalidade (isto é,

307

sempre da violação de um dever de conduta, da falta de cuidado, de zelo, enfim. A

culpa1244 é, pois, somente uma das faces da ilicitude, ou seja, é apenas uma espécie do

gênero ilicitude. Por tal razão a doutrina clássica de Pontes de Miranda já advertia várias

décadas atrás que é absolutamente possível algo ser contrário ao direito sem que, no caso

concreto, haja a identificação de culpa de quem quer que seja.1245 A antijuridicidade,

portanto, para além de englobar as condutas culposas e dolosas individualmente

consideradas, abarca também o abuso de direito1246 e um sem número de outras condutas

que violem formal ou materialmente os valores jurídicos de um sistema1247.

Por fim, deve-se ressaltar que para além das teorias que foram desenvolvidas ao

longo dos últimos séculos para criar parâmetros fundantes de um sistema de

responsabilidade civil, parece chegar o momento de encontrar uma terceira via, isto é, de

desgarrar-se das concepções objetivistas e subjetivistas de outrora e perceber que na

responsabilidade civil dos dias atuais “há algo de intrínseco, de anterior, de pressuposto, na

concepção do dever de reparar o dano causado; algo que está antes na essência do homem,

ou mais que isso, está na essência da humanidade, da qual ele faz parte”1248. Esse algo,

segundo a doutrina de Giselda Hironaka, traduz-se no princípio da dignidade da pessoa

humana, que deve ser elevado a pressuposto inarredável à responsabilização estatal, pouco

que seja ilegal); assim, são ilícitos os actos que violem princípios ou regras constitucionais, legais ou regulamentares (ou ainda internacionais ou comunitários) ou infrinjam regras técnicas ou deveres objetivos de cuidado, bem como aqueles que violem os parâmetros pelos quais deve reger-se o funcionamento normal dos serviços”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, pp. 20-21. 1244 Segundo o disposto no art. 10º, I do RRCEC português, a culpa deve ser apreciada à luz da diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão ou agente zeloso e cumpridor. Sousa e Matos referem que a formulação contida no art. 10º, 1, é vazia e insatisfatória. Para tais autores, “Conforme é corrente no direito da responsabilidade civil, deve entender-se que estão em causa a diligência e a aptidão de um titular de órgão ou agente médios. As ‘circunstâncias de cada caso’ não podem deixar de levar em consideração os deveres funcionais do concreto titular de órgão ou agente (como resulta do art. 8º, 1 RRCEC, parte final), mas também de modo a que seja respeitado o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a mais do que aquilo que pode fazer (ultra posse nemo obligatur), mas também de modo a evitar que as condutas de titulares de órgãos ou agentes administrativos de topo sejam avaliadas segundo padrões de diligência benevolentes em razão da importância das funções que lhes estão cometidas”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 26. 1245 Dizia Pontes de Miranda que “À contrariedade a direito não é essencial juntar-se culpa”. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, Tomo II, 3ª ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, p. 197. 1246 O Código Civil brasileiro refere-se ao abuso de direito da seguinte forma: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. 1247 A propósito, Heloisa Carpena afirma que “A antijuridicidade pode resultar tanto da violação da forma como do sentido valorativo dos direitos”. CARPENA, Heloisa. Abuso de direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 58. 1248 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., cit., 2005, pp. 347-348

308

importando se a lesão é causada por ação ou omissão. Por isso, é premente a necessidade

de criar uma regra geral ou princípio fundamental que traga a certeza que somente os

danos absolutamente inevitáveis fiquem à margem de reparação. Os danos de qualquer

natureza que poderiam ser evitados pelo Estado, portanto, devem, só por isso, ser objeto de

reparação, por ser medida de justiça e equidade.1249

3.7.3. Excludentes da responsabilidade estatal no Direito brasileiro

Uma das consequências da adoção da responsabilidade objetiva com fundamento

na teoria do risco administrativo é a possibilidade conferida ao Estado de, presentes certas

circunstâncias, ver excluída ou atenuada sua responsabilidade pela ocorrência do fato

lesivo. E é assim porque a teoria do risco administrativo impõe ao Estado o dever de

indenizar somente quando o dano tiver sido produzido a partir de um comportamento

desenvolvido pelos agentes estatais, com base na comprovação do nexo causal direto. Por

tal razão, há algumas situações que excluem ou, ao menos, minimizam a responsabilidade

extracontratual do Estado. São elas: a força maior e o caso fortuito, a culpa da vítima e o

ato de terceiro. Estas causas de exclusão ou modificação da responsabilidade estatal são

cumuláveis entre si, devendo-se, nesse caso, apurar-se em que proporção cada uma delas

ocorreu, bem como se o risco criado pela Administração concorreu para o dano.1250

3.7.3.1. Caso fortuito e força maior

Há situações em que o dano experimentado pela vítima é provocado por fatos

estranhos à Administração, casos em que não se pode imputar ao Estado o dever de

indenizar. Com efeito, os eventos de força maior ou caso fortuito excluem a

responsabilidade civil do Estado, tendo em vista que a ocorrência dessas situações

1249 Segundo a doutrina de Giselda Hironaka, “A regra, enfim, é a certeza de que as lesões evitáveis devem ser reparadas. Para tanto, as prescrições do legislador, transmudadas em textos legislativos que pré-determinam e presumem a ocorrência do dano, igualmente imputam, ao agente, o dever de repará-lo. Somente os danos absolutamente inevitáveis deixarão de ser reparados, exonerando-se o responsabilizado”. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., cit., 2005, p. 350. 1250 SOUZA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., p. 40.

309

evidencia a ausência de ação estatal e, por conseguinte, também do nexo de causalidade,

pressupostos inafastáveis para a responsabilização civil extracontratual do Estado.1251

Força maior é o evento de ocorrência externa, assim entendido por ser alheio à

vontade do ser humano e, por consequência, não imputável ao Estado. Ainda que

previsíveis em alguns casos, os eventos de força maior consubstanciam situações

irresistíveis, insuperáveis, normalmente relacionadas às forças da natureza, tais como

terremotos, maremotos, ciclones, tsunamis, raios, erupções vulcânicas etc. Diversamente

da força maior, o caso fortuito se apresenta como um evento interno, isto é, relacionado

direta ou indiretamente com a conduta humana, mas que, tal como a força maior, revela-se

irresistível12521253. Não se pode confundir um motivo de força maior (ex: chuvas torrenciais

extraordinárias) com a simples omissão do poder público, nas hipóteses em que não adota

as cautelas necessárias para evitar danos em período chuvoso12541255. Embora em regra a

força maior e o caso fortuito sejam genericamente enquadrados pelo Poder Judiciário como

fatos indissociáveis, um com outro não se confunde, pois enquanto a imprevisibilidade é o

elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, a inevitabilidade o é da

força maior”.125612571258

1251 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, pp. 417-418. 1252 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 419. 1253 Conforme a doutrina clássica de Cunha Gonçalves, o caso fortuito se materializa por meio de um “fato imprevisto e irresistível”; na força maior, diferentemente, o acontecimento até pode ser previsto, mas não pode “ser dominado, pelo menos dentro das forças do devedor”. GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português, Volume IV, Coimbra: Editora Coimbra, 1932, p. 527. 1254 “A Administração Pública será responsabilizada pela reparação dos danos sofridos pelos particulares, provocados por eventos inevitáveis da natureza (chuvas torrenciais, inundações, alagamentos, deslizamentos, desmoronamentos), desde que, por sua omissão ou atuação deficiente, deixando de realizar obras que razoavelmente lhe eram exigíveis (ou as realizando de maneira insatisfatória), poderia ter evitado a causação do prejuízo, ou atenuado as suas consequências.”. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade..., cit., 1995, p. 58. 1255 Gasparini faz o seguinte alerta: “Observe-se que, em certos eventos, o fato de os danos não terem sido cauados pelo Estado não o libera da responsabilidade de indenizar se o comportamento público em relação a eles foi culposo ou doloso. Logo, se cabia ao Estado desobstruir as galerias de águas pluviais e não o fez, ocorrida a inundação em razão dessa negligência, a indenização é devida”. GASPARINI, Diogenes. Direito..., cit., 2010, pp. 1107-1108. 1256 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 71. 1257 Segundo o disposto no art. 393 do Código Civil de 2002, força maior e caso fortuito compreendem “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”. 1258 Irene Nohara sustenta que o novo Código Civil conferiu idêntico tratamento à força maior e ao caso fortuito, porquanto de ambos decorrem efeitos inevitáveis. Segundo esta autora, “Tendo em vista a definição conjunta dada aos termos, que são analisados em função da inevitabilidade dos efeitos, já não se discute mais as diferenças entre eles, pois se trata de assunto muito controvertido, havendo entendimentos opostos tanto na

310

Se o evento de força maior rompe o nexo de causalidade e, por isso, isenta o

Estado de responsabilidade, no caso fortuito há um outro detalhe a ser observado, qual

seja, se se trata de caso fortuito interno, que não tem o condão de excluir a

responsabilidade estatal, ou de caso fortuito externo, este sim capaz de romper o liame

causal e isentar o Estado de responsabilidade. Com efeito, o caso fortuito interno1259 é

aquele que se insere na “linha de desdobramento natural da atividade desenvolvida pelo

agente, de modo que sua tão só ocorrência não será capaz de eliminar o nexo causal,

obrigando o agente à indenização. Já no caso fortuito externo não se há cogitar o dever de

indenizar”.1260126112621263

seara do Direito Civil como no Direito Administrativo”. NOHARA, Irene Patrícia. Direito..., cit., 2012, pp. 785-786. 1259 Braga Netto exemplifica o fortuito interno da seguinte forma: “Digamos que, durante viagem de ônibus, o motorista sofre um ataque cardíaco e o ônibus se desgoverna. Ou há o estouro de um dos pneus. Ou defeito nos freios. Em todos esses casos, o dano guarda relação com a atividade desenvolvida pela empresa, havendo, em consequência, responsabilidade civil por danos oriundos desses fatos, ainda que imprevisíveis (de nada valerá a empresa provar que os motoristas passam por exames preventivos periódicos, ou mesmo que todos os pneus e freios da frota de ônibus estão em excelentes condições de conservação. Ainda que prove esses fatos, a empresa responderá pelos danos). Tais acontecimentos fazem parte do chamado risco da atividade”. BRAGA NETTO, Felipe P. Manual..., cit., p. 138. 1260 GUERRA, Alexandre Dartanham de Mello. Hipóteses de Não Incidência de Responsabilidade Civil do Estado. In Responsabilidade Civil do Estado – Desafios Contemporâneos (Coordenação: Alexandre Dartanhan de Mello Guerra, Luis Manuel Fonseca Pires e Marcelo Benacchio). São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 322. 1261 “A concessionária de serviço público não responde pelo roubo a mão armada ocorrido no interior do ônibus”. (STJ, REsp 331.801, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgamento 05/04/10) 1262 A Professora Odete Medauar diferencia força maior e caso fortuito, para sustentar em seguida que diante de um evento de força maior o Estado não deve indenizar, ao passo que na ocorrência de caso fortuito pode haver a responsabilização, se presente o nexo causal. Vejamos: “Habitualmente se mencionam duas locuções no tema das excludentes da responsabilidade do Estado; a força maior e o caso fortuito. Não há uniformidade na doutrina administrativista brasileira quanto ao significado de cada uma; o que para alguns é caso fortuito, para outros é força maior. Nos dicionários a locução força maior vem mencionada como algo irresistível, enquanto o caso fortuito traduz-se como acidente. Entre os fatores de exclusão está a força maior, expressa em irresistíveis fatos da natureza, por exemplo: inundação de rio, ressaca de mar na praia, queda de raio, tremor de terra, chuva de granizo (...). O caso fortuito diz respeito a um acidente ou falha material, técnica ou humana, sem ciência precisa do motivo. Nesta hipótese, assemelhada ao chamado fato das coisas, pode haver responsabilização, se presente o nexo causal”. MEDAUAR, Odete. Direito..., cit., 2007, p. 373. 1263 No mesmo sentido, afirma Araújo que “no caso fortuito, em que a causa permanece desconhecida, diferentemente do que sucede na força maior, inexiste a possibilidade exonetarória quando a responsabilidade é fundada no risco”. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso..., cit., 2007, p. 743.

311

3.7.3.2. Fato da vítima

A culpa da vítima também exclui ou, ao menos, atenua a responsabilidade estatal.

Pensar diferente seria atentar contra o próprio direito, pois não se concebe como situação

juridicamente aceita por qualquer ordenamento que uma pessoa tenha dado causa a um

dano injusto e, ainda assim, seja indenizada pelos prejuízos eventualmente

experimentados1264. Por isso, se o prejuízo ocorreu por culpa exclusiva da vítima, será

excluída por completo a responsabilidade do Estado1265; se, contudo, “houver culpa parcial

da vítima (ou concausa), parcial será o dever indenizatório”1266, sendo, pois, neste caso,

atenuada a responsabilidade estatal.1267

Portanto, no caso de culpa exclusiva da vítima, em verdade o causador do dano

não passa de “mero instrumento do acidente”1268, porquanto ausente o necessário liame

de causalidade entre o seu ato e o prejuízo experimentado. Com efeito, estarão presentes

os dados: existência de uma vítima, realização de função administrativa e dano. Mas a

culpa, decisivamente, não foi do agente público, não sendo a lesão, por isso, objeto de

responsabilização estatal, em razão de a causa não ter sido idônea: a vítima concorreu

para o evento.1269 Tais circunstâncias evidenciam, pois, a ausência de relação causal entre

a conduta estatal e o evento danoso.

1264 Sousa e Matos alertam que “a culpa do lesado não exclui em abstracto a efectivação da responsabilidade civil; o juízo sobre a subsistência, e em que termos, do direito à indemnização será efectuado em concreto pelo tribunal na acção de indemnização que for intentada”. SOUZA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2007, p. 34. 1265 “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva com base no risco administrativo, é abrandada ou excluída pela culpa da vítima”. (STF, RE 234.010, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 23/08/2002) 1266 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 178. 1267 Importante o alerta de Teresa Ancona Lopez, para quem “a indenização no caso de concorrência de culpas será medida não pelo dano de cada um, mas pela culpa, ou melhor pela gravidade da culpa, do autor e da vítima do dano”. LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas..., cit., 2006, pp. 111-152. 1268 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito..., cit., 2010, p. 463. 1269 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso..., cit., 2007, p. 741.

312

3.7.3.3. Fato de terceiro

Por fim, tem-se ainda como causa excludente de responsabilidade do Estado o

chamado fato de terceiro1270, circunstância que se verifica quando o dano é provocado não

em virtude de uma conduta estatal, mas em decorrência de ato praticado por pessoa não

integrante dos quadros da Administração1271. Assim, se um terceiro acarreta dano ao

particular por meio de conduta própria, sem que o Estado pudesse, em condições normais

de cautela, impedir ou mesmo minimizar o prejuízo1272, não há que se cogitar em

responsabilizar civilmente o Estado, haja vista a inexistência de nexo de causalidade,

elemento obrigatório no que tange à responsabilidade estatal, seja ela objetiva ou

subjetiva.1273

Pois bem, afora as hipóteses de exclusão ora mencionadas de forma perfunctória,

serão analisadas na última parte desta pesquisa outras eventuais hipóteses de exclusão de

responsabilidade e causas de justificação especificamente conexionadas com a não edição

de regulamentos administrativos por parte da Administração Pública, a fim de identificar

os casos de inatividade normativa que não constituem fatos geradores de responsabilidade

civil estatal.

1270 Responsabilidade civil. Recurso especial. Correios. Roubo de cargas. Responsabilidade civil objetiva. Exclusão. Motivo de força maior. (...) 3. A força maior deve ser entendida, atualmente, como espécie do gênero fortuito externo, do qual faz parte também a culpa exclusiva de terceiros, os quais se contrapõem ao chamado fortuito interno. O roubo, mediante uso de arma de fogo, em regra é fato de terceiro equiparável a força maior, que deve excluir o dever de indenizar, mesmo no sistema de responsabilidade civil objetiva. (STJ, REsp 976564/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgamento 20/09/2012, DJe 23/10/2012) 1271 Nessa hipótese, conforme leciona Araújo, “A equação dos dados dirigidos à causalidade responsabilizante não chega a se formar, pois não ocorre no caso de culpa devidamente comprovada de terceiro, quer a ação danosa, quer a omissão prejudicial do Estado, mas sim de um terceiro, estranho, naquele exato momento, à relação Estado-administrado”. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso..., cit., 2007, p. 741. 1272 Araújo observa a necessidade de comprovar que o ato de terceiro deve ser considerado causa idônea a gerar o dano. “Assim, havendo a ação direta de terceiro, que não possa ter sido objeto de neutralização pelo Estado, em termos razoáveis, dentro dos cuidados usuais exigíveis, não há como negar a hipótese de excludente, pois há inclusive um traço de inevitabilidade quanto à ação humana que desencadeou o evento danoso”. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso..., cit., 2007, p. 742. No mesmo sentido: NOHARA, Irene Patrícia. Direito..., cit., 2012, p. 785. 1273 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 422.

313

3.7.4. A responsabilidade do agente público e o dever de regresso do Estado

No Brasil, a mesma norma constitucional que proclama a responsabilidade civil

objetiva do Estado pelos danos decorrentes das ações – ou omissões – de seus agentes

também impõe o direito (na verdade dever) de regresso em favor do Estado em relação ao

agente causador do dano, desde que, neste caso particular, reste comprovada a conduta

culposa do agente (culpa em sentido amplo)1274. Na verdade, o art. 37, § 6º da Constituição

consagra dupla garantia: primeiramente, em favor do particular, possibilitando-lhe ação

indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste

serviço público; e outra, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa

e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional pertencer.12751276

Portanto, qualquer dano eventualmente provocado a terceiros por agente público

que, ao atuar – ou não atuar, quando deveria –, tenha se valido da especial condição de

agente estatal, será imputado não diretamente a ele (agente), mas sim ao Estado. Após o

pagamento, pelo Estado, da indenização eventualmente cabível e restando comprovado que

o prejuízo resultou de atuação culposa ou dolosa do agente, terá então lugar, em favor do

poder público, o direito de regresso previsto na Constituição, que na verdade não se traduz

numa mera faculdade estatal, mas em verdadeiro poder-dever, conforme impõem os

princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do interesse público.12771278

1274 O dever de regresso será exercido sempre que o Estado comprovar que houve imprudência, negligência ou imperícia do agente (modalidades de culpa em sentido estrito) ou ainda o dolo. 1275 BINENBOJM, Gustavo. Temas..., cit., 2007, pp. 36-37. 1276 “(...). O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE nº 327904/SP, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento 15.08.2006) 1277 O Projeto de Lei sobre responsabilidade civil do Estado (PL nº 412/2011), já mencionado anteriormente, de autoria do Deputado Hugo Leal (PSC/RJ), dispõe em seu art. 9º sobre o dever de regresso contra o agente público causador do dano. Vejamos: Art. 9º A responsabilização dos agentes será, em qualquer caso, efetivada regressivamente. § 1°. Identificado o agente causador do dano, e apurado seu dolo ou culpa, impõe-se o ajuizamento da ação de regresso.

314

Assim, proposta a ação reparatória em desfavor do Estado ou de seus delegados,

estes, tão logo cumpram o dever constitucional1279, deverão, nas hipóteses em que restar

comprovada a conduta culposa do agente estatal, cobrar-lhe regressiva e

obrigatoriamente1280 todos os valores despendidos pelo poder público a título de

indenização. O ônus da prova da culpa do agente, óbvio, incumbe a quem alega, neste

caso, o Estado.

A obrigatoriedade da ação de regresso e também a discussão sobre sua

imprescritibilidade têm suscitado alguns debates doutrinários e jurisprudenciais. Sobre o

assunto, José Afonso da Silva já afirmava há muito que tal favor era “destoante dos

princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (‘dormientibus non sucurrit

ius’)”1281. Sobre o tema, recentemente o Supremo Tribunal Federal modificou o

entendimento até então consolidado, declarando em julgamento de repercussão geral que

“é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito

civil”.1282 A demanda regressiva contra o agente público causador do dano, neste novo

cenário desenhado pelo STF, deverá ser proposta no prazo de cinco anos.12831284

§ 2°. A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida. 1278 Para Irene Nohara, o regresso por dolo ou culpa “não se trata de mera faculdade do Poder Público, mas verdadeiro dever, uma vez que se relaciona com a defesa da res pública, ou seja, do erário, e a Administração não pode dispor dos interesses públicos”. NOHARA, Irene Patrícia. Direito..., cit., 2012, p. 780. 1279 Segundo o STF, “a ação de "volta" ou de "retorno" contra aquele agente que praticou ato juridicamente imputável ao Estado, mas causador de dano a terceiro. Logo, trata-se de ação de ressarcimento, a pressupor, lógico, a recuperação de um desembolso. Donde a clara ilação de que não pode fazer uso de uma ação de regresso aquele que não fez a "viagem financeira de ida"; ou seja, em prol de quem não pagou a ninguém, mas, ao contrário, quer receber de alguém pela primeira vez. (STF, RE 327409/SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJU 08.09.2006, p.28) 1280 No âmbito da Administração Pública direta da União, além de suas autarquias e fundações públicas, o dever de regresso tem previsão expressa na Lei nº 8.112/90, que dispõe em seu art. 122, o seguinte: “Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. § 1o A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. § 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. § 3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.” 1281 SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2012, p. 675. 1282 (STF, RE 669069/MG, Re. Min. Teori Zavascki, Plenário, Julgamento: 03.02.2016) 1283 Conforme art. 1º do Decreto nº 20.910/1932: “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Como as ações reparatórias propostas contra o Estado prescrevem em cinco anos, as demandas regressivas, pelo princípio da isonomia, também devem se sujeitar ao mesmo prazo.

315

Em relação ao dever de regresso em desfavor do agente público, nos casos em que

este houver dado causa ao dano, por dolo ou culpa, pensamos que não há espaço para

polêmicas de qualquer natureza. A ação regressiva, nas hipóteses em que cabível,

materializa ato vinculado da Administração, porquanto claramente não se situa na esfera

da discricionariedade administrativa, pois não seria lógico conceber que “num sistema

constitucional que adotasse o princípio da moralidade pública, pudesse ficar ao arbítrio do

agente público competente a eleição sobre o exercício do regresso, que é um direito da

sociedade”12851286. A jurisprudência, conforme não poderia deixar de ser, também tem

entendido pela obrigadoriedade da ação regressiva.1287

O princípio do regresso contra o autor do dano, quando este se origine de culpa ou

dolo, segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, atualmente ministra do STF, “atenta para o

direito da sociedade ao Estado moral, à ética no exercício das funções públicas”1288. Assim,

continua a autora, “se de um lado não se pode deixar ao desabrigo os direitos maculados

dos particulares por um comportamento imputável ao Estado, também é exato que a

sociedade não deve arcar com os ônus decorrentes de condutas equivocadas dos agentes

públicos”.1289

Registre-se que em Portugal o dever de regresso consta expressamente do novo

Regime de Responsabilidade Civil do Estado e demais entidades públicas (Lei nº 67/2007),

no seu art. 6º, 112901291. A propósito, ao comentar o novo regime de responsabilidade estatal

português, o professor Vieira de Andrade destaca a obrigatoriedade do dever de regresso,

1284 Embora a prescrição quinquenal seja aceita pela jurisprudência majoritária, há precendentes no sentido de considerar o prazo prescricional de 3 (três) anos previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002. 1285 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso..., cit., 1999, p. 201. 1286 Para Irene Nohara, “Se o Poder Público pagar a indenização e não se ocupar da responsabilização do agente, haverá ausência de punição do culpado, o que tem potencial de provocar nos agentes públicos atitudes de descaso, ou seja, de reiterada negligência, imprudência e imperícia, já que, na prática, não serão eles próprios a arcarem com o prejuízo”. NOHARA, Irene Patrícia. Direito..., cit., 2012, p. 781. 1287 “O que é preciso é que as Procuradorias dos órgãos públicos se compenetrem de que devem aforar a competente ação regressiva contra o agente público que agiu com dolo ou culpa (CF, art. 37, § 6º)”. (STF, Ag. 167.659-1, Rel. Min. Carlos Velloso, Julgamento: 18/06/1996) 1288 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 118. 1289 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios..., cit., 1999, 118. 1290 Lei nº 67/2007, art. 6º, 1 – O exercício do direito de regresso, nos casos em que este se encontra previsto na presente lei, é obrigatório, sem prejuízo do procedimento disciplinar a que haja lugar. 1291 Segundo Sousa e Matos, “O exercício do regresso é juridicamente vinculado, tratando-se por isso de um verdadeiro dever jurídico (art. 6º, 1 do RRCEC, do que resulta a inadequação da expressão tradicional ‘direito de regresso’). SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 20.

316

explicitando, todavia, que há duas possíveis exceções à regra da obrigatoriedade: a

primeira refere-se ao direito de regresso contra os magistrados, no âmbito da

responsabilidade pelo exercício da função jurisdicional, já que há no art. 14, n. 2, da Lei

portuguesa nº 67/2007 competência decisória incompatível com uma obrigação

estritamente vinculada; a segunda exceção é relativa às pessoas jurídicas privadas não

integrantes da estrutura da Administração Pública, mas que exercem atividade

administrativa, já que exigência nesse sentido feriria a autonomia de gestão e patrimonial

dos particulares.1292

Como no Brasil ainda não há um regime jurídico específico de responsabilidade

civil extracontratual do Estado, por certo que não há espaço para exceções à

obrigatoriedade do dever de regresso quando envolver entidades públicas, tendo em vista o

princípio da indisponibilidade do interesse público. No entanto, é absolutamente coerente a

segunda ressalva referenciada pelo Professor Vieira de Andrade, pois enquanto o Estado

possui o poder-dever de cobrar regressivamente do agente que deu causa a um prejuízo

injusto, as pessoas jurídicas que não integram a estrutura orgânica do Estado, mas que

exercem função administrativa, poderão, diferentemente, com base em sua autonomia,

valorar sobre eventual ação de regresso.

Portanto, levando-se em conta as regras atualmente existentes no ordenamento

jurídico brasileiro e observada a advertência em relação às pessoas jurídicas de direito

privado, registrada no parágrafo anterior, entendemos, fundamentados no princípio da

legalidade, nos casos em que há regra expressa nesse sentido, além ainda dos princípios da

indisponibilidade do interesse público e da moralidade, que nas hipóteses em que restar

configurada a conduta culposa ou dolosa do agente público, a ação de regresso é de

natureza cogente, obrigatória, sob pena de responsabilidade civil, penal e administrativa da

autoridade recalcitrante.1293

1292 ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, p. 364. 1293 Conforme SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 440.

317

3.8. Excurso da responsabilidade civil extracontratual do Estado pelos sistemas português, francês e espanhol

O Brasil, como visto, ainda não dispõe de um regime legal de responsabilidade do

Estado. As infindáveis questões práticas envolvendo a responsabilidade estatal são

resolvidas à luz de um único dispositivo constitucional: o § 6º do art. 37 da Constituição de

1988. Em decorrência disso, doutrina e jurisprudência muitas vezes não se entendem sobre

temas que a priori nem apresentam grande complexidade, gerando com isso instabilidade

institucional, insegurança jurídica e, por certo, inúmeras decisões injustas sobre a matéria

da responsabilidade civil extracontratual do Estado. Por conta de tais constatações, não é

difícil perceber que a experiência adquirida a partir do estudo de sistemas jurídicos

estrangeiros apresenta uma contribuição jurídica diferenciada e rica, pois permite

transformar conhecimento teórico em experiência prática, tanto para a edição de diplomas

normativos futuros quanto para a solução de problemas que são corriqueiros em qualquer

sistema jurídico.

Quando se fala em direito comparado, pelo menos para os fins aqui almejados,

muito mais importante que as intermináveis discussões sobre a autonomia deste ramo

jurídico enquanto ciência1294 é compreender sua proficuidade1295, sendo quanto a isso

inequívoco o papel didático que o estudo comparatista propicia ao direito interno,

sobretudo quando se objetiva fornecer uma contribuição para a “melhoria do direito

nacional"1296, como é o caso desta investigação.

Posto isso, os próximos tópicos serão dedicados ao estudo dos sistemas de

responsabilidade estatal existentes em Portugal, país cuja legislação rotineiramente tem

servido de espelho para o processo legislativo interno no Brasil, e também na França e na

Espanha, de forma a manter alguma harmonia em relação ao estudo desenvolvido nos

capítulos anteriores.

1294 Ivo Dantas, dentre vários outros doutrinadores, reconhece a autonomia do Direito Comparado. DANTAS, Ivo. Direito comparado como ciência. Revista de Informação Legislativa, n. 34. Brasília: Senado Federal, 1997, p. 236. 1295 GUTTERRIDGE, H. C. El Derecho Comparado – Introducción al método comparativo en la investigación y en el estudio del derecho. Barcelona: Artes Gráficas Rafael Salvá, 1954, pp. 15-16. 1296 RORTY, Richard. Esperanza o Conocimiento? Una introducción al pragmatismo. Buenos Aires: Fundo de Cultura Econômica, 2001, p. 47.

318

3.8.1. O regime português da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas

A Constituição portuguesa de 1976 consagrou o princípio da responsabilidade

civil solidária da administração1297 e dos seus titulares de órgãos, funcionários e agentes

pelos prejuízos causados no exercício das suas funções (art. 22º CRP1298, do qual decorre

um direito fundamental dos particulares à reparação de danos, análago aos direitos,

liberdades e garantias do Título II da Parte I da CRP (art. 17º da CRP1299).13001301

Em relação ao alcance do art. 22º da Constituição portuguesa1302, Rui Medeiros

sustenta que tal dispositivo prevê unicamente a responsabilidade por ato ilícito1303; já

Moreira e Canotilho, diferentemente, defendem que o aludido dispositivo abrange não

apenas os danos ancorados na culpa, mas também aqueles advenientes de atos

lícitos.130413051306

1297 O Professor Jorge Miranda esclarece que as constituições portuguesas anteriores ao Século XX consagraram quer a responsabilidade dos empregados públicos por “erros de oficio e abusos de poder” (artigos 14º e 17º da Constituição de 1822), “abusos e omissões que praticarem no exercício das suas funções” (art. 145º, §§ 27º e 28º, da Carta) ou “abuso ou omissão pessoal” (arts. 15º e 26º da Constituição de 1838), quer mesmo a dos juízes por “abusos de poder e erros” (art. 196º da Constituição de 1822) ou “abuso de poder e prevaricações” e “suborno, peita, peculato e concussão” (arts. 123º e 124º da Carta). Por isso a afirmação do constitucionalista português de que “Não se tratava, porém, propriamente, de reponsabilidade do Estado enquanto tal”. MIRANDA, Jorge. A responsabilidade civil do Estado, a Constituição e a Lei nº 67/2007 (Portugal). In Revista Brasileira de Direito Comparado, Nº 36. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, 2010, pp. 13-27. 1298 Artigo 22.º Responsabilidade das entidades públicas O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem. 1299 Artigo 17.º Regime dos direitos, liberdades e garantias O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga. 1300 MIRANDA, Jorge. Manual..., Tomo IV, cit., 2000, p. 356. 1301 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 15. 1302 Para Jorge Miranda o art. 22º da Carta portuguesa “incorpora um prinípio geral”. Além disso, o professor português faz uma síntese sobre o teor do referido art. 22º, com as seguintes notas, dentre outras: a) “Os danos tanto podem ser danos patrimoniais como não patrimoniais, tanto danos presentes como futuros e tanto danos emergentes como lucros cessantes”; b) “Tem-se em vista todas as funções do Estado – a administrativa, a jurisdicional, a legislativa e a política stricto sensu ou governativa”; c) “Tem-se em vista quer o Estado quer qualquer outra entidade pública, assim como qualquer entidade privada enquanto participante no exercício da função administrativa, por qualquer forma”. MIRANDA, Jorge. A responsabilidade..., cit., 2010, pp. 13-27. 1303 MEDEIROS, Rui. Ensaio..., cit., 1992, p. 92. 1304 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 3ª ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993, p. 168. 1305 Ainda sobre o teor e alcance do art. 22º da Constituição portuguesa, já em 1994, isto é, bem antes da entrada em vigor da Lei nº 67/2007, Maria Luísa Duarte observava que o mencionado dispositivo constitucional limitava-se a estabelecer um modelo (abrangente) de responsabilidade estatal, do qual era

319

Antes da Constituição de 1976 já existia a LRCAP1307, que entrara em vigor em

1967 e abrangia disposições sobre responsabilidade civil delitual, pelo risco e por fato

lícito, todavia não abordava a responsabilidade civil administrativa contratual por atos de

gestão pública. Tal situação aliada às novidades incorporadas pela Constituição de 1976,

bem como o “emergir de novos problemas, práticos e teóricos”1308 fizeram com que, em

2006, fosse apresentada proposta de lei que veio a transformar-se no novo regime de

responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, a Lei nº

67/2007, de 31 de dezembro, doravante RRCEC, que entraria em vigor 30 dias após a data

da sua publicação, isto é: em 30 de janeiro de 2008.13091310 O RRCEC abrange a

responsabilidade do Estado e das demais entidades públicas nas suas três dimensões:

material, objetiva e subjetiva.1311 Além disso, abarca todas as funções do Estado – a

possível deduzir apenas alguns de seus caracteres. Nesse sentido, afirmava que que “A constituição não esgora, pois, o quadro de regulamentação que aguarda a sua densificação pelo legislador ordinário mediante o exercício do poder de conformação dos pressupostos da responsabilidade por facto das leis”. DUARTE, Maria Luísa. A cidadania da união e a responsabilidade do Estado, por violação do Direito Comunitário. Lisboa: Lex Edições Jurídicas, 1994, p. 87. 1306 Neste mesmo sentido é a doutrina de Jorge Miranda, para quem não se compreenderia que um princípio geral situado na Constituição de 1976 fosse menos abrangente que o regime do Decreto-Lei nº 48.051, nascido ainda no tempo da Constituição de 1933 - o qual contemplava responsabilidade por fatos ilícitos culposos (arts. 2º e 3º) e, em moldes de princípio geral, responsabilidade pelo risco ou por fatos casuais (art. 8º) e responsabilidade por atos lícitos da Administração que provocassem danos especiais e anormais (art. 9º). MIRANDA, Jorge. A responsabilidade..., cit., 2010, pp. 13-27. 1307 Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas (Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de novembro de 1967, revogado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro) 1308 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 15. 1309 Conforme SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, pp. 15-16. 1310 Para Maria José Rangel de Mesquita, o RRCEC “representa o culminar de um processo aberto com a aprovação da Constituição de 1976, a qual veio pôr a descoberto a inadequação – e mesmo a inconstitucionalidade superveniente – do diploma então vigente em matéria de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas: o Decreto-Lei nº 48051 de 21 de novembro de 1967”. MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas e o direito da união Europeia. Coimbra: Almedina, 2009, p. 9. 1311 Segundo a doutrina de Vieira de Andrade, no que respeita ao âmbito material, resulta inequívoco que se trata apenas da responsabilidade extracontratual das pessoas colectivas públicas, excluindo a responsabilidade emergente de contratos, além de outras de violação de outros deveres específicos; em relação ao âmbito objetivo, o RRCEC abrange os danos decorrentes do exercício de toda e qualquer atividade que integre a função administrativa, mas se parece definir restritivamente o que se considera, para efeito de responsabilidade, o que se considera função administrativa. A definição legal do conceito de função administrativa parece implicar a manutenção do regime estabelecido no Código Civil para os atos de gestão privada das pessoas coletivas públicas, embora a lei tenha abandonado essa designação tradicional; na sua dimensão subjetiva, a denominação da lei inculca que o regime visa regular a responsabilidade do Estado e demais entidades públicas – no entanto, o artigo 1º já se refere especificamente ao Estado e demais pessoas coletivas de direito público, o que parece representar uma definição do âmbito nuclear dos destinatários do Regime específico de responsabilidade. ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, pp. 360-361.

320

administrativa, a legislativa e a política stricto sensu ou governativa1312, bem como alcança

não apenas as pessoas jurídicas de direito público, mas, igualmente ao que ocorre no

Brasil, também as pessoas de direito privado quando a respectiva responsabilidade resulte

de atuações no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições e

princípios de direito administrativo.13131314

Com a entrada em vigor do novo regime de responsabilização do Estado, a ideia,

num plano otimista, era internamente conferir eficácia plena ao art. 22.º da Constituição da

República portuguesa e, na órbita externa, adaptar a ordem jurídica lusitana à moderna

jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia1315. Entretanto, segundo Jorge

Miranda a nova Lei ainda não cumpriu tais propósitos, em especial no que concerne à

“responsabilidade por omissões legislativas para além da inconstitucionalidade por

omissão, como sejam, omissões de normas de proteção de direitos fundamentais e

omissões de normas de transposição de directivas comunitárias”1316. Não obstante, é

inequívoco que o novo diploma promoveu um claro “alargamento”13171318 da

responsabilidade estatal, tudo em consonância com o que a doutrina e a jurisprudência já

acenavam.1319

1312 Para Jorge Miranda, a Lei nº 67/2007 fallha “no não tratamento da responsabilidade por actos de função política stricto sensu, da responsabilidade por preterição de decisão referendária, de responsabilidade por acções e omissões do Ministério Público (a não ser que entenda inserida na responsabilidade da Administração) e da responsabilidade por omissões legislativas para além de inconstitucionalidade por omissão, como seja, omissões de normas de proteção de direitos fundamentais e omissões de normas de transposição de directivas comunitárias”. MIRANDA, Jorge. A responsabilidade civil..., cit., 2010, pp. 13-27. 1313 MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime..., cit., 2009, p. 14. 1314 Art. 1º, nº 5, do Regime anexo à Lei nº 67/2007. 1315 Conforme a doutrina de Mesquita, ecorridos menos de seis meses do início da vigência do RRCEC, o novo regime sofreu uma primeira alteração introduzida pela Lei nº 31/2008, de 17 de julho, diploma este que veio alterar, com efeitos retroativos, o art. 7º, nº 2, do Regime – em matéria de responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função administrativa (responsabilidade por fato ilícito) – tendo em conta o desfecho da segunda ação por incumprimento intentada pela Comissão contra Portugal no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJ), já que a Lei nº 67/2007 nasceu desconforme com o Direito da União Europeia em vários aspectos. MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime..., cit., 2009, pp. 11-12. 1316 MIRANDA, Jorge. Manual..., Tomo IV, cit., 2000, pp. 362-363. 1317 NABAIS, José Casalta. Responsabilidade civil da administração fiscal. Coimbra: Editora Coimbra, 2009, p. 731. 1318 No mesmo sentido: ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, p. 368. 1319 Sousa e Matos identificam as bases legais da disciplina da responsabilidade administrativa em Portugal da seguinte forma: “A disciplina normativa mais desenvolvida da responsabilidade civil administrativa, e a única objeto de uma codificação legal, respeita à responsabilidade extracontratual por acto de gestão pública, cujo regime consta do RRCEC: este diploma regula a responsabilidade delitual, a responsabilidade pelo risco e a responsabilidade por facto lícito (a que a lei chama responsabilidade pelo sacrifício). A responsabilidade contratual por actos de gestão pública é disciplinada pelo CC, mediante remissão do CCP; as situações de terceira via da responsabilidade civil, quanto a actos de gestão pública, não são disciplinadas por qualquer

321

Comparando-se desde já o sistema de responsabilidade existente em Portugal com

a realidade brasileira, percebe-se sem esforço um gigantesco atraso normativo da matéria

em terras brasileiras, primeiro, porque no Brasil os infindáveis problemas práticos

atinentes à responsabilidade estatal são tratados apenas à luz de um único dispositivo, que

é o § 6º do art. 37 da Constituição de 1988, de onde brotam interpretações jurisprudenciais

ambíguas e muitas vezes contraditórias. Na ordem jurídica brasileira não há sequer uma

definição legal de função administrativa, o que, por si, já provoca incertezas e insegurança

aos administradores públicos e operadores do direito. Neste contexto, registre-se que a Lei

nº 67/2007 define os atos atinentes à função administrativa no art. 1º n.º 2, ao prescrever

que “correspondem ao exercício da função administrativa as acções e omissões adoptadas

no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios

de direito administrativo”, o que coloca meio de escanteio a discussão transversal a todo

direito administrativo sobre os atos de gestão pública e atos de gestão privada1320. Como o

novo regime de responsabilidade centra as atenções aos danos decorrentes da função

administrativa, adverte Cadilha que “a primeira nota que importa salientar é que à apontada

unidade de jurisdição não corresponde uma unidade de regimes jurídicos

substantivos”.13211322

De acordo com o novo regime português, a responsabilidade civil pode ser

delitual, pelo risco ou por fato lícito. Na lição de Sousa e Matos, a responsabilidade

delitual, conforme o nome está a indicar, decorre de uma conduta reprovada pela ordem

jurídica, razão pela qual também é designada por responsabilidade por fato ilícito e

culposo. A responsabilidade pelo risco e a responsabilidade por fato lícito prescindem de

regime legal, decorrendo o seu regime dos princípios gerais em matéria de responsabilidade civil e dos princípios fundamentais da atividade administrativa. A responsabilidade civil por acto de gestão privada rege-se pelo disposto no CC”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 18. 1320 Para Sousa e Matos, “A distinção entre actos de gestão pública e actos de gestão privada só suscita dificuldades quando aos contratos e aos actos materiais; os regulamentos e actos administrativos são, sem exceção, actos de gestão pública”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 17. 1321 CADILHA, Carlos Fernandes. O novo..., cit., 2015. 1322 No que respeita ao exercício da função administrativa, o Prof. Vieira de Andrade adverte que além das pessoas jurídicas de direito público (“todas aquelas que sejam como tal legalmente qualificadas”), o novo regime português é igualmente aplicável a entidades privadas, quando exerçam prerrogativas de poder público ou atuem ao abrigo de disposições ou princípios de direito administrativo, “quer se trate de entidades administrativas privadas, de criação pública, quer se trate de verdadeiros privados, quando actuem no exercício de funções públicas – concessionários ou outros privados no exercício de poderes públicos”. ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, p. 361.

322

comprovação de culpa, pelo que são responsabilidades de natureza objetiva, sendo que “a

primeira decorre de regras objectivas de distribuição dos riscos sociais, assentando na ideia

de que, apesar de não ter sido praticado qualquer facto ilícito e culposo, um determinado

dano exorbita da esfera de risco do lesado, devendo outra pessoa responder por

aquele”13231324. Já a segunda decorre da necessidade de “compensar alguém por sacrifícios

que lhe sejam impostos, mediante condutas juridicamente conformes, em benefício do

interesse público”.13251326

Os requisitos da responsabilidade delitual ou por ato ilícito estão previstos nos

arts. 7º, 11327 e 8º, 21328 do RRCEC, que relacionam os pressupostos cumulativos exigidos

para que um ato seja considerado funcional1329. No dizer de Sousa e Matos, a

responsabilidade civil delitual do Estado tem um duplo fundamento, subjetivo e objetivo.

De um ponto de vista subjetivo, o fundamento seria a vinculação da Aministração Pública

aos direitos fundamentais e o princípio do respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos

particulares; de um ponto de vista objetivo, o fundamento seria o princípio da legalidade.

Unindo o duplo fundamento, tem-se a proibição de provocação ilícita de danos na esfera

jurídica dos particulares ou, como sucedâneo, a sua reintegração mediante indenização.1330

1323 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 16. 1324 Para Vieira de Andrade, “a lei continua a estabelecer a responsabilidade exclusiva do Estado e demais entidades públicas no plano externo, perante os particulares, pelos danos causados por actuação ilícita e culposa dos seus agentes, mas só nos casos em que a culpa do agente seja uma culpa funcional e leve”. ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, p. 364. 1325 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 16. 1326 Para Mesquita, “A indemnização aos particulares pelo sacrifício reporta-se à imposição de encargos ou danos especiais e anormais causados por razões de interesse público e independentemente da função do Estado em causa. Neste caso, deve atender-se, para o cálculo da indemnização, nomeadamente, ao grau de afectação do conteúdo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado”. MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime..., cit., 2009, p. 25. 1327 RRCEC, Art. 7º, 1 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício. 1328 RRCEC, Art. 8º, 2 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são responsáveis de forma solidária com os respectivos titulares de órgãos, funcionários e agentes, se as acções ou omissões referidas no número anterior tiverem sido cometidas por estes no exercício das suas funções e por causa desse exercício. 1329 Segundo a doutrina de Maria José Rangel de Mesquita, “A responsabilidade exclusiva do Estado e demais entidades públicas passa a abranger ainda, e com caráter inovador, os danos resultantes do funcionamento anormal dos seus serviços (faute du service).”. MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas e o Direito da União Europeia. Coimbra: Almedina, 2009, p. 19. 1330 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, pp. 18-19.

323

A partir da interpretação dos arts. 7º, 1 e 8º, 2 do RRCEC, a responsabilidade por

ato ilícito emerge quando se verificarem cumulativamente cinco pressupostos: “o facto

voluntário, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade”1331. A responsabilidade por

ato ilícito, em Portugal, abrange não apenas as pessoas coletivas administrativas, mas

também os titulares de órgãos ou agentes que “do ponto de vista ontológico, praticaram o

facto voluntário ilícito, culposo e danoso”1332, conforme arts. 7º, 1, 8º, 1 e 2 do RRCEC.

Questão intrigante no direito português é a existência de uma independência parcial entre a

responsabilidade das pessoas coletivas administrativas e a responsabilidade dos titulares

dos órgãos e agentes, pois enquanto as primeiras respondem pelos prejuízos resultantes de

atos ilícitos e culposos dos seus órgãos e agentes, os titulares de órgãos e agentes,

diferentemente, respondem quando o ato ilícito for praticado com dolo ou negligência

grave.1333 Nesse contexto, é possível que um ato praticado com negligência leve seja

imputado à pessoa coletiva administrativa, que responde nestas condições, mas não ao seu

titular ou a seus agentes, que, repita-se, respondem apenas nos casos de dolo ou

negligência grave, a teor do disposto no art. 8º, 1 do RRCEC.1334

Outro aspecto importante relativo à responsabilidade por ato ilícito é a existência

de solidariedade13351336 entre as pessoas coletivas administrativas e os titulares de órgãos e

agentes, que decorre do art. 22º da Constituição portuguesa, significando com isso dizer

que a vítima do dano pode exigir a totalidade da indenização tanto da pessoa coletiva

administrativa quanto do agente público, ou ainda de ambos, à sua escolha, nos termos do

1331 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 19. No mesmo sentido: ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, pp. 360-371. 1332 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 35. 1333 Para Maria José Rangel de Mesquita, “O novo regime inova em relação ao anterior na medida em que estende o campo de aplicação do regime de responsabilidade solidária ao domínio das condutas praticadas com culpa grave”. MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime..., cit., 2009, p. 20. 1334 Segundo Vieira de Andrade, “Outra alteração significativa foi a que associou as situações em que o agente público actua ilicitamente, no âmbito e por causa das funções, com culpa grave, àquelas em que age com dolo. Agora, também em caso de culpa grave há lugar a responsabilidade solidária do agente público e da pessoa colectiva pública (esta com o direito/dever de regresso)”. ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, p. 363. 1335 Para Cabral de Moncada, a solidariedade “só faz sentido havendo fato ilícito doloso ou gravemente culposo daqueles, pois que neste caso não é curial que seja apenas a comunidade a suportar através das receitas públicas o custo imdemnizatório”. MONCADA, Luís Cabral de. A Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006, p. 28. 1336 Para Maria José Mesquita, “O regime de solidariedade no tocante às relações externas não prejudica o exercício do direito de regresso nas relações internas que passa a ser obrigatório nos casos em que se encontra previsto na nova Lei”. MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime..., cit., 2009, p. 20.

324

art. 512º1337 do Código Civil português. No Brasil, diferentemente, a responsabilidade

pelos danos que os agentes públicos, nessa qualidade, causarem a terceiros, como regra

será imputada diretamente ao Estado; o agente público somente responderá perante o

próprio Estado, em ação regressiva.

O dano por ato ilícito em Portugal ainda traz uma regra que deve ser seguida pelo

direito estrangeiro: o direito de regresso da Administração, nas hipóteses em que

cabível1338, a teor do art. 6º, 11339 do RRCEC, consubstancia-se em verdadeiro dever de

regresso.13401341

Afora a responsabilidade por ato ilícito, há também a responsabilidade civil por

ato de gestão pública, em situações nas quais a responsabilidade extracontratual é fundada

no risco, conforme dispõe o art. 11º, 1 do RRCEC13421343. Os pressupostos desta

1337 Código Civil Português, art. 512º 1. A obrigação é solidária, quando cada um dos devedores responde pela prestação integral e esta a todos libera, ou quando cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si só, a prestação integral e esta libera o devedor para com todos eles. 1338 Quando o dano resulta de ato ilícito, a possibilidade de regresso, segundo lição de Sousa e Matos, só não existirá em três hipóteses: “caso a negligência do titular do órgão ou agente tenha sido leve, porque nesse caso aquele será irresponsável (arts. 7º, 8º, 1, 2, 3 RRCEC); caso tenha havido funcionamento anormal do serviço, uma vez que nesse caso não é possível apurar a identidade do autor do facto voluntário (assim, desde o Ac. TConf. 10/7/1969, ADG 4/11/1971); caso o autor do facto voluntário tenha actuado ao abrigo de ordens ou instruções ilegais às quais devesse obediência e tenha exercido o seu direito de representação (neste caso, contudo, haverá lugar a regresso contra o superior hierárquico que emitiu as ordens ou instruções”. SOUSA, MARCELO Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 36. 1339 RRCEC, Art. 6º, 1 - O exercício do direito de regresso, nos casos em que este se encontra previsto na presente lei, é obrigatório, sem prejuízo do procedimento disciplinar a que haja lugar. 1340 Para Cadilha, “O artigo 6º prevê a obrigatoriedade do exercício do direito de regresso, por parte das pessoas colectivas públicas, em relação aos titulares de órgãos, funcionários e agentes, nos casos em que ele se encontra especialmente previsto no diploma (n.º 1), e, para esse efeito, impõe à secretaria do tribunal que tiver proferido a condenação em responsabilidade civil o dever de remeter certidão da sentença à entidade administrativa competente para adoptar as providências necessárias è efectivação desse direito (entendendo-se como tal o titular de poderes de direcção, de supervisão, de superintendência ou de tutela)”. CADILHA, Carlos Fernandes. O novo..., cit., 2015. 1341 Conforme já mencionado alhures, o professor Vieira de Andrade destaca a obrigatoriedade do dever de regresso, esclarecendo, todavia, que há duas possíveis exceções à regra da obrigatoriedade: a primeira refere-se ao direito de regresso contra os magistrados, no âmbito da responsabilidade pelo exercício da função jurisdicional, já que há no art. 14, n. 2 da mencionada Lei competência decisória incompatível com uma obrigação estritamente vinculada; a segunda exceção é relativa às pessoas jurídicas privadas não integrantes da estrutura da Administração Pública, mas que exercem atividade administrativa, já que exigência nesse sentido feriria a autonomia de gestão e patrimonial dos particulares. ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, p. 364. 1342 RRCEC, Art. 11º, 1 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público respondem pelos danos decorrentes de actividades, coisas ou serviços administrativos especialmente perigosos, salvo quando, nos termos gerais, se prove que houve força maior ou concorrência de culpa do lesado, podendo o tribunal, neste último caso, tendo em conta todas as circunstâncias, reduzir ou excluir a indemnização. 1343 Ao comentar o novo RRCEC, Mesquita faz a seguinte observação sobre a responsabilidade pelo risco: “Inova-se agora ao prever que quando um facto culposo de terceiro tenha concorrido para a produção ou

325

responsabilidade, conforme se infere a partir da análise do dispositivo mencionado, são o

fato (perigoso)1344, o dano e o nexo causal. Para Carla Amado Gomes, a avaliação da

periculosidade deve ser realizada em abstrato, e não no caso concreto, pois “uma atividade

totalmente inócua pode revelar-se extraordinariamente perigosa em razão de circunstâncias

pontuais”1345.

O regime português de responsabilidade do Estado ainda prevê outra possibilidade

de responsabilidade civil por ato de gestão pública, que é a responsabilidade por ato lícito,

em razão de que, por vezes, “a lei permite que, no exercício da função administrativa e em

benefício do interesse público, a administração sacrifique posições jurídicas subjectivas de

particulares”1346. Em alguns casos, a lei impõe à Administração o dever de reparar os danos

por esta provocados, ainda que tais danos não sejam ilícitos, como no primeiro caso

examinado, nem provocados por risco especial, como visto na outra hipótese. Trata-se,

portanto, de uma responsabilidade por fato lícito, “que decorre do princípio da justa

distribuição dos encargos públicos”1347, segundo o qual “os prejuízos resultantes do

exercício de uma atividade que visa a prossecução do interesse colectivo devem ser

suportados pela colectividade que dela beneficia e não exclusivamente pelo lesado”.1348

Para além disso, o art. 10º, 1 do RRCEC, ao dispor que “A culpa dos titulares de

órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja

razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão,

funcionário ou agente zeloso e cumpridor”, segundo Cadilha, parte de uma concepção de

culpa em abstracto, sem perder de vista as circunstâncias particulares do caso concreto,

mas tomando como referente, não já o bonus pater familias, mas o titular médio de órgão

agravamento dos danos, o Estado e as demais entidades públicas respondem solidariamente com o terceiro, sem prejuízo do direito de regresso”. MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime..., cit., 2009, p. 22. 1344 Para Sousa e Matos, “O conceito de perigo especial exprime uma potencialidade de lesão de bens que normalmente não se verifica na vida social; estão, nomeadamente (mas não apenas), abrangidos pelo conceito aqueles perigos que decorrem de circunstâncias especificamente atinentes à prossecução da atividade administrativa e que, por isso, não se verificam correntemente em atividades desenvolvidas por particulares ou em coisas que estejam na sua posse. A natureza especial do perigo não deve ser averiguada em abstracto, mas tendo em conta o concreto funcionamento do serviço, coisa ou atividade que estejam em causa”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 38. 1345 GOMES, Carla Amado. Textos dispersos sobre direito da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas. Lisboa: AAFDL, 2010, p. 92. 1346 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 41. 1347 Conforme SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 41. 1348 SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 41.

326

ou o funcionário médio. Deve-se levar em consideração, por conseguinte, que o fato

suscetível de gerar o dever de indenizar foi praticado no exercício de funções ou por causa

desse exercício (tratando-se, por isso, de uma responsabilidade funcional), pelo que

interessa avaliar a conduta do agente, não por referência ao homem comum, mas

atendendo à especial qualidade da pessoa que praticou a conduta.1349

Por fim, importante destacar um aspecto inovador do novo regime legal

português, o qual consiste no estabelecimento de uma presunção de culpa leve para a

prática de atos jurídicos ilícitos (artigo 10º, nº 21350) e para o incumprimento de deveres de

vigilância (artigo 10º, nº 31351).

3.8.2. A jurisprudência francesa como fonte de responsabilidade estatal: alguns casos emblemáticos

Se é verdade que o direito brasileiro ao longo da história foi marcadamente

influenciado pelo direito português, não é menos verdade que, quando se aborda

especificamente o direito administrativo, o surgimento, a autonomia e o desenvolvimento

deste ramo jurídico se deram a partir da inegável influência do direito francês. E é assim

também em relação ao tema específico da responsabilidade civil extracontratual do Estado,

em que a jurisprudência interna, tanto quanto possível, recebe ainda hoje alguma influência

da rica experiência francesa13521353. Daí a importância de conhecer alguns casos

emblemáticos que fundamentam a teoria da responsabilidade estatal na França, cuja

jurisprudência tem sido orientada no sentido da ampliação contínua da responsabilidade

estatal a partir de alguns fatores convergentes, com destaque para o aumento do rol das

1349 Conforme CADILHA, Carlos Fernandes. O novo..., cit., 2015; MESQUITA, Maria José Rangel de. O regime..., cit., 2009, p. 15, entre outros. 1350 RRCEC, Art. 10º, 2 - Sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos. 1351 RRCEC, Art. 10º, 3 - Para além dos demais casos previstos na lei, também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância. 1352 Tão rica é a jurisprudência francesa que o Prof. René Chapus considera que o direito administrativo francês “é basicamente jurisprudencial”. CHAPUS, René. Droit administratif général, tome 1, 12ème edition. Paris: Montchrestien, 1998, p. 6. 1353 No mesmo sentido, por todos, Laferriere, ao afirmar que “em Direito Administrativo, as regras mais importantes foram elaboradas por juízes”. LAFERRIERE, Edouard.Traité…, cit., 1989, p. VIII (Introduction).

327

atividades públicas e o desenvolvimento de ideias relacionadas à solidariedade e igualdade

dos administrados.1354

Conforme já examinado, durante o Estado liberal francês a teoria da

irresponsabilidade do Estado aparecia, na primeira metade do século XIX, como um

corolário da soberania1355, pois não se concebia naquele momento histórico que o Estado

fosse obrigado a reparar eventuais danos causados a particulares, sob pena de igualar o

ente estatal aos seus próprios súditos, algo impensado naquela altura.1356

Após esse período, a jurisprudência francesa passou a promover um alargamento

contínuo da responsabilidade estatal1357, primeiramente ao reconhecer como indenizáveis,

de início, apenas os danos provocados por atos de gestão1358 e, num segundo momento, já

no início do século XX, ampliando a responsabilização do Estado também para os danos

decorrentes dos chamados atos de império1359 (ou de autoridade)1360. Com efeito, através

do arrêt Blanco1361, de 1º de fevereiro de 1873, mencionado em praticamente toda a

literatura administrativista como um marco para o direito público1362, inaugura uma nova

era na responsabilização do Estado, porquanto reconhece os danos advenientes do poder

1354 RIVERO, J.; WALINE, J. Droit administratif, 20 éd., Paris, Dalloz, 2004, p. 399. 1355 RIVERO, Jean. Direito…, cit., 1981, p. 307. 1356 Nesse contexto, não era possível imaginar o Estado indenizando o indivíduo por prejuízos sofridos em virtude da ação dos agentes estatais. A máxima então vigente era a de que o rei não poderia cometer ilegalidade nem causar dano a ninguém (the King can do not wrong). Conforme, entre tantos, SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios..., Volumen II, cit., 2002, p. 476. 1357 Sempre com o objetivo de “melhorar o destino da vítima”. Conforme RIVERO, J.; WALINE, J. Droit…, cit., 2004, p. 393. 1358 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 308. 1359 O arrêt Tomaso Grecco, de 10 de fevereiro de 1905, reconhece o dever do Estado de indenizar não só os danos decorrentes dos chamados atos de gestão, mas também dos atos de polícia (de império). Até então os danos decorrentes dos atos de polícia não eram suscetíveis de reparação, pois vigorava para tais atos o princípio da irresponsabilidade estatal. A partir do julgamento do arrêt Tomaso Grecco, o Conseil d’Etat rompe a distinção que havia entre atos de gestão e atos de império, passando a admitir gradualmente que todos os atos estatais se sujeitassem ao princípio da responsabilidade. Disponível em: http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/10-fevrier-1905-Tomaso-Grecco Acesso em: 16.12.2016. 1360 Segundo Rivero e Waline, com o tempo foram desaparecendo os últimos vestígios da irresponsabilidade estatal: é o caso da responsabilidade por atos legislativos, atos jurisdicionais e atos de polícia. RIVERO, J.; WALINE, J. Droit…, cit., 2004, p. 400. 1361 O arrêt Blanco, julgado pelo Tribunal de Conflitos em 8 de fevereiro de 1873, confirma tanto a responsabilidade do Estado por danos causados por serviços públicos, como a competência da jurisdição administrativa para dirimir conflitos dessa natureza. Reconheceu-se, nesse julgamento, a responsabilidade civil do Estado por danos causados aos particulares por seus agentes, por meio de atos de gestão pública, ficando consagrada, também, a existência de uma responsabilidade civil administrativa independente de lei expressa, bem como a autonomia dessa responsabilidade perante aquela que emana do direito privado. Disponível em: http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/Tribunal-des-conflits-8-fevrier-1873-Blanco Acesso em 16.12.2016 1362 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 308.

328

público como danos indenizáveis. Mas não só! No aludido julgamento, o Tribunal de

Conflitos francês afastou a aplicação das regras contidas no Código Civil e passou a

reconhecer, de forma inédita, que a responsabilidade civil extracontratual da

Administração Pública deveria ser regida por regras e princípios próprios, estranhos ao

direito privado.13631364

Questão interessante no direito francês diz respeito ao sujeito responsável pela

reparação do dano, bem como ao órgão competente para o julgamento da demanda. Na

França é necessário distinguir dentre os fatos danosos, aqueles que constituem faltas

pessoais do autor, separáveis do exercício normal da função, e as falhas imputadas ao

próprio serviço, sem individualização do responsável1365. As faltas pessoais do agente

público envolvem a responsabilidade perante os tribunais comuns e de acordo com as

regras de direito privado; nos fatos danosos não separáveis da conduta dos agentes

públicos (culpa do serviço), diferentemente, o responsável pela reparação será o próprio

ente público, perante os tribunais administrativos (nesse sentido o arrêt Blanco e, alguns

meses depois, o arrêt Pelletier1366)1367. No Brasil, devido à adoção da teoria do risco

1363 O arrêt Blanco apresentou algumas preciosas contribuições para o desenvolvimento da responsabilidade estatal e, porque não dizer, do próprio Direito Administrativo. Segundo a doutrina de Morand-Deviller, tais contribuições podem ser assim sintetizadas: a) reconheceu-se a inaplicabilidade do Código Civil para solucionar problemas atinentes ao campo da responsabilidade estatal; b) fixou-se a competência da justiça administrativa para o processo e julgamento de ações de reparação de dano propostas em desfavor do Estado; c) reconheceu-se a necessidade de criação/adaptação de princípios próprios de direito público para a solução de problemas relacionados à reparação estatal. MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Cours de Droit Administratif. 6ª Ed., Paris: Montchrestien, 1999, p. 747. 1364 O arrêt Blanco, segundo René Chapus, reconheceu a existência do princípio da autonomia, ao proclamar que o regime de responsabilidade do Estado deveria seguir princípios próprios, distintos daqueles aplicáveis ao direito privado. CHAPUS, René. Droit..., Tome I, cit., 1998, p. 1130. 1365 No direito administrativo francês, portanto, convivem entre si a responsabilidade pessoal do agente e a responsabilidade da Administração, cada qual com um campo de incidência definido pela jurisprudência. Conforme LAUBADÈRE, A. de; VENEZIA, J.C.; GAUDEMET, Y. Droit..., cit., 1999, 138. 1366 O arrêt Pelletier, julgado em 30 de julho de 1873, aborda a distinção entre faute de service (falta ou falha do agente) e faute du service (falha da administração), fixando a divisão de responsabilidades entre a administração e os seus agentes em caso destes causarem danos a terceiros. Neste julgamento, o Sr. Pelletier tinha pedido a um tribunal que declarasse ilegal a apreensão do jornal que pretendia publicar e que tinha sido feito com base na lei sobre o estado de sítio. Com esse objetivo, solicitou ainda a devolução de cópias apreendidas. Embora o Conselho de Estado tenha considerado que a decisão tomada pelo representante do poder público era ilegal, entendeu ainda que o vício residia no ato decisório e não no decisor. A partir desta decisão fica esclarecida a distinção entre faute du service e faute de serviço (do agente). A falta pessoal é aquela que pode ser destacada do serviço; nestes casos a competência para julgar eventuais ações de responsabilidade civil será do Poder Judiciário. Na culpa do serviço, diferentemente, não é possível destacar imediatamente a conduta do agente do funcionamento do serviço, pois esta avaliação envolve necessariamente um juízo sobre o funcionamento da administração. Por isso, em casos de faute du service, a competência para julgamento de eventual ação reparatória é da justiça administrativa. Disponível em:

329

administrativo e, noutra perpectiva, do sistema de jurisdição única (ou sistema inlgês)1368,

pouco importa se o dano foi provocado por culpa pessoal do agente, desde que, óbvio, no

exercício de sua função pública13691370, ou se a falta estiver relacionada ao próprio

funcionamento do serviço (culpa do serviço), pois em qualquer dessas situações a conduta

danosa será imputada diretamente ao Estado, e a ação proposta tramitará junto ao órgão

judiciário competente. A culpa do agente, quando destacável, somente será importante num

segundo momento, ou seja, na ação de regresso eventualmente promovida pelo Estado em

desfavor de seu agente culposo.

Maria José Rangel de Mesquita esclarece a distinção que, no âmbito da

responsabilidade da Administração, a doutrina francesa estabelece entre as chamadas faute

de service (du fonctionnaire) e faute du service, que são dois aspectos que a faute de

l’administration ou faute administrative podem revestir. Para a autora, a faute de service

distingue-se da mencionada faute du service, pois esta tem lugar sempre que o fato ilícito

gerador de um prejuízo na esfera jurídica do particular tenha ocorrido em virtude de um

determinado serviço público ter funcionado mal e não como seria legítimo esperar. O fato

lesivo que causa danos ao particular é, neste caso, imputável ao próprio serviço que faz

parte integrante da Administração, e não a qualquer pessoa individual – titular de órgão,

http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/Tribunal-des-conflits-30-juillet-1873-Pelletier Acesso em: 16.12.2016. 1367 Conforme RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 310. 1368 Constituição brasileira de 1988, art. 5º, XXXV – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 1369 Obviamente que a conduta danosa somente será imputada ao Estado quando praticadas por agente estatal no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la. Vejamos a explicação de Sergio Cavalieri Filho: “O Estado só responde pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. A expressão grifada – seus agentes, nessa qualidade – está a evidenciar que o constituinte adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, e não a teoria do risco integral, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto é, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano. Sem essa relação de causalidade, como já ficou assentado, não há como e nem por que responsabilizá-lo. Importa dizer que o Estado não responderá pelos danos causados a outrem pelos seus servidores quando não estiverem no exercício da função, nem agindo em função dela. Não responderá, igualmente, quando o dano decorrer de fato exclusivo da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de terceiro, por isso que tais fatores, por não serem agentes do Estado, excluem o nexo causal.”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2008, p. 237. 1370 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a expressão “agindo nessa qualidade”, contida no art. 37, § 6º, da Constituição, está a indicar que “acarretam a responsabilidade do Estado não só os danos produzidos no exercício da atividade pública do agente, mas também aqueles que só puderam ser produzidos graças ao fato de o agente prevalecer-se da condição de agente público”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de..., cit., 2001, p. 815.

330

funcionário ou agente – que tenha atuado ao serviço daquela1371. Por outras palavras, o

direito francês consagra, conforme já mencionado, a existência de uma responsabilidade

pessoal do agente pelas suas faltas destacáveis, e de uma responsabilidade da pessoa

pública nos demais casos, que, vale dizer, não se excluem.13721373

Se a culpa é pessoal quando possa ser separada do exercício da função, importante

esclarecer, ancorado na lição de Rivero, que esta pode separar-se materialmente: é o caso

do fato cometido fora do exercício da função, e sem ligação com ela, e também

psicologicamente, “sempre que, apesar de cometido no serviço, revele, segundo as fómulas

clássicas de Laferrière, não ‘um administrador mais ou menos sujeito a erro’, mas ‘o

homem, com as suas fraquezas, as suas paixões, as suas imprudências’”.13741375

Havendo acumulação de culpas, a jurisprudência passou a admitir que em certos

casos, duas culpas, uma pessoal e outra imputável ao serviço, pudessem concorrer para a

efetivação do dano, caso em que o Conselho de Estado1376 reconheceu à vítima a faculdade

de escolher entre as duas responsabilidades, podendo pedir a reparação da totalidade do

prejuízo quer ao agente, perante o Tribunal comum, com fundamento na culpa, quer à

Administração, perante o juiz administrativo, com base em culpa do serviço.1377

Ainda em relação à acumulação de responsabilidades, o Conselho de Estado

acabou por admitir que sempre que a conduta culposa pessoal do agente possa ter sido

praticada por meio dos instrumentos ou dos poderes à disposição do serviço, “a culpa 1371 MESQUITA, Maria José Rangel de. Da responsabilidade..., cit., 2004, pp. 50-51. 1372 Conforme RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 310. 1373 Ainda sobre a diferenças entre faute du service e faute de service, importante fazer referência à doutrina de Georges Vedel e Pierre Devolvé, para quem a falha do serviço não pode ser imputada exclusivamente ao agente público, pela simples razão de não ser destacável da atividade administrativa. Assim, diante de um caso de faute du service, o lesado deverá propor ação de reparação de danos em face do próprio Estado, sem que para tanto sequer seja necessário individualizar eventual conduta faltosa do agente. VEDEL, Georges; DEVOLVÉ, Pierre. Droit Administratif. 12ª ed., Paris: PUF, 1992, pp. 580-581. 1374 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 333. 1375 No mesmo sentido LAUBADÈRE, A. de; VENEZIA, J.C.; GAUDEMET, Y. Droit..., cit., 1999, 139. 1376 O arrêt Anguet, de 3 de fevereiro de 1911, declarou a coexistência de culpas (do serviço e do agente), permitindo o ajuizamento de ação reparatória contra a administração ou contra o agente culposo, à escolha da vítima. O Sr. Anguet entrou numa estação de correios pouco antes da hora de encerramento dos serviços. Ao sair do estabelecimento, foi surpreendido com o trancamento das portas por alguns funcionários mesmo antes da hora oficial de encerramento dos serviços. Ao queixar-se a dois funcionários, estes o agrediram e acabaram por atirá-lo brutalmente para fora do serviço de correios. No julgamento, o Conselho de Estado decidiu que o administrado tinha o direito de pedir a compensação do Estado no valor de 20.000 francos pelos danos causados por culpa dos funcionários que praticam a ilegalidade, mas também pelo anormal funcionamento do serviço que encerrou suas atividades antes do tempo regulamentar. Disp. em: https://www.legifrance.gouv.fr/ affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007633783 Acesso em: 16.12.2016. 1377 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 334.

331

talvez se separe do serviço, mas o serviço não se separa da culpa”13781379, razão pela qual a

vítima pode processar, à sua escolha, o agente ou a própria Administração. No ponto final

desta evolução relativa à acumulação das responsabilidades, tal passou a ser admitida na

jurisprudência francesa sempre que “a culpa pessoal não careça de qualquer ligação com o

serviço”1380, passando a culpa pessoal a se transformar num “novo fato gerador da

responsabilidade das pessoas públicas, excetuando o caso em que permanece totalmente

alheia ao serviço”.1381

No Brasil, sempre que o agente público atua nessa qualidade, isto é, valendo-se da

especial condição de agente estatal, eventuais danos decorrentes desta atuação são

imputados diretamente ao Estado. Não há escolha em relação ao polo passivo da demanda;

a ação de reparação de danos, portanto, será proposta contra o ente público (ou privado,

quando exercente de função administrativa), porque assim determina a Constituição. Tal

situação abriga verdadeiro paradoxo, pois se em tese é uma medida positiva para a vítima,

na prática não é bem assim. Explica-se: o fato de a conduta danosa ser imputada ao Estado

traz segurança à vítima, pois esta terá certeza que o poder público possui condições

econômicas para suportar eventual condenação, confiança que não existiria caso a ação

fosse ajuizada diretamente contra o agente estatal. Na prática, no entanto, processar o

Estado, ao menos no Brasil, não tem sido uma tarefa fácil, pois os favores processuais

concedidos aos poderes públicos, o esgotamento de todos os recursos cabíveis, inclusive

alguns de ordem procrastinatória, a morosidade injustificável do Poder Judiciário e, por

fim, o sistema de pagamentos públicos por meio do regime de precatórios13821383, tudo

1378 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 335. 1379 No arrêt Lemonnier, de 26 de Julho de 1918, o Conselho de Estado confirmou a coexistência de responsabilidades entre o agente e a administração. Durante uma celebração anual, a Sra. Lemonnier, acabou ferida por uma bala perdida. Na sequência, o Tribunal Judicial condenou o culpado ao pagamento de uma indenização. No entanto, posteriormente o Conseil concluiu que o fato de o acidente ter resultado da falta de um agente público na execução de um serviço público não poderia privar a vítima do direito de ajuizar ação diretamente contra a administração pública. Neste caso, declarou-se apenas ser necessário que o juiz do tribunal administrativo investigue se houve uma anormalidade do serviço suficiente a atrair a responsabilidade da entidade pública. Disponível em: http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/26-juillet-1918-Epoux-Lemonnier Acesso em: 16.12.2016. 1380 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 335. 1381 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, pp. 335-336. 1382 CF/88, art. 100 da Constituição de 1988. “Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”.

332

junto, faz com que eventual indenização contra o Estado demore normalmente mais de

uma década para ser solvida.

Voltando a realidade francesa, a falha do serviço público (faute du service) ocorre

quando o serviço simplesmente não funcionou (ex: acidente de tráfego causado pela

ausência de sinalização de uma obra pública), ou quando o serviço funcionou mal ou ainda

quando o serviço funcionou atrasado13841385. Em casos assim, a responsabilidade da

Administração é uma responsabilidade autônoma, derrogatória do direito comum1386, que

não se confunde, portanto, com a falta do agente.

No entanto, sustenta Rivero o “caráter concreto da culpa do serviço”, pois o juiz,

para apreciá-la, não deve se ater a uma norma abstrata. Deveras, para decidir em cada caso

se existe ou não culpa, o juiz deve perguntar a si mesmo o que seria lícito esperar na

hipótese em questão, tendo em conta a dificuldade menor ou maior da sua missão, as

circunstâncias de tempo, de lugar, os meios de que o serviço dispunha, em pessoal ou

material, etc. Disso tudo resulta, ensina Rivero, “que a noção de culpa do serviço tem um

caráter relativo, podendo o mesmo fato, conforme as circunstâncias, ser considerado

culposo ou não culposo”.1387

A responsabilidade da Administração na França foi, em princípio, fundada

apenas na culpa (responsabilité pour faute), hipótese em que a vítima deveria comprovar a

falha na execução de alguma atividade pública, além, óbvio, do dano e do nexo causal.

Como afirmado anteriormente, a culpa do agente não pode ser separada de suas funções

públicas, sob pena de responder o próprio agente, pessoalmente, na justiça comum, e não a

Administração, perante a justiça administrativa.

1383 Esclareça-se que precatório é “a requisição, ou propriamente, a carta expedida pelos juízes da execução da sentença, em que a fazenda pública foi condenada a certo pagamento, ao presidente do tribunal, a fim de que, por seu intermédio, se autorizem e se expeçam as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições pagadoras. (...) Pelo precatório é que se formula o processo para a requisição do pagamento devido a ser feito pelo presidente do tribunal a quem se dirigir. E a este cabe ordenar à repartição competente a satisfação do pagamento em cumprimento à execução promovida”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 416. 1384 LAUBADÈRE, André de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves. Droit..., cit., 2002, p. 149. 1385 Para Laubadère, Venezia e Gaudemet “A culpa da Administração pode tomar dois aspectos: ela pode ser constituída por uma única falha cometida por um agente individualizável, que a cometeu no exercício da função administrativa, como também pode consistir numa falha cuja identificação do agente não é possível; é o serviço como um todo que deu errado, a atividade não foi desenvolvida como normalmente se poderia esperar (a culpa é do próprio serviço). , LAUBADÈRE, A. de; VENEZIA, J.C.; GAUDEMET, Y. Droit..., cit., 1999, p. 145. 1386 Conforme RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 311. 1387 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 321.

333

Com o passar do tempo, a jurisprudência francesa passou a criar uma espécie de

graduação da culpa, isto é, uma “qualidade administrativa”1388 para a culpa, a qual passou a

admitir duas situações distintas: a falta grave (faude lourde), que seria uma conduta

culposa empreendida no desenvolvimento das atividades administrativas, e a falta

simples (faute simple), consubstanciada numa conduta que, quando culposa, não era

configurada uma culpa grave, mas branda, quase aceitável, identificada mesmo em

condutas que, embora lícitas, em alguns casos poderiam constituir fatos geradores de

reparação de dano contra o poder público. No início do século XX apenas a negligência

grave era capaz de fazer emergir a responsabilidade estatal, no entanto, com o

desenvolvimento da responsabilidade administrativa, a exigência de falta grave foi

reconhecida como um escudo de proteção da Administração e, pouco a pouco, afastada

pela jurisprudência1389, sobretudo pela dificuldade que muitas vezes existe acerca da

distinção entre falta grave, leve ou levíssima.

Assim, paralelamente à responsabilidade baseada na culpa, desenvolveu-se na

França uma responsabilidade sem culpa da Administração. Em relação a esta

responsabilité sans faute, a jurisprudência exige seja feito um balanceamento entre o dano

experimentado pela vítima e as vantagens decorrentes da ação administrativa que o

desencadeou1390. Nesta categoria de responsabilidade sem culpa, quando baseada no risco

da atividade1391, hipótese em que é aplicável mesmo nos casos de atos lícitos, deverá haver

um “prejuízo anormal”1392 para vítima, assim entendido aquele que “deve exceder os

inconvenientes inerentes ao funcionamento de um serviço, às servidões que qualquer vida

coletiva impõe”.1393

1388 LAZARI, A. Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato. Torino: Giappichelli, 2005, p. 145. 1389 A exigência de culpa grave passou a ser relativizada pelo Conselho de Estado a partir da década de 1990, principalmente por meio do arrêt Theux, de 1997, que dizia respeito à responsabilidade por transporte médico de emergência, e arrêt Améon, de 1998, relativo a uma operação de salvamento no mar. 1390 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 312. 1391 A teoria do risco já foi tratada detalhadamente em tópico anterior. Não obstante, segundo a doutrina de Rivero e Waline, tal significa simplesmente que aquele cuja atividade cria algum risco de dano a terceiros, caso tal risco venha a se concretizar deverá quem o criou responder pelos prejuízos causados, pois para além dos bônus de atividade, o causador do dano deve arcar também com o ônus de sua atividade. RIVERO, J.; WALINE, J. Droit…, cit., 2004, p. 405. 1392 MOREAU, J. La responsabilité administrative. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 99. 1393 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 315.

334

Com efeito, a teoria do risco, antes mencionada, constitui o principal fundamento

para a responsabilidade sem culpa (objetiva)1394, pois a Administração, no exercício de sua

missão constitucional, rotineiramente expõe as pessoas a um risco particular, que pode ou

não se concretizar, sem culpa de sua parte. Nestes casos, “o fato gerador consiste na

realização do risco voluntariamente criado”.1395

A jurisprudência francesa tem aplicado a teoria do risco principalmente nos

seguintes casos: acidentes de trabalho sofridos pelos agentes da administração; danos

causados por coisas perigosas (ex: cabos de alta tensão, armas utilizadas pela polícia,

etc)1396; e danos causados por atividades ou técnicas perigosas.1397

Além da responsabilidade subjetiva, fundada na culpa, e a responsabilidade

objetiva, fundada no risco, a jurisprudência francesa tem reconhecido outras formas de

responsabilidade sem culpa, para além do risco. São exemplos as obras públicas (mesmo

que não sejam perigosas), inexecução de decisões judiciais, medidas de ordem econômica

ou social impostas no interesse geral a uma empresa privada; recusa (lícita) por parte da

Administração de ordenar demolição de um imóvel construído sem observância das regras

do urbanismo1398. Em todas as hipóteses, ensina Rivero, está-se na presença de uma

medida não culposa, mas excepcional, que inflige a um particular, no interesse geral, um

prejuízo anormal. O fundamento desta responsabilidade reside “no atentado à igualdade de

todos perante os encargos públicos: seria injusto que uma só pessoa pagasse (por) uma

decisão tomada no interesse geral”.13991400

1394 Em complemento à responsabilidade baseada na culpa, a responsabilidade objetiva com base no risco possibilita ao Estado reparar de forma mais completa e eficiente os danos experimentados pelos administrados. LAUBADÈRE, A. de; VENEZIA, J.C.; GAUDEMET, Y. Droit..., cit., 1999, p. 146. 1395 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 324. 1396 O arrêt Regnault-Desroziers, de 28 de março de 1919, constitui um importante passo no desenvolvimento da jurisprudência que reconhece a responsabilidade do Estado sem culpa, com base na teoria do risco. Em 4 de Março de 1916, o Forte da Coroa Dupla, ao norte de Saint-Denis, explodiu, matando 23 pessoas, ferindo outras 81 e destruindo muitos edifícios, em razão do acúmulo de grandes quantidades de granadas e bombas incendiárias. O Conselho de Estado considerou que algumas atividades (neste caso o manuseio de objetos perigosos) apresentam riscos especiais, e que, em caso de acidentes, o Estado deve responder independentemente da existência de culpa. Disponível em: http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plusimportantes-du-Conseil-d-Etat/28-mars-1919-RegnaultDesroziers Acesso em: 16.12.2016. 1397 LAUBADÈRE, A. de; VENEZIA, J.C.; GAUDEMET, Y. Droit..., cit., 1999, p. 146 e ss. 1398 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, pp. 326-327. 1399 RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 327. 1400 Importante transcrever lúcida lição de Rivero sobre o fundamento da responsabilidade: “O princípio da igualdade de todos perante os encargos públicos é considerado por numerosos autores a justificação de todas as hipóteses de responsabilidade. Mas, normalmente, a ruptura desta igualdade só é geradora de

335

Por fim, cabe registrar a jurisprudência do Conselho de Estado, principalmente a

partir do caso Letisserand, julgado em 19611401, que passa a reconhecer a possibilidade de

a Administração ser condenada também por danos morais1402, além de declarar que

também são indenizáveis os danos sofridos “por ricochete”, ou seja, os prejuízos causados

de forma indireta a terceiros em decorrência de fato cuja responsabilidade é imputável à

Administração. Vigora na França, portanto, o princípio da reparação total do dano

sofrido.1403

Como foi possível observar, a jurisprudência francesa, especialmente do Conseil

d’État, em muito tem contribuído para o desenvolvimento da responsabilidade estatal nos

últimos dois séculos. Aliás, tantos e tão importantes são os precedentes jurisprudenciais na

França sobre a matéria em questão que a própria doutrina, que normalmente vem na

vanguarda do conhecimento, costuma afirmar que a construção da teoria da

responsabilidade do Estado é obra da jurisprudência do Conselho de Estado, do Tribunal

de Conflitos e dos próprios tribunais judiciais franceses.1404

3.8.3. O abrangente sistema espanhol de responsabilidade estatal

Embora já existissem algumas garantias relacionadas à responsabilidade do

Estado durante a vigência da Constituição Espanhola de 1876, somente a partir da entrada

em vigor da Ley de Expropiación Forzosa de 16 de dezembro de 19541405, especialmente

pelo disposto no art. 1211406, é que surgiu no ordenamento jurídico espanhol um sistema de

responsabilidade enquanto resulta de um fato ou da concretização de um risco; aqui, funciona de um certo modo no estado puro, e constitui por si só o fato gerador da responsabilidade”. RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 327. 1401 (Arrêt Letisserand, de 24 de novembre de 1961, Conseil d'Etat, nº 48841). Disponível em: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007636181 Acesso em: 16.12.2016. 1402 LAUBADÈRE, A. de; VENEZIA, J.C.; GAUDEMET, Y. Droit..., cit., 1999, p. 147. 1403 Conforme CHAPUS, René. Droit..., Tome I, cit., 1998, p. 1137 e ss. 1404 LAUBADÈRE, A. de; VENEZIA, J.C.; GAUDEMET, Y. Droit..., cit., 1999, p. 142. 1405 Para Meilán Gil, a Ley de Expropriación forzosa de 16 de diciembe de 1954 constitui o turning point da concepção da responsabilidade patrimonial da Administração na Espanha, eis que se reconhece a partir de então uma responsabilidade direta e objetiva, superando a insuficiência e inadequação do Código Civil. MEILÁN GIL, José Luis. El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública: uma revisión doctrinal. In Revista de Direito Administrativo & Constitucional, ano 14, n. 58, out./dez., Belo Horizonte, 2014, pp. 13-31. 1406 Ley de Expropiación Forzosa, de 16 diciembre 1954. “Artículo 121. [Responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños. Responsabilidad del concesionario]

336

reparação dos danos provocados pela Administração Pública, por intermédio da conduta de

seus agentes14071408. A partir de então, destaca Martín Mateo, a legislação administrativa

sai de seu imobilismo e se adapta totalmente às novas necessidades, superando com isso as

soluções iusprivatistas de outrora.1409

A Lei de 26 de julho de 1957, que disciplina o regime jurídico da Administração,

detalha e regulamenta a responsabilidade estatal, distinguindo a atuação da Administração

em relação às suas atividades regidas pelo direito público e às atividades regidas pelo

direito privado1410. Na sequência a responsabilidade patrimonial da Administração passou

à seara constitucional por meio da Carta espanhola de 1978, que incorporou ao seu texto a

responsabilidade objetiva do Estado, conforme prescreve atualmente o art. 106.2.14111412

O regime criado pela Lei de 26 de julho de 1957 sofreu importantes modificações

por meio da Lei do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento

Administrativo Comum - LRJAP y PAC14131414 (arts. 139-146), a qual procedeu a uma

1. Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo. 2. En los servicios públicos concedidos correrá la indemnización a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste.” Disponível em: http://igvs.xunta.es/ipecos-opencms-portlet/export/sites/default/PortalVivenda/Biblioteca/Lexislacion/Lei_de_16_de_decembro_de_1954_sobreExpropiacixn_Forzosa__BOE_nx_351_de_17-12-1954_.pdf Acesso em: 21.06.2015. 1407 Conforme OCHOA GÓMEZ, Maria Pilar. La responsabilidade patrimonial de la Administración Pública y el fenómeno urbano. Oñati: Instituto Vasco de Administración Pública, 2005, p. 31. 1408 Segundo Martín Rebollo, não é exagero afirmar que antes de 1954 não havia verdadeiramente responsabilidade da administração pública, eis que eventuais danos por esta provocados eram discutidos à luz do Código Civil. MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: um balance y três reflexiones. In Revista de Administración Pública, Núm. 150, Septiembre-diciembre, 1999, pp. 317-371. 1409 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 26ª Edición. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2007, p. 423. 1410 Conforme MARTÍN MATEO, Ramón. Manual…, cit., 2007, p. 423. 1411 Constitución española de 1978, artículo 106: (...) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. 1412 Ao se referir sobre o “princípio geral de responsabilidade” contido na Carta espanhola de 1978, Martín Rebollo afirma que o texto constitucional afeta o tema da responsabilidade de duas maneiras: “Por um lado, eleva o princípio indenizatório ao máximo nível normativo ao mencioná-lo no artigo 106.2, dentro do Título dedicado ao Governo e a Administração. E, por outro, garante um tratamento comum, ao atribuir ao Estado a competência exclusiva para regular ‘o sistema de responsabilidade de todas as Administrações Públicas’”. MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy..., cit., 1999, pp. 317-371. 1413 Lei 30/92, de 26 de novembro, do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento Administrativo Comum (LRJAP y PAC/92)

337

regulamentação detalhada da responsabilidade patrimonial da Administração, unificando o

procedimento de responsabilização tanto para suas relações de direito público quantos às

de direito privado. A partir da aludida lei, todos os danos oriundos da função

administrativa passaram a ser imputados diretamente à Administração e não a seus agentes

causadores1415.

A fórmula contida na Ley 30/1992, segundo a doutrina de Martín Rebollo, pode

ser assim sintetizada: os particulares possuem direito a ser indenizados de toda lesão que

sofram em qualquer de seus bens e direitos que seja imputável à Administração Pública

pelo funcionamento normal ou anormal dos serviços públicos1416. Se houver uma lesão –

que se define negativamente como o dano que o particular não tenha o dever jurídico de

suportar de acordo com a lei – imputável causalmente à Administração, em princípio

haverá indenização.1417

Na Espanha, pode-se considerar que atualmente a responsabilidade

extracontratual da Administração é total, objetiva e direta14181419, e consiste na obrigação

que incumbe a esta de ressarcir os particulares pelos prejuízos econômicos oriundos da

atividade administrativa e que não estejam juridicamente obrigados a suportar1420. Os

danos indenizáveis devem ser efetivos, avaliáveis economicamente e individualizados

relativamente a uma pessoa ou a um grupo de pessoas; é possível a indenização tanto do

dano emergente quanto o lucro cessante14211422. Além disso, é necessário que o dano seja

antijurídico, não no sentido de materializar uma atuação ilícita da Administração, mas,

diferentemente, de refletir um prejuízo injusto, assim entendido aquele que o prejudicado

não estava juridicamente obrigado a suportar.1423

1414 LRJAP-PAC foi parcialmente modificada pela Lei nº 4/1999, de 13 de janeiro. 1415 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual…, cit., 2007, p. 423. 1416 Meilán Gil esclarece que por “serviços públicos” se entende como toda e qualquer atuação da Administração, como sua inatividade ou simples ações, bastando para tanto que se comprove a existência de nexo causal. MEILÁN GIL, José Luis. El carácter..., cit., 2014, pp. 13-31. 1417 MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy..., cit., 1999, pp. 317-371. 1418 Segundo Martín Rebollo, no sistema espanhol a responsabilidade sempre será da administração pública (direta), “sem prejuízo das responsabilidades que esta pode exigir de seus funcionários por meio da ação de regresso”. MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy..., cit., 1999, pp. 317-371. 1419 Conforme SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios..., Volumen II, cit., 2002, pp. 481-482. 1420 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual…, cit., 2007, p. 423. 1421 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual…, cit., 2007, p. 424. 1422 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios..., Volumen II, cit., 2002, p. 481. 1423 Conforme GÓMEZ DE MERCADO, Francisco García. Responsabilidad patrimonial de la Administración. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 63.

338

Portanto, os danos decorrentes do funcionamento dos serviços públicos em

princípio são indenizáveis, sejam eles provocados por ação ou omissão, sejam em

decorrência de funcionamento normal ou anormal dos aludidos serviços1424. Segundo a

jurisprudência do Tribunal Supremo, o sistema de responsabilidade patrimonial atualmente

vigente na Espanha prescinde totalmente da ilicitude da conduta da Administração, pelo

menos no que se refere aos danos provocados pela ação estatal. Além disso, a

responsabilidade patrimonial da Administração está baseada unicamente nos dados

objetivos do dano, sendo irrelevante, pois, o fato de o agente causador do dano ter atuado

com culpa ou sem ela1425. Trata-se, pois, de um dos sistemas de responsabilidade estatal

mais abrangentes e avançados do mundo.14261427

Nesse sentido é a Sentença do Tribunal Supremo de 4 de novembro de 1991 (RJ

8353), ao declarar que:

“La imputación de dicho resultado danoso, em relación de causa-efecto y como acto determinante del mismo, al funcionamento de um servicio público, tanto em el caso de que pueda reputarse éste anormal, por ser consecuencia de uma actuación culpable de la Administración o de sus agentes, como em el supuesto que deba calificarse de normal, lo que implica la conclusión dentro de la cobertura patrimonial de los daños ocasionados involuntariamente, es decir, com independencia de que el acto originador sea lícito o ilícito”.

1424 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual…, cit., 2007, p. 425. 1425 GÓMEZ DE MERCADO, Francisco García. Responsabilidad…, cit., 2009, p. 3; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios..., Volumen II, cit., 2002, p. 481 e ss., entre outros. 1426 E também, por outro lado, “o sistema mais caro do mundo”. Conforme PANTALEÓN prieto, Fernando. Los anteojos del civilista: Hacia uma revisión del régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. In Documentación Administrativa – DA, nº 237-238 (enero-junio 1994), pp. 239-253. Disponível em: http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=article&op=view&path% 5B%5D=5354&path%5B%5D=5408 Acesso em: 11 de janeiro de 2017. 1427 Oriol Mir critica a abrangência da responsabilidade do Estado na Espanha, ao dizer que um sistema de responsabilidade objetiva global da Administração (um sistema em que a responsabilidade seja objetiva para todos e cada um – sem exceção – dos âmbitos de atuação administrativa) como o materializado no ordenamento espanhol é simplesmente inaceitável, pois a responsabilidade não é um bom instrumento para canalisar a solidariedade. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia um nuevo sistema. Madrid: Civitas, 2002. Em sentido semelhante, Arana Muñoz afirma que a responsabilidade patrimonial objetiva atualmente existente no sistema espanhol não é sustentável e precisa ser revista, de forma a limitar a responsabilidade objetiva a situações excepcionais, reconhecendo como regra a responsabilidade pelo funcionamento anormal dos serviços públicos, ou seja, “um funcionamento ‘anormal’ que haveria de entender-se como culpa objetiva e delimitado de acordo com standards normativos de diligência a serem criados pelo legislador e pela Administração, combinados com uma clácusula geral de diligência que permita conferir ao sistema a necessária flexibilidade nos casos concretos”. ARANA MUÑOZ, Jaime Rodríguez. Nuevas orientaciones doctrinales sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. In Biblioteca Digital Revista de Direito Administrativo e Constitucional – RDAC, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, abr. 2003. Disponível em: http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12616 Acesso em: 12 de janeiro de 2017.

339

Os danos causados pelo funcionamento normal do serviço público são aqueles que

se produzem a particulares, em que pese, analisada dentro de uma perspectiva de diligência

exigível, a conduta da Administração não tenha sido reprovável – porque foram cumpridos

os procedimentos e regras técnicas próprias do setor de atividade de que se trate,

significando com isso dizer que o critério de imputação da responsabilidade civil

extracontratual da Administração não pode ser a culpa, mas uma situação diferente, que

normalmente é considerada como sendo o risco a terceiros que envolve a atividade

administrativa potencialmente prejudicial da Administração1428. Já os danos advenientes do

funcionamento anormal induzem a uma atuação desconforme por parte da Administração

Pública.

Além disso, leciona Martín Rebollo que o dano, para ser indenizável, deve ser

efetivo (isto é, não hipotético, potencial ou futuro, mas real), avaliável (pouco importa se

materiais, pessoais ou morais) e individualizável (não são indenizáveis os danos

qualificados como gerais), lembrando que o dano deve ser imputável à Administração

Pública pelo funcionamento normal ou anormal dos serviços públicos, excluídas as

hipóteses de força maior.1429

Como se vê, para além dos danos decorrentes do funcionamento anormal dos

serviços públicos1430, a Lei de 1954 trouxe também a previsão de reparação por eventuais

danos provocados a terceiros por condutas administrativas lícitas e legítimas, mas danosas.

Em outras palavras, mesmo sendo normal o serviço público, é possível a indenização no

sistema espanhol. Como regra geral, o prazo prescricional para pedir reparação de danos

contra a administração é de 01 (um) ano, a contar do ato que motivou a reclamação ou

ainda do momento que se manifestou seu efeito lesivo.1431

1428 BUSTO LAGO, J. M. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. In Tratado de responsabilidade civil. Luis Fernando Reglero Campos (Coordenador), Navarra: Editorial Aranzadi, 2006. 1429 MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy..., cit., 1999, pp. 317-371. 1430 Para Ramón Parada, o crescimento do âmbito da responsabilidade é tal que a expressão “serviço público” utilizada pela lei deve ser entendida como sinônimo de função administrativa, compreendendo a atividade de serviço público em sentido estrito ou prestacional, assim como a atividade de polícia, sancionadora, arbitral, de fomento etc. PARADA, Ramón. Derecho..., cit., 2007, p. 567. Mercado, igualmente, esclarece que a expressão “serviço público” deve aqui ser compreendida em sentido amplíssimo, “que abarque toda a atividade administrativa da Administração sujeita ao Direito Administrativo”. GÓMEZ DE MERCADO, Francisco García. Responsabilidad..., cit., 2009, p. 30. 1431 Conforme MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy..., cit., 1999, pp. 317-371.

340

Assim como ocorre no Brasil, a conduta dos agentes públicos no exercício da

função é imputada não diretamente a eles, mas à Administração Pública, que responderá

objetivamente nos casos de funcionamento normal ou anormal do serviço público.

Importante registrar que há quem sustente que a responsabilidade patrimonial da

Administração seja limitada às situações de funcionamento anormal do serviço

público14321433. No entanto, Gómez de Mercado esclarece que essa tese não é

compartilhada pela jurisprudência, que, diante do caráter objetivo da responsabilidade,

sustenta que ainda que o funcionamento do serviço público seja adequado não há razão

para exonerar a Administração de responsabilidade por eventuais danos (conforme: STS

25-1-1997, RJ 266; y 20-10-1997, RJ 7254), de modo que é irrelevante que o

funcionamento seja normal ou anormal (conforme: STS 11-7-1995, RJ 5632) assim como

o juízo de valor sobre a licitude ou ilicitude da conduta (conforme: STS 15-2-1994, RJ

890), à exceção das condutas omissivas, que possuem contornos próprios.1434

Se não há necessidade de se perquirir sobre a ilicitude da atuação do agente tanto

nos casos de funcionamento normal quanto anormal do serviço público, no caso específico

de inatividade da Administração, a jurisprudência tem entendido que a responsabilidade

desta está normalmente vinculada ao funcionamento anormal do serviço, ou seja, neste

caso deve-se comprovar que havia um dever jurídico de atuar e mesmo assim a

Administração se quedou inerte.1435

Após o pagamento de indenização por parte da Administração ao lesado, esta

cobrará regressivamente de seus agentes sempre que estes tiverem dado causa aos

prejuízos através de conduta dolosa, culposa ou por negliglência grave1436, sem prejuízo de

1432 GARRIDO FALA, Fernando. Los límites de la responsabilidad patrimonial: uma propuesta de reforma legislativa, In Revista Española de Derecho Administrativo, nº 94, abril-junio 1997, p. 173. 1433 A propósito, para Garrido Fala, Palomar Olmeda e Losada González, atualmente as hipóteses de responsabilização estatal na Espanha são as seguintes: “a) responsabilidade por conduta culpável ou negligente da Administração, que engloba os atos administrativos ilegais e a responsabilidade pelo funcionamento anormal do serviço público; b) responsabilidade objetiva, que abrange a responsabilidade por atos administrativos lícitos, a responsabilidade pela criação de situações de risco objetivo e a responsabilidade por atos sem fiscalização”. GARRIDO FALA, Fernando; PALOMAR OLMEDA, Alberto; LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II. Parte General: Conclusión. Duodécima Edición. Madrid: Tecnos, 2006, pp. 339-350 1434 GÓMEZ DE MERCADO, Francisco García. Responsabilidad…, cit., 2009, p. 32. 1435 GÓMEZ DE MERCADO, Francisco García. Responsabilidad…, cit., 2009, p. 35. 1436 Segundo Ramón Parada, “a generosidade do Direito espanhol tende, com efeito, a colocar na conta da Administração todas as condutas dos agentes públicos sem distinguir e valorar, como ocorre no Direito francês, entre o que é uma falta do serviço e uma falta pessoal do agente para imputar a este os danos por ele provocados”. PARADA, Ramón. Derecho…, cit., 2007, p. 569.

341

eventual responsabilidade penal destes1437. Diferentente do que ocorre em Portugal e na

Espanha, o direito (na verdade, dever) de regresso no Brasil será exercido nos casos em

que o agente houver dado causa ao dano através de conduta culposa ou dolosa. Não se

perquire, pois, se a culpa é considerada grave, leve ou levíssima. No sistema brasileiro,

comprovada a culpa do agente (em qualquer grau: grave, leve ou levíssima e ainda o dolo)

deverá o Estado propor a ação ressarcitória em desfavor do agente causador da lesão.

Por fim, importante destacar que a Ley 30/1992 não se refere à responsabilidade

das entidades privadas que executam função administrativa, ao contrário dos sistemas

brasileiro e português. Não obstante, o art. 98.3 da nova Lei de Contratos vigente na

Espanha estabelece que os prejudicados poderão dirigir-se à Administração para que esta

se manifeste sobre qual das partes contratantes recai a eventual responsabilidade

indenizatória (administração ou delegatária). O exercício desta faculdade pelo prejudicado,

ainda segundo a mencionada lei, interrompe o prazo de prescrição da ação reparatória.1438

Pois bem, após o estudo do sistema de responsabilidade civil extracontratual do

Estado atualmente existente no Brasil, bem como a análise dos principais contornos dos

modelos português, francês e espanhol de responsabilidade estatal, passa-se, no capítulo

seguinte, que é o núcleo da presente investigação, ao exame sobre a possibilidade de

reparação de danos pelo Estado ante a não expedição de regulamentos administrativos pela

Administração, nas situações que para tanto esteja vinculada. Pretende-se, pois, além do

detalhamento acerca da possível reparação, identificar os pressupostos necessários e

também as eventuais hipóteses de exclusão da responsabilidade estatal.

1437 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual…, cit., 2007, p. 424. 1438 Conforme MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy..., CIT., 1999, pp. 317-371.

343

CAPÍTULO 4. A NÃO EDIÇÃO DE REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUAS CONSEQUÊNCIAS REPARATÓRIAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

“O agente não recebe os poderes como o particular, a título de simples reconhecimento de uma autonomia; mas recebe-os só e na medida exacta em que eles se tornam necessários para a satisfação daquele interesse público que o legislador teve em vista tutelar. É, portanto, do reconhecimento desta funcionalidade dos poderes que ao sujeito administrativo são outorgados, que resulta automaticamente a imposição de actuar de certa maneira ou, como vimos, de um poder conexo com dever”.1439 “É tempo de responsabilidade. Mas, principalmente, é tempo de responsabilizar-se cada um por todos, para que o direito não positive ilusões, antes, concretize humanidades”.1440

4.1. Síntese investigativa

Enfim se avizinha o desfecho da presente investigação, no qual, em síntese,

propõe-se a responder à seguinte indagação: a inércia injustificada da Administração

Pública, designadamente no que tange a não expedição de regulamentos administrativos

reclamados pela ordem jurídica, é fonte idônea de responsabilidade civil? Pretende-se,

pois, a partir dos temas estudados nos capítulos anteriores, responder fundamentadamente

à mencionada questão, informando, caso se conclua pela possibilidade de reparação na

hipótese, os pressupostos para tanto necessários, e também as eventuais causas de

justificação e excludentes da responsabilidade estatal.

Nessa perspectiva, torna-se necessário reprisar resumidamente o caminho até aqui

percorrido, com o propósito de conexionar os assuntos tratados e estruturar adequadamente

o objeto de pesquisa, e com isso propiciar ao leitor a exata compreensão daquilo que se

propõe. Neste contexto, no primeiro capítulo desta pesquisa promoveu-se o estudo sobre o

poder regulamentar da Administração Pública, oportunidade em que foi mencionado que o

1439 SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV. 1440 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O direito à vida digna. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2004, p. 10.

344

exercício da função administrativa exige que a Constituição e as leis concedam várias

prerrogativas às autoridades públicas, normalmente inexistentes nas relações de caráter

privado, necessárias ao adequado desempenho das competências definidas pela ordem

jurídica na busca pelo bem comum. A doutrina costuma nomear esses instrumentos de

imposição da vontade estatal1441 como poderes administrativos14421443. Embora tais

prerrogativas normalmente sejam atribuídas pelo direito objetivo de forma explícita e

específica, admite-se também que o sejam de forma implícita e genérica.1444 O poder

administrativo, conforme Schmidt-Assmann, deve ser um poder autodeterminado, isto é,

determinado pelo sujeito do qual emana a legitimação, e um poder sempre orientado à

satisfação do interesse público.14451446 É por meio poder administrativo que a

Administração cumpre sua função de “longa manus do legislador”1447 e, como regra,

materializa a relação jurídica administrativa, que nada mais é do que o “contato

juridicamente disciplinado entre dois sujeitos de direito”1448, em que ambos –

Administração e administrado – apresentam-se como sujeitos de direitos e deveres.1449

Os poderes administrativos, que num passado não tão distante já foram definidos

como prerrogativas de índole exclusivamente estatal, atualmente já não ostentam tal

atributo, sendo mesmo comum nos dias atuais que tais poderes sejam exercidos até mesmo

por entidades privadas, bastando que para tanto estas estejam investidas de poderes

1441 MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán. Tomo I, parte general. Buenos Aires: Depalma, 1949, p. 90. 1442 Também designados doutrinariamente como poderes da administração, ou ainda, no singular, como poder administrativo ou poder público de autoridade. 1443 Diogo Freitas do Amaral sustenta que a “Administração Pública é, efetivamente, uma autoridade, um poder público – é o poder administrativo” AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Vo. II, 9ª reimpressão da edição de 2001, Coimbra: Almedina, 2009, p. 19. 1444 Conforme ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I. Traducción de la 3ª edición italiana por Buenaventura Pellisé Prats. Barcelona: Bosch, 1970, p. 183. 1445 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 100. 1446 Segundo Afonso Queiró, os poderes conferidos por lei aos órgãos públicos “destinam-se a que, utilizando-os, se satisfaçam certas necessidades públicas”. QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Estudos de Direito Administrativo. Coimbra: Atlântida Editora, 1968, p. 12. 1447 QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Estudos..., cit., 1968, p. 9. 1448 MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., 2009, p. 11. 1449 Cabral de Moncada reforça que “o reconhecimento de direitos é o ponto de partida” para a compreensão da relação jurídica administrativa. MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., 2009, p. 125.

345

públicos de autoridade em consequência da assunção do exercício de alguma tarefa

administrativa delegada pelo Estado.1450

Uma das faces do poder público de autoridade que apresenta especial relevância

para o regular exercício da função administrativa pela Administração Pública ou por

particulares que lhe façam as vezes é o poder regulamentar que, conforme já salientado,

possui lugar de destaque para o desenvolvimento da presente pesquisa e, bem por isso, foi

objeto de minuciosa abordagem na parte inicial desta investigação. No exercício do poder

regulamentar a Administração e outras entidades1451 que exercem função administrativa

expedem regulamentos administrativos, que nada mais são do que “normas escritas ditadas

por quem detém o poder administrativo”1452.

No sistema jurídico brasileiro, o poder regulamentar da Administração Pública

encontra seu principal fundamento no art. 84, inciso IV da Constituição de 1988, o qual

prescreve que compete ao chefe do Poder Executivo expedir decretos e regulamentos para

fiel execução das leis. Além dessa previsão, o inciso VI do mesmo art. 84 prevê ainda a

figura do decreto autônomo, que nada mais é do que um regulamento independente cuja

competência para expedição pertence ao Presidente da República.145314541455

1450 Conforme, entre tantos, GONÇALVES, Pedro. Entidades..., cit., 2008; ALESSI, Renato. Instituciones..., cit., 1970; MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015; AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., cit., 2009. 1451 Registrou-se no primeiro capítulo acerca do processo expansivo do poder regulamentar, sobretudo pelo crescimento exponencial da produção normativa escrita nos últimos cinquenta anos, fato que tem provocado, no dizer de Santamaría Pastor, “a dispersão subjetiva do poder regulamentar”. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Princípios..., Volumen I, cit., 2002, p. 313. 1452 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de Direito Administrativo, v. I, revisor técnico: Carlos Ari Sundfeld. São Paulo: RT, 2014, p. 191; também AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., cit., 2009, pp. 151-152. 1453 O regulamento independente, no Brasil, somente poderá ser expedido para tratar das seguintes matérias: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Conforme art. 84, VI, da Constituição de 1988. 1454 Há outras classificações doutrinárias para os regulamentos administrativos que já foram mencionadas no primeiro capítulo desta investigação. García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, por exemplo, mencionam também os regulamentos de necessidade, que seriam “os regulamentos contra legem justificados apenas em função de um estado de necessidade, de uma situação de emergência, cuja excepcionalidade coloca em primeiro plano o velho princípio salus populi suprema lex esto, acima, inclusive do próprio princípio da primazia da lei, que, em tais casos, fica transitoriamente excepcionado”. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2014, p. 227. 1455 Registre-se que embora a Constituição de 1988 faça referência apenas ao Presidente da República, também os demais chefes do Poder Executivo – governadores e prefeitos – possuem competência para a expedição de regulamentos independentes, em homenagem ao princípio da simetria constitucional, por diversas vezes já reconhecido pela Corte Suprema.

346

Portanto, o sistema jurídico brasileiro admite expressamente o exercício do poder

regulamentar por meio de duas frentes distintas: o regulamento executivo, como regra

geral e, por exceção, o regulamento independente, neste caso exclusivamente para matérias

específicas, já referenciadas. O regulamento executivo faz parte do cotidiano jurídico-

administrativo da Administração Pública brasileira, pois quase todas as leis editadas pelo

Parlamento remetem ao Poder Executivo o dever de regulamentá-las, com vistas a

operacionalizar-lhes a execução.

Importante rememorar também que a depender do alcance e eficácia, o poder

regulamentar se divide em externo e interno, sendo que aquele possui natureza de poder

derivado1456, eis que somente pode ser reconhecido quando expressamente autorizado por

uma norma legal ou constitucional, enquanto este – o poder regulamentar interno –

encontra seu fundamento no poder público de autoridade, o qual apresenta como uma de

suas faces o poder de auto-regulamentação ou, no Brasil, o poder hierárquico,

compreendido como a prerrogativa que possuem as autoridades superiores de

disciplinarem, internamente, a conduta de seus subordinados.1457

O poder regulamentar encontra sua justificativa na complexidade de tarefas

confiadas à Administração Pública, que, por sua vez, exige maior dinamismo no trato das

questões rotineiramente vivenciadas ou ainda das providências reivindicadas pelos

administrados1458. Com efeito, o distanciamento do legislador em relação aos casos

concretos enfrentados nos corredores da Administração e, para além disso, a absoluta

impossibilidade ou mesmo inconveniência de previsão exaustiva e minuciosa de uma

matéria por parte do legislador fazem com que habitualmente seja necessária a intervenção

da Administração, de modo a criar normativamente as condições de aplicação da lei aos

casos da vida.1459 Noutro aspecto, o poder regulamentar se funda na necessidade de tratar

“uniformemente os indivíduos”14601461, em homenagem ao princípio da igualdade.

1456 DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula. Noções Fundamentais de Direito Administrativo. 2ª Edição. Coimbra: Almedina, 2011, p. 158. 1457 Meirelles define o poder hierárquico como aquele de que dispõe a Administração “para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2012, p. 127. 1458 Conforme, SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios..., Volumen I, cit., 2002, p. 313. 1459 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., vol. II, cit., 1988, p. 174. 1460 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2003, p. 320.

347

O primeiro capítulo, portanto, cuidou de apresentar ao leitor o poder regulamentar

e mais detidamente o regulamento administrativo, analisando-se sua natureza jurídica,

conceito e espécies. Além disso, foi apresentado um fluxograma da organização político-

administrativa brasileira, de modo a identificar os órgãos e entidades que exercem o poder

regulamentar no cenário jurídico interno, com destaque, neste caso, para as agências

reguladoras, autarquias especiais que expedem atos normativos para a regulação de

serviços públicos delegados a entidades privadas, nos termos da Lei Geral de Concessões e

Permissões (Lei nº 8.987/1995). Por fim, dedicou-se algum espaço para o estudo dos

limites ao exercício do poder regulamentar e também às formas de controle dos atos

emanados deste poder.

Já a segunda parte da investigação foi dedicada ao estudo dos instrumentos

jurídico-processuais existentes na ordem jurídica brasileira que possibilitam o combate às

omissões normativas do poder público, a partir, especialmente, da análise da ação direta de

inconstitucionalidade por omissão e também do instituto do mandado de injunção1462. Tais

instrumentos, como já mencionado, não possuem um viés reparatório, mas apenas o

objetivo de impulsionar a expedição de norma faltante – e ainda assim sem a efetividade

desejada. Nessa perspectiva, muito se tem discutido nas últimas décadas sobre a inércia

estatal que se contrapõe aos comandos normativos da Constituição ou mesmo da lei,

situação intolerável para a qual devem ser buscadas soluções jurídicas adequadas, tanto no

que concerne à ausência de efetividade dos remédios existentes quanto na seara da

responsabilidade civil.

As omissões de natureza normativa podem estar associadas a todas as funções do

Estado1463 e, num plano histórico, passaram a ser reconhecidas e consideradas pelo direito

especialmente após o surgimento do Estado social, que passou a exigir diversas prestações

do Poder Público ao administrado dentro de um contexto de solidariedade social14641465.

1461 De fato, se cada órgão público aplicasse a lei segundo seu entendimento, tal procedimento acarretaria insegurança jurídica e violação ao princípio da isonomia, haja vista que implicaria tratamentos diversos para situações jurídicas idênticas. 1462 O regime do Mandado de Injunção, relembre-se, foi recentemente alterado pela Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016, com a finalidade de conferir um mínimo de efetividade a esse importante instrumento de controle concreto da omissão normativa. 1463 MIRANDA, Jorge. A fiscalização..., cit., 2012, pp. 09-38. 1464 O Estado Social, segundo a doutrina de Loureiro, é aquele que, sem prejuízo de seu papel na economia, assume os deveres de garantidor das condições mínimas para que a sociedade viva com dignidade. LOUREIRO, J. C. Adeus..., cit., 2010, p. 73.

348

Embora visíveis em todas as funções estatais, pode-se afirmar, contudo, que nos dias atuais

a inatividade estatal se relaciona com maior frequência às funções legislativa e

administrativa, esta em escala cada vez mais significativa, notadamente no que tange a não

expedição de regulamentos administrativos impostos pelo ordenamento jurídico, que é

exatamente o tema a ser enfrentado neste capítulo.

Devido à crise de carência de efetividade das normas jurídicas e

consequentemente da violação de direitos fundamentais que dela desdobra, os mais

variados sistemas jurídicos têm instituído ou adaptado internamente seus mecanismos de

combate às omissões normativas, na tentativa de repelir tais omissões ou, não sendo isto

possível, ao menos minimizar as consequências jurídicas nocivas que delas derivam. Os

mecanismos criados pelo direito brasileiro – a ação direta de inconstitucionalidade por

omissão (instrumento de fiscalização abstrata de constitucionalidade) e o mandado de

injunção (mecanismo de fiscalização in concreto da omissão normativa) –, no entanto, têm

se preocupado muito mais com as omissões normativas propriamente ditas do que com as

consequências danosas que delas possam resultar aos administrados, como, por exemplo, a

geração de danos injustos a particulares em decorrência da mora normativa do Estado.

Com efeito, não há no arcabouço normativo interno ou mesmo na doutrina especializada

um suporte jurídico minimamente adequado à busca por eventual reparação de dano,

quando este resulte da omissão estatal. Por outras palavras, os instrumentos jurídicos de

combate à inércia normativa no Brasil, além de carecerem de efetividade para a adequada

repressão ao silêncio estatal, não possibilitam, por outro lado, a eliminação de outros

efeitos jurídicos por ventura provocados pela omissão normativa, em especial, como dito,

os possíveis danos experimentados por particulares em decorrência da injusta e corriqueira

inatividade normativa estatal.

O segundo capítulo foi também dedicado ao estudo da tipologia das normas

constitucionais; do sistema de controle de constitucionalidade de normas vigente no

ordenamento jurídico brasileiro e também das omissões normativas e do fenômeno do

ativismo judicial, que pulsa cada vez mais forte no Supremo Tribunal Federal, com

1465 Segundo a doutrina de Carbonell e Salazar, “O surgimento do Estado social ocorre em um contexto histórico onde estão presentes três condições: individuo indefeso, novos riscos sociais e novas finalidades do Estado”. CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro. La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli. In Garantismo. Estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Org. Miguel Carbonell e Pedro Salazar, Madrid: Trotta, 2005, p. 175.

349

destaque, quanto a este último tópico, para o uso de sentenças aditivas como – duvidoso e

polêmico – instrumento de combate às omissões normativas.

Já o terceiro capítulo da presente investigação, que retrata o tema da

responsabilidade civil extracontratual do Estado à luz do ordenamento jurídico brasileiro,

veio afinal fornecer o arcabouço jurídico necessário à junção dos conteúdos dos capítulos

precedentes como uma ponte de passagem para a elaboração desta derradeira parte,

possibilitando com isso a formação de um adequado juízo de valor sobre a possibilidade

reparatória ante a inatividade normativa injustificada da Administração.

A responsabilidade civil do Estado é hoje considerada pela doutrina majoritária

como um direito fundamental1466, análogo aos demais direitos, liberdades e garantias

previstos no texto constitucional e conexionado com “outros princípios estruturantes”, tais

como os princípios do estado democrático de direito, da legalidade e da igualdade,1467 bem

assim como uma garantia fundamental da liberdade.1468 O regime republicano, a rigor

nada mais é do que “um regime de responsabilidade”1469 e as regras a ela relativas –

responsabilidade – constituem, a par de outros institutos jurídicos, “uma linha de defesa

das posições jurídicas atribuídas pelo direito aos sujeitos”1470.

Foi visto que a depender do fundamento sobre o qual se alicerça a

responsabilidade civil, a culpa será ou não considerada como requisito a sustentar a

reparação de dano. Assim, tem-se a responsabilidade subjetiva, ancorada na culpa, e a

responsabilidade objetiva, que, diversamente, dispensa a aferição do elemento subjetivo da

1466 A doutrina majoritária considera a responsabilidade extracontratual do Estado como um direito fundamental, análogo aos demais direitos, liberdades e garantias. Conforme MIRANDA, Jorge. Manual..., Tomo IV, cit., 2012, p. 177; MEDEIROS, Rui. Ensaio..., cit., 1992, p. 121; CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição..., cit., 2014, p. 425; VAZ, Manuel Afonso; BOTELHO, Catarina Santos. Comentário às disposições introdutórias da Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro. In Comentário ao Regime de responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 40. Há autores, contudo, que sustentam que o dispositivo constitucional que trata acerca da responsabilidade civil estatal deve ser enquadrado não como direito fundamental, pois não atribui direitos subjetivos às pessoas, mas como garantia institucional. Assim, por exemplo, ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 136. 1467 Nesse sentido Canotilho e Moreira, ao comentarem a Constituição portuguesa: “A responsabilidade conexiona-se, desde logo, com outros princípios jurídico-constitucionalmente estruturantes como o princípio do Estado-de-direito (arts. 1º e 2º), o princípio da constitucionalidade e legalidade da acção do Estado (art. 4º) e o princípio da igualdade (art. 13º)”. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição..., cit., 2007, p. 425. 1468 “A responsabilidade não é um obstáculo à liberdade, mas a outra face da moeda que jamais deixará de a acompanhar”. BARBOSA, Mafalda Miranda. Reflexões..., cit., 2005, p. 554. 1469 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 65. 1470 FRADA, Manuel António de C. P. Carneiro da. Uma terceira via no direito da responsabilidade civil? Coimbra: Almedina, 1997, p. 15.

350

conduta para a configuração do dever de indenizar. Não obstante isso, quando se investiga

especificamente a omissão administrativa, a conclusão que se chega é que esta somente

deve ser sancionada pelo direito quando ilícita. Mas esta ilicitude1471, que é precisamente o

fato gerador da responsabilidade do Estado nos casos de omissão, não pode ser

automaticamente associada à ideia de culpa, dado que é perfeitamente possível que uma

conduta não configure culpa (imprudência, imperícia e negligência e ainda, por

equiparação, o dolo) e mesmo assim seja considerada antijurídica e, pois, apta a

responsabilizar o poder público, dada sua contrariedade ao direito.1472 Por outros termos,

uma inatividade formal da Administração Pública que acarrete danos injustos a particulares

poderá ser considerada ilícita, ainda que não necessariamente culposa. A ilicitude,

portanto, é uma condição de incompatibilidade entre uma conduta e a ordem jurídica,

podendo, pois, ser reconhecida em circunstâncias várias, inclusive quando ausente ou

desnecessária a discussão sobre o elemento subjetivo da conduta. Este aspecto é de

especial relevância para a solução do problema da não expedição de regulamentos

administrativos pela Administração Pública brasileira e, bem por isso, será objeto de

acurado exame nesta última parte da investigação.

Por fim, vimos que as teorias da culpa e do risco, designadamente no que

concerne às omissões normativo-administrativas, não se revelam aptas a impedir que danos

injustos sejam gerados a particulares e, pior, não fornecem subsídios para a busca por

reparação em casos específicos de silêncio estatal. Por isso a ideia, já apresentada no

terceiro capítulo, de se aplicar às omissões administrativas danosas a teoria que nomeamos

inatividade ilícita, que será aplicada sempre que o dano causado pela inatividade estatal for

considerado contrário às regras e princípios que informam a Administração Pública. Este é,

afinal, o núcleo do estudo a ser desenvolvido nesta última parte: a identificação e

delimitação da inatividade normativa ilícita da Administração para fins de reparação de

danos.

1471 Conforme Sinde Monteiro, a valoração acerca da ilicitude de um comportamento “pressupõe necessariamente uma ponderação entre o valor da acção e do desvalor do resultado, de bens e de interesses”. MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. Rudimentos..., cit., 2005, pp. 349-390. 1472 Segundo a doutrina de Teresa Ancona Lopez, “O conceito de ilicitude (abuso do direito e também ato ilícito) não se confunde com a noção de culpa. O ilícito é o que é contra o direito. Diz respeito ao ato em si, objetivamente considerado, desligado da intenção do sujeito”. LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas..., cit., 2006, pp. 111-152.

351

Pois bem, estabelecida a conexão entre os conteúdos até este ponto tratados, bem

como fixados os pilares teóricos para o desenvolvimento desta parte derradeira da

pesquisa, passa-se, agora, ao exame acerca da possibilidade de um particular buscar

reparação de eventuais danos experimentados em decorrência da não expedição de

regulamentos administrativos pela Administração Pública. O ponto de partida para o

caminho que ora se pretende trilhar é o exame dos direitos fundamentais e seu caráter

vinculatório relativamente à Administração Pública. Tal vinculação é a essência da relação

jurídica administrativa, que, segundo Cabral de Moncada, é marcada pela “titularidade de

verdadeiros direitos, pelos cidadãos destinatários da atividade administrativa”.1473

4.2. A eficácia dos direitos fundamentais em tempos de global administrative law

A expedição de regulamentos administrativos pela Administração Pública é nos

dias atuais medida essencial ao regular exercício da função administrativa. Com efeito, a

Administração Pública desenvolve na atualidade uma enorme variedade de tarefas, de

natureza instrumental, que têm por finalidade a satisfação de necessidades coletivas. Essas

tarefas exigem a expedição rotineira de regulamentos administrativos, muitos dos quais

para a concretização de direitos fundamentais dos administrados. Por isso, faz-se

necessário o estudo de alguns tópicos relacionados aos direitos fundamentais, para

evidenciar, além de outros aspectos de interesse da pesquisa, o caráter vinculatório que

decorre desses direitos relativamente ao administrador público.

O direito administrativo teve sua origem marcada por um contexto de sacralização

do princípio da legalidade1474, em que o poder administrativo encontrava seu fundamento e

também seus limites apenas na lei formal, que, por sua vez, a todos sujeitava dentro de

determinado território.1475 Não obstante, ainda no século passado as relações jurídicas

internacionais começaram a se acentuar e ganharam relevo a partir de um contexto de

globalização econômica147614771478 e comunicação em rede1479, situação que acabou por

1473 MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação jurídica administrativa. Coimbra Editora, 2009, p. 14. 1474 É o que Otto Mayer nomeava como “soberania da lei”. MAYER, Otto. Derecho..., cit., 1949, p. 73. 1475 CORREIA, José Manuel Sérvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 17 e ss. 1476 Krisch e Kingsbury afirmam que “A globalização e o surgimento da governança global estão transformando a estrutura do direito internacional, muito embora essas transformações se deem num plano

352

reivindicar novas regras e princípios de direito administrativo que pudessem ser aplicados

para além do foro doméstico, com vistas à resolução de conflitos de vários matizes e

envolvendo atores transnacionais também de naturezas diversas.1480 Todo este cenário

chamou a atenção para uma nova ordem mundial – econômica e também jurídica – que

começava a tomar corpo.1481

Nessa nova realidade, a doutrina começou a atentar para o desenvolvimento de

um direito administrativo global14821483 (global administration, global administrative space

ou global administrative law), de índole multifacetada e com fontes normativas

distintas,1484 que sinalizava – e ainda sinaliza – para o reconhecimento de relações jurídicas

mais simétricas entre os inúmeros atores envolvidos1485. Em consequência disso, o direito

abaixo da ordem legal internacional e não sejam, frequentemente, noticiadas”. KRISCH, Nico; KINGSBURY, Benedict. Introdução: governança global e direito administrativo global na ordem legal internacional. In RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, set./dez. 2012, pp. 13-32. 1477 Para Sabino Cassese, “A difusão acelerada e generalizada das tecnologias de comunicação é apenas um dos aspectos do que se define como globalização. O segundo é a interdependência do conjunto dos países do mundo, produzida pelo aumento do volume e da variedade das transações transfronteiriças de bens e serviços e dos fluxos internacionais de capitais”. CASSESE, Sabino. La Globalización Jurídica. In Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 13. 1478 Schmidt-Assmann já há algum tempo fazia referência à europeização do direito administrativo, em razão do influxo, completude e transformação dos ordenamentos jurídicos nacionais pelas ações jurídico-comunitárias observadas no âmbito da Comunidade Europeia. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 40. 1479 Conforme assinala Castells, “Como nossa prática é baseada na comunicação, e a Internet transforma o modo como nos comunicamos, nossas vidas são profundamente afetadas por essa nova tecnologia da comunicação”. CASTELLS, Manuel. A sociedade..., cit., 2003, 10. 1480 Portanto, nesse novo cenário os princípios e institutos do direito administrativo tradicional sofreram adaptações de modo a gerar uma globalização jurídica, assim como aconteceu naturalmente com a globalização econômica. RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime; IGNACIO HERNÁNDEZ, José. El Derecho Administrativo Global: el espacio jurídico-administrativo ibero-americano. Disp. em: http://international.vlex.com/vid/derecho-administrativo-global-espacio-653774477?utmmédium =email&utmsource=transactional&utm campaign=mail referencia doc Acesso em: 09.04.2017 1481 Conforme SLAUGHTER, Anne-Marie. A New World Order. Princeton University Press, 2004, p. 224. 1482 Segundo Ruffert e Steinecke, “A ideia de desenvolver estruturas jurídicas administrativas a nível global é uma invenção conceitual proeminente no pensamento do direito público atual. A abordagem teórica do Direito Administrativo Global tem como objetivo a elaboração de inter-relações entre entidades administrativas em escala mundial, a identificação e análise de processos decisórios e mecanismos de criação de leis nos diferentes sistemas jurídicos, internacionais ou nacionais, de acordo com as diferentes tarefas que podem ser atribuídas a um sistema administrativo”. RUFFERT, Matthias; STEINECKE, Sebastian. The Global Administrative Law of Science. Heidelberg: Springer, 2011, p. 15. 1483 Cassese se refere ao tema utilizando a expressão “espaço jurídico global”. CASSESE, Sabino. La Globalización..., cit., 2006, p. 13. 1484 Harlow faz interessante abordagem sobre o potencial do global administrative law e suas possíveis fontes, citando, por exemplo, as normas de natureza principiológica, a boa governança e os valores atinentes aos direitos humanos. HARLOW, Carol. Global administrative law: the quest for principles and values. In European Journal of International Law, 2006, pp. 187-2014. 1485 Nesse sentido é a lição de Ruffert e Steinecke, para quem a “teoria do direito administrativo global centra-se na pluralidade de regimes administrativos com sua multiplicidade de atores - órgãos públicos ou

353

administrativo tradicional, que no mais das vezes era tomado como sinônimo de

Administração Pública (no plano interno) parece não mais encontrar o mesmo espaço nos

dias atuais1486. O direito administrativo global, como dito, é multinível, heterogêneo e

assimétrico, além de apresentar uma menor distância entre Administração e administrado,

bem como maior proximidade com o direito privado.14871488 Pode-se afirmar, na linha de

Ruffert e Steinecke, que na realidade o direito administrativo global pretende estender as

funções básicas do direito público à esfera internacional, “para continuar a estabelecer sua

capacidade de legitimar e limitar o exercício do poder em uma escala global”.14891490 Não

obstante, no espaço administrativo global, a linha que separa as ordens interna e

internacional é, muitas vezes, indistinta.1491

privados, seu volume difuso de regras legais - vinculantes e não-vinculantes - e as questões concomitantes de proteção de direitos e interesses e também de legitimidade”. RUFFERT, Matthias; STEINECKE, Sebastian. The Global..., cit., 2011, p. 16. 1486 Segundo Krisch e Kingsbury, “a distinção entre direito interno e direito internacional está se tornando mais precária, formas flexíveis de se fazerem regras estão cada vez mais difundidas, a soberania dos Estados está se enfraquecendo gradualmente e a base da legitimidade do direito internacional está cada vez mais em dúvida”. KRISCH, Nico; KINGSBURY, Benedict. Introdução: governança..., cit., set./dez. 2012, pp. 13-32. 1487 Conforme lição de Sabino Cassese, coexistem atualmente o direito administrativo interno (nacional) e o direito administrativo internacional (global). A distinção entre eles se faz basicamente a partir de quatro diretrizes: a primeira é que a ordem jurídica Internacional se caracteriza pela interpenetração de normas esparsas e de fontes distintas e também por princípios próprios, enquanto a ordem jurídica interna, mais coesa, se funda numa interpretação própria e unívoca; a segunda premissa é que no direito administrativo interno a relação administração/administrado está fundada num critério de subordinação mais palpável enquanto no direito administrativo global não há clareza na divisão desses papeis, mas, diferentemente, um espaço de cooperação entre todos os atores; a terceira distinção reside no fato de que o direito administrativo interno tem sua legitimidade democrática atrelada às decisões governamentais, ao passo que o direito administrativo global materializa suas decisões por meio de colegiados de especialistas, sem igual legitimidade democrática; por derradeiro, o direito administrativo global apresenta uma distinção mais penosa relativamente ao direito privado, devido a maior interpenetração de ambos, ao passo que no direito administrativo interno a função administrativa, ao menos em tese, é mais fácil de ser delimitada, circunstância que sinaliza, também em tese, para uma separação mais clara entre direito público e Privado. CASSESE, Sabino. Administrative Law..., cit., 2004, pp. 670-671. 1488 Para saber mais: CASSESE, Sabino; CAROTTI, Bruno; CASINI, Lorenzo; CAVALIERI, Eleonora; and MACDONALD. Euan. Global Administrative Law: The Casebook. Third Edition, New York: IRPA-IILJ, 2012; KINGSBURY, Benedict; KRISCH Nico; and STEWART, Richard B. The Emergence of Global Administrative Law. V. 68 Law and Contemporary Problems 15, 2005. Disponível em: http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1361&context=lcp; CASSESE, Sabino. La Globalización..., cit., 2006; CHITI, Edoardo; MATTARELLA, Bernardo Giorgio. Global Administrative Law and EU Administrative Law: Relationships, Legal Issues and Comparison, New York: Springer, 2011. 1489 RUFFERT, Matthias; STEINECKE, Sebastian. The Global..., cit., 2011, p. 18. 1490 Segundo Cassese, “O corpo do direito global está longe de ser unitário”. CASSESE, S. Administrative Law…, cit., 2004, p. 670. 1491 Nesse sentido, afirmam Krisch e Kingsbury que “Reguladores se juntam em instituições globais e definem padrões, que depois são adotados dentro de suas atribuições internas; e indivíduos ou entidades privadas que são, muitas vezes, os reais destinatários desses padrões globais os seguem, mesmo que o regulador que tenha se encarregado não pratique o ato formal de adoção desses padrões”. KRISCH, Nico; KINGSBURY, Benedict. Introdução: governança..., cit., set./dez. 2012, pp. 13-32.

354

No ordenamento jurídico global duas funções têm se desenvolvido com maior

destaque: a função normativa e a função jurisdicional. No que tange à regulamentação, o

sistema jurídico global, afirma Cassese, tem alcançado uma complexidade muito superior

àquela vista internamente. No plano superior desse sistema normativo se encontram os

princípios constitucionais ou fundamentais, que se extraem das tradições nacionais.1492

O global administrative space é fruto de uma formação paulatina e fragmentária

de um espaço administrativo pleno que surge por meio de vastas interações entre inúmeros

e diferentes atores enredados na teia que se convencionou chamar de global regulatory

governance, que abrange os mais diversos agentes1493, tais como organismos internacionais

(formais e informais)14941495, redes transnacionais, entidades estatais (autoridades

regulatórias internas), organizações não governamentais, pessoas naturais ou jurídicas e

outros grupos ou representantes de interesses sociais e econômicos, seja no domínio

interno, internacional ou mesmo global.1496

Percebe-se que esse novo direito assume um núcleo constitucional1497 e se

caracteriza também pela heterogeneidade, buscando suas influências nos diferentes

sistemas jurídico-administrativos nacionais para criar realidades novas, equívocas e

próprias, baseadas menos na supremacia do interesse público sobre o particular e mais na

igualdade entre administração e administrados. Não é difícil imaginar que o conjunto de

1492 Cassese faz referência o art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça. Órgão da ONU, que faz referência aos “princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas”, enquanto que o art. 6.2 do Tratado da União Europeia faz referência aos “Direitos fundamentais (...) tal como resultam das tradições constitucionais dos Estados membros”. CASSESE, Sabino. La Globalización..., cit., 2006, p. 25. 1493 Podem ser citados como exemplos as decisões do Conselho de Segurança da ONU nas sanções individuais; a elaboração de normas do Banco Mundial para os países em desenvolvimento; o controle da prática de lavagem de dinheiro pelas ações da Financial Task Force; ou decisões administrativas internas no mercado de acesso, sobre os produtos estrangeiros, inseridas no regime da OMC. Conforme KRISCH, Nico; KINGSBURY, Benedict. Introdução: governança..., cit., set./dez. 2012, pp. 13-32. 1494 Cassese ressalta a diferença entre os ordenamentos jurídicos regidos por uma autoridade superior e aqueles fundados na cooperação, como ocorre no espaço jurídico global, dizendo que o sistema mundial não é uniforme, mas diferenciado, pois apresenta áreas – setoriais e geográficas – com alto grau de institucionalização e outras áreas onde tal institucionalização é muito limitada. CASSESE, Sabino. La Globalización..., cit., 2006, p. 13. 1495 Ruffert e Steinecke, destacam que nos últimos tempos o papel das organizações internacionais como instituições normativas a nível global (e regional) tornou-se evidente e até vigoroso. RUFFERT, Matthias; STEINECKE, Sebastian. The Global..., cit., 2011, p. 103. 1496 KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; and STEWART, Richard B. The Emergence…, cit., 2005, pp. 15-61. No mesmo sentido: MUCHLINSKI, Peter Thomas. Globalisation and Legal Research. In The International Lawyer, Vol. 37, nº 01, 2003, pp. 221-240; CASSESE, Sabino. La Globalización..., cit., 2006, p. 17; BELLIS, Maurizia de. Global Financial Standards and Networks: the Global Administrative Law Perspective. In Revista de Derecho Público, nº 30, Enero – Junio de 2013. 1497 Conforme RUFFERT, Matthias; STEINECKE, Sebastian. The Global..., cit., 2011, pp. 27-28.

355

normas designado global administrative law por vezes entrará em conflito com o direito

administrativo interno, decorrendo daí a necessidade de serem criados mecanismos para

designar o direito aplicável em cada caso e restabelecer a harmonia jurídica, quando

necessário.

No âmbito desse novo espaço jurídico a análise da mera formação de regras é

insuficiente e deve ser completada pela identificação de instrumentos distintivos de

implementação e gestão. Isso também se aplica à perspectiva da governança global, que se

concentra nas estruturas regulatórias (incluindo a implementação e gestão) em vez de

instituições ou regras únicas. No entanto, do ponto de vista teórico é ainda pouco claro

como os procedimentos de regulamentação1498 e seus resultados estão ligados a

mecanismos de implementação de procedimentos ou de gestão eficaz.1499 Não obstante, há

uma clara tendência para a criação em nível global de mecanismos de participação e

accountability, sendo certo que a transparência, a participação e a revisão são elementos

centrais em todos eles.15001501

O principal objetivo do global administrative law é dinamizar as relações

jurídicas entre Estados e outras entidades e instituições, propiciando com isso um cenário

de cooperação entre esses vários e diferentes agentes1502. Por isso, deve fundar suas raízes

nas ideias de democracia e de estado de direito, isto é, no poder do povo no exercício de

sua soberania e na estrutura jurídica definidora desse poder, que é interna ao Estado, e que

deverá respeitar como valores mais importantes as liberdades civis, os direitos humanos e

as garantias fundamentais; numa palavra: a proteção jurídica dos direitos fundamentais.1503

1498 Destacam Ruffert e Steinecke que são inúmeros os instrumentos de regulamentação utilizados no âmbito do Direito Administrativo Global, tais como tratados internacionais, contratos e regulamentos. Segundo esses autores “o instrumento central da regulamentação consensual é, naturalmente, o tratado internacional”. Não obstante, em algumas instituições, “as organizações internacionais estão concluindo contratos com instituições de pesquisa dentro ou fora das universidades. Este é um método particular de patrocínio de investigação dentro da União Europeia”. RUFFERT, Matthias; STEINECKE, Sebastian. The Global..., cit., 2011, pp. 101-111. 1499 RUFFERT, Matthias; STEINECKE, Sebastian. The Global..., cit., 2011, pp. 89-90. 1500 KRISCH, Nico; KINGSBURY, Benedict. Introdução: governança..., cit., set./dez. 2012, pp. 13-32. 1501 No mesmo sentido: RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime; IGNACIO HERNÁNDEZ, José. El Derecho..., cit. 1502 RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime; IGNACIO HERNÁNDEZ, José. El Derecho..., cit. 1503 HARLOW, Carol. Global Administrative Law: The Quest…, cit.

356

4.3. O administrative constitutionalism e o resgate da normatividade constitucional para a Administração Pública

Em linha de conexão, o estudo da eficácia dos direitos fundamentais, para os

objetivos propostos nesta investigação, reforça a necessidade de “resgatar a Constituição

para a Administração Pública”1504, isto é, de fazer uma releitura do direito administrativo –

de suas regras e princípios – à luz das normas constitucionais, de modo a “insuflar um

novo fôlego às exigências de sentido emergentes do princípio da constitucionalidade e da

própria subordinação administrativa” a tal princípio.1505 Alguns chamam esse paradigma

constitucional de neoconstitucionalismo1506, movimento dogmático que consagra “a

onipresença da Constituição nos demais ramos jurídicos”1507, em especial no direito

administrativo, em que “a relação jurídica administrativa resulta da Constituição”1508.

Portanto, o direito administrativo global – e também o direito administrativo interno –

atualmente devem se fundar em núcleo constitucional, cujos valores mais importantes

devem estar orientados à concretização de direitos fundamentais.15091510

No direito administrativo interno, portanto, também deve haver uma superposição

das normas constitucionais às relações jurídicas que decorrem da atividade

administrativa.1511 Tal imposição normativa tem por pressuposto garantir a compatibilidade

1504 Nesse sentido: MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative Constitutionalism: resgatar a Constituição para a Administração Pública. In Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Volume IV, Stvdia Ivridica, 105, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 387-420. 1505 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative..., cit., 2012, pp. 387-420. 1506 Conforme, entre tantos: GUASTINI, R. La constituzionalizzazione dell’ordinamento italiano. R. P., nº 11, 1998, p. 184 e ss.; CARBONELL, Miguel. Neconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003, p. 4 e ss. 1507 RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control de proporcionalidad de la actividad administrativa. Valência: Tirant lo Blanch, 2004, p. 45. 1508 E é assim, afirma Cabral de Moncada, “porque a dependência do direito administrativo relativamente ao direito constitucional é hoje uma evidência”. MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., cit., 2009, p. 24. 1509 Em sentido semelhante, RUFFERT, Matthias; STEINECKE, Sebastian. The Global..., cit., 2011, p. 29. 1510 Para Gustavo Binenbojm, “As ideias de direitos fundamentais e democracia representam as duas maiores conquistas da moralidade política em todos os tempos. Não à toa, representando a expressão jurídico-política de valores basilares da civilização ocidental, como liberdade, igualdade e segurança, direitos fundamentais e democracia apresentam-se, simultaneamente, como fundamentos de legitimidade e elementos estruturantes do Estado democrático de direito. Assim, toda a discussão sobre o que é, para que serve e qual a origem da autoridade do Estado e do direito converge, na atualidade, para as relações entre a teoria dos direitos fundamentais e a teoria democrática”. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo – Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, 2ª edição, São Paulo: Renovar, 2008, p. 49. 1511 A constitucionalização do direito administrativo é atualmente pesquisada no Brasil por farta doutrina, a exemplo de: BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flávio (Org.). Direitos fundamentais em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; ÁVILA, Humberto

357

entre a ação administrativa, muitas vezes distinguida de outras condutas por princípios

específicos, com o disposto na Lei Maior, exigindo-se a partir daí uma nova interpretação

da função administrativa e do próprio poder administrativo, a fim de adequá-los à

Constituição. Essa tendência tem sido nomeada por alguns como administrative

constitutionalism1512 e segue a ideia de determinação do direito administrativo pelo direito

constitucional, isto é, que o direito administrativo – além de outros ramos do direito –

passe por uma constante constitucionalização15131514, em consonância com o que Werner

afirmara há várias décadas, ao sustentar que “o direito administrativo é o direito

constitucional concretizado”.1515

O administrative constitutionalism clama por espaço designadamente porque o

direito administrativo do século XXI não mais se restringe ao estudo da Administração

Pública e de suas relações com os administrados, num ambiente de hierarquia e

subordinação entre estes e aquela. Esse direito administrativo já não existe mais ou, em

hipótese menos radical, vem sendo paulatinamente substituído pelo direito administrativo

global antes referenciado, menos institucional e orgânico, e que deve ser interpretado e

concretizado à luz das normas constitucionais e de direito internacional. Os marcos

constitucionais dos direitos fundamentais e da democracia, afirma Gustavo Binenbojm,

possuem agora um papel decisivo no delineamento dos novos paradigmas do direito

administrativo. Numa palavra, a constitucionalização do direito administrativo reclama “a

passagem da Constituição para o centro do ordenamento jurídico”.1516

Bergmann. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. In SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O direito público em tempo de crise: estudos em homenagem a Rui Rubem Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999; BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a reforma do Estado, nº 9, março/abril/maio 2007, Salvador; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo – Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, 2ª edição, São Paulo: Renovar, 2008. 1512 Segundo Moniz, “O constitucionalismo administrativo constitui uma particular expressão do princípio da constitucionalidade da Administração, que, no seio da doutrina anglo-saxónica (em especial, norte-americana), defende o acesso direto à Constituição pela Administração, cometendo a esta última responsabilidades activas no que tange à interpretação e implementação dos princípios e imperativos constitucionais.”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative..., cit., 2012, pp. 387-420. 1513 RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control…, cit., 2004, p. 45. 1514 Para Cabral de Moncada, “A Constituição, ao fazer da Administração um agente de transformações, põe-a em contacto permanente com o todo social”. MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., 2009, p. 26. 1515 WERNER, Fritz. Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht. In: Recht und Gericht in unserer Zeit: Reden, Vorträge, Aufsätze 1948-1969. Köln: Carl Heymans Verlag, 1971. 1516 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo – Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, 2ª edição, São Paulo: Renovar, 2008, p. 69.

358

Para Ana Raquel Gonçalves Moniz, o momento mais importante dentro do

contexto do administrative constitutionalism é a constitutional implementation que, em

primeira linha, será alcançada com o necessário respeito que as medidas administrativas

devem ter pela Constituição, a considerar, quanto a isso, que a Administração está numa

posição privilegiada para, dentro de seu espaço de discricionariedade, adotar apenas

soluções que com ela se compatibilizem. Há ainda uma segunda dimensão da

constitutional implementation a sinalizar que além do dever de respeitar a Constituição,

impedindo a violação de normas constitucionais (acepção negativa), o administrative

constitutionalism exige uma postura positiva consubstanciada no dever da Administração

de concretizar as opções constitucionais (constitutional enforcement).1517 Daí porque a

inatividade formal da Administração que viola a ordem jurídica, em especial as normas

constitucionais, deve ser reconhecida não como uma conduta normal e aceitável, mas como

verdadeira afronta à ordem constitucional.

A partir dessa argumentação, é possível assentar que deve haver uma

“impregnação da atividade administrativa pelos princípios e regras da Constituição”1518, ou

seja, a Administração Pública deve executar suas atividades de acordo com o disposto na

Constituição e, para além disso, atuar ativamente para a consecução dos objetivos previstos

na Lei Maior. Nessa perspectiva, tem-se que a inatividade normativa da Administração que

contraria normas constitucionais é conduta que fere de morte a nova dogmática do

constitucionalismo administrativo, sobretudo por possuir aptidão para subtrair direitos

fundamentais dos administrados, como não raro ocorre no cenário jurídico brasileiro.

Daí a relevância de promover a partir de agora o estudo dos principais contornos

da teoria dos direitos fundamentais, haja vista a carga vinculativa que destes resulta

relativamente ao agir administrativo, bem como pelo fato de ser um dever jurídico do

administrador criar as condições necessárias para a fruição de tais direitos pelo

administrado. Tal estudo, frise-se, não pretende – nem poderia – nem de longe esgotar

tema cuja vastidão e complexidade não encontram limites. A ideia é apenas retratar os

aspectos mais importantes dos direitos fundamentais1519 que se relacionam, direta ou

1517 MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative..., cit., 2012, pp. 387-420. 1518 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria..., cit., 2008, p. 69. 1519 Por direitos fundamentais entenda-se “os direitos ou as posições jurídicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição”. MIRANDA, Jorge. Manual de..., T. IV, cit., 2008, p. 9; Para José de Melo Alexandrino, o conceito de direitos fundamentais “exprime as

359

indiretamente, com os objetivos nucleares da presente pesquisa, como, por exemplo, a

eficácia desses direitos e a vinculação que deles emana à Administração Pública.

4.4. A relação entre os direitos fundamentais e a Administração Pública: aspectos preparatórios

Qualquer estudo que pretenda retratar minimamente os direitos fundamentais deve

ter o cuidado de registrar desde logo sua heterogeneidade, ambiguidade e

consequentemente sobre a ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica

sobre tais direitos. Com efeito, os direitos fundamentais são tratados tanto na doutrina

quanto no direito positivo (na esfera nacional e internacional) por meio de outras

expressões largamente utilizadas, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”,

“direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos individuais”, “liberdades

fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”, entre outras15201521. A escolha pela

expressão “direitos fundamentais” na presente investigação se baseia na opção adotada

pela Constituição de 1988, cujo Título II faz referência aos “Direitos e Garantias

Fundamentais”.15221523

concretas posições subjectivas de vantagem reconhecidas ao sujeito sob uma norma jusfundamental”. ALEXANDRINO, José de Melo. A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituição portuguesa. Vol. II. Coimbra: Almedina, 2006, p. 34 e ss. 1520 Conforme leciona SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 27; em sentido semelhante, ALEXANDRINO, José de Melo. A estruturação..., cit., 2006, p. 34 e ss. 1521 Canotilho, ao buscar uma precisão terminológica, registra várias classificações dos direitos fundamentais: direitos do homem e direitos fundamentais, direitos do homem e direitos do cidadão, direitos naturais e direitos civis, direitos civis e liberdades ou direitos políticos, direitos e liberdades públicas etc. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 393 e ss.; em sentido semelhante, MIRANDA, Jorge. Manual de..., T. IV, cit., 2008, p. 14 e ss. 1522 Registre-se que a expressão “direitos fundamentais” utilizada pela Carta de 1988 rompeu com a tradição do direito constitucional positivo brasileiro, que até então utilizava outras expressões, como: “Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros” (Constituição de 1824); “Declaração de Direitos” (Constituição de 1891); “Direitos e Garantias Individuais” (Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967). Além disso, a expressão “direitos fundamentais”, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, foi inspirada na Lei Fundamental da Alemanha, de 1949, e na Constituição Portuguesa de 1976. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia..., cit., 2009, p. 28. 1523 Sobre tema tão amplo e complexo consultar, entre outros: ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Madrid: Trotta, 2002; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos..., cit., 2004; ALEXY, Robert. Constitucionalismo..., cit., 2007; ALEXY, Robert. Teoria..., cit., 2008; CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo, Madri: Trotta, 2003; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003; COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2003; DWORKIN, Ronald. Levando..., cit., 2002; HÄRBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Sociedade Aberta dos Intérpretes da

360

Num plano histórico-evolutivo, os direitos fundamentais, desde o seu

reconhecimento nas primeiras constituições, passaram por diversas transformações em

relação ao conteúdo e também à sua titularidade, eficácia e efetivação. Costuma-se, neste

contexto, mencionar sobre a existência de três gerações de direitos, havendo mesmo quem

chegue a referir uma quarta ou até mesmo a uma quinta geração1524. Sobre tal abordagem,

registre-se que há inúmeras críticas doutrinárias quanto ao uso do vocábulo “gerações”. De

fato, tal expressão é imprópria e equívoca, pois induz a falsa ideia de que, ao longo do

tempo, houve uma substituição gradativa de uma geração de direitos fundamentais por

outra, o que evidentemente não é verdade1525. Diferentemente, o reconhecimento

progressivo de novos direitos fundamentais, ensina Sarlet, “tem o caráter de um processo

cumulativo, de complementariedade, e não de alternância”. Nesse contexto, a doutrina

especializada tem preferido o termo “dimensões”1526 ao vocábulo “gerações”1527, por sua

vantagem lógica e qualitativa.

Do ponto de vista do direito constitucional positivo, os direitos fundamentais,

segundo a opção do legislador constituinte de 1987/1988, estão espalhados por inúmeros

dispositivos da Carta de 1988, a começar com o Título II, antes referenciado, que engloba

genericamente várias espécies de direitos fundamentais, a saber: a) os direitos e deveres

individuais e coletivos (Capítulo I); b) os direitos sociais (Capítulo II); c) os direitos da

nacionalidade e políticos (Capítulos III, IV e V).

Os direitos fundamentais, como é possível notar, seguem um conceito

materialmente aberto no direito constitucional positivo brasileiro, pois a regra do art. 5º, §

Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1997; PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2011; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia..., cit., 2009; BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000; NOVELINO, Marcelo. Direito..., cit., 2008; SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002; JIMÉNEZ CAMPO, J. Derechos fundamentales (concepto y garantias). Madrid: Trotta, 1999; MIRANDA, Jorge. Manual..., Tomo IV, cit., 2008. 1524 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 524; NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2.ed. Rev. Atual. e ampl. São Paulo: Método, 2008, p. 229; SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.302. 1525 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 258. 1526 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia..., cit., 2009, p. 45. 1527 Paulo Bonavides faz referência ao vocábulo “gerações”, explicando, todavia, que tal não significa uma simples alternância de direitos conquistados. BONAVIDES, Paulo. Curso..., cit., 2015, p. 574 e ss.

361

2º1528, da Constituição de 1988 traduz a concepção de que, para além do conceito formal de

Constituição (e de direitos fundamentais), há um conceito material, no sentido de existirem

direitos que em razão de seu conteúdo e substância, e só por isso, já pertencem ao “corpo

fundamental de um Estado, mesmo não constando do catálogo”15291530, caracterizando-se

como “direitos fundamentais dispersos”1531. A propósito, o STF já declarou em algumas

oportunidades a existência de direitos fundamentais para além do elenco que consta do

Título II da Constituição.1532 Jorge Miranda chama a atenção para a abertura de novos

direitos fundamentais, ao afirmar que tais direitos não são apenas aqueles anunciados

formalmente por normas constitucionais: “são ou podem ser também direitos provenientes

de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material”.15331534

Embora possam ser encontrados em outros diplomas, os direitos fundamentais

necessitam de uma positivação jurídica, mas não uma positivação qualquer, pois é

necessário “assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro

das fontes do direito: as normas constitucionais”1535, caso contrário, isto é, sem essa

especial afirmação, ensina Canotilho, “os direitos do homem são esperanças, aspirações,

ideias, impulsos ou, até por vezes, mera retórica política, mas não direitos protegidos, sob a

forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormen)”.1536

Os direitos fundamentais, na lição de Vieira de Andrade, podem ser considerados

por diversas perspectivas: numa concepção filosófica ou jusnaturalista, podem ser

reconhecidos como direitos naturais de todos os seres humanos, em todos os tempos e

lugares; numa perspectiva constitucional, os direitos fundamentais podem ser

compreendidos como os direitos mais importantes das pessoas, num determinado tempo e

1528 CF/1988, Art. 5º (...) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 1529 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia..., cit., 2009, pp. 78/79. 1530 CF/1988, art. 5º, § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 1531 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 405. 1532 STF, ADI n. 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, Julgamento: 15.12.1993. 1533 MIRANDA, Jorge. Manual de..., t. IV, cit., 2008, p. 176. 1534 A abertura do sistema jusfundamental, segundo José de Melo Alexandrino, pode ser definida “por todo o conjunto de fenómenos e realidades por intermédio dos quais possam vir a ser criados, revelados, alargados ou ampliados outros direitos fundamentais”. ALEXANDRINO, José de Melo. A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituição portuguesa. Vol. II. Coimbra: Almedina, 2006, p. 374. 1535 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 377. 1536 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 377.

362

lugar; podem ainda ser considerados, agora numa perspectiva universalista ou

internacionalista, direitos essenciais das pessoas num certo tempo, em todos os lugares ou,

pelo menos, em grandes regiões do mundo.153715381539 Tais perspectivas retratam “círculos

de direitos que não são coincidentes, mas tendem a ser concêntricos: o mais vasto seria

então o círculo dos direitos constitucionais e o mais restrito seria o dos direitos

naturais”1540.

Dentre as várias funções dos direitos fundamentais reconhecidas pela doutrina

especializada, uma ganha especial relevo nesta investigação: a função de prestação

social1541, que reconhece ao particular o direito de obter alguma providência por meio do

Estado1542, isto é, o direito de exigir do poder público prestações ou comportamentos

positivos.1543 Se a fruição de algum direito depende, por exemplo, da atuação normativa da

Administração Pública, parece inequívoco que a inatividade administrativa injustificada,

neste caso, viola frontalmente a Constituição (ou, em algumas hipóteses, a própria lei).

Robert Alexy, no capítulo 2 de sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”,

afirma que entre o conceito de norma de direito fundamental e o conceito de direito

fundamental há estreitas ligações, pois sempre que alguém tem um direito fundamental, há

uma norma que garante tal direito. Já não se pode afirmar o contrário, pois há normas de

direitos fundamentais que não outorgam direitos subjetivos1544. O autor alemão, após longa

explanação sobre o conceito semântico de norma e também sobre sua validade, apresenta

uma definição geral, afirmando que as normas de direitos fundamentais são aquelas para as

1537 Conforme lição de ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 17. 1538 Robert Alexy inaugura sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais afirmando exatamente que sobre os direitos fundamentais é possível formular teorias das mais variadas espécies, citando três exemplos: “Teorias históricas, que explicam o desenvolvimento dos direitos fundamentais, teorias filosóficas, que se empenham em esclarecer seus fundamentos, e teorias sociológicas, sobre a função dos direitos fundamentais no sistema social.”. ALEXY, Robert. Teoria..., cit., 2011, p. 31. 1539 Em sentido semelhante, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 380 e ss. 1540 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 38. 1541 Conforme CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 408. 1542 Para Canotilho os direitos fundamentais apresentam as seguintes funções: a) A primeira “a defesa de pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes do Estado (e de outros esquemas políticos coactivos”; a segunda seria a função de prestação social, pela qual “os direitos a prestações significam, em sentido estrito, direito do particular a obter algo através do Estado”; a terceira seria a função de proteção perante terceiros, pois “muitos direitos impõem um dever ao Estado (poderes públicos) no sentido de proteger perante terceiros os titulares de direitos fundamentais”, por fim, a quarta seria a função de não discriminação, pois aos direitos fundamentais cabe “assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 407-410. 1543 MIRANDA, Jorge. Manual de..., t. IV, cit., 2008, p. 90. 1544 ALEXY, Robert. Teoria..., cit., 2011, p. 50.

363

quais existe a possibilidade de uma correta fundamentação referida a direitos

fundamentais”, ao passo que direitos fundamentais são direitos subjetivos assim

reconhecidos, conferidos a alguém por determinada norma constitucional.1545 Para Jorge

Miranda, fundamentais, portanto, são os direitos das pessoas frente ao Estado, consagrados

na Constituição.1546

A teoria dos direitos fundamentais desenvolvida por Alexy se funda na distinção

entre regras e princípios1547, sem a qual, afirma o autor, não pode haver uma proposição

adequada sobre as restrições a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatória sobre

as colisões normativas, e sequer uma construção teórica suficiente sobre o papel dos

direitos fundamentais no sistema jurídico. Portanto, “a distinção entre regras e princípios é

uma das colunas-mestras do edifício da teoria dos direitos fundamentais”15481549. E é assim

porque aos direitos fundamentais, sejam eles decorrentes de regras ou princípios, deve-se

sempre reconhecer conteúdo normativo, diferentemente da concepção vigente na fase de

ouro do positivismo jurídico, em que os princípios constitucionais eram enquadrados em

um plano normativo secundário, de caráter subsidiário, com utilização apenas nos casos de

“vazio normativo”1550 que dificultasse a aplicação do Direito.

1545 ALEXY, Robert. Teoria..., cit., 2011, pp. 76-77. 1546 MIRANDA, Jorge. Manual de..., cit., 1998, p. 50. 1547 Quando se fala sobre as diferenças entre princípios e regras, além do estudo de Robert Alexy, obrigatória também a remissão à doutrina de Ronald Dworkin, que apresentou importante contributo acerca desse espinhoso tema. Para Dworkin, os princípios apresentam uma grandeza de peso que falta às regras, de modo que a solução para eventuais conflitos de normas sempre passará pela valoração acerca do peso das normas envolvidas no caso concreto. Há, pois, dois tipos de normas, as regras (rules) e os princípios (principles). Estes, segundo Dworkin, são mandamentos que deverão ser observados, não porque assegurem situações econômicas, sociais ou políticas consideradas desejáveis, mas por traduzirem uma exigência da justiça, da equidade ou da moralidade. DWORKIN, Ronald. Levando..., cit., 2002, p. 114. 1548 ALEXY, Robert. Teoria..., cit., 2011, p. 85. 1549 Alexy, após mencionar os critérios atualmente existentes para se distinguir regras de princípios, defende que a tese que entende adequada é aquela que “sustenta que as normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença gradual, mas uma diferença qualitativa”. Em consequência, o ponto decisivo para a adequada distinção entre regras e princípios é que “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”. ALEXY, Robert. Teoria..., cit., 2011, p. 90. 1550 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª edição, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 235.

364

Atualmente, grande parte dos autores que se debruçam sobre o tema dos direitos

fundamentais faz referência à existência de uma dupla dimensão ou dupla natureza desses

direitos: a dimensão subjetiva e a dimensão objetiva1551. Por meio da análise aprofundada

dessa dupla dimensão é possível compreender que os preceitos relativos aos direitos

fundamentais não podem ser compreendidos apenas do ponto de vista dos indivíduos,

enquanto posições jurídicas de que estes são titulares perante o Estado, designadamente

para dele se defenderem (dimensão subjetiva); antes, tais direitos valem juridicamente

também do ponto de vista da comunidade, como valores ou objetivos que esta propõe

alcançar, sobretudo por meio da atuação estatal (dimensão objetiva).15521553

Ao analisar os direitos fundamentais como direitos subjetivos, Alexy define um

sistema de posições jurídicas fundamentais, explicando que a base da teoria analítica dos

direitos fundamentais é uma tríplice divisão das posições que devem ser designadas como

direitos da seguinte forma: 1) direitos a algo (pretensão); 2) liberdades; e 3)

competências.1554

Dessa classificação, os direitos a algo, expressão até certo ponto vaga e que

poderia ser substituída simplesmente por direitos subjetivos (em sentido estrito)1555,

ganham relevo os direitos fundamentais a ações positivas, que são os direitos que o

cidadão possui em desfavor do Estado, de exigir uma ação fática ou uma ação

1551 Como, por exemplo, BOCKENFORDE, Ernest Wolfgang. Estudios sobre Estado de Derecho y la Democracia. Madrid: Trotta, 2000, p. 96; e ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 109, entre outros. 1552 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 109. 1553 O Prof. Vieira de Andrade detalha a distinção da seguinte forma “Por um lado, no âmbito de cada um dos direitos fundamentais, em volta deles ou nas relações entre eles, os preceitos constitucionais determinam espaços normativos, preenchidos por valores ou interesses humanos afirmados como bases objectivas de ordenação da vida social. Por outro lado, a dimensão objectiva também é pensada como estrutura produtora de efeitos jurídicos, enquanto complemento e suplemento da dimensão subjectiva, na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais efeitos que não se reconduzem totalmente às posições jurídicas subjectivas que reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigações, normalmente para o Estado, sem a correspondente atribuição de “direitos” aos indivíduos. A dimensão objectiva reforçaria, assim, a imperatividade dos “direitos” individuais e alargaria a sua influência normativa no ordenamento jurídico e na vida da sociedade”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 109. 1554 ALEXY, Robert. Teoria…, cit., 2011, p. 193. 1555 Para Walter Krebs, os direitos fundamentais retratam autênticos direitos subjetivos, e, como tais, possibilitam a seus destinatários a capacidade de impor os seus interesses em desfavor dos órgãos e entidades definidos pela norma jurídica como responsáveis por sua concretização. KREBS, Walter. Freiheitsschutz durch Grundrechte, in JURA, 1988, p. 617 e ss; no mesmo sentido, entre outros: ALEXANDRINO, José de Melo. A estruturação..., cit., 2006, p. 34 e ss.

365

normativa15561557. O direito a exigir uma ação fática não nos interessa na presente

investigação; o direito a uma prestação normativa, ao contrário, está relacionado ao núcleo

desta pesquisa e por isso exige maior desdobramento.

Com efeito, os direitos fundamentais materializam direitos subjetivos e, como

tais, municiam seus destinatários com o poder de impor seus interesses juridicamente

protegidos ao próprio Estado. Nessa linha, se há um direito subjetivo do particular em face

da Administração e esta, por sua negligência, não expede o regulamento necessário à

fruição de tal direito, não há como negar o liame causal entre o eventual dano

experimentado pelo particular e a inatividade administrativa geradora do dano. Para que tal

ocorra, faz-se necessário que haja um comando-regra ou comando-princípio a exigir a

atuação administrativa e, para além disso, a inatividade administrativa formal seja a causa

para a não fruição de um direito fundamental ou mesmo para impedir a concessão de

algum outro direito ao administrado.

Os direitos fundamentais a ações positivas de caráter formal, ainda segundo o

magistério de Alexy, são direitos a atos estatais emanadores de normas. Tais direitos

devem ser designados também como direitos a prestações, mas em sentido amplo1558.

Assim, se a concretização de um direito fundamental estiver condicionada à expedição de

um regulamento administrativo, é da própria essência desse direito a ordem vinculativa

endereçada à Administração para que expeça a norma reclamada. Em consequência, o

descumprimento da ordem vinculante emanada de algum direito fundamental torna a

inatividade formal injustificada da Administração um comportamento ilícito.

1556 O direito subjetivo, conforme Pereira, abrange “o poder de ação contido na norma, a faculdade de exercer em favor do indivíduo o comando emanado do Estado, definindo-se ius est facultas agendi. Assim também, entre outros, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I, 24ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 10; ainda acerca do direito subjetivo, Pontes de Miranda, em rica lição, destaca que o direito subjetivo não é uma faculdade, mas que, diferentemente, contém uma faculdade. Segundo sua tradicional doutrina, “o direito subjetivo é o poder jurídico de ter a faculdade. A faculdade é fática, é meio fático para a satisfação de interesses humanos; o direito subjetivo é jurídico, é meio jurídico para a satisfação desses interesses. Na ilha deserta, sem ordenamento jurídico, o náufrago dá a outro náufrago o fruto que colher; não doa. Doação é categoria jurídica. Se esse náufrago diz a outro que encontrou caverna, em que poderiam, sem perigo, dormir, não fez nenhuma declaração de vontade que o obrigue a irem os dois dormir na caverna. Há, aí, faculdade, e não há direito subjetivo. Não há direito subjetivo sem regra jurídica (direito objetivo), que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como suficiente. Portanto, é erro dizer-se que os direitos subjetivos existiram antes do direito objetivo; e ainda o é afirma-se que foram simultâneos. A regra jurídica é PRIUS, ainda quando tenha nascido no momento de se formar o primeiro direito subjetivo”. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo V. Atualização: Vilson Rodrigues Alves. 1ª Edição. Campinas: Bookseller, 2000, p. 271. 1557 ALEXY, Robert. Teoria…, cit., 2011, p. 202. 1558 ALEXY, Robert. Teoria..., cit., 2011, pp. 202-203.

366

Por fim, questão das mais complexas no plano dos direitos fundamentais é a

interminável discussão sobre a eficácia e efetividade de tais direitos1559. No direito positivo

brasileiro, estabelece textualmente o art. 5º, § 1º da Carta de 1988 que “As normas

definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”1560. Tal

dispositivo, segundo a doutrina especializada, exclui, ao menos em princípio, o cunho

programático desses preceitos, conquanto não exista consenso do real alcance de tal

previsão.1561

Vieira de Andrade explica que as expressões aplicabilidade direta e

exequibilidade imediata não são equivalentes. Para o autor português, “os problemas

surgem no que respeita à generalidade dos direitos, liberdades e garantias, desde logo para

aqueles direitos cujo exercício efectivo está necessariamente dependente de uma regulação

complementar, de uma organização ou de um procedimento”1562. Essa aplicabilidade direta

também é realçada pelo Professor Canotilho, sob o fundamento de que tais direitos

(também as liberdades e garantias) são regras e princípios jurídicos, imediatamente

eficazes e atuais, por via direta da Constituição e não através da auctoritas interpositivo do

legislador. Portanto, “Não são simples norma normarum mas norma normata, isto é, não

são meras normas para a produção de outras normas, mas sim normas diretamente

reguladoras de relações jurídico-materiais”15631564. Assim, se no passado o exercício dos

direitos fundamentais dependia da sua regulamentação, atualmente as normas

constitucionais adstringem os comportamentos de todos os órgãos e agentes do Estado e

1559 Segundo Luís Roberto Barroso, atualmente ministro do STF, “a eficácia refere-se à aptidão, à idoneidade do ato para a produção de seus efeitos” enquanto a efetividade significa a propria “realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social." BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas - limites e possibilidades da constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2ª edição, 1993, 79 e ss. 1560 Paulo Otero afirma que as normas sobre direitos fundamentais gozam de aplicabilidade direta, sendo esta, aliás, “uma das manifestações da sua eficácia reforçada”. OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I, Coimbra: Almedina, 2009, p. 590. 1561 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia..., cit., 2009, p. 66. 1562 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 197. 1563 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 438. 1564 Adverte Jorge Miranda que “nem todas as normas sobre direitos, liberdades e garantias são imediatamente exequíveis. (...) Mas tanto as normas preceptivas não exequíveis como as programáticas são também, em certo sentido, directamente aplicáveis”. MIRANDA, Jorge. Manual de..., Tomo IV, cit., 2008, p. 289.

367

conformam as suas relações com os cidadãos sem a necessidade de mediatização

legislativa.1565

Além da aplicabilidade imediata reconhecida pelo próprio texto constitucional

brasileiro, há ainda um outro efeito propagado pelos direitos fundamentais que interessa

em particular a esta investigação: a vinculação das entidades públicas a tais direitos,

circunstância que acaba por materializar um reforço às garantias dos administrados1566, por

exigir, ao menos em tese, uma atuação administrativa diligente e direcionada à

concretização dos direitos previstos especialmente no texto constitucional.

4.4.1. A vinculação do administrador público aos direitos fundamentais

Em tópicos antecedentes foi feita uma análise sobre o global administrative law,

bem como sobre a corrente doutrinária do administrative constitutionalism, conexionando-

os em seguida ao estudo dos direitos fundamentais e sua eficácia. Nesse contexto, agora

chega o momento de unir tais premissas para sustentar a vinculação do administrador

público ao dever de expedir regulamentos administrativos cuja falta inviabilize o exercício

de direitos por parte dos administrados.

A doutrina do global administrative law, como visto, traz à tona a ideia de

existência de novas fontes normativas distintas e difusas, que têm por aptidão se sobrepor

ao direito administrativo interno, quando necessário à solução de demandas no âmbito

desse espaço jurídico universal. Essa nova ordem jurídica deve observar, em menor ou

maior escala, as normas constitucionais e internacionais, sobretudo as de natureza

principiológica e em especial aquelas que zelam pelos direitos fundamentais. Os princípios

constitucionais, sobretudo aqueles que materializam direitos fundamentais, não devem

orientar apenas o espaço jurídico internacional, mas, antes – e com maior razão –, o direito

administrativo interno, isto é, a atividade administrativa do Estado. Os direitos

fundamentais, pois, devem atuar como limite às intervenções administrativas, guiando o

1565 Conforme MIRANDA, Jorge. Manual de..., Tomo IV, cit., 2008, p. 287. 1566 As garantias dos administrados “podem ser definidas genericamente como os meios ou instrumentos criados pela ordem jurídica, tendo como finalidade directa evitar ou sancionar a violação dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares pela Administração Pública”. CORREIA, Fernando Alves. Alguns Conceitos de Direito Administrativo. 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 53.

368

exercício da discricionariedade administrativa e principalmente combatendo a omissão

administrativa.1567

No plano interno, com o advento das teorias do neoconstitucionalismo, também

tem sido constatada uma mudança de rumo do direito administrativo, com a preeminência

das normas constitucionais numa nova relação jurídica administrativa, que, em nossos

dias, deve fincar suas raízes na própria Constituição. Pode-se afirmar que esse novo

cenário jurídico persegue basicamente dois objetivos diferentes, embora intrínsecos: a

concretização da Constituição e o controle dos atos e omissões da Administração Pública.

Daí dizer-se que a vinculação da Administração aos direitos fundamentais não é um

postulado teórico e abstrato, mas verdadeira imposição constitucional1568. Em outras

palavras, o resgate da Constituição para a Administração Pública exige como ponto nuclear

uma atuação administrativa que tenha como objetivo fundamental a concretização de

direitos. Tal exigência, como é possível notar, não se coaduna à ideia de omissão, de

desleixo para com o administrado.

Desse modo, se, por um lado, as regras e princípios de direito administrativo

devem encontrar seu fundamento e também seu limite nas normas constitucionais,

desprezando-se o que com elas restar incompatível, por outro, o exercício da função

administrativa, em especial a edição de regulamentos administrativos, dobra em relevância

quando envolver a realização de direitos fundamentais1569, sendo de todo inconcebível que

não haja a fruição de tais direitos pela simples inatividade normativa da Administração. A

omissão normativa em tais casos é flagrantemente ilícita, pois os direitos fundamentais

devem atuar como um “mínimo prestacional”1570 relativamente à Administração.

Assim, como afirma Canotilho, os direitos fundamentais devem ser

compreendidos, interpretados e aplicados como “normas jurídicas vinculativas e não como

trechos ostentatórios ao jeito das grandes declarações de direitos”.1571 Em consequência,

tais direitos sujeitam não apenas a Administração Pública em sentido estrito, que é o cerne

1567 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 71. 1568 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 63. 1569 O Professor Vieira de Andrade assim se manifesta sobre os direitos fundamentais: "esses direitos (pelo menos, esses) devem ser considerados patrimônio espiritual comum da humanidade e não admitem, hoje, nem mais uma leitura, nem pretextos econômicos ou políticos para a violação de seu conteúdo essencial." ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos..., cit., 2009, p. 34. 1570 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 75. 1571 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 378.

369

de nosso estudo, mas todos os órgãos e poderes da República1572. A vinculação mais

estreita, se é que é que possível tal aferição, é a que se sujeita o Poder Legislativo, pois o

legislador, como se sabe, encontra os limites de sua atuação no texto constitucional, em

especial quando o assunto versado se relaciona aos direitos fundamentais.

Nessa linha, afirma Vieira de Andrade que o Poder Legislativo deixou de

corresponder à ideia de “um soberano que se autolimita, devedor apenas de uma veneração

moral ou política a uma Constituição distante da realidade e juridicamente débil”1573.

Como se trata de um poder ‘constituído’, não restam dúvidas que está obrigado a realizar

certas tarefas, respeitar limites e a acatar proibições, a prosseguir determinados fins e a

usar modos específicos para atingir objetivos que se propõe, ou seja, “a mover-se dentro do

quadro de valores constitucionalmente definido”1574. Ora, se vinculam até mesmo o Poder

Legislativo, que em alguns casos e em épocas passadas já fora reconhecido como poder

ilimitado1575, os direitos fundamentais por certo vinculam também o poder administrativo,

incluindo, no quadro jurídico brasileiro, todos os órgãos e entidades que integram a

administração direta dos quatro entes federativos (União, Estados-membros, Municípios e

Distrito Federal) e também suas respectivas administrações indiretas, estas compostas

pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia

mista.1576 Assim também as entidades privadas que exercem função administrativa por

delegação estatal. Pensar diferente seria desconsiderar o próprio estado democrático de

direito, cuja essência, no dizer de Schmidt-Assmann, consiste em “garantir por meio do

direito a livre determinação das pessoas”.1577

Canotilho ressalta o sentido extensivo do vocábulo legislador. Assim, quando se

fala em vinculação do legislador convém notar a não identificação desta expressão com o

sentido jurídico-constitucional de legislador. A constituição aponta para a vinculação de

1572 Assim, entre outros, MIRANDA, Jorge. Manual de..., t. IV, cit., 2008, p. 291. 1573 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos..., cit., 2009, p. 206. 1574 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos..., cit., 2009, p. 206. 1575 A exemplo do que ocorreu na França, em que só nas últimas décadas o Conseil Constitutionnel modificou o entendimento até então vigente que potencializava o legislador como representante direto da vontade do povo. 1576 A Administração Pública em sentido amplo, ou seja, “tanto na estrutura judiciária quanto na legislativa ou executiva, é a que tem maiores possibilidades de se tornar ao mesmo tempo garantia e antigarantia de numerosos direitos”. BORTOLI, Adriano de. A validade dos atos administrativos e a vinculação da Administração Pública aos direitos fundamentais. In Temas de Política e Direito Constitucional Contemporâneos. Org. Luiz Henrique Cademartori. Florianópolis: Ed. Momento Atual, 2003, p. 108. 1577 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 52.

370

todos os atos normativos através de direitos, liberdades e garantias. Nesse contexto,

“incluem-se os actos praticados por entidades públicas (leis, regulamentos, estatutos) ou

por entidades privadas mas a que a lei confere força de norma jurídico-pública (ex:

contratos colectivos de trabalho)”1578. De fato, se os direitos fundamentais delimitam e

orientam a atuação do legislador na sua atuação criadora, com maior razão também terão

de vincular o administrador público no que concerne ao seu poder-dever de legislar

acessoriamente.1579

Além disso, não se pode perder de vista que há um direito subjetivo dos

administrados ao cumprimento da lei, o que se dá, muitas vezes, por meio da necessária

expedição de um regulamento administrativo. Em outras palavras, existe um direito

subjetivo a uma conduta ativa da Administração para a concretização de direitos

fundamentais, sobretudo quando houver princípio ou regra a impor o agir normativo, pois,

como diria Schmidt-Assmann, os direitos fundamentais “demandam um encargo de

subjetivação”1580. À Administração Pública compete, portanto, extrair das normas

consagradoras dos direitos dos administrados que lhe são endereçadas o máximo vigor

possível, de modo a dar concretude aos direitos sob sua guarda.

Os poderes públicos são destinatários da vinculação gerada pelos direitos

fundamentais, porquanto as normas consagradoras desses direitos recortam, “logo a nível

constitucional, uma pretensão jurídica individual (direito subjetivo) a favor de

determinados titulares com o correspondente dever jurídico por parte dos destinatários

passivos”.1581 Além da dimensão proibitiva, que veda às entidades legislativas a criação de

atos normativos incompatíveis com a constituição, os direitos fundamentais revelam

também uma “dimensão positiva da vinculação do legislador”, pela qual o legislador deve

‘realizar’ os direitos, liberdades e garantias, otimizando a sua normatividade e

atualidade.15821583

1578 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 441. 1579 A vinculação da Administração Pública aos direitos fundamentais, adverte Jorge Miranda, não é apenas negativa, ou seja, não consiste apenas na imposição de não contrariar o sentido das normas constitucionais, abrangendo também “o dever de emitir normas e outras providências de protecção dos direitos fundamentais”. MIRANDA, Jorge. Manual de..., t. IV, cit., 2008, p. 293. 1580 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 83. 1581 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 401. 1582 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 440. 1583 Ainda segundo o Professor Canotilho, “A vinculação dos órgãos legislativos significa também o dever de estes conformarem as relações da vida, as relações entre o Estado e os cidadãos e as relações entre os

371

Embora os direitos fundamentais vinculem o exercício da função administrativa

nas circunstâncias delineadas pelo próprio direito, aí incluída a edição de regulamentos

administrativos, nem sempre é fácil identificar todas as hipóteses em que há tal vinculação,

seja porque a Administração utiliza atualmente várias formas organizativas e meios de

atuação inerentes ao direito privado para a prossecução do interesse público, seja porque

presentemente muitas tarefas outrora executadas por entidades públicas são delegadas a

particulares.15841585

A vinculação da função administrativa aos direitos fundamentais sempre foi

corporificada pelo princípio da legalidade, que exigia – e via de regra ainda exige – uma

autorização legal para que a Administração pudesse intervir em direitos individuais.

Apesar disso, não basta apenas a vinculação administrativa por meio da lei, ela própria

agora suspeita, pois a verdadeira proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos

perpassa pela vinculação direta da função administrativa às normas e princípios

constitucionais1586. Essa vinculação constitucional projeta-se na aplicação das leis,

impondo a edição de regulamentos para tanto necessários, bem como a respectiva

interpretação em conformidade com os direitos fundamentais e autorizando mesmo, em

casos excepcionais, a desaplicação das normas manifestamente inconstitucionais.1587

A vinculação administrativa aos direitos fundamentais, ensina Vieira de Andrade,

torna-se ainda evidente quando a Administração disponha de “espaços próprios de decisão,

seja ao nível da elaboração de regulamentos, seja no uso concreto de poderes

discricionários legalmente concedidos”1588. Nessa linha, se ao editar um regulamento a

Administração está estritamente vinculada ao ordenamento jurídico, devendo fazê-lo nos

limites estabelecidos, a lógica inversa é ainda mais indiscutível, isto é, não se pode

indivíduos, segundo as medidas e directivas materiais consubstanciadas nas normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 440. Assim também, entre outros: MIRANDA, Jorge. Manual de..., t. IV, cit., 2008, p. 293. 1584 Conforme lição de ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 220. 1585 O Professor Vieira de Andrade explica que o fato de também as entidades privadas estarem vinculadas aos direitos fundamentais não elimina a questão, pois a vinculação de tais entidades pode e deve ser compreendida de modo diverso da vinculação das entidades públicas. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 221. 1586 Vide a abordagem sobre o Administrative Constitutionalism realizada no tópico anterior. Para saber mais sobre o tema: MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative..., cit., 2012. 1587 Conforme ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 225. Veja-se a esse respeito: MATOS, André Salgado de. A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2004. 1588 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos..., cit., 2009, p. 225.

372

conceber que a Administração, havendo um mandamento constitucional ou legal a

determinar-lhe uma atuação positiva, simplesmente permaneça inerte e, com isso, viole

direitos fundamentais pelos quais deveria zelar. Por outras palavras, se os direitos

fundamentais vinculam o exercício da função administrativa, a passividade administrativa

frente a uma norma de comando é contrária ao direito e merece reprimenda nas diferentes

esferas jurídicas (civil e administrativa, por exemplo).

Já tivemos oportunidade de registrar que não haverá discricionariedade

administrativa na edição de regulamentos administrativos, pelo menos no que tange à

escolha por expedir ou não o regulamento1589, quando houver uma norma de status

superior a exigir a atuação normativa da Administração ou ainda quando a exigência seja

necessária ao exercício de direitos fundamentais.1590 Diversamente da discricionariedade,

sustenta-se, com Schmidt-Assmann, que os direitos fundamentais impõem genuína

“obrigação de fazer à Administração”1591, daí a ilicitude que naturalmente decorre de sua

inatividade formal, quando injustificada.

Em conclusão, a atividade legislativa (em sentido amplo) – aí abrangida a edição

de regulamentos administrativos pela Administração – está inteiramente vinculada à

observância dos direitos fundamentais, pois qualquer atividade normativa somente será

lícita se respeitar os limites formais e materiais estabelecidos pela Constituição (vinculação

negativa dos direitos fundamentais). Além disso, deve-se ter clara a noção de vinculação

positiva dos direitos fundamentais, que neste caso opera o efeito de compelir a

Administração Pública a editar os regulamentos administrativos reclamados pela ordem

jurídica, em especial aqueles indispensáveis à concretização de direitos fundamentais. Com

efeito, em sua dimensão protetora os direitos fundamentais subordinam a Administração

Pública, pois tanto devem limitar e condicionar o exercício da função administrativa

quanto promover e/ou tornar possível esse mesmo exercício. Por isso, ensina Schmidt-

Assmann, “junto à proibição de excesso – própria da dimensão de defesa dos direitos

1589 Se existisse tal liberdade de escolha estaríamos no campo da arbitrariedade e não da discricionariedade, pois o mau administrador poderia com sua omissão desvirtuar a vontade do Parlamento. 1590 A esse respeito é importante mencionar a lição do Professor Vieira de Andrade, para quem “A autonomia administrativa está sempre condicionada pelo respeito dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, que constituem um limite autónomo do poder discricionário. As normas relativas aos direitos fundamentais podem comprimir ou mesmo ‘reduzir a zero’ os poderes discricionários, se houver no caso concreto apenas um modo de realização do direito fundamental”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos..., cit., 2009, p. 225. 1591 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 71.

373

fundamentais – se pode falar hoje também na proibição de omissão que resulta da vertente

protetora dos mesmos direitos”.15921593

Assim, quando a Administração Pública, sem justificativa para tanto, não expede

um regulamento administrativo reclamado pela ordem jurídica e necessário ao exercício de

direitos por particulares, sua passividade formal é maculada por clara ilicitude. Não

obstante isso, deve-se registrar que essa antijuridicidade não decorre apenas do silêncio

normativo que desrespeita a vinculação administrativa atraída pelos direitos fundamentais.

A omissão normativa da Administração, frise-se, também será ilícita por violar princípios

informadores da atividade administrativa, tais como os da legalidade, proporcionalidade,

eficiência e moralidade administrativa, que serão analisados a seguir.

4.5. A ilicitude da inatividade regulamentar da Administração Pública frente aos princípios que informam a função administrativa

Como todo ramo jurídico que ostenta autonomia, o direito administrativo se

sustenta em uma série de princípios que, no dizer de Schmidt-Assmann, “refletem as

convicções ético-sociais essenciais da comunidade”1594. Tais princípios, como normas que

são, vinculam o agir administrativo e possibilitam o controle das ações e sobretudo das

omissões administrativas, seja no âmbito administrativo, seja no judicial.1595

Na origem das teorias sobre princípios15961597, as normas eram confundidas com

as regras de conduta que as exteriorizavam; aos princípios, por sua vez, não era

1592 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 73. 1593 Nesse mesmo sentido, entre outros: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 440 e ss. 1594 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 144. 1595 CF de 1988, art. 5º, XXXV – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Como se vê, o Brasil adota o sistema de jurisdição única (sistema inglês) de modo que tanto a Administração quanto o Poder Judiciário exercem controle sobre a legalidade da função administrativa. As decisões administrativas, no entanto, não têm o condão de produzir coisa julgada, já que o exercício da jurisdição é monopólio do Poder Judiciário. 1596 Canotilho alerta que “As ‘teorias dos princípios’ forneceram-nos o suporte científico para a construção do direito constitucional como um sistema aberto de regras e princípios. Deve reconhecer-se, porém, que, no plano metodológico, os resultados dos esquemas principais estão longe de ser inteiramente convincentes. Por várias razões. Desde logo, a radicalização binária regras/princípios, interpretação/concretização-ponderação, justifica o reaparecimento encapuçado de posições positivistas”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Princípios – entre a sabedoria e a aprendizagem. In Estudos Em Homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves. Boletim da Faculdade de Direito. Stvdia Ivridica, 90. Vol. I. Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 2008, p. 386. 1597 “E em todo o gênero de coisas, aquilo que é princípio é a medida e a regra de tais coisas”. São Tomás de Aquino, Suma Teologica, II-1, Da Lei, art. 1-13.

374

reconhecida normatividade própria. Nesse contexto histórico, os princípios possuíam o

papel de propiciar espaços de interpretação e integração das regras jurídicas,

complementando-as, quando assim se fizesse necessário. Esse caráter subsidiário e

positivista dos princípios já não encontra mais lugar no cenário jurídico deste começo de

século. Como efeito, a partir do período pós-positivista, os princípios jurídicos, sobretudo

os de matiz constitucional, passaram a ser reconhecidos como formas de expressão da

norma em si. A discussão sobre a normatividade principiológica ganhou destaque nas

últimas décadas, principalmente a partir das conhecidas obras do norte-americano Ronald

Dworkin1598 e do alemão Robert Alexy1599 sobre o tema.

Os críticos à força normativa dos princípios fundam seus argumentos na menor

densidade e maior abstração destes em comparação às regras jurídicas, o que dificultaria

sua aplicação a situações concretas. Não obstante, o maior ou menor grau de generalidade

existente em duas normas (regras e princípios), a exemplo do maior ou do menor campo de

aplicação, é parâmetro incapaz de estabelecer diferenças de ordem ontológica entre

si.16001601 A propósito, são as características da generalidade e abstração que permitem aos

1598 Dworkin faz a seguinte distinção entre princípios e regras jurídicas: “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”. DWORKIN, Ronald. Levando..., 2002, p. 39. 1599 Para Alexy, “Regras são normas que ordenam, proíbem ou permitem algo definitivamente ou autorizam a algo definitivamente. Elas contêm um dever definitivo. Quando os seus pressupostos estão cumpridos, produz-se a consequência jurídica. Se não se quer aceitar esta, deve ou declarar-se a regra como inválida e, com isso, despedi-la do ordenamento jurídico, ou, então, inserir-se uma exceção na regra e, nesse sentido, criar uma nova regra. A forma de aplicação de regras é a subsunção. Princípios contêm, pelo contrário, um dever ideal. Eles são mandamentos a serem otimizados. Como tais, eles não contêm um dever definitivo, mas somente um dever prima-facie. Eles exigem que algo seja realizado em medida tão alta quando possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas”. ALEXY, Robert. Constitucionalismo..., cit., 2011, p. 37; também: ALEXY, Robert. Teoria de los..., 1993, pp. 86-87. 1600 GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificação. In Revista de Informação Legislativa. Ano 39 – nº 155 (julho/setembro 2002), Brasília: Senado Federal. 1601 Para Canotilho, saber distinguir entre regras e princípios é uma tarefa particularmente complexa: “Vários são os critérios sugeridos: a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de medições concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação directa. c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua posição estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de direito: os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na ‘ideia de direito’ (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) Natureza normogenética: os princípios

375

princípios alcançar hipóteses reais que as regras não conseguem, precisamente em razão do

maior detalhamento e densidade que estas possuem. Conforme Dworkin, os princípios são

padrões que devem ser observados, não porque vão promover ou assegurar uma situação

econômica, política ou social desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou

equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.1602

Os princípios não se colocam, afirma Jorge Miranda, nem acima nem além do

direito; também eles, numa visão ampla, “superadora de concepções positivistas,

literalistas e absolutizantes das fontes legais, fazem parte do complexo ordenamental”1603.

Na verdade, por meio dos princípios, sobretudo aqueles derivados dos direitos

fundamentais, “o direito dá resposta a necessidades elementares de racionalidade,

prudência e orientação”1604 para o exercício da função administrativa. Os princípios e as

regras, ambos dotados de caráter normativo, permitem cada um a seu modo a interpretação

e a concretização da ordem jurídica.160516061607

Talqualmente ocorre com os direitos fundamentais, os princípios jurídicos

fundamentais (Rechtsgrundsätze)1608 vinculam a atuação do legislador e, óbvio, também do

administrador público no exercício da função administrativa e, particularmente naquilo que

são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 1.160-1.161. 1602 DWORKIN, Ronald. Levando..., cit., 2002, p. 36. 1603 MIRANDA, Jorge. Manual..., cit., t. II, 2007, p. 263. 1604 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 71. 1605 Canotilho realça as afinidades entre as teorias da concretização da constituição e as doutrinas da aplicação constitucional dos princípios ao enfatizar que “As regras interpretam-se; os princípios concretizam-se. As regras adaptam-se aos modelos tradicionais de interpretação; os princípios apontam para os modelos de concretização e de ponderação”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Princípios..., cit., 2008, p. 386. 1606 Segundo Geraldo Ataliba, “Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema. Apontam os rumos a serem seguidos por toda sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até às últimas consequências”. ATALIBA, Geraldo. República..., cit., 1985, pp. 6-7. Para García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, os princípios são “uma condensação dos grandes valores jurídicos materiais que constituem o substratum do ordenamento e da experiência reiterada da vida jurídica”. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2014, p. 483. 1607 De acordo com Juarez Freitas, deve o poder público “se deixar guiar, sempre e sempre, em função dos princípios fundamentais, para além das regras, já que o seu dever primeiro é o de velar pelo sistema hierarquizado de princípios (superiores axiologicamente), com as regras servindo-lhes, prestimosamente, tão somente à densificação.”. FREITAS, Juarez. Princípio da moralidade administrativa. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 15, nº 170, abr. 2015, pp. 31-46. 1608 Princípios jurídicos fundamentais, segundo Canotilho, são “os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1.165.

376

nos interessa, no que tange ao exercício do poder regulamentar1609. Ao mesmo tempo que

vinculam o agir administrativo, tais princípios também se revelam como instrumentos de

controle da discricionariedade administrativa e sobretudo da inatividade do poder público.

Portanto, a manifestação do poder regulamentar e consequentemente a edição de

regulamentos administrativos somente será lícita se em conformidade com os princípios

que dirigem a atividade administrativa1610; ao contrário, será ilícita a inatividade normativa

da Administração Pública que se incompatibilize com os princípios informadores da

atividade administrativa.

Sabe-se a essa altura que o exercício do poder regulamentar traduz-se numa

atividade meramente administrativa, que não perde essa condição simplesmente por

expressar um valor normativo. Por isso, são aplicáveis normalmente a tal atividade todos

os princípios que orientam a Administração Pública, a se destacar os da legalidade,

proporcionalidade, eficiência e moralidade. Além disso, a doutrina do administrative

constitutionalism, já referenciada, sustenta que a conduta administrativa deve guardar

consonância com as regras e princípios constitucionais, sobretudo quando necessários à

efetivação de direitos fundamentais, com o precípuo objetivo de conferir concretude à Lei

Maior.

Pois bem, a Constituição brasileira de 1988 traz a previsão de alguns princípios

administrativos de forma expressa (em especial no art. 37, caput)1611, enquanto outros

podem ser inferidos implicitamente a partir da interpretação sistemática da Lei Maior

(obrigatoriedade da licitação, continuidade dos serviços públicos, entre outros). Além

disso, há ainda vários princípios cuja existência está prevista apenas em leis esparsas, tais

como os da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da ampla

1609 Esta é a posição de Canotilho, para quem tais normas “vinculam o legislador no momento legiferante, de modo a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa positiva e negativamente vinculada pelos princípios jurídicos gerais”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 1166. 1610 A consideração dos princípios constitucionais como paradigma para a atuação administrativa “leva a considerar o particular não apenas como pessoa, capaz de um contributo diferenciado no seu relacionamento com a Administração na construção da ordem jurídica, mas sobretudo como destinatário de determinados cuidados no exercício de toda a atividade administrativa e que se traduzem num extenso catálogo de obrigações jurídicas da Administração”. MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., 2009, pp. 28-29. 1611 CF/1988, art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

377

defesa e do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.1612 Dentre estes,

alguns são essenciais para a adequada valoração sobre a inatividade administrativa formal,

especificamente no que tange a não edição de regulamentos administrativos. São eles os

princípios da legalidade, da proporcionalidade, da eficiência e da moralidade, que serão

examinados em tópicos próprios, de modo a propiciar, ao depois, a formação de um juízo

de valor fundamentado sobre a licitude ou ilicitude das omissões normativas e mesmo

sobre a mora da Administração na expedição de regulamentos administrativos reclamados

pela ordem jurídica.

4.5.1. Ponto de partida: o princípio da legalidade e a instrumentalidade do poder administrativo

A pedra angular da separação de poderes é a lei16131614. Em decorrência disso, a lei

é ao mesmo tempo limite e mandato para o agir administrativo e, consequentemente, para

o controle da atividade administrativa. Assim, na hipótese de existir uma norma legal ou

constitucional a exigir um comportamento da Administração, como, por exemplo, a

emissão de um regulamento administrativo, e tal injustificadamente não ocorrer no prazo

previsto na lei ou num lapso de tempo razoável16151616, esta omissão, em princípio,

configurará o incumprimento de um princípio vetor do direito administrativo, qual seja, o

da legalidade. E é assim porque os órgãos e agentes da Administração Pública “só podem

1612 A Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, estabelece em seu art. 2o que: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. 1613 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 194. 1614 Há quase um século, Otto Mayer referiu que “a lei, no Estado constitucional, é a manifestação da vontade do Estado”. MAYER, Otto. Derecho..., cit., 1949, p. 90. 1615 A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas aos indivíduos; insculpido no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, o dispositivo traz a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior, importante processualista brasileiro, faz o seguinte comentário: "trata-se de uma aproximação com o ideal do processo justo que entre os constitucionalistas contemporâneos funciona como um aprimoramento da garantia do devido processo legal. Para merecer essa nomen iuris, a prestação jurisdicional, além de atender aos requisitos tradicionais – juiz natural, forma legal, contraditório e julgamento segundo a lei – têm de proporcionar à parte um resultado compatível com a efetividade e a presteza". THEODORO JÚNIOR, Humberto. Alguns reflexos da Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004, sobre o processo civil. Revista de Processo. n. 124. São Paulo, junho/2005, p. 37. 1616 O princípio da razoável duração do processo será examinado adiante, em tópico específico.

378

agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”1617 ou, no dizer de

Schmidt-Assmann, a “Administração deve ser dirigida pela lei (gesetzeesdirigierte

verwaltung)”16181619. É esta a essência do princípio da legalidade da Administração, o qual

foi erigido, em vários momentos da história, como cerne especial1620 do estado de

direito1621, designadamente por caracterizar-se, em sua origem, como principal fonte de

direito.1622

A legalidade atribui poderes à Administração, de forma específica e bem

demarcada. Por isso, toda a atividade administrativa apresenta-se como “exercício de um

poder atribuído previamente pela lei e por ela delimitado e elaborado. Sem uma atribuição

legal prévia de prerrogativas, a Administração não pode atuar, pura e simplesmente”1623.

Por outros termos, as funções ordenadora e conformadora próprias do direito exigem que

toda atuação administrativa esteja em consonância com as balizas franqueadas pela ordem

jurídica, não sendo exagero afirmar que dentre os parâmetros vinculantes, “a lei segue

ocupando uma posição preferencial”1624, impondo que a atividade administrativa seja

direcionada, em última análise, à “prossecução do interesse público no quadro do

direito”.1625

1617 AMARAL, Diogo de Freitas. Curso..., cit., 2009, p. 42. 1618 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 212. 1619 Nos Estados Unidos da América o princípio da legalidade (rule of law) possui uma conotação mais de natureza processual do que propriamente material, ocupando-se mais com a garantia de um processo administrativo justo. DAVIS, Kenneth Culp. Administrative Law Treatise. San Diego: Calif, 1978, pp. 98-99. Não obstante, assim como concebido nos demais Estados ocidentais, também fundamenta e limita a atuação administrativa do Estado. Conforme, entre outros: BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitutional Law. 7th Edition. St. Paul: Thonson Reuters, 2009, p. 215 e ss. 1620 Conforme CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 256. 1621 Para Otto Mayer, o Estado de Direito (Rechtsstaat) é aquele em que todos os agentes públicos somente podem atuar conforme a vontade geral, que é precisamente aquela definida na lei. MAYER, Otto. Derecho..., cit., 1949, p. 72. 1622 Segundo Paulo Otero, “As ideias de primado do parlamento e de divinização da lei, seja como expressão da vontade geral ou como instrumento garantístico da igualdade de todos os cidadãos, permitem alicerçar durante o século XIX uma concepção positivista que, configurando a lei como principal fonte de Direito e fazendo da codificação a bandeira da cientificidade e da modernidade dos ordenamentos jurídicos, reconduzem todo o Direito ao Estado: a legalidade administrativa é, nesse preciso contexto, expressão da estadualidade de toda a ordem jurídica.” OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2011, p. 148. 1623 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., t. I, cit., 2014, p. 450. 1624 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 57. 1625 A professora Ana Raquel Gonçalves Moniz afirma que: “Hoje encontra-se plenamente estabilizada a ideia segundo a qual a Administração Pública está subordinada ao direito. Esta asserção é plenamente compreendida quando se perceciona que a vinculação jurídica das entidades administrativas e da respectiva atividade constitui uma decorrência do princípio do Estado de direito, que não perde de vista a autonomia (Eigenständigkeit) da função administrativa, mas, pelo contrário, lhe reconhece um espaço de ação próprio, consubstanciado na discricionariedade”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 73.

379

A Constituição brasileira de 1988 declara logo no seu art. 1º que a República

Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do

Distrito Federal, constitui-se num estado democrático de direito1626. O Estado que ostenta

essas características (democrático e de direito) deve ser compreendido, no dizer de

Habermas, como um Estado que não só é constituído na forma da lei, no sentido

estritamente formal, mas o é por meio de leis democráticas, assim reconhecidas e

declaradas pelas pessoas e instituições1627. Deste modo, num contexto de estado

democrático de direito, todas as pessoas (públicas e privadas) estão sujeitas ao império de

uma ordem jurídica que necessariamente deverá ser democrática. Conseguintemente, a

norma jurídica é o pressuposto para a atuação da Administração Pública e também o seu

órgão propulsor, razão pela qual deve, necessariamente, vincular a vontade administrativa.

Em consequência, não há como a Administração Pública injustificadamente se subtrair de

uma vinculação positiva desencadeada pelo princípio da legalidade, pois o objetivo do

estado de direito é precisamente “limitar o poder do Estado pelo direito”.1628

Segundo a doutrina de Diogo Freitas do Amaral, o princípio da legalidade era

tradicionalmente concebido como uma ideia geral de proibição: a proibição de a

Administração Pública lesar os direitos e interesses dos particulares, salvo com base na lei.

Atualmente, prossegue Amaral, o princípio da legalidade aparece definido também de uma

forma positiva, ou seja, a norma estabelece o que a Administração deve ou pode fazer, e

não apenas aquilo que ela está proibida de fazer. Além disso, diferentemente do que

ocorreu no passado, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público e

não apenas os interesses dos particulares. Assim, a leitura que se faz modernamente de tal

princípio é que a lei não é apenas um limite à atuação administrativa, mas também o

fundamento da atividade administrativa. Noutros termos, a regra geral em matéria de

atividade administrativa não é o princípio da liberdade, mas o princípio da

competência.162916301631

1626 A relação jurídica administrativa, para Moncada, “é o coroar do Estado de Direito”. MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., 2009, p. 23. 1627 HABERMAS, J. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. In: MERLE, J.; MOREIRA, L. (Org). Direito e legitimidade (Trad. Claudio Molz e Tito Lívio Cruz Romão). São Paulo: Landy, 2003, p. 68. 1628 CHEVALLIER, Jacques. L’Etat de droit. Paris: Montchrestien, 1992. p. 12. 1629 Tudo conforme a doutrina de AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., cit., 2009, pp. 42-43.

380

Portanto, deve-se interpretar o princípio da legalidade não só pelo seu viés

negativo, mas também por sua necessária vinculação positiva, consubstanciada numa

atuação administrativa que se apresenta como condição necessária para a realização de

direitos e garantias individuais1632. Nessa linha, uma Administração que atua apenas

quando autorizada formalmente pelo sistema jurídico não resolve os problemas

advenientes de sua eventual omissão normativa. Deveras, a legalidade não deve servir

puramente como uma autorização legislativa que legitime juridicamente a intervenção da

Administração sobre a esfera de proteção de interesses individuais, mas também – e

principalmente – como um parâmetro de sujeição que os destinatários da função

administrativa podem utilizar para fazer frente à omissão normativa da Administração,

quando dependem da atuação positiva dos agentes públicos para a proteção de direitos

individuais previstos na ordem jurídica.1633

O princípio da legalidade, em sua acepção genérica, engloba dois outros

princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des

Gesetzes)1634 e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes) 1635, que apontam

para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo16361637. Pelo princípio da

1630 Ainda de acordo com Amaral: “Segundo o princípio da liberdade, que constitui a regra no Direito privado, pode fazer-se tudo aquilo que a lei não proíbe; segundo o princípio da competência, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite”. AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., cit., 2009, pp. 42-43. 1631 No mesmo sentido, entre tantos, Canotilho: “(...) a administração está vinculada à lei não apenas num sentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, mas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 833. 1632 A função administrativa, no dizer de Rogério Soares, é a execução da lei; “o direito constitui para ela, além dum limite legativo, uma norma positiva que deve realizar”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., p. 119. 1633 PUENTE, Marcos Gómez. A inactividad..., cit., 1997, p. 76 e ss. 1634 Segundo a doutrina de Canotilho, “o princípio da prevalência da lei significa que a lei deliberada e aprovada pelo Parlamento tem superioridade e preferência relativamente a actos da administração (regulamentos, actos administrativos, actos pararegulamentares, actos administrativos gerais como circulares e instruções). O princípio da prevalência da lei vincula a Administração, proibindo-lhe quer a prática de actos contrários à lei (proibição de desrespeito da lei) quer impondo-lhe a adopção de medidas necessárias e adequadas ao cumprimento da lei (exiquência de aplicação da lei).”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 256. 1635 O princípio da reserva de lei, por sua vez, “afirma que as restrições aos direitos, liberdades e garantias só podem ser feitas por lei”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 256. 1636 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 256. 1637 Ana Raquel Gonçalves Moniz relaciona como subprincípios densificadores do princípio da legalidade: a) princípio da precedência da lei; b) princípio do primado da lei; c) princípio da reserva de lei; d) princípio da separação entre o direito da lei e o direito da Administração. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, pp. 79-88.

381

legalidade, portanto, extrai-se que a vontade da Administração Pública é aquela que

decorre da lei1638. A bem da verdade, deve-se registrar que a doutrina moderna vem

constatando há tempos uma certa crise1639 ou erosão da lei1640, pois se tem assistido a uma

substituição paulatina de um sistema fechado de legalidade por um sistema

predominantemente aberto, em que a legalidade administrativa, talqualmente tem sido

observado no sistema constitucional, tem se tornado predominantemente

principialista.1641

Pois bem, além do art. 37, caput, da Carta brasileira de 1988, que faz referência ao

princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública, o art. 5º, II, estabelece de

forma expressa que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei”. Levando-se em conta a ideia primeira do princípio da legalidade (art.

4º, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão) e, ainda, o art. 5º, II, da CF/88, antes

transcrito, depreende-se que são diferentes os significados do referido princípio quando

aplicável ao particular e à Administração Pública. Com efeito, não havendo norma

proibindo determinada conduta ao particular, certo é que este poderá realizá-la.

Igualmente, havendo norma autorizando a prática de ação ou omissão, por óbvio que o

particular poderá exercer essa faculdade legal.1642 Por outro lado, se não houver norma

legal autorizando nem proibindo o exercício de uma conduta a determinado agente público,

este não poderá praticá-la, sob pena de tal ser considerada ilegal. Desse modo, o agente

público, diferentemente do particular, somente pode atuar como e quando determinado por

lei (sentido amplo).1643

1638 Segundo a doutrina de Paulo Otero, a gênese do princípio da legalidade se baseava em três ideias principais: 1) a lei passava a ser compreendida como expressão racional emanada da vontade geral; 2) o poder passaria a retirar da lei um critério para suas decisões e 3) a lei assumiria uma função garantidora das liberdades. OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2011, p. 51. 1639 Crise esta que exige uma atualização conceitual, fazendo com que a legalidade administrativa passe a integrar-se “no contexto de um sistema policêntrico de fontes de Direito”. OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2011, p. 148. 1640 Ana Raquel Gonçalves Moniz destaca o fim da exclusividade da lei como parâmetro da atuação administrativa, afirmando que “A erosão do sentido tradicional do princípio da legalidade conduziu à multiplicação dos parâmetros de vinculação da atuação administrativa e, consequentemente, à pulverização dos centros de poder e ao correspetivo pluralismo normativo, com impactos, desde logo, no plano internacional, a partir do momento em que se considera que o próprio direito europeu constitui parâmetros da ação administrativa”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 76. 1641 OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2011, p. 167. 1642 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 45. 1643 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 45.

382

O princípio da legalidade traduz-se inequivocamente num importante limite à

atuação estatal frente aos administrados; particularmente em relação à expedição de

regulamentos administrativos, é um dos principais mecanismos de controle dos atos e

omissões da Administração junto ao Poder Judiciário, por reforçar a soberania da lei

enquanto fonte elementar do direito e, via de consequência, limitar, restringir e condicionar

o exercício da função administrativa do Estado1644. Noutros termos, a legalidade exige que,

como regra geral, o poder regulamentar esteja justificado numa fonte normativa

primária.1645

Nos dias atuais, o princípio da legalidade deve ter seu espectro ampliado para

traduzir não só a ideia de subordinação à lei, mas ao direito como um todo1646, implicando

com isso submissão aos princípios gerais de direito, à Constituição, a normas

internacionais, a disposições de caráter regulamentar, a atos constitutivos de direitos, etc.,

daí decorrendo a concepção doutrinária de se dar preferência na atualidade ao vocábulo

juridicidade em vez de legalidade.16471648 Nesse contexto, tem-se que a moderna atividade

administrativa não pode configurar-se como “uma mera execução da lei e por assim ser

não pode esperar-se que a lei seja a única fonte de sua legitimidade”.1649 O tradicional

apego à legalidade estrita deve, portanto, ceder espaço à ideia de submissão à juridicidade

administrativa, por esta ser mais aberta e, por isso, propiciar “uma legalidade mais

exigente”1650, sobretudo no campo das omissões.

1644 PALADIN, Livio. Diritto Costituzionale. Padova: CEDAM, 1998. P. 174. 1645 LONGOBARDI, Nino. Autirità Amministrative Independenti e Sistema Giuridico-Instituzionale. Seconda Edizione. Torino: G. Giappichelli Editore, 2009, p. 303. 1646 Assim, VEDEL, Georges; DEVOLVÉ, Pierre. Droit Administratif. 12ª ed. Paris: PUF, 1992, pp. 444-445. 1647 Também nesse sentido ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1999, p. 56; MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 73 e ss, entre outros. 1648 Para Raquel Melo Urbano de Carvalho: “Distinguem-se a esfera da juridicidade – domínio amplo do direito, composto de princípios e regras jurídicas – da esfera da legalidade – circunscrita às regras jurídicas, reduzindo-se somente a última ao sentido estrido de conformidade dos atos com as regras legais. É com a noção de juridicidade que se abandona um conceito primário de legalidade, satisfeito com o cumprimento nominal e simplista de regras isoladas. Parte-se em busca da observância íntegra do Direito, compreendido este como um conjunto de normas dentre as quais se incluem os princípios expressos e implícitos, bem como as regras específicas do ordenamento”. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso..., cit., 2009, p. 55. 1649 MONCADA, Luís S. Cabral de. Lei e Regulamento. Coimbra Editora, 2002, p. 10. 1650 “A juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal

383

Por outras palavras, a juridicidade não se esgota, como ocorreu no passado,

apenas no plano da legalidade, antes só se realiza plenamente com a legitimidade e a

licitude, fato esse que pode ser claramente observado na ordem constitucional inaugurada

em 1988 no Brasil, que adota os três referenciais (legalidade, legitimidade e licitude) em

inúmeros dispositivos.1651 Em tese, portanto, uma conduta pode ser legal, por atender ao

disposto em lei, mas ilegítima, por contrariar um princípio constitucional, como, por

exemplo, o da moralidade administrativa, devendo, bem por isso, ser excluída do mundo

jurídico.

Se é certo afirmar que a edição de regulamentos administrativos por parte da

administração deve respeitar os limites traçados pelo princípio da juridicidade, não é

menos certo que se houver um comando normativo a impulsionar a atividade do

administrador público e este se mantiver inerte, seu silêncio violará frontalmente o

princípio em questão. Por outros termos, a Administração Pública não pode, por ação ou

omissão, adotar comportamentos que se contraponham àqueles sinalizados pela norma

jurídica, seja ela uma regra, seja um princípio. Mesmo levando-se em conta eventual

reconhecimento de uma “reserva de Administração”1652, tal perspectiva não possui o

condão de autorizar a Administração a “levar a cabo atuações que requerem uma prévia

habilitação legal”1653. Portanto, a omissão administrativa que impede o aperfeiçoamento da

relação jurídica administrativa não se compatibiliza com o direito e, bem por isso, deve

ser objeto de reprimenda, seja na instância administrativa, seja na esfera judicial, e até

mesmo por meio de demanda reparatória, nas hipóteses em que a inércia normativa

configurar fato gerador de dano injusto ao administrado.

De fato, quando há uma norma primária editada pelo Poder Legislativo ou mesmo

um dispositivo constitucional a exigir a atuação positiva da Administração Pública, a sua

eventual passividade revela um comportamento contrário ao direito, ainda que não haja a

como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bonn”. OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2003, p. 15. 1651 Conforme MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade administrativa: do conceito à efetivação. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, out./dez. 1992, pp. 01-33. 1652 Ana Raquel Gonçalves Moniz explica a expressão reserva de Administração: “Trata-se de um corolário da consideração da autonomia da função administrativa e do entendimento de que a respetiva caracterização não reveste uma índole negativa ou residual (no sentido de que constituiriam ações materialmente administrativas aquelas que não fossem não recondutíveis a qualquer outra das funções estaduais), mas possui, antes, um sentido substancial próprio e específico”. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 49. 1653 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 218.

384

imputação e/ou identificação de culpa pessoal de quem quer que seja. Por fim, havendo

norma jurídica a impor a expedição de um regulamento administrativo, tanto é ilícita a

emissão da norma regulamentar em desacordo com os limites fixados na norma superior,

quanto o silêncio injustificado ou ainda a tardança da Administração no cumprimento da

tarefa que o ordenamento lhe confiou. Em todos esses casos o comportamento

administrativo não se insere nos parâmetros definidos pela norma primária, expressa ou

implicitamente.

4.5.1.1. O caráter funcional do poder regulamentar

Sabe-se que para a efetivação dos direitos dos administrados a relação político-

normativa entre o Poder Legislativo e a Administração Pública deve permanecer em plena

harmonia. Assim, como em regra cabe ao Parlamento o papel de inovar a ordem jurídica,

incumbirá consequentemente à Administração Pública exercitar suas competências

normativas sempre que assim for requerido, a fim de que a inovação legislativa possa se

materializar no mundo real pelas mãos da Administração. Noutros termos, a norma

superior que exige a edição de um regulamento administrativo habilita formalmente a

Administração Pública a agir de forma acessória, complementar, bem como fornece as

balizas necessárias ao exercício da atividade regulamentar, impondo-lhe seus necessários

limites. A omissão regulamentar e também a emissão de regulamentos que extrapolem tais

limites violam a norma-fundamento, viciando o comportamento administrativo.

Com efeito, existe um verdadeiro encargo legal a impor uma obrigação de agir à

Administração, não havendo, quanto a esta imposição, praticamente nenhum grau de

discricionariedade administrativa a sustentar eventual juízo de conveniência e

oportunidade da autoridade administrativa sobre a edição da norma faltante. A habilitação

conferida pela norma superior é, na verdade, uma incumbência legal para o exercício da

função administrativa, razão pela qual a inatividade administrativa, se injustificada, vicia o

comportamento passivo e o torna suscetível de controle. Ora, se ao legislador cabe

constitucionalmente a elaboração de leis que vão delimitar o agir administrativo, a omissão

ou demora irrazoável na edição de eventuais regulamentos reclamados pela lei acarretaria o

desprestígio e até o esvaziamento das funções do parlamento; tal situação, por outros

termos, remeteria a uma inaceitável sobreposição da vontade do administrador à vontade

do cidadão, representada pelo Poder Legislativo.

385

Pois bem, foi dito no primeiro capítulo desta investigação que o dever genérico de

legislar de que é titular máximo o Poder Legislativo na verdade se consubstancia em mera

faculdade de legislar, em razão da ampla discricionariedade que ostenta o legislador

ordinário. Diversamente, terá natureza de poder-dever quando houver uma norma de

hierarquia superior a exigir uma conduta normativa positiva. Noutros termos, o poder de

legislar, abstratamente considerado, retrata uma simples faculdade de produzir leis,

porquanto a decisão de impulsionar o processo de feitura de normas situa-se

exclusivamente na esfera de conveniência do legislador. Outra, no entanto, é a situação

quando houver imposição constitucional (ou legal, conforme o caso) a exigir uma atuação

positiva do legislador, circunstância esta que por si só retira tal providência da órbita de

sua discricionariedade e a transfere para o rol das condutas cogentes, obrigatórias e, como

tais, sujeitas a regras de responsabilização pessoal e institucional.

As omissões legislativas inconstitucionais, que podem ser imputadas a qualquer

função do Estado1654, comumente se relacionam ao não complemento das normas de

eficácia limitada ou diferida1655 identificadas na constituição e que exigem, por isso, a

atuação positiva do legislador com vistas a conferir concretude ao texto constitucional.

Ocorre que, no cenário jurídico brasileiro, além das frequentes e preocupantes omissões

normativas do Poder Legislativo, a inatividade normativa imputada à Administração

Pública também tem gerado grande inquietação, seja por sua quase banalização por parte

dos administradores públicos, seja pelos graves danos que dela podem resultar a

particulares. A inatividade normativa da Administração Pública pode também confrontar

diretamente com a Constituição ou, como é mais comum, com a lei, nos casos em que esta

1654 Nesse sentido é a lição de Jorge Miranda: “Relativamente a quaisquer funções do Estado objeto de disciplina pela Constituição, não custa surpreender manifestações possíveis – e não apenas teóricas – de comportamentos omissivos, sejam omissões de atos normativos, sejam de atos de conteúdo não normativo ou individual e concreto. Sucede isto com a função legislativa e com a função política ou de governo e, em alguns casos, com a revisão constitucional; sucede isto com a função administrativa e pode suceder até com a função jurisdicional. Tais comportamentos vêm, assim, a ser inconstitucionais ou ilegais, consoante os casos, e podem ainda revelar-se ilícitos. (...) Por seu lado, ilegalidade (ou inconstitucionalidade indireta, para alguns) por omissão vem a ser a que se traduz na não publicação das normas regulamentares de que dependa a efetivação de certa lei”. MIRANDA, Jorge. A fiscalização..., cit., jan/jun 2012, pp. 09-38. 1655 As normas de eficácia diferida trazem já definida, intacta e regulada pela Constituição a matéria que lhe serve de objeto, a qual depois será apenas efetivada na prática mediante atos legislativos de aplicação. Não são promessas cujo conteúdo há de ser ministrado ou estabelecido a posteriori pela autoridade legislativa interposta, como ocorre com as normas programáticas stricto sensu. Desde o primeiro momento, sua eficácia ou aplicabilidade pode manifestar-se de maneira imediata, posto que incompleta, ficando assim, por exigências técnicas, condicionadas a emanação de sucessivas normas integrativa. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 252-253.

386

requer a edição de regulamentos administrativos para sua operacionalização e estes,

injustificadamente, não são expedidos pela autoridade competente.

Nesta perspectiva, o genérico e abstrato dever de legislar que se funda na

discricionariedade do Poder Legislativo não pode ser confundido com o dever específico

de produção normativa, que emana de uma norma jurídica superior e por ela é delineado. O

dever específico de criar a norma faltante, quando descumprido injustificadamente,

converte a expectativa de direito (abstrata) criada pela norma superior em frustração real,

porquanto a ausência da medida concretizadora requerida pelo diploma superior acaba por

colocar em desamparo o administrado, provocando distorção ao sistema jurídico e injustiça

no caso concreto.

Dentre os deveres específicos de legislar mencionados na doutrina de Jorge

Pereira da Silva1656 e já referidos nesta investigação, o dever de correção, adequação ou

aperfeiçoamento das leis guarda especial relevância para a construção argumentativa ora

desenvolvida. Em sentido amplo, pode-se enquadrar a edição de regulamentos

administrativos (à exceção do regulamento independente) na esfera dos deveres atinentes à

correção, adequação ou aperfeiçoamento das leis. Nessa linha, o dever de editar

regulamentos administrativos é ainda mais evidente quando há uma norma de hierarquia

superior a exigir tal medida. Em casos como tais, tem-se que o poder regulamentar deve

ser compreendido não propriamente como um poder, mas como verdadeiro dever da

autoridade administrativa, pois a própria norma jurídica, por si, já exclui a medida

integradora da esfera de discricionariedade da Administração Pública.

Analisou-se na primeira parte desta pesquisa que os poderes administrativos são

prerrogativas concedidas pela norma jurídica aos agentes públicos para a satisfação do

interesse público; este, portanto, é o “elemento decisivo da vinculação

administrativa”16571658. Tais poderes diferem-se dos poderes existentes na órbita privada

1656 Além dos deveres específicos, Jorge Pereira da Silva alude ao dever geral de produção legislativa, que impende abstratamente sobre o conjunto dos órgãos legislativos. SILVA, Jorge Pereira da. Dever..., cit., 2003, p. 21. 1657 Afirma Rogério Soares que a lei estabelece a fundamental e indispensável vinculação do agente administrativo. “E depois disso já lhe pode conceder com mais tranquilidade um conjunto de poderes para a realização do interesse público, que se denomina competência em sentido amplo”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV, p. 134. 1658 No dizer de Rivero, os poderes administrativos (por ele nomeados simplesmente como poder público) compreendem “o conjunto de prerrogativas concedidas à Administração para lhe permitir fazer prevalecer o interesse geral”. RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 15.

387

devido ao fato de que, para o particular, o poder se reveste de caráter de mera faculdade,

cabendo ao seu detentor decidir livremente se o utiliza ou não. O mesmo não se dá na

esfera administrativa, pois os poderes administrativos são ao mesmo tempo prerrogativas

legais que necessariamente haverão de ser utilizadas, bastando para tanto que o fato

gerador previsto na norma de regência tenha ocorrido. Na verdade, pode-se dizer que os

poderes administrativos materializam, além das prerrogativas legais para prática de

determinado ato, deveres administrativos de natureza cogente, isto é, de observância

obrigatória. São, por isso, compreendidos por vasta doutrina como autênticos poderes-

deveres, porquanto o “Direito Público ajunta ao poder administrativo o dever de

administrar”.16591660

Partindo-se da premissa de que o interesse público previsto em determinada

norma jurídica normalmente deve ser concretizado por agentes que ocupam funções

públicas criadas por lei e que o sujeito que executa tais funções precisa exercitar poderes

instrumentais, também concedidos pelo ordenamento para atender à finalidade de interesse

público prevista na norma jurídica, a conclusão a que se chega é que tais poderes são

mecanismos de utilização obrigatória por aqueles que os ostentam institucionalmente.1661

Os poderes administrativos não podem ser levados a efeito pelo administrador

público senão quando ocorrerem situações fáticas que exigem a atuação estatal. Por outro

lado, se a norma jurídica impõe o exercício desses poderes administrativos, a omissão em

tais casos é abusiva e, portanto, antijurídica, dada a aderência ao fim1662 sinalizada pelo

ordenamento jurídico. Neste contexto, deve prevalecer a ideia bivalente da competência

1659 Conforme MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2005. p. 105. 1660 Nesse contexto, Hely Lopes Meirelles destaca que poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que “quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo”. Em consequência, continua o saudoso mestre, o poder do administrador público, por revestir ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular, pois tal atitude “importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2005, p. 105. 1661 Sobre o tema, esclarecedora é a lição do Prof. Bandeira de Mello: “Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito da função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá suprir. Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. Não ‘poderes’, simplesmente.”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2006, pp. 86-87. 1662 GARCIA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., t. I, cit., 2011, p. 45.

388

administrativa como um poder-dever, uma prerrogativa-obrigação, a qual traduz a

concepção da função administrativa como uma imposição resultante da Constituição, da lei

ou dos próprios regulamentos, situação que Gómez Puente denomina princípio da

satisfação funcional.1663 Ademais, também não se pode perder de vista que a competência

administrativa é de caráter irrenunciável1664; logo, não reside na esfera de

discricionariedade do agente público a possibilidade de efetuar qualquer juízo de valor em

relação à conveniência ou oportunidade de exercer suas atribuições legais. De fato, a

“parcela de poder que pertence a cada órgão”1665 é uma imposição normativa que visa

alcançar o objetivo definido na lei e, por isso, não se encontra no campo de disponibilidade

dos agentes públicos1666. Sendo irrenunciável a competência por expressa previsão legal,

parece claro que o não exercício do poder regulamentar quando há norma jurídica a exigir

uma atuação positiva da autoridade pública configura grave distorção da ordem jurídica,

com repercussão na esfera administrativa e, em alguns casos, até mesmo na esfera civil,

desde que presentes os requisitos para tanto necessários.

Portanto, o poder regulamentar conferido pela norma habilitante traduz-se, à

evidência, em dever de editar os regulamentos administrativos determinados pela ordem

jurídica, pois a essência do direito administrativo, diz Queiró, “está na obrigação para os

respectivos agentes de realizarem os interesses que as leis lhes entregam para que deles

curem"1667. Noutros termos, os poderes administrativos que decorrem da ordem jurídica,

por determinação da própria Constituição, estão vinculados a servir com imparcialidade os

direitos coletivos. Bem por isso, os poderes administrativos, como prerrogativas funcionais

que são, não podem ser exercidos senão quando houver a materialização da situação

1663 Gómez Puente ressalta o caráter funcional do poder administrativo, ao dizer que o poder jurídico é o instrumental necessário ao cumprimento da legalidade no âmbito de sua vinculação positiva, pois segundo este princípio toda atuação da Administração se apresenta como resultado do exercício de um poder previamente atribuído pelo ordenamento jurídico; o poder é, justamente, a atribuição que define, qualitativa e quantitativamente, essa prerrogativa jurídica. PUENTE, Marcos Gómes. La Inactividad..., 1997, pp. 82 e 281. 1664 No Brasil, a Lei federal nº 9.784/99, por meio de seu art. 11, estabelece que “A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”. 1665 D’ALESSIO, F. Instituzioni di Diritto Amministrativo, T. I, Torino: UTET, 1932, p. 230. 1666 Registre-se, a propósito, que o princípio da proporcionalidade, que será analisado na sequência, tem sido utilizado sobretudo no âmbito do TJCE como paradigma de controle do exercício das competências públicas. Conforme RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control..., cit., 2004, p. 259. 1667 QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do "desvio de poder" em direito administrativo. in Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar/FGV, n. 6, p. 52, 1946.

389

abstrata desenhada pela norma jurídica; ocorrendo o fato tipificado, contudo, o poder de

agir se transmuda em dever e torna obrigatória a conduta administrativa. O poder

administrativo, em síntese, é “um poder com dever de exercitar”.1668

Importante reforçar também que o exercício do poder regulamentar, pelo menos

em relação à decisão pela feitura da norma, não está minimamente adstrito à conveniência

e oportunidade da Administração Pública. Por outro lado, quando a Administração cumpre

a determinação legal e expede o ato normativo reclamado por norma superior, resta claro

que, neste particular, o uso do poder regulamentar assegura ao administrador certa

liberdade de escolha sobre o conteúdo do ato a ser expedido, de forma a adequá-lo à norma

superior e também, vale dizer, à conveniência e oportunidade da Administração, que é a

responsável por sua operacionalização. Se pode haver certa margem de liberdade da

Administração em relação ao conteúdo do regulamento administrativo a ser editado,

saliente-se, mais uma vez, que não há nenhuma margem de escolha sobre a expedição do

ato em si, tratando-se, pois, neste último caso, de conduta inteiramente vinculada do poder

administrativo1669. Consequentemente, não poderá a Administração Pública esconder-se

sob o manto da discricionariedade administrativa para eximir-se de utilizar o poder

regulamentar para expedir determinado regulamento administrativo, sob o fundamento de

que este é inconveniente ou inoportuno. Não há aqui espaço de valoração de mérito em

relação à expedição do ato normativo reclamado pela ordem jurídica, haja vista tratar-se de

um dever específico de expedir a norma regulamentada.

Há muito se diz que a discricionariedade administrativa não pode ser confundida

com arbitrariedade1670. A discricionariedade, sabe-se, não consiste num círculo de

liberdade ilimitada de ação concedida à Administração, mas numa “esfera limitada, que

pode ser mais ou menos restrita”1671. Para Dworkin, talqualmente o espaço vazio no centro

1668 SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV, p. 188. 1669 Importante rememorar a lição de Amaral, para quem não há atos puramente vinculados e atos puramente discricionários; a função administrativa, diz o mestre português, “é simultaneamente vinculada e discricionária”. AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., vol. II, cit., 2011, p. 86‐87. 1670 García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, ao fazerem referência ao princípio constitucional da vedação à arbitrariedade, explicitam que a proscrição formal de um tipo de comando, de poder, entendida como simples expressão da vontade e a força de quem o detém, seja quem for e por maior que seja sua legitimidade de origem, vicia o ato de arbitrariedade. Dessa circunstância decorre necessariamente a exigência imperativa e inevitável do fundamento adicional da razão para toda decisão na qual o poder se manifeste. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., 2014, p. 486. 1671 Conforme, entre tantos: ALESSI, Renato. Instituciones..., cit., 1970, p. 189; QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Estudos..., cit., 1968, p. 8.

390

de uma rosca, “o poder discricionário não existe a não ser como espaço vazio, circundado

por uma faixa de restrições”16721673. A discricionariedade, portanto, somente existe

legitimamente quando a lei franqueia à autoridade pública uma margem de escolha, com

restrições, para, no caso concreto, efetuar um juízo de valor sobre como ou quando

executar o ato, com vistas a propiciar à autoridade a escolha da medida mais adequada ao

interesse público1674. O ato de decidir se expede ou não um regulamento administrativo

reclamado por uma norma legal ou constitucional não reside na esfera de

discricionariedade da autoridade administrativa, pois não há espaço legal para isso. Tal

escolha, se ocorresse, evidenciaria uma forma de arbitrariedade, que nada mais é do que

uma das faces da ilicitude.

Com efeito, a liberdade sobre a valoração da conveniência e oportunidade nas

decisões discricionárias encontra seus limites no próprio direito, ou seja, a

discricionariedade administrativa somente pode ser exercida de forma legítima pela

Administração quando compatível com a lei, com a constituição e, especialmente, com os

princípios administrativos, em especial os da proporcionalidade e da moralidade

administrativa. Aliás, referidos preceitos são os principais fundamentos para o Poder

Judiciário examinar atos discricionários da Administração.1675

Se é certo afirmar que a discricionariedade administrativa é prática cotidiana no

seio da Administração, também é correto sustentar que tal discricionariedade não legitima

a decisão de usar ou não um poder administrativo, quando existe norma a determinar a

conduta positiva. Em casos assim, o ordenamento jurídico não concede – e nem poderia –

nenhuma liberdade de escolha à autoridade pública, que está estritamente vinculada às

1672 DWORKIN, Ronald. Levando..., cit., 2002, p. 51. 1673 Para Engisch, “pelo menos é possível admitir a existência de discricionariedade no seio da nossa ordem jurídica conformada pelo princípio do Estado de Direito. De discricionariedade, note-se, neste sentido: no sentido de que, no domínio da administração ou no da jurisdição, a convicção pessoal (particularmente, a valoração) de quem quer que seja chamado a decidir, é elemento decisivo para determinar qual das várias alternativas que se oferecem como possíveis dentro de certo ‘espaço de jogo’ será havida como sendo a melhor e a ‘justa’”. ENGISCH, Karl. Einführung in das juristische Denken. Tradução: MACHADO, J. Baptista. Título em português: Introdução ao Pensamento Jurídico, 6ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 248. 1674 No caso de determinação precisa do interesse público, a Administração não tem poder algum de valoração sobre a conveniência de se atuar ou não, porque em casos assim sua atividade é regrada, obrigatória. Conforme ALESSI, Renato. Instituciones..., cit., 1970, p. 188. 1675 Em sentido aproximado: CHAPUS, René. Droit..., Tome I, cit., 1998, p. 775 e ss.

391

obrigações de fazer ou mesmo de não fazer impostas pela norma jurídica, sob pena de

perspectivar, como dito, a criação de um “terreno fecundo para a arbitrariedade”.1676

Além disso, nunca é demais lembrar que quando está-se diante da

discricionariedade administrativa é a própria norma que deixa a critério do agente público

a escolha que melhor atende ao interesse público; quando, diferentemente, a norma legal

ou constitucional impõe a atuação administrativa, a inatividade da Administração

caracteriza comportamento contrário ao direito, passível de ser corrigido tanto

administrativa quanto judicialmente. Portanto, para a autoridade administrativa, que tem a

prerrogativa de utilizar, “por alvedrio próprio, da oportunidade e dos meios adequados para

exercer as suas atribuições, o poder administrativo se resolve em dever".1677

No direito francês a obrigatoriedade de atuação da Administração Pública com

vistas à expedição de regulamentos administrativos necessários à aplicação das leis é

defendida pela doutrina e pela jurisprudência. Nesse sentido é o entendimento de René

Chapus, que após mencionar e comentar inúmeros precedentes da jurisprudência francesa,

sustenta a obrigatoriedade de atuação do órgão regulador competente, sob pena de

aplicação de astreinte ou ainda de ter o Estado de reparar civilmente eventuais danos

ocasionados por sua inércia normativa.1678

Com base no até aqui exposto, pode-se afirmar que os poderes públicos de

autoridade são em vários aspectos distintos dos poderes de um administrador privado, a

começar pelo fato de que o poder, para este, traduz mera faculdade, enquanto para o

administrador público se reveste em verdadeiro dever jurídico de agir, sempre que a

situação em concreto exigir sua atuação, sob pena de responsabilidade. Por outros termos,

o silêncio normativo quando se está vinculado por lei ou pela Constituição a uma atuação

positiva é comportamento anormal da Administração, devendo por isso ser repelido, por

ser o poder administrativo mero instrumental para cumprir o dever legal de agir da

Administração.16791680

1676 PUENTE, Marcos Gómes. La Inactividad..., cit., 1997. P. 92. 1677 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. São Paulo. 1925, p. 288. 1678 CHAPUS, René. Droit..., Tome I,1998. p. 630 e s.s. 1679 HERNÁNDEZ, C. Escobar. El recurso por omissión ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Madrid: Civitas, 1993, p. 55. 1680 Já há várias décadas Afonso Queiró sinalizava para a ilicitude da inatividade administrativa. Segundo o mencionado autor portugês, “A abstenção da prática de um acto pela Administração, nos casos em que a lei estabelece a obrigação precisa de o praticar e que essa obrigação lhe é imposta em benefício directo de um

392

Em síntese, todos os poderes conferidos pelo ordenamento jurídico à

Administração Pública estão vinculados, por imperativo constitucional, para bem servir ao

interesse público1681. Esses poderes, como visto, possuem natureza funcional, pois “são

outorgados e exercidos em benefício alheio ao do próprio titular, mas em atenção ao

interesse público”.1682 O poder regulamentar, portanto, é um mecanismo necessário à

operacionalização da vontade constitucional (ou legal). No dizer de Rogério Soares,

pretende o ordenamento jurídico que o administrador público proceda a uma satisfação

formal do interesse público pondo em ação os meios que lhe concede, ou seja, os poderes

administrativos1683. Em decorrência disso, é possível concluir que o exercício do poder

regulamentar nas hipóteses em que a edição de regulamentos administrativos é reclamada

pela ordem jurídica é conduta vinculada e exigível à conta da Administração, em especial

quando envolver a concretização de direitos fundamentais.1684

4.5.1.2. A inatividade normativa da Administração como forma peculiar de possível desvio de poder

Quando o ordenamento jurídico impõe à Administração Pública a expedição de

um regulamento administrativo, tal providência deve ser adotada a tempo e a modo pelo

administrador, haja vista que a prerrogativa de atuar não é um privilégio administrativo

vazio e gratuito, mas, como visto, uma exigência legal para a consecução do interesse

público ditado pela norma-comando.1685 O exercício dos poderes administrativos deve

estar circunscrito ao objetivo delineado na norma jurídica, caracterizando desvio de

particular, não é um acto administrativo; é um facto administrativo ilícito e importa, como tal, responsabilidade civil da Administração”. QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Estudos..., cit., 1968, p. 27. 1681 Para Rogério Soares, “Todo o dever que se conexiona com o exercício dos poderes administrativos está, como estes, determinado pelo fim de alcançar o interesse público. Trata-se, pois, de um dever de prosseguir o fim para que foi concedido o poder.”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV, p. 187. 1682 GÓMEZ PUENTE, Marcos. La Inactividad..., cit., 1997, p. 83. 1683 SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV, p. 188. 1684 Conforme, entre outros: FAGUNDES, M. Seabra. Responsabilidade do Estado – Indenização por retardada decisão administrativa. In Revista de Direito Público 57-58, p. 14; MELLO. Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001. p. 50. 1685 Nesse sentido a lição de Dallari, para quem “A Administração Pública desfruta de privilégios e prerrogativas apenas e tão somente na exata medida de sua necessidade para a realização concreta do interesse público. O “poder” não é algo imanente à Administração Pública, mas, sim, apenas um instrumento de sua atuação, a ser utilizado apenas e tão somente quando e na medida do estritamente necessário”. DALLARI, Adilson Abreu. Os poderes administrativos e as relações jurídico-administrativas. In Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36 n. 141 jan./mar. 1999, pp. 75-87.

393

finalidade a sua utilização volntária com escopo diverso daquele preconizado pela lei.

Igualmente, também é possível afirmar que o não exercício voluntário de um poder

administrativo nos casos em que a situação concreta está a exigir uma atuação positiva da

Administração caracteriza omissão jurídica relevante, de modo que, quando injustificada,

revelará conduta igualmente abusiva. Como efeito, nesta situação a finalidade prevista na

norma primária não foi alcançada em virtude de uma inação ilícita da autoridade

administrativa, que acaba, por via transversa, desviando a finalidade prevista na norma

primária.

Ao contrário do particular, que escolhe livremente o fim de seus atos, à

Administração Pública cabe cumprir o objetivo definido na norma habilitante1686. Portanto,

o fim de interesse público a ser perseguido pelo administrador não se situa em sua esfera

de conveniência. Por isso, ao atuar com vistas a alcançar fim diverso daquele previsto na

norma jurídica o administrador vicia seu comportamento, praticando desvio de poder (ou

desvio de finalidade)1687. O desvio de poder é conduta praticada com mais frequência nos

atos discricionários, pois nestes o mau administrador possui uma maior facilidade de

disfarçar seu verdadeiro propósito, que é corromper a ordem jurídica. Não obstante, esse

vício pode ser encontrado também nos atos vinculados. Além disso, o desvio de finalidade,

que exige uma atuação deliberada para fraudar a lei, pode ocorrer tanto por ação quanto

por omissão.

O détournement de pouvoir, portanto, é espécie do gênero abuso de

poder168816891690, e pressupõe que haja uma “discrepância entre o fim legal e o fim real (ou

1686 Conforme RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 289. 1687 A teoria de détournement de pouvoir tem origem na jurisprudência do Conselho de Estado da França a partir do caso Lesbats, julgado inicialmente em 25 de fevereiro de 1864 e posteriormente confirmado em 7 de junho de 1865. No julgamento em questão firmou-se o entendimento segundo o qual o recurso por excesso de poder poderia ser manejado no caso em que uma autoridade praticasse determinado ato no uso do poder administrativo, mas com objetivo diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. O arrêt Lesbats pode ser assim sintetizado: sob o pretexto de cumprir uma lei que autorizava o poder público a regulamentar o estacionamento de ônibus em frente à estação ferroviária, o prefeito de Fontainebleau proibiu a recorrente de estacionar seus veículos no pátio na referida estação. No julgamento do recurso, o Conselho de Estado anulou a decisão do prefeito declarando a ocorrência de détournement de pouvoir, tendo em vista que restou comprovado nos autos que na verdade o ato da autoridade visava privilegiar outra empresa. Conforme WELTER, Henri. Le contrôle juridictionnel de la moralité administrative: étude de doctrine et de jurisprudence. Paris: Recueil Sirey, 1929, pp. 161-164. 1688 Além do desvio de poder ou de finalidade, a teoria do abuso de poder inclui também o excesso de poder, que ocorre quando “a Administração vai além do permitido, estendendo direitos, deveres e obrigações, favorecendo interesses ou retirando faculdades, inobservando a norma legal e as condições extrínsecas nela prescritas. Haverá excesso, não desvio, quando o ato administrativo ultrapassa dos limites legais ou provoca

394

o fim efetivamente prosseguido pelo órgão administrativo)”.16911692 Deveras, o defeito de

legalidade que incide sobre a intenção da lei, no dizer de Moreira Neto, é a traição desta

intenção legal, que se dá quando o agente desvia sua competência, ou seja, o poder-dever

de agir de que está investido, para prosseguir outro interesse que não seja aquele que,

estando ínsito na regra de competência, deveria ser, necessariamente, o único determinante

de sua ação.1693

Assim, a inatividade administrativa em relação ao exercício do poder

regulamentar caracterizará conduta ilegítima da administração Pública sempre que houver

determinação legal ou constitucional para um agir administrativo, pois “não fazer o que

deve ser feito por força de lei é tão violador do direito quanto fazer o que a lei veda”.1694 A

omissão normativa da Administração, nesta hipótese, poderá ser enquadrada como

efeitos além dos normalmente previstos na finalidade imposta ao ato pela lei. O problema aqui não é de fim diverso, mas de alcance excessivo na finalidade.”. SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Atos administrativos. São Paulo: Saraiva, 1980, pp. 215-216. Resumindo, no Brasil a expressão abuso de poder engloba tanto o excesso de poder quanto o desvio de finalidade. Para Hely Lopes Meirelles, “O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 1993, p. 94. 1689 Esclareça-se que a matéria aqui tratada apresenta divergências com a doutrina e jurisprudência de alguns países, principalmente Itália e França. Com efeito, Zanobini afirma que o legislador italiano não estabeleceu um conceito de excesso de poder como causa de invalidação de um ato administrativo. A jurisprudência italiana segue o mesmo entendimento do Conselho de Estado da França, que considera sviamento di potere não só o ato administrativo praticado visando um fim privado, como também aquele vise um fim público, mas diferente daquele estabelecido na norma de regência. ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto Admministrativo. V. II, 5ª ed., Giuffre. 1947, p. 142. No mesmo sentido é a doutrina de Rivero, para quem o desvio de poder “é um vício que enferma um acto pelo qual a Administração prosseguiu um fim diferente daquele que o direito lhe determinava, desviando assim do seu fim legal o poder que lhe estava confiado”. RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 290. Portanto, tanto a doutrina francesa quanto a italiana não fazem referência ao vício denominado excesso de poder, que é, no Brasil, uma espécie do gênero abuso de poder, que comporta ainda o desvio de finalidade. 1690 Para Caio Tácito, “o abuso de poder surge com a violação da legalidade, pela qual se rompe o equilíbrio da ordem jurídica. Tanto da legalidade externa do ato administrativo (competência, forma prevista ou não proibida em lei, objeto lícito) como da legalidade interna (existência dos motivos, finalidade).”. TÁCITO, Caio. O abuso do poder administrativo no Brasil: conceito e remédios. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/19392/18163 Acesso em: 01.03.2017. 1691 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso..., cit., 2009, p. 394. 1692 Sousa e Matos afirmam que “o desvio de poder é um vício funcional, ou seja, decorre da preterição de requisitos de legalidade respeitantes ao fim e aos motivos dos actos administrativos” para em seguida observarem que a doutrina e a jurisprudência têm restringido bastante seu alcance, de forma que “há desvio de poder apenas quando o motivo principalmente determinante de um acto administrativo não visa a prossecução do fim legal”. SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito Administrativo Geral. Tomo III, Lisboa: Dom Quixote, 2006, p. 156. 1693 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 201. 1694 FAGUNDES, M. Seabra. Responsabilidade do Estado – Indenização por retardada decisão administrativa. In Revista de Direito Público 57-58, p. 7.

395

verdadeiro desvio de finalidade1695, pois a inércia administrativa, quando intencional,

acaba por obstaculizar a consecução do objetivo visado pela norma.1696 Na expedição de

um regulamento administrativo reclamado pela ordem jurídica, o fim legal – e não a

vontade do administrador deve servir de motor a impulsionar a conduta positiva1697.

Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, o desvio de finalidade tanto pode

revestir a forma comissiva quanto a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a

vontade da lei e causar lesão a direito individual do administrado. A inércia intencional da

autoridade administrativa, retardando ato ou fato que deva praticar de ofício, caracteriza

abuso de poder, designadamente a espécie denominada desvio de finalidade, ensejando

correção judicial e possível indenização ao prejudicado.16981699 Com efeito, diante de seu

encargo legal de emitir um regulamento administrativo para a concretização de direitos aos

administrados, a autoridade administrativa, ao se quedar inerte intencionalmente, ocasiona

uma “violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei”.1700

Evidentemente que a comprovação de desvio de finalidade apresenta grandes

dificuldades práticas, em especial pela necessidade de caracterização de dolo do agente

responsável pela inércia normativa, pois neste caso normalmente há malícia, simulação1701,

pois ou o desvio normalmente “é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob

o capuz da legalidade e do interesse público”1702, razão pela qual requer, para sua

1695 PUENTE, Marcos Gómes. La Inactividad..., cit., 1997. P. 84. 1696 Para Caio Tácito, “A inércia da autoridade administrativa deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo”. TÁCITO, Caio. O abuso..., cit. 1697 Em adaptação à tradicional e rica lição de Cirne Lima sobre o poder-dever da administração: “O fim — e não a vontade — domina todas as formas de administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, consequentemente, a administração pública debaixo da legislação, que deve enunciar e determinar a regra de direito”. LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo brasileiro: parte geral e parte especial. 2ª edição. Porto Alegre: Globo, 1939. p. 22. 1698 Conforme MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 1993, pp. 95-98. 1699 No mesmo sentido: TÁCITO, Caio. O abuso..., cit. 1700 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 1993, p. 96. 1701 Segundo a doutrina de Dallari, a dificuldade na prova deste vício ocorre porque “o desvio de poder nunca é confessado, somente se identifica por meio de um feixe de indícios convergentes, dado que é um ilícito caracterizado por um disfarce, pelo embuste, pela aparência da legalidade, para encobrir o propósito de atingir a um fim contrário ao direito, exigindo um especial cuidado por parte do Judiciário”. DALLARI, Adilson Abreu. Desvio do Poder na Anulação do Ato Administrativo. Instituto de Direito Público da Bahia. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 7 – julho/agosto/setembro, 2006. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/artigo/adilson-abreu-dallari/desvio-de-poder-na-anulacao-de-ato-administrativo Acesso em 01.03.2017. 1702 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 1993, p. 97.

396

identificação, um cuidadoso exame acerca de seus indícios e circunstâncias, e, também, do

elemento subjetivo da conduta da autoridade competente.

Desse modo, se a Administração Pública é instada legalmente a expedir um

regulamento administrativo e não o faz, sua inércia a um só tempo desqualifica a norma-

comando, modifica seu intento e pode ainda subtrair direitos dos administrados. Se de fato

a inércia administrativa resultar em prejuízo aos administrados, deve o Estado ser obrigado

a reparar o dano.1703 Nos casos em que a omissão normativa da autoridade competente for

dolosa ou culposa, ocorrerá, como visto, uma forma mais incomum – mas não menos grave

– de desvio de finalidade, que nesta hipótese se manifesta justamente pelo não exercício de

uma prerrogativa estatal de natureza vinculada, viciando com isso a conduta administrativa

e sujeitando o agente competente à responsabilização administrativa e eventualmente civil,

neste último caso apenas por ocasião de possível demanda regressiva proposta em seu

desfavor pelo Estado.1704

Pois bem, conforme examinado ao longo dos dois últimos tópicos, a não

emanação injustificada de um regulamento administrativo contraria frontalmente o

princípio da legalidade, primeiro, porque a norma habilitante vincula a conduta

administrativa; segundo, porque o uso do poder regulamentar não se traduz em mera

faculdade discricionária, mas num instrumento vinculado e necessário à consecução do

interesse público, que por isso deve obrigatoriamente ser utilizado nas hipóteses definidas

na norma condutora. Além disso, também é possível, em tese, enquadrar a inércia formal

da Administração como desvio de finalidade, caso seja comprovado o dolo ou a culpa da

autoridade administrativa omissa. Em todas essas situações a passividade formal da

Administração, se injustificada, revela-se contrária ao princípio da legalidade. Mas não é

só. O silêncio formal da Administração também se incompatibiliza com vários outros

princípios que informam a função administrativa, entre eles o da proporcionalidade, que

será analisado na sequência.

1703 Segundo a doutrina tradicional de Seabra Fagundes, “a Administração Pública poderá ser responsabilizada pelo silêncio de seus agentes, quando daí resultar lesão ao interessado que teve sua pretensão não apreciada, ou apreciada com retardo”. FAGUNDES, M. Seabra. Responsabilidade do Estado – Indenização por retardada decisão administrativa. In Revista de Direito Público 57-58, p. 13. 1704 Em sentido semelhante: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2005, p. 348; também, DEFFIGIER, Clotilde. L’obligation por le gouvernement de prendre les règlements d’application de La loi litoral. RFDA, 2003, p. 116.

397

4.5.2. O princípio da proporcionalidade como freio à inoperância normativa da Administração

Nas últimas décadas foi descoberto no direito alemão1705, a partir da influência do

direito administrativo francês (designadamente a jurisprudência relacionada à limitação do

poder de polícia)1706, um antídoto para quase todos os males do direito: o princípio da

proporcionalidade. Exageros à parte, particularmente quando se cuida do controle dos atos

e omissões do poder público que envolva o exercício de poderes normativos, executivos,

sancionatórios e jurisdicionais, em especial quando há restrição de direitos fundamentais, o

princípio da proporcionalidade é hoje um dos postulados mais relevantes e de uso mais

frequente nos espaços de conflito.17071708

Emerge daí a necessidade de se examinar os contornos de tal princípio nesta

pesquisa, tendo em vista o objetivo que se prossegue, que é desvendar as hipóteses em que

a Administração Pública estaria obrigada a editar regulamentos administrativos, sobretudo

aqueles necessários ao exercício de direitos fundamentais. Nesta perspectiva, saliente-se

desde já que não é apenas a desproporção positiva, isto é, o excesso na execução de uma

atividade que viola o princípio em tela, mas também o não agir administrativo, que,

quando injustificado, revela igualmente e a seu jeito, uma desproporção juridicamente

inaceitável. A ideia de proporcionalidade, ensina Jorge Miranda, “é conatural às relações

1705 Na verdade, ensina Canotilho que o princípio da proporcionalidade “dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do estado o considera, já no séc. XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no séc. XIX, no direito administrativo como princípio geral do direito de polícia (...). Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido como princípio da proibição de excesso (Übermassverbot), foi erigido à dignidade de princípio constitucional. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 266-267. 1706 Apesar da influência francesa, Tiago Macieirinha informa que ao contrário do que sucede na maioria dos ordenamentos jurídicos europeus, o princípio da proporcionalidade não recebeu consagração expressa em França, nem por via legal, nem por via jurisprudencial. Conforme MACIEIRINHA, Tiago. Avaliar a avaliação custo-benefício: um olhar sobre a concepção francesa do princípio da proporcionalidade. Revista Duc In Altum – Caderno de Direito, vol. 5, nº 7, jan-jun. 2013, p. 15. 1707 SILVA, Suzana Tavares da. O tetralemma do controlo judicial da proporcionalidade no contexto da universalização do princípio: adequação, necessidade, ponderação e razoabilidade. In Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXXXVIII, Tomo II (Separata). Coimbra: Universidade de Coimbra, 2012, p. 639-678. 1708 Para Novais, o princípio da proporcionalidade é o instrumento mais adequado para o controle do “dever estatal de proteção dos direitos fundamentais”. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra Editora, 2003, p. 86.

398

entre as pessoas”1709 e, por conseguinte, conatural ao direito, porque direito nada mais é

que proporção.1710

A partir do fim da Segunda Guerra Mundial e em razão das trágicas

consequências que dela resultaram, os tribunais alemães passaram, mais e mais, a proferir

decisões com vistas a restringir os poderes do legislador, sob o fundamento segundo o qual

não há um poder ilimitado que possa ao seu alvedrio limitar ou mesmo retirar direitos

fundamentais árdua e historicamente conquistados. Nesse plano histórico, a doutrina

reconhece que formalmente o princípio da proporcionalidade teve origem com a

promulgação da Lei Fundamental de Bonn, que declarou os direitos fundamentais como

núcleo central de todo o ordenamento jurídico.17111712

Em vários países, a exemplo de Alemanha e Portugal1713, o princípio da

proporcionalidade é previsto expressamente nas respectivas constituições. Diferentemente,

a Constituição brasileira de 1988 não se refere de forma expressa a tal princípio, mas

apenas implicitamente1714. Não obstante, no que tange particularmente à Administração

Pública, a Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99) prevê expressamente

1709 MIRANDA, Jorge. Manual de..., t. IV, 2008, p. 279. 1710 MIRANDA, Jorge. Manual de..., t. IV, 2008, p. 279. 1711 Nesse sentido a doutrina de NOVAIS, Jorge Reis. Princípios..., cit., 2004, p. 161. 1712 Para Guerra Filho, “A ideia subjacente à "proporcionalidade", Verhiiltnissmiifligkeit, noção dotada atualmente de um sentido técnico no direito público e teoria do direito germânicos, ou seja, a de uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados, confunde-se em sua origem, como é fácil perceber com o nascimento do moderno Estado de direito, respaldado em uma constituição, em um documento formalizador do propósito de se manter o equilíbrio entre os diversos poderes que formam o Estado e o respeito mútuo entre este e aqueles indivíduos a ele submetidos, a quem são reconhecidos certos direitos fundamentais inalienáveis”. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, dignidade humana e princípio da proporcionalidade. In Direito Constitucional Contemporâneo – Homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2012, p. 383. 1713 Constituição Portuguesa de 1976, artigo 266.º (...) 2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé. 1714 Guerra Filho assim se manifesta sobre o princípio da proporcionalidade, previsto apenas de forma implícita na ordem constitucional brasileira: “Além disso, nosso princípio aparece relacionado àquele que se pode considerar o problema principal a ser resolvido com a adoção de um regime constitucional pelo Estado, nomeadamente o do relacionamento entre ele, a comunidade a ele submetida e os indivíduos que a compõem, a ser regulado de forma equitativamente vantajosa para todas as partes. Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim”. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais..., cit., 2012, p. 386.

399

em seu art. 2o que “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade (...)”. Não bastasse, o

parágrafo único do mesmo art. 2º declara, no seu inciso VI, que nos processos

administrativos serão observados, entre outros, os critérios de “adequação entre meios e

fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas

estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

O princípio da proporcionalidade também está presente nos sistemas jurídicos dos

países da common law171517161717, impulsionado pela globalização econômica e pela

internacionalização da proteção jurídica dos direitos humanos, tornando-se essencial

enquanto “metódica de balanceamento, na promoção de um standard universal para o

controlo do poder e a avaliação das medidas restritivas de direitos fundamentais e das que

afectem expectativas legítimas”1718. Em síntese, tem-se que na atualidade o princípio da

1715 Segundo Sánchez Gil, o princípio da proporcionalidade, ou mais precisamente, os critérios a ele subjacentes, são de uso comum e habitual por tribunais constitucionais da Europa (exemplo: Alemanha, Espanha e, timidamente, França) e América (exemplo: Estados Unidos e Argentina) e por jurisdições internacionais de proteção aos direitos humanos como a Europeia, a proporcionalidade é aplicada quase universalmente no mundo ocidental, sem importar a que tradição pertença o direito estadual ou se se tratam de tribunais domésticos ou internacionais. SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 01. No mesmo sentido, entre outros: MACIEIRINHA, Tiago. Avaliar..., cit., jan-jun. 2013, pp. 13-14. 1716 Leciona Canotilho que “A convergência dos sistemas de common law e de direito administrativo, no ordenamento europeu, vem realçar que o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso é, hoje, assumido como um princípio de controlo exercido pelos tribunais sobre a adequação dos meios administrativos (sobretudo coactivos) à prossecução do escopo e ao balanceamento concreto dos direitos ou interesses em conflito”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 268. 1717 Ainda sobre a universalização do princípio da proporcionalidade, destaque-se o estudo elaborado pela Professora Suzana Tavares da Silva, da Universidade de Coimbra, no qual a autora explica que o princípio da proporcionalidade se propagou para toda a Europa e para os sistemas jurídicos continentais, mas não apenas, pois sua força expansiva permitiu-lhe impor-se também nos sistemas jurídicos da Commonwealth – seja nos que passaram a dispor de constituição escrita, como o Canadá e a África do Sul, seja naqueles que se mantiveram fiéis à não adoção de tal documento, como Israel, apresentando, é verdade, peculiaridades e mesmo algumas disparidades metodológicas entre si, sendo destacado como diferença mais marcante a existente entre o método germânico de controle da proporcionalidade e o Wednesbury reasonableness test do Reino Unido. A Professora Suzana Tavares faz a seguinte síntese sobre as diversas combinações entre as aplicações e concepções do princípio da proporcionalidade: “i) um controlo único baseado em juízos de evidência quanto à razoabilidade ou irrazoabilidade da medida (princípio da razoabilidade), que encontramos nos sistemas de matriz britânica onde se privilegia a expressão do legítimo poder democrático; ii) um controlo de triplo teste, “à alemã”, que procura uma combinação entre a razoabilidade e o balanceamento; iii) um controlo duplo fundado nos testes da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito, divulgado sobretudo na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia; iv) o controlo único fundado no teste da proporcionalidade em sentido restrito (princípio da ponderação), mais divulgado na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em razão da doutrina da margem de livre apreciação; e, ainda, v) o teste da necessidade (reasonably available alternative test), especialmente relevante nos espaços de integração económica, com particular destaque para a OMC e para algumas decisões da arbitragem do investimento”. SILVA, Suzana Tavares da. O tetralemma..., cit., 2012, p. 639-678. 1718 SILVA, Suzana Tavares da. O tetralemma..., cit., 2012, p. 639-678.

400

proporcionalidade1719, para além de outras funções, é uma importante ferramenta para a

interpretação e aplicação congruente do direito, pois o ordenamento jurídico não deve se

contentar apenas com o cumprimento formal do direito, mas, antes, que o direito aplicado

“seja claro, criado de boa-fé, materialmente adequado e sobretudo justo”.1720

Independentemente de estar previsto de forma expressa ou apenas implicitamente

nos textos constitucionais, há autores que sustentam que o princípio da proporcionalidade

reivindica “reconhecimento como princípio geral do direito”17211722, verdadeiro

sustentáculo do estado democrático de direito1723, dada sua intrínseca conexão com a

“garantia dos direitos fundamentais e a limitação do poder político”17241725; já outros

sustentam que a proporcionalidade sequer é um princípio, mas apenas “uma pauta, um

critério de interpretação”.1726 Para estes, a proporcionalidade não passaria de um novo

nome dado à equidade.1727

1719 Esclareça-se que, no que tange à nomenclatura do princípio, no Direito alemão utiliza-se frequentemente e de forma indistinta as expressões proporcionalidade e proibição de excesso. Nos Estados Unidos há preferência pelo vocábulo reasonness, sendo certo que o significado de tal princípio para os americanos nem sempre se adequa perfeitamente à proporcionalidade oriunda do sistema jurídico alemão. (Conforme SULLIVAN, Kathleen M.; GUNTHER, Gerald. Constitutional Law. Seventeenth Edition. Foundation Press, 2011). Desde 1993, quando se referiu pela primeira vez sobre o assunto, a Corte Suprema brasileira tem adotado a denominação princípio da proporcionalidade, embora acrescente aqui e acolá o vocábulo razoabilidade à frente (princípio – no singular – da proporcionalidade e razoabilidade). No mencionado julgamento, a Corte Suprema decidiu que uma lei estadual obrigando a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor no momento da compra constituía "violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade". Vejamos: “EMENTA - Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: arguição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e §§, 25, § 2º, 238, além de violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da arguição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida. (STF, ADI-MC 855/PR, Rel. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 01.10.1993).”. 1720 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, pp. 17-18. 1721 CANAS, Vitalino. Proporcionalidade (Princípio da). In Dicionário Jurídico da Administração Pública. 6º vol. Lisboa: DJAP, 1994, p. 594. 1722 De simples instrumento de poder, o Direito passou a ser uma garantia contra o abuso de seu exercício, com diversos graus de sujeição para a atividade estatal. SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 16. 1723 Para Weida Zancaner, “o Estado Social e Democrático de Direito não pode ser concebido à margem dos princípios da razoabilidade e da moralidade, pois ambos são seus elementos caracterizadores”. ZANCANER, Weida. Razoabilidade..., cit., 2001. 1724 MIRANDA, Jorge. Manual..., t. IV, cit., 2000, p. 205. 1725 Expresso no ordenamento jurídico ou não, há autores que afirmam que o princípio da proporcionalidade extrai seu fundamento “na proibição de arbitrariedade implícita em todo ordenamento jurídico constitucional democrático”. SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 121. 1726 GRAU, Eros Roberto. Equidade, Razoabilidade, proporcionalidade e princípio da moralidade. In Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, vol. 1, nº 3, Porto Alegre, 2005, pp. 17-26. 1727 GRAU, Eros Roberto. Equidade..., cit., 2005, pp. 17-26.

401

A justiça1728, que é um dos principais valores do direito, ensina Canotilho, “se

funda precisamente numa determinada ‘proporção’ entre as coisas, cuja transgressão torna

injusta sua relação, ou seja, a torna desproporcional”.17291730 O princípio da

proporcionalidade, portanto, é o mecanismo adequado a buscar essa proporção, pois

propicia encontrar a solução mais apropriada do ponto de vista da justiça em relação aos

choques entre bens jurídicos ou direitos fundamentais1731 e ainda no controle da função

administrativa, em especial nos casos de omissão. De fato, quando se cuida da inatividade

administrativa o princípio da proporcionalidade perspectiva um garantismo positivo, que

adiante será detalhado, do qual emana uma proibição de proteção insuficiente

(Untermassverbot), assim entendida a não adoção pela Administração Pública de

providências que lhe foram confiadas legalmente, necessárias à proteção de direitos dos

administrados.

O conceito de proporcionalidade é uma noção geral que pode aplicar-se e

compreender-se sem problemas em qualquer área do conhecimento humano e não

exclusivamente no plano jurídico.1732 Proporcionalidade é uma qualidade percebida pelo

ser humano na natureza e comprovada formalmente através de procedimentos matemáticos

e outras investigações. Consiste, pois, em uma “relação adequada entre coisas diversas, e

evoca as ideias de ‘ordem’ e ‘harmonia’ entre elas”.17331734

Pois bem, a jurisprudência constitucional alemã estruturou o princípio da

proporcionalidade em três subprincípios independentes, que pressupõem uma análise da

1728 Para Freitas do Amaral, justiça “é o conjunto de valores que impõem ao Estado e a todos os cidadãos a obrigação de dar a cada um o que lhe é devido, em função da dignidade da pessoa humana”. AMARAL, Diogo Freitas do. O princípio da justiça no art. 266 da Constituição. In Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Rogério Soares, 2001, Coimbra: Almedina, p. 689. 1729 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, pp. 13-14. 1730 No mesmo sentido Sánchez Gil, para quem a ideia de justiça, o valor jurídico por excelência, implica a proporcionalidade na relação dos interesses e bens protegidos pelo direito. SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 120. 1731 Para Sánchez Gil, “O princípio da proporcionalidade é o instrumento metodológico adequado para resolver as colisões que, em determinadas situações, parecem enfrentar os princípios constitucionais – em especial os direitos fundamentais – ao estabelecer uma relação na qual satisfazer a um leva ao prejuízo do outro”. SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 121. 1732 Segundo Sánchez Gil, “Ao menos para a consciência ou a intuição humana, existem entre as coisas proporções ‘devidas’ que adequam sua relação, objetivamente determináveis, fora das quais sua vinculação se revela inaceitável”. SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, pp. 09-11. 1733 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 09. 1734 Para Novais, trata-se, essencialmente, “de indagar acerca da adequação (proporção) de uma relação entre dois termos ou entre duas grandezas variáveis e comparáveis”. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições..., cit., 2003, p. 752.

402

adequação de meios ou conformidade (Geeignetheit)1735, da necessidade ou exigibilidade

(Erforderlichkeit)1736 e da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit)1737.

Esses elementos são aplicados em uma ordem pré-definida, e conferem à regra da

proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de

razoabilidade17381739. Mas com a universalização do princípio da proporcionalidade, vários

países o incorporaram a seus ordenamentos com contornos próprios, fazendo com que

sejam reconhecidas na atualidade várias metódicas da proporcionalidade.1740

O subprincípio da adequação ou conformidade – ou ainda idoneidade – se

desenvolve em duas vertentes para determinar a licitude de uma intervenção em um direito

fundamental: 1) aquela medida legislativa deve ter um fim legítimo; e 2) deve ser

objetivamente idônea ou adequada para realizá-lo.1741 Em outras palavras, a adequação

determina que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o

fim estabelecido, mostrando-se, assim, "adequado".1742

Já o subprincípio da necessidade, exigibilidade ou indispensabilidade sinaliza que

a medida legislativa que restrinja um direito fundamental seja estritamente indispensável

1735 O princípio da conformidade ou adequação, segundo Canotilho, “impõe que a medida adoptada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes. Consequentemente, a exigência de conformidade pressupõe a investigação e a prova de que o acto do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adopção (Zielkonformität, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 269-270. 1736 O princípio da exigibilidade ou da necessidade se assenta na ideia de que “o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados finas, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 270. 1737 Por fim, o princípio da proporcionalidade em sentido restrito indica que “Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coactiva do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à ‘carga coactiva’ da mesma”. O princípio aqui é entendido como “princípio da justa medida. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim.”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 270. 1738 DA SILVA, Luís Virgílio Afonso. O proporcional e o razoável. São Paulo: RT 298, 1991, p. 30. 1739 Para Aldo Sandulli, a proporcionalidade possui três elementos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequação, diz ele, é um antecedente lógico dos demais elementos, e se caracteriza pela escolha idônea e acertada dos meios utilizados para a busca do fim público. SANDULLI, Aldo. La proporzionatilà dell azione amministrativa. Milão, 1998, p. 367. 1740 Por isso a conclusão de Suzana Tavares da Silva: “Assim, ao falar em metódica da proporcionalidade hoje não pode ser uma referência só ao teste triplo, nem só ao teste da razoabilidade, nem à necessária combinação de ambos em simultâneo, mas sim um exercício prévio de adequação da escolha do teste ao objecto de controlo – é este o tetralemma do princípio da proporcionalidade”. SILVA, Suzana Tavares da. O tetralemma..., cit., 2012, p. 639-678. 1741 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 40. 1742 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais..., cit., 2012, p. 382; também RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control..., cit., 2004, p. 314, entre outros.

403

para satisfazer o fim que aqueles pretendem proteger, porque: 1) é a menos gravosa para o

direito afetado, entre diversas opções igualmente idôneas para conseguir o fim

mencionado; ou 2) não existem opções para satisfazer o fim perseguido ou as disponíveis

afetam o aludido direito em uma medida maior1743, ou seja, não exista alguma alternativa

que com menor sacrifício do direito fundamental sacrificado logre o mesmo benefício para

a promoção da finalidade perseguida pela medida legislativa.17441745

Por sua vez, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito supõe uma

valoração entre um direito fundamental ou princípio constitucional e o fim legislativo que

origina seu prejuízo, através do exame dos gravames que se impõem reciprocamente e

exigindo que o direito fundamental não se prejudique em uma intensidade maior a do

benefício que a ordem jurídica obtém com ele.17461747

Embora destaque que o sentido mais geral da proibição do excesso é evitar cargas

coativas excessivas ou atos de ingerência desmedida na esfera jurídica de particulares,

Canotilho põe em evidência outra face do princípio da proporcionalidade que, “em vez de

salientar o excesso, releva a proibição por defeito (Untermassverbot)”1748, que ocorre

quando entidades que legalmente possuem o dever de proteger algum direito fundamental

não adotam as necessárias medidas de proteção.1749

1743 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 45; RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control..., cit., 2004, p. 334. 1744 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 122. 1745 Por necessidade ou exigibilidade deve-se entender que o meio escolhido “deve se mostrar ‘exigível’, o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais”. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais..., cit., 2012, p. 382. 1746 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 122; RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control..., cit., 2004, p. 346. 1747 Adverte Alexy que o princípio da proporcionalidade em sentido estrito deixa formular-se como uma norma de ponderação, cuja forma mais simples no que tange aos direitos fundamentais é a seguinte: “quanto mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental, tanto mais graves devem pesar os fundamentos que a justificam”. Esclarece ainda o autor alemão que de acordo com a norma de ponderação, esta deve realizar-se em três graus: no primeiro deve ser determinada a intensidade da intervenção. No segundo grau trata-se, então, dos fundamentos que justificam a intervenção. Somente no terceiro grau é que se realiza, então, a ponderação no sentido restrito e verdadeiro. ALEXY, Robert. Constitucionalismo..., cit., 2007, pp. 67-68. 1748 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 273. 1749 Vejamos as palavras do mestre português: “Existe um defeito de proteção quando as entidades sobre quem recai um dever de proteção (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma proteção constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais. Podemos formular esta ideia usando uma formulação positiva: o estado deve adoptar medidas suficientes, de natureza normativa ou de natureza material, conducente a uma proteção adequada e eficaz dos direitos fundamentais. A verificação de uma insuficiência de juridicidade estatal deverá atender à natureza das posições jurídicas ameaçadas e à intensidade do perigo de lesão de direitos fundamentais”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 273.

404

Nessa linha, caso a Administração Pública disponha dos meios necessários para a

concretização de direitos fundamentais, sua eventual inércia é ilícita, por ser causa

suficiente de violação ao princípio da proibição por defeito ou proibição da

insuficiência.1750 A Administração Pública, portanto, deve adotar medidas formais – e

também materiais – para cumprir seu papel constitucional de garantir a fruição de direitos

fundamentais que dela dependem, protegendo, com uma atuação proativa e eficaz, os

direitos acautelados pela Constituição. Neste aspecto, reconhece-se que no direito

administrativo interno o princípio da proporcionalidade tem encontrado seu “verdadeiro

habitat na aplicação de seu conteúdo à atividade formal da Administração”1751. Em

consequência, a não expedição de regulamentos administrativos para a fruição de direitos é

violadora do princípio da proporcionalidade, porque esbarra na proibição de insuficiência

que dele decorre.

Ainda nesta perspectiva, a estrutura do princípio da proporcionalidade, ensina

Streck, não aponta apenas para a sinalização de um garantismo negativo (proteção contra

os excessos do Estado), mas também para uma espécie de garantismo positivo, no qual a

preocupação do sistema jurídico será com o fato de o Estado não proteger suficientemente

determinado direito fundamental, isto é, não agir na proporção necessária à proteção de um

direito fundamental.1752 A proporcionalidade possui, pois, “uma dupla face: de proteção

positiva e de proteção contra as omissões estatais”1753, de modo que devem ser sancionados

os excessos praticados pelas autoridades públicas, sobretudo no exercício de atividades

discricionárias, assim como a sua inoperância, em especial quando dela decorrerem

violações de direitos dos administrados. Em consequência, os atos normativos da

Administração devem dar concretude aos direitos a ela confiados, sob pena de a eventual

1750 Assim: CLÉRICO, Laura. Verhältnismässigkeitgrundsatz und Untermassverbot in Sieckmann, Jan-R (org.). Die prinzipientheorie der grundrechte. Baden-Baden: Nomos. 2007, pp. 159-161; HANAU, Hans. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2004, p. 67 e ss. 1751 RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control…, cit., 2004, p. 234. 1752 STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. In Revista da AJURIS, v. 32, nº 97. Porto Alegre: AJURIS, março de 2005, p. 179. 1753 Conforme Streck, “Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como consequência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador”. STRECK, Lenio Luiz. A dupla face..., cit., 2005, p. 179.

405

inatividade administrativa sofrer necessário controle de proporcionalidade pelo Poder

Judiciário.1754

Para além do princípio da legalidade, que impõe à Administração Pública a

obrigação de concretizar o sentido da lei, o princípio da proporcionalidade busca o

equilíbrio da atuação administrativa, vedando excessos dos administradores e, por outro

lado, proibindo também omissões injustificadas, sobretudo aquelas de natureza formal que

impedem a fruição de direitos por particulares. Portanto, o princípio da proporcionalidade

impõe pautas de decisão aos órgãos estatais que necessitam enfrentar a colisão de

princípios e/ou ainda a concretização de direitos dos administrados com o objetivo de

harmonizar sua satisfação1755, sinalizando para uma tomada de decisão equilibrada,

tempestiva e proativa, buscando com isso “a justa medida”1756, isto é, “a adequação

material ou de razoabilidade”1757 no exercício da função administrativa. O controle de

proporcionalidade, portanto, permite na seara administrativa uma valoração dos “limites da

atuação administrativa”1758, de modo a combater eventuais excessos e também – talvez

principalmente – abusivas omissões que causem danos aos administrados.

Sabe-se que ao Estado constitucional são inerentes as proibições de arbitrariedade

e de excesso, que conduzem a um exercício razoável do poder público, promovido no

âmbito social através da ordem jurídica1759. Por isso, não se pode admitir como normal a

inatividade normativa da Administração que costumeiramente persevera por meses e até

anos, muitas vezes subtraindo ilegitimamente direitos fundamentais aos administrados.

Com efeito, o processo legislativo de discussão e feitura de uma lei pelo Parlamento

estabelecendo direitos aos administrados pode levar anos e até décadas; quando a lei é

finalmente aprovada e o direito se aproxima de seus destinatários, a Administração, a par

de sua competência acessória para dar concretude à norma, silencia de forma arbitrária e

inconsequente, virando as costas de uma só vez para o Parlamento e para os administrados.

Se a ideia de proporcionalidade é uma noção geral que alude a uma relação

harmônica entre objetos diferentes, às vezes contrapostos, em uma determinada

1754 Assim, RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control..., cit., 2004, pp. 710-711. 1755 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 01. 1756 MIRANDA, Jorge. Manual..., t. IV, cit., 2008, p. 285. 1757 NOVAIS, Jorge Reis. As restrições..., cit., 2003, p. 753. 1758 RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento. El control…, cit., 2004, p. 47. 1759 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 18.

406

situação1760, a Administração Pública, ao não agir quando há uma norma a impulsioná-la e

dispondo de meios para tanto, atua em clara desarmonia com a ordem jurídica estabelecida,

eivando seu comportamento de ilicitude. Tal inatividade, além de ilegal também é

ilegítima, pois contraria diretamente o comando adveniente da norma habilitante e ao

mesmo tempo ofende vários princípios que informam a atividade administrativa, dentre os

quais o da proporcionalidade.

A proporcionalidade e sobretudo a razoabilidade têm o papel de determinar a

coerência do sistema jurídico. A falta de coerência e de racionalidade de qualquer lei, ato

administrativo ou decisão jurisdicional gera vício de ilegitimidade, pois o “Direito é feito

por seres e para seres racionais, para ser aplicado em um determinado espaço e em uma

determinada época”.1761 A falta de coerência da inatividade normativa da Administração

frente a uma exigência legal ou constitucional de ação é evidente e irrazoável. Trata-se de

uma anomalia que ofende uma das principais características de um sistema jurídico

moderno e eficaz: a coesão de suas normas.

As ações e omissões da administração necessitam de parâmetros de controle, para

que a função administrativa seja exercida em consonância com as regras legais e princípios

jurídicos. Em outras palavras, como a atuação proativa e em tempo razoável é pressuposto

necessário ao alcance de uma boa administração1762, o direito deve fornecer mecanismos

para a fiscalização da atividade administrativa com vistas a atingir este objetivo. Esse

talvez seja o papel mais relevante do princípio da proporcionalidade na seara

administrativa em nossos dias: ser um instrumento hábil não só para coibir excessos, mas

também para fiscalizar e sancionar omissões.1763

Nesse sentido, a não emissão de um regulamento administrativo pela

Administração nas hipóteses em que esteja vinculada deve passar necessariamente por um

exame de proporcionalidade1764, pois as “desproporções – para mais ou para menos –

1760 SÁNCHEZ GIL, Rúben. El principio..., cit., 2007, p. 120. 1761 ZANCANER, Weida. Razoabilidade..., cit., 2001. 1762 Uma boa administração, para Rogério Soares, “é uma justa Administração”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., MCMLV, p. 146. 1763 No dizer de Canotilho: “Trata-se, afinal, de um controlo de natureza equitativa que, não pondo em causa os poderes constitucionalmente competentes para a prática de actos autoritativos e sem afectar a certeza do direito, contribui para a integração do ‘momento de justiça’ no palco da conflitualidade social”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 269. 1764 Para Freitas, O princípio da proporcionalidade não estatui simples adequação meio-fim. Para ser preciso, a ofensa à proporcionalidade ocorre, com frequência, quando, na presença de valores legítimos a sopesar, o

407

caracterizam violações ao princípio e, portanto, antijuridicidade17651766. Assim, diante da

mora circunstancial da Administração no que tange ao seu encargo de expedir

regulamentos para a realização de direitos, deverá ser verificado se no caso concreto havia

algum obstáculo jurídico ou material a justificar a inércia normativa. Não havendo, a

passividade normativa será desproporcional e desarrazoada e, portanto, ilegítima.1767

Por fim, como as relações jurídicas existentes entre a Administração Pública e os

particulares geram para ambos direitos e obrigações, cabe ao poder público, visando

manter equilibradas tais relações, reparar eventuais danos ocasionados por sua atuação

contrária ao direito, sempre que os prejuízos causados afetarem “a um indivíduo de

maneira desigual e desproporcional”, acarretando-lhe um sacrifício injusto.1768 A não

expedição pela Administração de um regulamento administrativo necessário ao gozo de

direitos pelos administrados é um grave ponto de desequilíbrio na relação jurídica

administrativa, que deve ser corrigido pela própria Administração, com base no princípio

da autotutela, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação. Quando desta inatividade

ilícita decorrerem danos injustos a particulares a reparação se impõe, como medida de

inteira justiça.

4.5.2.1. A razoável duração do processo como mandamento constitucional para o agir administrativo

Neste tópico, importa ainda destacar outro aspecto relacionado ao princípio da

proporcionalidade: a morosidade por parte da Administração na expedição de

regulamentos administrativos para a complementação e/ou execução das leis. Tal demora,

além de lesar o direito dos administrados, revela uma peculiar maneira de o Poder

agente público dá prioridade a um deles, em detrimento abusivo de outros. Não por acaso, o princípio da proporcionalidade avulta no cotejo dos direitos fundamentais. Comum, no entanto, que haja sacrifícios aceitáveis na aplicação do direito público. O vício ocorrerá somente na instauração do sacrifício iníquo. FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 173. 1765 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 172. 1766 Também, nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis. As restrições..., cit., 2003, p. 753. 1767 Nota explicativa: utilizamos a palavra ilegitimidade nesta pesquisa para fazer referência ao comportamento que viola um princípio; já o termo ilegalidade é empregado quando a contrariedade refere-se a uma regra. Evidentemente que tanto a ilegalidade quanto a ilegitimidade revelam a ilicitude (ou antijuridicidade) de uma conduta administrativa. 1768 MAYER, Otto. Derecho..., cit., 1982, p. 217.

408

Executivo esvaziar a vontade do legislador, reduzindo a importância do parlamento.1769

Nesse horizonte, é possível afirmar que para realmente produzir os efeitos desejados pelo

legislador, não basta a lei ingressar no mundo jurídico; deve, quando necessário, ser pronta

e obrigatoriamente concretizada pelo Poder Executivo, sob pena de a inércia administrativa

caracterizar verdadeira afronta ao princípio da separação de poderes, além, claro, de

eventualmente causar danos na esfera pessoal dos administrados.

Quando há uma norma jurídica a impor a execução de atividades em favor do

administrado, este passa a ter um direito subjetivo à decisão célere e eficiente do poder

público, que, por conta da vinculação própria que emana dos direitos fundamentais, não

pode se negar a cumprir suas atribuições ou, de forma diversa, cumpri-la, mas num prazo

despropositado e incompatível com o senso de justiça e a ideia de boa administração. A

conduta diligente que se espera do poder público na efetivação dos direitos fundamentais é

uma premissa que decorre do estado democrático de direito, que, vale lembrar, deve estar a

serviço do indivíduo e não o contrário.1770

Assim, se houver uma norma legal impondo que a Administração expeça um

regulamento no prazo, por exemplo, de 90 (noventa) dias1771, o ato normativo reclamado

deve entrar no mundo jurídico no aludido prazo, sob pena de violação aos princípios da

legalidade, proporcionalidade e eficiência, entre outros. No entanto, caso o ordenamento

jurídico imponha a edição de um regulamento administrativo sem a delimitação de um

período para tanto, a tardança injustificada também viciará a conduta administrativa. Isso é

o que determina o princípio da razoável duração do processo, conforme será

demonstrado.1772

1769 GUIBAL, Michel. Le retard des textes d’application des lois. Nº 4, RDP, 1974, p. 1043. 1770 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito fundamental à razoável duração do processo judicial e administrativo. In Seleções Jurídicas, Julho 2000, COAD, pp. 12-22. 1771 Evidentemente que dentro deste suposto prazo de 90 dias especificado pela norma-comando possui a Administração Pública discricionariedade para definir o momento mais oportuno para expedir a norma faltante. 1772 O novo Código do Procedimento Administrativo vigente em Portugal traz uma importante norma sobre a ausência de prazo legal para a emissão de regulamento administrativo. Verbis: Art. 137º 1 - Quando a adoção de um regulamento seja necessária para dar exequibilidade a ato legislativo carente de regulamentação, o prazo para a emissão do regulamento é, no silêncio da lei, de 90 dias. 2 - Se o regulamento não for emitido no prazo devido, os interessados diretamente prejudicados pela situação de omissão podem requerer a emissão do regulamento ao órgão com competência na matéria, sem prejuízo da possibilidade de recurso à tutela jurisdicional.

409

No Brasil, a histórica ineficiência na prestação de serviços públicos aliada à

insatisfação social1773 relativamente à qualidade dos serviços recebidos do Estado fizeram

com que o Parlamento promulgasse, em 2005, a Emenda Constitucional nº 45, que, dentre

várias inovações, introduziu na ordem constitucional brasileira, dentro do rol das garantias

fundamentais, o princípio da razoável duração do processo, insculpido no inciso LXXVIII

do art. 5º da Constituição de 1988, que assim proclama: “a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a

celeridade de sua tramitação”.17741775

A rigor não haveria necessidade de introdução de mais um dispositivo exigindo

uma atuação diligente e zelosa da Administração1776, haja vista que o art. 37 da

Constituição relaciona os princípios constitucionais que informam a função administrativa,

dentre os quais o da eficiência, que será abordado à frente, em tópico próprio. Na verdade,

mesmo antes da mencionada alteração constitucional a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal1777 já reconhecia a existência do princípio da razoável duração do

1773 A morosidade e ineficiência na prestação de serviços públicos no Brasil não é novidade. O que há de novo é que os cidadãos deste início de século, marcado pela velocidade de processos tecnológicos interligados e fluidos dos quais emana vasta informação, já não toleram resignados a inoperância da Administração Pública brasileira que teima em viver num mundo paralelo, atrasado e distante da realidade. 1774 Além da previsão expressa no art. 5.º, LXXVIII, da Constituição brasileira de 1988; o princípio da razoável duração do processo está consagrado em diversas normas internacionais, a exemplo do art. 6º/1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; o § 1º do art. 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos e Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948 (artigos XVIII e XXIV), dentre outras. 1775 Segundo Slaibi Filho, “Poder-se-ia dizer que a norma declara o direito fundamental de todos à eficiente realização do processo pelo qual se leva o pedido à cognição judicial ou administrativa: é, assim, direito ao processo eficiente, muito além que o simples direito ao processo.”. SLAIBI FILHO, Nagib. Direito fundamental..., cit., Julho 2000, pp. 12-22. 1776 Assim que foi promulgada a Emenda Constitucional nº 45/2004, José Afonso da Silva já acentuava sobre a desnecessidade do dispositivo incorporado, ao afirmar que “o acesso à justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado – mas crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava; daí criar-se mais essa garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novas frustrações pela sua ineficácia, porque não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia individual para que, num passe de mágica, tudo se realize com declarado”. SILVA, José Afonso da. Curso de..., cit., 2005, p. 432. 1777 (...) O exame da garantia constitucional do "due process of law" permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas; (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (...) (STF, MS 26358 MC/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicado em 2/03/2007).

410

processo, como uma natural consequência do princípio do devido processo legal,

consagrado nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição de 1988.1778

Embora a gênese do princípio da razoável1779 duração do processo esteja

relacionada ao exercício das competências do Poder Judiciário, o princípio insculpido no

art. 5º, LXXVIII da Constituição de 1988 também abrange o exercício da função

administrativa do Estado, embora, como antes mencionado, tal nem fosse necessário, pois

um dos princípios que orientam a atividade administrativa no sistema jurídico brasileiro é o

da eficiência, que se conexiona, feito unha e carne, à demora injustificada da

administração no cumprimento de suas atribuições legais.

O dispositivo constitucional em apreço utiliza as expressões "razoável duração" e

"celeridade de sua tramitação". De acordo com Sérgio Bermudes, é exatamente a

celeridade da tramitação que alcança a duração razoável, ou seja, a duração estritamente

necessária à conclusão do processo, “sem prejuízo do direito das partes e terceiros de

deduzirem as suas pretensões, mas sem delongas que retardem a prestação jurisdicional ou

administrativa postulada”.1780

Para se chegar à conclusão acerca de eventual demora da Administração para a

edição de um regulamento administrativo é necessário fazer uma análise do caso concreto,

pois há hipóteses em que o procedimento é naturalmente mais moroso enquanto outros são

marcados pela simplicidade. A análise pontual da complexidade do regulamento, portanto,

é que permitirá a formação de um adequado juízo de valor sobre a razoabilidade do prazo

para sua confecção. Concluindo-se que a mora na expedição do regulamento faltante é

desarrazoada e, pois, injustificada, o comportamento da Administração é ilegítimo e deve

1778 CF/1988, art. 5º (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 1779 O vocábulo “razoável” remonta uma abstratividade singular, a partir da qual, ensina José Afonso da Silva, a ponderação sobre o que é ou não razoável precisa ser feita subjetivamente, valorando aspectos pontuais de cada caso concreto, uma vez que o prazo razoável para uma determinada causa – ou decisão administrativa – pode não o ser para outra, de contornos distintos. SILVA, José Afonso da. Curso..., cit., 2005, pp. 432-433. 1780 Para Bermudes, “A celeridade da tramitação traduz-se na presteza da prática de cada ato do processo, porquanto a demora na prática de um deles repercute, negativamente, no conjunto, como acontece com a retenção de um trem num dos pontos de parada do seu percurso. Atos praticados celeremente asseguram a duração razoável, senão rápida do processo, o qual outra coisa não é, desde a etimologia, que um conjunto de atos que se sucedem para a consecução de determinado fim”. BERMUDES, Sérgio. A Reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional nº 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 11.

411

ser sancionado, pois decisão tardia é decisão ineficiente, que “desserve aos seus

propósitos”.1781

A morosidade excessiva, injustificável e desnecessária na edição de um

regulamento administrativo, além de ilegítima, possui aptidão para causar lesão injusta aos

direitos do administrado, circunstâncias jurídicas suficientes para a caracterização de mora

indenizável, bastando para tanto a presença dos pressupostos da responsabilidade civil, em

especial o dano, conforme será destacado no momento próprio.

No âmbito administrativo, como visto, o princípio da razoável duração do

processo não pode ser dissociado do princípio da eficiência. Ambos devem servir de norte

para uma atividade administrativa compatível com a ideia de boa administração, isto é,

uma atuação diligente, proativa, zelosa e acima de tudo tempestiva. E o que se propõe no

tópico seguinte é precisamente fazer uma abordagem da inatividade formal da

Administração frente a um dos princípios administrativos expressos na Carta brasileira de

1988: o princípio da eficiência.

4.5.3. A não expedição de regulamentos administrativos à luz do princípio constitucional da eficiência

O mais recente dos princípios administrativos incorporados ao caput do art. 37 da

Constituição brasileira de 1988 é o da eficiência, introduzido pela Emenda Constitucional

n.º 19/199817821783, que buscou estabelecer um novo paradigma para a Administração: o

dever de prestar serviço público de qualidade. A ideia de se elevar a eficiência a princípio

constitucional da Administração Pública indicava, segundo Bresser Pereira, que a

democracia brasileira deveria ser aprimorada para se tornar mais participativa ou mais

direta, e que a Administração Pública burocrática precisaria ser substituída por uma

1781 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito fundamental..., cit., Julho 2000, pp. 12-22. 1782 Deve-se registrar que antes da promulgação da Constituição de 1988, o Decreto-Lei n. 200/1967, que dispõe sobre a organização da administração pública federal e estabelece diretrizes para a reforma Administrativa, já havia mencionado sobre o princípio da eficiência, ao dispor no art. 26 que a supervisão ministerial exercida sobre a administração indireta deveria assegurar, dentre outras coisas, a “a eficiência administrativa”. 1783 A Lei n. 9.784, de 29.1.1999, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito federal, também fez referência, agora de forma expressa, ao princípio da eficiência como sendo um dos princípios norteadores da Administração Pública. Vejamos: Lei nº 9.784/1999, Art. 2o “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

412

administração gerencial, que fosse orientada para servir ao cidadão e para a obtenção de

melhores resultados1784. A constitucionalização do princípio da eficiência deve ser

reconhecida como um importante passo para combater o formalismo exagerado e a

burocracia injustificada desde sempre existentes no cenário jurídico-administrativo

brasileiro, que se apresentam nos dias atuais como grandes empecilhos para uma adequada

prestação de serviços à sociedade.

O novo Código do Procedimento Administrativo de Portugal, aprovado pelo

Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de janeiro, consagra os princípios da prossecução do interesse

público1785 e da boa administração17861787, impondo à Administração Pública a realização

da função administrativa pautada por critérios de eficiência, economicidade e celeridade;

para tanto, determina que a Administração deve ser organizada de modo a aproximar os

serviços das populações e de forma não burocratizada. A Administração Pública, portanto,

“não possui a faculdade de mal administrar, nem lhe é admissível uma postura de

indiferença sobre o modo como prossegue o interesse público”.1788

No âmbito do direito europeu, a Carta Europeia dos Direitos Fundamentais

(CEDF) consagra a ideia de eficiência no art. 41º da CEDF1789, bem como o direito à

1784 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gestão do setor público; estratégia e estrutura para um novo Estado. In Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. (Orgs.) PEREIRA, Luiz Carlos Bresser et al. Rio de Janeiro: FGV, 1998, pp. 25-27. 1785 Artigo 4.º Princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos: “Compete aos órgãos da Administração Pública prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.” 1786 Artigo 5.º Princípio da boa administração: “1 - A Administração Pública deve pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração Pública deve ser organizada de modo a aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada.” 1787 Conforme Assis Raimundo, o teor do artigo 5.º, do CPA, informa a existência de um “comando geral de sujeição da atividade administrativa aos critérios da eficiência, economia (ou “economicidade”) e celeridade”. RAIMUNDO, Miguel Assis. Os princípios no novo CPA e o princípio da boa administração, em particular. In Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo (coord. Carla Amado Gomes, Fernanda Neves e Tiago Serrão), Lisboa: AAFDL, 2015, p. 164. 1788 Conforme OTERO, Paulo. Manual de Direito Administrativo. Volume I, Coimbra: Almedina, 2016, p. 78. 1789 CEDF, artigo 41.º Direito a uma boa administração: 1. Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas Instituições e órgãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável. 2. Este direito compreende, nomeadamente: – o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente; – o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial;

413

reparação, por parte da Comunidade, dos danos causados pelas suas instituições ou pelos

seus agentes no exercício das respectivas funções, de acordo com os princípios gerais

comuns às legislações dos Estados-Membros.1790 Analisando o art. 41º da CEDF, Cláudia

Viana afirma que em um plano objetivo, o direito fundamental a uma boa administração

estabelece um conjunto de direitos e garantias de todas as pessoas que se relacionarem com

o poder público. Numa perspectiva subjetiva, o direito fundamental a uma boa

administração pública atribui à qualidade de um titular do direito de exigir uma boa

administração, de obter o acesso à informação ou aos documentos públicos e de apresentar

petição contra os abusos de poder ou contra a má administração pública.1791

Mais do que buscar a desburocratização da máquina pública e exigir uma

prestação de serviços públicos mais qualificada1792, pode-se afirmar que a ideia de se

elevar a eficiência a princípio constitucional da Administração Pública indica antes de tudo

“que a sociedade brasileira não está satisfeita com os serviços recebidos do Estado”1793,

nomeadamente neste início de século, em que “os padrões de bem-estar estão mais

elevados e, principalmente, mais diversificados”1794. Nesse sentido, adverte a Professora

– a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões. 1790 O Código Europeu de Boa Conduta Administrativa, aprovado pelo Parlamento Europeu, explicita o direito fundamental a uma boa administração pública, apontando as diretrizes para uma boa conduta administrativa, como objetividade e imparcialidade: “os agentes públicos devem atuar de forma objetiva e imparcial em todas as circunstâncias, em prol do interesse comunitário e do bem comum. Os agentes deverão agir com independência no âmbito das políticas definidas pela Comissão e a sua conduta nunca deverá ser determinada por interesses pessoais ou nacionais nem por pressões políticas”. Além disso, “Sempre que um cidadão solicitar informações sobre determinado procedimento administrativo da Comissão, a autoridade certificar-se-á de que lhe são fornecidas todas as informações necessárias dentro do prazo fixado no procedimento em questão”. Código Europeu de Boa Conduta Administrativa (edição em português). Serviços das Publicações Oficiais da União Europeia. Bélgica. 2005. Disponível em: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-00-999_pt.htm Acesso em 03.07.2017. 1791 VIANA, Cláudia. Artigo 41º - Direito a uma boa administração. In: SILVEIRA, Alessandra; CANOTILHO, Mariana (Coord.). Carta dos direitos fundamentais da União Europeia comentada. Coimbra: Almedina, 2013, p. 483. 1792 Segundo a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da eficiência na verdade apresenta dois aspectos: “(…) pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”. 1792 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2001, p. 83. 1793 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 57. 1794 Para a Professora Suzana Tavares da Silva “É a esta Sociedade que o Estado tem de dar resposta e é para esta resposta que a Administração se tem de profissionalizar e preparar, subordinando-se a critérios de princípios de actuação mais exigentes que uma mera legalidade formal. É urgente que o poder político perceba que se tem de apresentar hoje perante a Sociedade não só com argumentos e ideologias, mas também apetrechado com soluções ajustadas aos mais exigentes mecanismos de garantia da optimização do bem-estar social num contexto globalizado, e para isso é importante ir instituindo novos mecanismos de controlo”.

414

Suzana Tavares da Silva que em vez de simples cidadãos que procuram ter um acesso

mínimo aos serviços públicos, encontramos na atualidade “clientes e utentes informados

(até nas funções estaduais típicas como a defesa e a garantia da ordem pública) que

reclamam qualidade e possibilidade de escolha”.1795

O modelo de Administração Pública gerencial presente da Carta de 1988, ao

menos em tese, visa à obtenção de melhores resultados e se funda em valores como a

produtividade funcional, a economicidade, o zelo, a rapidez na prestação de serviços,

enfim, na busca pela qualidade total no âmbito da Administração Pública17961797, tendo em

vista que ser eficiente nada mais é do que um “dever elementar da Administração

Estatal”.1798

O princípio da eficiência possui papel de destaque no controle da atividade

administrativa, em especial quando se trata de evitar ou reprimir condutas omissivas, tema

central desta investigação1799. Desde logo, é possível afirmar que a inatividade

administrativa injustificada fere de morte o princípio constitucional em foco, sobretudo por

sua previsão expressa no texto constitucional brasileiro, a partir da qual não mais se admite

recusa sobre sua positividade, operatividade e validade jurídica, como ocorreu no passado.

Por isso, afirma Paulo Modesto, “não teria sentido se o administrador fosse livre para ser

eficiente e ineficiente, sem que a ineficiência importasse em violação do direito”.1800

Mas o que é exatamente eficiência? Como medir o grau de eficiência de uma

conduta? Pode-se dizer de uma forma um tanto simplória que o agir eficiente é aquele em

SILVA, Suzana Tavares da. O princípio (fundamental) da eficiência. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2010, pp. 519-544. 1795 SILVA, Suzana Tavares da. O princípio..., cit., 2010, pp. 519-544. 1796 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, p. 57. 1797 Segundo a doutrina de Gabardo e Hachem, o princípio da eficiência ultrapassa os limites do princípio da razoabilidade na medida em que implica uma maior exigência, decorrente do cumprimento do princípio da finalidade, que impõe não somente uma atuação boa ou suficiente (razoável/racional), mas sim ótima (a melhor possível). Ou seja, entre duas opções que observem o princípio da razoabilidade, deve o administrador optar pela mais eficiente. GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32. 1798 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 42. 1799 "(...) 1. O exercício da atividade administrativa está submetido ao princípio da eficiência, nos termos do art. 37, caput, CF/88. 2. Configura-se ofensiva ao princípio da eficiência a conduta omissiva da autoridade competente, que deixa transcorrer longo lapso temporal sem processar pedido de autorização de funcionamento de rádio comunitária". (STJ 1ª S., MS 7.765-DF, Rel. Min. Paulo Medina, Julgamento: 26/6/02, DJ 14/10/02.) 1800 MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. In Revista do Serviço Público, Ano 51, Nº 2, Abr-Jun 2000, p. 105-120.

415

que são atendidos a tempo e a modo os comandos legais e constitucionais18011802, embora

em geral não haja um critério objetivo para aferir tal eficiência180318041805. O objetivo

máximo do princípio da eficiência, adverte Schmidt-Assmann, “consiste em aspirar ao

maior benefício possível com os meios de que se dispõe”.1806

Uma atuação é eficiente (ou eficaz, para os espanhóis) na medida em que obtém o

resultado de forma célere ou ao menos num prazo razoável e com uma qualidade

satisfatória. Segundo Parejo Alfonso, a palavra eficácia evoca basicamente a produção

intencionada (de acordo com um objetivo ou causa) de uma realidade como resultado da

conduta de um agente competente.1807 Implica, pois, a realização de um juízo de valor

sobre a aplicação dos meios e a consecução dos fins estabelecidos pela ordem jurídica,

sendo certo que os critérios e medidas para a realização desse juízo de valor não possuem

1801 Suzana Tavares da Silva afirma que “É frequente encontrarmos a eficiência associada à economia e à eficácia, e mesmo quando utilizados como conceitos de significados diferentes — em que a economia designa o menor custo para um determinado resultado, a eficácia o alcance dos objectivos propostos com a utilização dos meios e a eficiência o melhor resultado para uma mesma estrutura de custos — o mais usual é que o seu controlo seja feito em conjunto, no contexto da mera apreciação dos actos discricionários da Administração, e, mesmo aí, confundindo-se com as dimensões concretizadoras do princípio da proporcionalidade, avaliando-se a eficácia da medida no teste da adequação e a eficiência e economia no teste da necessidade”. SILVA, Suzana Tavares da. O princípio..., cit., 2010, pp. 519-544. 1802 Para Odete Medauar, “a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções”. MEDAUAR, Odete. Direito..., cit., 2007, p. 127. 1803 No âmbito administrativo, o critério predominante para valorar a eficácia, cujo fim é a realização, com objetividade, do interesse geral, será político, o qual dificulta sua medição. PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y administración: tres estúdios. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1995, pp. 109 e ss. 1804 Na busca por uma definição, Gabardo e Hachem afirmam “que o conteúdo jurídico do princípio constitucional da eficiência administrativa pode ser traduzido como o dever imposto constitucionalmente à Administração Pública de (a) exercitar a competência administrativa que lhe é juridicamente conferida com a máxima celeridade, presteza, economicidade e produtividade, (b) atuando de modo a concretizar fielmente a finalidade pública subjacente às normas jurídicas às quais está submetida, (c) utilizando os meios mais adequados ao alcance ótimo dos objetivos estatuídos pelo direito positivo (interesse público), (d) conferindo a máxima efetividade aos comandos que lhe são dirigidos pelo ordenamento jurídico, (e) sempre em consonância com os direitos fundamentais e com os demais princípios e regras que orientam a atividade administrativa”. GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32. 1805 Para a Professora Suzana Tavares da Silva, “a eficiência tem sido entendida sobretudo como um critério ou parâmetro de actuação e de decisão das entidades administrativas, controlado no quadro da dimensão informadora da racionalidade global do agir administrativo. Cura-se de avaliar as actuações administrativas (medidas) em função da relação custo-benefício (eficiência de custos), dos resultados (eficiência produtiva) e da alocação de recursos (eficiência alocativa), não como parâmetro autónomo legitimador da mesma em razão da sua eficiência, mas apenas de modo a apurar se o princípio da proporcionalidade foi ou não respeitado”. SILVA, Suzana Tavares da. O princípio..., cit., 2010, pp. 519-544. 1806 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 353. 1807 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y administración: tres estúdios. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1995, p. 92.

416

um sentido unívoco e concreto.18081809

Ao abordar a eficiência na Administração é comum a comparação entre os

serviços prestados por esta e as atividades desempenhadas pela iniciativa privada, pois

parte da doutrina prega que os serviços públicos devem seguir os padrões de qualidade

normalmente aferidos na esfera privada. Sobre o tema, Amato e Garofoli registram que

embora a Administração Pública moderna deva se fundar em três eixos – democracia,

eficiência e responsabilidade – deve-se ter em conta sobre o risco de tentar equiparar a

Administração Pública às empresas privadas, situação que poderia acarretar danos aos

administrados, tendo em vista que a busca pela eficiência a qualquer custo poderia levar a

própria Administração à violação de direitos fundamentais, a partir de uma lógica

individualista e estranha aos valores que regem a Administração.1810 Portanto, se a busca

pela eficiência no setor público é hoje um paradigma inafastável para a boa administração,

não se pode esquecer que tal eficiência deve ser buscada sem abrir mão de outros

princípios que, igualmente, também informam a atividade administrativa, como a

moralidade e a impessoalidade administrativa (imparcialidade). Só assim a função

administrativa será exercida com eficiência e eficácia.18111812

Quando se leva em conta a prática de atos discricionários pela Administração

Pública, a análise do princípio da eficiência ganha relevo e propicia duas observações

importantes: a primeira dá conta que no campo de liberdade próprio da discricionariedade

administrativa, observados os parâmetros legais e o interesse público como norte, o

alcance da eficiência torna-se, ao menos em tese, mais factível, eis que a autoridade

1808 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia..., cit., 1995, p. 90. 1809 Eficácia significa, segundo Parejo Alfonso, “virtude, atividade, força e poder para executar”, PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia..., cit., 1995, p. 91. 1810 AMATO, Giuliano; GAROFOLI, Roberto. L’Amministrazione tra Democratizzazione, Efficientismo, Responsabilità. Roma: Neldiritto Editore, 2009, p. 28. 1811 Registre-se que há autores que diferenciam os vocábulos eficiência e eficácia, como é o caso de Idalberto Chiavenato, para quem "A eficiência não se preocupa com os fins, mas simplesmente com os meios. O alcance dos objetivos visados não entra na esfera da competência da eficiência, é um assunto ligado à eficácia.”. CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à Teoria Geral da Administração, 4ª Edição, São Paulo: McGraw Hill, 1993, p. 238. 1812 Para Gabardo e Hachem, “é uma total inversão acreditar que a eficiência é “princípio” da administração privada. Princípio, em sua conotação jurídica, é norma. E como norma, a eficiência somente impera à Administração Pública, esta sim, que tem o dever de ser eficiente, pois é gestora de bens que pertencem a todos, segundo o princípio republicano. Não é possível, após a superação do personalismo na estrutura política, admitir-se a possibilidade de a Administração ser ineficiente. Tal situação, se existente, sempre configurará uma patologia do sistema.”. GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32.

417

administrativa poderá valorar todas as possibilidades e adotar aquela que se apresenta mais

eficaz ao alcance do bem comum1813; a segunda é que o princípio de eficiência, como

norma jurídica que é, possui especial relevância para o controle da atividade

administrativa, servindo mesmo, segundo Harger, como verdadeira baliza para a atuação

discricionária do Poder Público1814, pois é possível invalidar um ato administrativo

discricionário que tenha violado a eficiência exigida constitucionalmente, bem assim impor

ao Estado o dever de reparar eventuais danos ocasionados por sua inoperância.1815

Também é necessário destacar que, quanto ao aspecto subjetivo, podem ser

extraídas duas abordagens distintas ao se interpretar o princípio da eficiência: a primeira

se refere à atuação dos agentes públicos, indicando que estes deverão desempenhar suas

atribuições com zelo e profissionalismo, com vistas a apresentar o melhor resultado

possível (neste aspecto, foram criados pela Constituição mecanismos de avaliação

periódica dos agentes públicos, inclusive com a possibilidade de perda do cargo por parte

do servidor estável, por meio de procedimento de avaliação periódica de desempenho, na

forma de lei complementar);1816 a segunda abordagem sinaliza que a Administração

Pública deve atuar dentro dos mais modernos padrões de gestão, buscando, com isso,

obter os melhores resultados possíveis e consequentemente prestar à coletividade

serviços de boa qualidade.18171818

Para Filipa Calvão, a essência do princípio da eficiência reside no modo como se

ponderam entre si bens jurídicos ou interesses juridicamente protegidos, orientando a

atividade administrativa para a prossecução (integral) do objetivo proposto pela norma

com a menor lesão dos bens jurídicos envolvidos1819. Nesse enquadramento, é princípio de

1813 Guido Falzone, em seu conhecido estudo sobre o dever de boa administração, afirma que o bom administrador público deve sempre perseguir o interesse público. Por isso, caso o administrador tenha que decidir discricionariamente entre duas alternativas factíveis, deverá optar por aquela que seja mais benéfica ao bem comum. FALZONE, Guido. Il dovere di buona amnistrazione. Milano: Giuffré, 1953, pp. 72-73. 1814 HARGER, M. Reflexões iniciais sobre o princípio da eficiência. In Revista de Direito Administrativo, nº 217, jul./set. 1999, pp. 151-161. 1815 Embora façamos referência ao controle de atos discricionários por meio do princípio da eficiência, devido à sua repercussão mais acentuada, evidentemente que também os atos de natureza vinculada são suscetíveis de controle à luz do princípio em questão. 1816 Conforme art. 41 da Constituição Federal de 1988. 1817 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, pp. 57-58. 1818 O dever de bem exercer a função pública, para Guido Falzone, “é considerável, seja como dever incumbente ao órgão e, pois, à própria entidade a que o órgão público pertence, seja ainda como dever do próprio titular do órgão”. Conforme FALZONE, Guido. Il dovere..., cit., 1953, p. 70 e ss. 1819 CALVÃO, Filipa Urbano. Princípio da Eficiência. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano VII, p. 331.

418

observância obrigatória não só nos casos de exercício da função administrativa, mas

principalmente nas hipóteses de não exercício de tal atividade (silêncio administrativo),

pois o agir “eficaz, efetivo e exitoso da Administração é propriamente um critério para

medir a legitimidade de sua atuação”.1820 O desenvolvimento das potencialidades do

princípio da eficiência, segundo Parejo Alfonso, depende hoje mais do que nunca da

legitimidade da Administração Pública como mecanismo assegurador da efetividade real

da ordem jurídica preconizado pelo estado democrático de direito.1821

Assim, nas situações em que há de parte do Estado o poder-dever de agir e este se

mantém inerte, deverá ser feita uma valoração das justificativas para tal inatividade à luz,

também, da eficiência administrativa, de modo a configurar – ou não – eventual ilicitude

da conduta. Circunstancial contrariedade ao direito decorrente da ineficiência

administrativa terá o condão de propiciar a reparação de possíveis danos provocados a

particulares e, na esfera administrativa, punir agentes públicos responsáveis pela

passividade ilícita.

Frequentemente o princípio da eficiência também é referenciado pela doutrina

estrangeira como princípio da boa administração1822. O dever de boa administração

identifica um conceito um tanto quanto vago e abstrato, por envolver uma pluralidade de

significados. A força desse princípio, segundo Kirsi Kuusikko, emerge exatamente a partir

da falta de precisão que o caracteriza, a qual permite que sejam considerados diferentes

aspectos a partir das circunstâncias identificadas nos casos concretos.182318241825 A boa

1820 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia..., cit., 1995, p. 89. 1821 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia..., cit., 1995, p. 15. 1822 A boa gestão da coisa pública, enfatiza Paulo Modesto, “é obrigação inerente a qualquer exercício da função administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei. A função administrativa é sempre atividade finalista, exercida em nome e em favor de terceiros, razão pela qual exige legalidade, impessoalidade, moralidade, responsabilidade, publicidade e eficiência dos seus exercentes. O exercício regular da função administrativa, numa democracia representativa, repele não apenas o capricho e o arbítrio, mas também a negligência e a ineficiência, pois ambos violam os interesses tutelados na lei.”. MODESTO, Paulo. Notas..., cit., Abr-Jun 2000, p. 105-120. 1823 KUUSIKKO, Kirsi. Advice, good administration and legitimate expectations: some comparative aspects. In European Public Law, vol. 7, nº 3, 2007, p. 461. 1824 Para Gabardo e Hachem, “a ideia de eficiência parece superar, tanto no viés simbólico, quanto sob o ponto de vista estritamente lógico, o dever de “boa administração”, constituindo um norte mais adequado para a satisfação eficaz do interesse público. Por que incumbiria ao Poder Público um dever de “boa” administração, e não ótima? Diante de várias opções razoáveis e inseridas na margem conferida ao administrador pela lei, o dever de “boa administração” não restaria cumprido ainda que o agente escolhesse um meio idôneo, mas menos eficiente? Não se estaria com isso admitindo a possibilidade de escolha de um mecanismo bom em detrimento de um ótimo para a consecução da finalidade do ato? A imposição de um dever de eficiência à Administração Pública parece ser mais apropriada no sentido de dirigir a atividade

419

administração, segundo Guido Falzone, será alcançada quando o agente público exercer

suas competências com adequação e zelo, de modo a obter o fim público previsto na

norma.1826 Existindo um dever de boa administração, isto é, de promover as escolhas

necessárias à consecução da finalidade legal, adverte o Prof. Bandeira de Mello, existirá

também, “correlatamente para o administrado, direito a que a providência administrativa

incidente sobre ele esteja ajustada a estes parâmetros”1827. Assim, como a Administração

está vinculada pelo ordenamento jurídico a atender o fim de interesse público nele previsto,

resulta que o dever de boa administração, segundo Rogério Soares, “traduz-se num

autêntico dever jurídico”.1828

É possível afirmar que antes mesmo de exigir que a Administração Pública atue

obedecendo padrões mínimos de qualidade, o princípio da eficiência administrativa impõe

mesmo um dever de agir à administração pública. Por isso, a omissão, a inércia, a

indiferença e o desleixo da Administração frente a um comando legal ou constitucional

sem uma justificativa amparada pelo direito, é forma peculiar e grave de que se vale o mau

administrador para desviar-se da prossecução do interesse público, que, sabe-se, é “o

princípio motor de Administração pública”.1829 Além do princípio da eficiência a impor um

agir proativo da Administração, não custa repetir que as competências imputadas por lei a

uma autoridade administrativa são de caráter irrenunciável. Também por isso é ilegítima a

inatividade administrativa quando desamparada de justificativas idôneas.

O desenvolvimento da função administrativa corresponde, no dizer de Marcello

Caetano, a uma dupla necessidade: “de justiça para os cidadãos e de eficiência para a

própria administração”. Esta – a eficiência – não se compatibiliza com o desdém e com a

administrativa ao alcance efetivo da finalidade pública, diminuindo de forma mais substanciosa o raio de discricionariedade do administrador. A não ser se entenda o “bom” como se ótimo fosse (o que faz parte da doutrina). Todavia, tal opção científica não deixa de ser no mínimo estranha, para não dizer totalmente paradoxal. Afinal, o bom é o apenas razoável, ou seja, o mínimo satisfatório em face de um objetivo determinado”. GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32. 1825 Bem verdade que as características de abstração e falta de densidade não são próprias apenas do princípio da eficiência, mas dos princípios jurídicos de forma geral. 1826 FALZONE, Guido. Il dovere..., 1953, pp. 55-56. 1827 Conforme MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O controle judicial dos atos administrativos. In Revista de Direito Administrativo – RDA, 152:1-15, Rio de Janeiro, abr./jun. 1983, pp. 10-11. 1828 Para o mestre português, “A lei, ao impor o dever de boa administração, não se preocupa com o valor individual do acto enquanto manifestação da personalidade do agente – apenas impõe uma conduta de adequação ao fim legal, porque, e só porque, isso é o instrumento indispensável para que o interesse público possa ser satisfeito”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., Coimbra, MCMLV, p. 198. 1829 Segundo Freitas do Amaral, “A Administração actua, move-se, funciona para prosseguir o interesse público. O interesse público é o seu único fim.”. AMARAL, Diogo Freitas do. Direito..., v. II, cit., p. 36.

420

passividade normativa identificados em situações fáticas em que a ordem jurídica está a

exigir uma conduta positiva. Por isso, tal inatividade deve merecer repúdio e ser

sancionada pelo direito, pois por meio de artifícios como uma aparentemente simples

omissão se produz grave injustiça social.1830

A inobservância do princípio da eficiência pode gerar, em tese, três possíveis

consequências jurídicas: a) em relação aos agentes públicos, a inobservância dos

mandamentos oriundos do dever de eficiência poderá implicar a sua responsabilização

pessoal, nas esferas administrativa, civil e penal; b) no que tange à ação ou omissão

administrativa em desconformidade com os comandos emanados do princípio em tela,

poderá tal conduta ser objeto de controle interno e externo, com vistas a promover sua

correção; c) por fim, quanto aos terceiros atingidos pelos efeitos da ação ou omissão ilícita

da Administração Pública, eventuais prejuízos decorrentes da atuação violadora do

princípio da eficiência importarão a responsabilização civil do Estado, desde que presentes

os elementos configuradores do dever de reparar o dano.1831

Deve-se mencionar ainda, na esteira de Parejo Alfonso, que não há contraposição

entre os princípios da eficiência e da legalidade, existindo, no máximo, uma tensão

dialética, tendo em vista que as administrações públicas devem atender as exigências

desses princípios – e dos demais – em consonância com a ordem jurídica. No entanto, num

esforço para serem mais eficientes é normal que por intermédio de atuação os órgãos

públicos busquem ampliar sua discricionariedade, sem que tal, só por isso, sinalize

arbitrariedade.1832

A Administração Pública, para exercer a função administrativa em consonância

com o princípio da eficiência, deverá, pois, agir sempre que a ordem jurídica assim o

determinar. É a forma de se combater uma Administração Pública inerte, omissa,

descompromissada com a materialização, no mundo dos fatos, dos mandamentos

emanados do sistema normativo. Em um estado democrático de direito como o brasileiro,

conduzido por uma Constituição compromissária e dirigente, “pôr em marcha as

imposições constitucionais e legais endereçadas ao Poder Público significa promover a

1830 CAETANO Marcello. Manual..., cit., 1997, p. 29. 1831 Conforme a doutrina de GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32. 1832 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia..., cit., 1995, pp. 108-109.

421

satisfação das necessidades da coletividade e dos interesses sociais”.1833 Nessa perspectiva,

não é difícil perceber que a ideia de boa administração somente pode ser concretizada a

partir de uma atuação diligente, célere, econômica e produtiva.1834 Numa palavra, o dever

de boa administração só pode ser alcançado se o fim de interesse público previsto na

norma habilitante foi satisfeito, a tempo e a modo.

Por isso, a omissão injustificada da Administração ferirá de morte a eficiência que

se espera do poder público, pois apresenta-se como conduta mais reprovável do ponto de

vista ético o simples não agir do que o agir equivocado do Poder Público. Noutros termos,

na busca por uma boa administração é preferível uma ação equivocada à passividade

injustificada. Deveras, o exercício regular e proporcional da atividade administrativa não

se compatibiliza com o arbítrio e com os excessos, mas, evidentemente, também não pode

flertar com a negligência, o descaso e a letargia, pois em ambos os casos há clara violação

dos interesses tutelados pelo direito, sendo, pois, ilícitos os dois comportamentos.

Assim, tendo a Administração conhecimento que deve emitir um regulamento

administrativo e não o fazendo no prazo legal ou, na falta de previsão neste sentido, em

prazo razoável, sua inatividade será antijurídica, pois o princípio da eficiência deve

1833 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32. 1834 Segundo Gabardo e Hachem, “De nada adianta os agentes e órgãos públicos cumprirem as suas funções se o exercício de tais competências der-se de forma morosa, insatisfatória, perdulária e malsucedida. A atividade administrativa deve cumprir os seguintes deveres: (i) celeridade – cumprimento das atribuições dentro de prazo razoável, ainda que não assinalado pela lei, sem dilações indevidas, sob pena de se perder o objeto do ato ou procedimento administrativo em questão, ou mesmo de acarretar prejuízos aos destinatários da atividade por conta da demora; (ii) presteza – atuação ágil, de forma simples e objetiva, desprendida de formalidades exacerbadas e conducentes ao entrave da atividade administrativa, sem significar, é claro, desrespeito ao trâmite burocrático legalmente previsto como garantia de previsibilidade ao cidadão; (iii) economicidade – utilização otimizada dos meios e recursos que estiverem à disposição da Administração para o atingimento de seus misteres, sem desperdícios com gastos voluptuosos e despiciendos. Não significa necessariamente minimização do gasto, mas sim a sua otimização, com o objetivo de alcançar os maiores benefícios e utilidades com o menor dispêndio possível17; (iv) produtividade: atuação voltada à produção de resultados efetivos, correspondentes com as finalidades predispostas na lei. Se o ordenamento estabelece um dever de agir voltado ao alcance de determinado objetivo, o cumprimento da obrigação deve produzir o resultado pretendido pela norma. Desse desdobramento, deduz-se que será ineficiente o comportamento administrativo: (i) omisso, por descumprir um dever de agir estatuído para a Administração Pública; (ii) moroso, por desrespeitar o dever de celeridade; (iii) exacerbadamente formalista, por obstaculizar uma atuação ágil e fluida, marcada pela simplicidade e objetividade; (iv) perdulário, por ignorar o dever de otimização dos recursos para o alcance dos melhores resultados; (v) improdutivo, por violar o dever de realização dos objetivos previstos pela lei para o atingimento efetivo do interesse público. (b) atuando de modo a concretizar fielmente a finalidade pública subjacente às normas jurídicas às quais está submetida. A atividade administrativa, para ser eficiente, deve atender à exata finalidade prevista pela norma jurídica que estabelece ao órgão ou agente público o dever de praticar determinada conduta. Os fins e os meios da atuação administrativa são aqueles fixados pelo ordenamento”. GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32.

422

conferir “a máxima efetividade aos comandos que lhe são dirigidos pelo ordenamento

jurídico”1835, bem como exigir um comportamento administrativo que esteja em

consonância com “os direitos fundamentais e com os demais princípios e regras que

orientam a atividade administrativa”.1836

Em conclusão, partindo-se da ideia de boa administração preconizada por Guido

Falzone, que pressupõe uma atuação administrativa diligente e sempre voltada à

consecução dos fins públicos definidos na lei habilitante, tem-se que a omissão da

Administração Pública sinaliza para um sentido diametralmente oposto ao informado pelo

princípio em estudo, razão pela qual não pode ser admitida nem tolerada pelo direito,

notadamente quando prejudicial a particulares ou violadora de direitos fundamentais.

Noutros termos, a passividade normativa injustificada da Administração é conduta

imprópria, anormal, e, por isso, inadmissível, por configurar um modo peculiar de injusta

subtração de direitos já reconhecidos pela ordem jurídica. A não expedição injustificada de

um regulamento administrativo é, portanto, comportamento ilegal, desproporcional e

sobretudo ineficiente, mas não apenas. É, também, na sua essência, conduta incompatível

com a moralidade administrativa, conforme se demonstrará na sequência.

4.5.4. A incompatibilidade ético-jurídica entre a passividade normativa injustificada da Administração e o princípio constitucional da moralidade administrativa

A inatividade normativa injustificada da Administração, além de ferir os

princípios da legalidade, proporcionalidade e eficiência, também não é vista com bons

olhos pela moralidade administrativa. E é assim porque o fato de o administrador público

1835 Outra dimensão do princípio da eficiência, de acordo com Gabardo e Hachem, reside no “efeito maximizador por ele proporcionado aos demais princípios e regras informadores da Administração Pública. O agir administrativo só será eficiente quando efetivar de modo otimizado o conjunto normativo que lhe é aplicável. Assim, a eficiência no adimplemento dos mandamentos constitucionais e legais representa, também, a necessidade de deduzir de tais dispositivos o conteúdo mais amplo que se possa deles extrair”. GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32. 1836 Ainda segundo Gabardo e Hachem, “O quinto elemento que compõe o conceito de eficiência administrativa proposto neste estudo ressalta a obviedade de que tal princípio constitucional, como todos os demais, não goza de superioridade hierárquica em relação a qualquer norma da Constituição. Sua compreensão deve se dar de forma conjunta com os demais princípios e regras norteadores da atividade administrativa, jamais podendo-se em nome da eficiência sacrificar o conteúdo essencial de qualquer outro princípio do regime jurídico administrativo, especialmente os definidores de direitos fundamentais”. GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32.

423

manter-se inerte quando a ordem jurídica está a exigir uma conduta positiva para a

concretização de direitos de particulares contraria o padrão ético que dever pautar o agir

administrativo. O princípio da moralidade indica que a conduta administrativa (ação ou

omissão) que se afaste da honestidade, da ética ou probidade não pode se sustentar no

mundo jurídico, devendo por isso ser invalidada talqualmente ocorre com a atividade

violadora da regra jurídica, pois ambas as condutas – a ilegal e a imoral – não encontram

espaço num Estado que se diz democrático de direito.

A interpenetração entre moralidade e legalidade foi examinada ainda no início do

Século XX, ocasião em que Hauriou sustentou em sua teoria do desvio de poder que o

controle jurisdicional sobre os atos do poder público não poderia ficar restrito ao âmbito da

legalidade, mas ir adiante, adentrando também no exame de sua moralidade, por ele

definida à época como o “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da

Administração”1837. Com efeito, enquanto a legalidade (sentido estrito) exige uma atuação

administrativa em consonância com a regra jurídica, a moralidade administrativa prega um

comportamento do administrador que demonstre haver assumido “como móbil da sua ação

a própria ideia do dever de exercer uma boa administração”.1838

Vários princípios constitucionais apresentam um caráter dúplice, isto é, possuem

natureza não só jurídica como também moral, incorporando ao direito princípios morais do

direito natural183918401841. Assim ocorre com os princípios da impessoalidade

(imparcialidade), interesse público, proporcionalidade, publicidade, eficiência, entre

outros, que, conquanto indiquem um caminho de legitimidade a ser seguido pelo

1837 HAURIOU, Maurice. Précis Élémentaires de Droit Administratif. Paris, 1926, p. 197. 1838 DELGADO, José Augusto. O princípio da moralidade administrativa e a Constituição Federal de 1988. In BDA – Boletim de Direito Administrativo – Maio 1992, pp. 198-309. 1839 Nesse sentido é a lição de HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. V. 2, Rio de Janeiro: Ed. Tempo brasileiro, 1997, pp. 203-213. 1840 É possível afirmar, na esteira de Eduardo Bittar, que o próprio direito se alimenta da moral, isto é, o direito convive continuamente com a moral, enviando-lhe novos conceitos e normas e também recebendo novos conceitos e normas. Para Bittar, “A moral é, e deve sempre ser, o fim do direito. Com isso pode-se chegar à conclusão de que direito sem moral, ou direito contrário às aspirações morais de uma comunidade, é puro arbítrio, e não direito”. BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 30. 1841 Juarez Freitas afirma não fazer sentido “cogitar de desvinculação entre Direito e Moralidade, ainda que se mostre imprudente e simplório tomar como idênticos os fenômenos. Entrecruzam-se, interpenetram-se, mas a moralidade compõe a juridicidade. Em outras palavras, a moral de princípios constitucionais (tais como o da imparcialidade) deve ter primazia sobre a moral dos fisiológicos resultados políticos emotivistas e egotistas, para evocar clássica distinção weberiana, nem sempre bem assimilada em nosso meio”. FREITAS, Juarez. Princípio da moralidade administrativa. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 15, nº 170, abr. 2015, pp. 31-46.

424

administrador, também carregam consigo um conteúdo implícito de moralidade

administrativa. Em consequência, o exercício da função administrativa neste início de

século XXI só se legitima se em consonância com a moralidade administrativa.

Com o passar do tempo percebeu-se que é insuficiente exigir do administrador

público uma atuação que se compatibilize apenas com a mera ordem legal. É necessário

muito mais, isto é, é necessário ir adiante, na análise do comportamento administrativo em

si (ação ou omissão), para investigar se “o conjunto dos seus elementos realmente sustenta

o interesse público ou apenas dá a falsa impressão de que o faz18421843. A gestão da coisa

pública deve obedecer a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade

humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Em

razão disso, o administrador público está obrigado a se exercitar de forma que sejam

atendidos os padrões normais de conduta que são considerados relevantes pela comunidade

e que sustentam a própria existência social. Nessa perspectiva, o cumprimento da

moralidade, além de se constituir um dever jurídico que o administrador público deve

cumprir, apresenta-se também como genuíno “direito subjetivo de cada administrado”.1844

No direito brasileiro, o princípio da moralidade está expressamente previsto no

caput do art. 37 da Constituição18451846, como um dos princípios orientadores da função

administrativa do Estado. Como tal, possui caráter vinculante em relação a toda e qualquer

atividade administrativa, seja ela executada pela própria Administração seja por entidades

privadas que exercem poder público de autoridade.

1842 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade administrativa: do conceito à efetivação. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, out./dez. 1992, pp. 01-33. 1843 A sujeição da sociedade e depois a do Estado moderno ao império da lei foram as primeiras conquistas. Só muito tempo depois pensou-se na “sujeição do Estado à moral, a mais ambiciosa e demandante das conquistas éticas, está apenas começando, incorporando-se lentamente à ordem jurídica como um sistema de licitude e possibilitando, onde o Estado Democrático de Direito já se está sedimentando, o advento do Estado de Justiça.”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade..., cit., 1992, pp. 01-33. 1844 Conforme DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1845 Para José Augusto Delgado, “A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa, em nível constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores do princípio da moralidade. Insurge-se, assim, o administrado, com base em princípio constitucional, contra o erro, o dolo, a violência, a arbitrariedade e o interesse pessoal quando presentes na prática da ação administrativa pública”. DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1846 Além da previsão constitucional, o princípio da moralidade administrativa encontra menção expressa no Estatuto de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993); na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (que trata da improbidade administrativa) e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal), entre outras normas que compõem o ordenamento jurídico brasileiro.

425

Para o professor Juarez Freitas, a explicitação da natureza axiológica da

Constituição é um dado, ao acolher o princípio da moralidade, e, nessa medida, ao afastar

uma série de erronias crônicas, especialmente as do hard positivism, desde que se perceba

que não ocorre apenas uma nominal incorporação de diretriz superior por meio da

enunciação do princípio, mas, para além disso, marca a exteriorização e o reconhecimento

da natureza substancial do sistema inteiro e de sua “vocação complexa para a dialética

universalização como critério normativo das condutas”.1847 Em consequência disso, o

princípio da moralidade tornou-se “pedra de arrimo do edifício jurídico”1848, razão pela

qual o agir eticamente universalizável desponta como imperativo para o exercício da

relação jurídica administrativa, “perpassando pela totalidade do sistema e requerendo a

superação daquele positivismo singelo e infecundo que percebia o direito e a moralidade

como inconciliáveis conceitualmente”.1849

O conceito de moralidade administrativa é de difícil construção1850, embora no

plano da realidade não seja difícil identificar um comportamento administrativo que com

ela se incompatibilize1851. Não é uma questão terminológica, embora também não deixe de

sê-lo, mas uma dificuldade de se estabelecerem regras atuais e válidas sobre o que é

1847 FREITAS, Juarez. Princípio da..., cit., 2015, pp. 31-46. 1848 Conforme FREITAS, Juarez. Princípio da..., cit., 2015, pp. 31-46. 1849 O professor Juarez Freitas ainda acrescenta: “(...) o Direito não é mais visto, ao menos nas melhores e mais avançadas teorias de ponta, como simples conjunto enclausurado e claustrofóbico de regras, nem estas merecem ser reputadas as mais nobres e valiosas componentes do sistema. Claro que não. É que a inserção de preocupações com a moralidade (e, nessa esteira, com justiça material) no âmbito do Direito positivo, longe de destruí-lo, constitui-se condição “sine qua non” para a sustentação democraticamente fundamentável do Estado, apesar das dificuldades trazidas pela ambivalência extrema do Direito contemporâneo”. FREITAS, Juarez. Princípio da..., cit., 2015, pp. 31-46. 1850 O conceito do que seja a moralidade está umbilicalmente ligado ao senso moral subjacente em determinada sociedade. Mas, não é fácil a tarefa de se identificar o conteúdo desse senso moral. Os valores, de fato, são variáveis no tempo e no espaço, e nem sempre os padrões de conduta adotados pela maioria seguem os valores ideais. Mas não há dúvida de que é fácil identificar pelo menos aquelas situações extremas em que, indubitavelmente, se pode afirmar que a conduta é moral ou imoral, segundo a ética da instituição. BASTOS, Celso Ribeiro. O princípio da moralidade no direito público. In Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Ano 6 – N. 22 – Janeiro-Março de 1998, São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 44-54. 1851 Segundo a doutrina de Emerson Garcia, a moralidade “é algo mais fácil de ser sentido do que propriamente definido. Trata-se de conceito eminentemente variável, sofrendo acréscimos, ajustes e supressões em conformidade com os critérios de ordem sociológica vigentes no meio em que se desenvolverá a sua análise; critérios esses que variarão em conformidade com os costumes e os padrões de conduta delimitadores do alicerce ético do grupamento. Moral, por conseguinte, é noção de natureza universal, apresentando conteúdo compatível com o tempo, o local e os mentores de sua concepção”. GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificação. In Revista de Informação Legislativa. Ano 39 – nº 155 (julho/setembro 2002), Brasília: Senado Federal, p. 153-173.

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moralidade.1852 O que é certo é que não se trata de uma moral comum ou geral, mas, sim,

daquela que se extrai da própria disciplina interna da Administração Pública. Neste

contexto, a moral comum seria um conjunto de valores aferidos de forma subjetiva,

cultivados em determinado grupo social, enquanto a moral administrativa possuiria uma

natureza objetiva, aferida a partir da interpretação de outros princípios e regras de natureza

administrativa, que exigem condutas praticadas dentro de um padrão ético, de boa-

fé.185318541855 No exercício da função administrativa, portanto, o administrador público deve

se conscientizar que não poderá se afastar do padrão de conduta que a comunidade, em

decorrência do momento histórico vivido, “elegeu como relevante para o aperfeiçoamento

da existência da vida em comum”.18561857

Como já sinalizado, a noção de moralidade administrativa está, em sua origem,

vinculada à ideia de desvio de poder. Dessa forma, em sua gênese, acabou por ficar

encastelada no conceito de legalidade. É a ideia de que se o ato praticado pela autoridade

administrativa não guarda correspondência com a finalidade legal norteadora do caso, o ato

1852 Sabe-se que o conceito de moralidade, símile ao que ocorre com o da razoabilidade, constitui conceito de experiência ou de valor. Esses conceitos, quando utilizados pelo direito, são denominados, pela Ciência Jurídica, conceitos jurídicos indeterminados. A indeterminação deste tipo de conceito não impede sua compreensão nem impede sua aplicação. Aliás, os conceitos jurídicos indeterminados ao invés de baralhar, promovem a comunicação jurídica. ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade..., cit., 2001. 1853 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “Ao contrário da moral comum, onde se pressupõe a liberdade do indivíduo em fixar os seus próprios fins, a moral administrativa orienta-se pelo resultado, sendo irrelevante a intenção de produzi-lo, determinando que o desempenho da função administrativa deve atingir a sua finalidade institucional”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade..., cit., 1992, pp. 7-8. 1854 Além disso, identificar o alcance do elemento moral e sua esfera de interpenetração com o direito é tarefa extremamente delicada e envolta em atmosfera de grande risco, independentemente da ideologia seguida pelo intérprete. A justificativa para essa dificuldade é tão simples quanto a conclusão: a noção de moral veicula conceito dotado de grande fluidez e imprecisão, exigindo a convergência de múltiplos fatores exógenos para a sua densificação”. GARCIA, Emerson. A moralidade..., cit., 2002, pp. 153-173. 1855 Para Delgado, “A moralidade comum se baseia em um conjunto sistemático de normas que orientam o homem para a realização de seu fim, isto é, o do homem realizar, pelo exercício de sua liberdade, a perfeição de sua natureza. O caráter de generalidade posto na moralidade comum é o traço marcante diferenciador da moralidade administrativa. Esta, ao contrário da moralidade comum, implica, tão-somente, a necessidade de que os atos externos e públicos dos agentes detentores de poder e de atribuições sejam praticados de acordo com as exigências da moral e dos bons costumes, visando uma boa administração”. DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1856 DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1857 Conforme Eros Grau, “O conteúdo desse princípio da atividade administrativa há de ser encontrado no interior do próprio direito, até porque a sua contemplação não pode conduzir à substituição da ética da legalidade por qualquer outra. O princípio exige condutas sérias, leais, motivadas e esclarecedoras, ainda que não previstas na lei, decorrentes, no entanto, da interpretação do direito, no seu todo, como ordenamento. A boa-fé há de ser tida como exigência da vinculação da Administração pelo princípio da moralidade”. GRAU, Eros Roberto. Equidade, Razoabilidade, proporcionalidade e princípio da moralidade. In Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, vol. 1, nº 3, Porto Alegre, 2005, p. 17-26.

427

padece de vício de legalidade.18581859 Nessa tese inicial, a imoralidade se reduziria, assim, a

uma das hipóteses de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, isto é, a

ilegalidade quanto aos fins (vício conhecido como desvio de poder ou desvio de

finalidade).1860

Entretanto, nos dias atuais o princípio da moralidade possui um espectro de maior

amplitude na seara administrativa, seja funcionando como standard para o controle dos

atos e omissões do poder público, seja como norte para a atuação preventiva da

Administração na sua relação com os administrados1861. A relação jurídica administrativa,

sobretudo por envolver a gestão de interesses alheios, deve ser aperfeiçoada “com o

objetivo de estimular o mais pronto e profundo reconhecimento de elevados paradigmas

éticos, que não sufoque o que existe de mais elevado e digno no indivíduo, tampouco ceda

ao individualismo niilista”.1862

Hodiernamente, na análise de um comportamento à luz da moralidade

administrativa não se deve perquirir sobre a intenção do agente, bastando a verificação do

ato em si, de seu objeto, seu conteúdo.1863 De fato, ao se analisar a moral administrativa é

necessário considerar o resultado de forma desvinculada da intenção de produzi-lo, pois

está-se diante de um conceito finalisticamente orientado. Não se pretende julgar, assim, a

atitude de uma autoridade administrativa, mas, antes, sua conduta. O comportamento em si

não remete a um bom resultado administrativo, capaz de satisfazer a finalidade

1858 BASTOS, Celso Ribeiro. O princípio..., cit., 1998, pp. 44-54. 1859 Neste sentido é a lição de Weida Zancaner, para quem “os atos afrontosos ao princípio da moralidade são atos portadores de vício de desvio de poder, pois o agente usa sua competência para atingir finalidade alheia à própria do ato praticado e (no mais das vezes) imbuído de um móvel considerado reprovável do ponto de vista moral.”. ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade..., cit., 2001. 1860 BASTOS, Celso Ribeiro. O princípio..., cit., 1998, pp. 44-54. 1861 Em sentido diferente é a doutrina de Eros Grau: “Ocorre que a ética do sistema jurídico é a ética da legalidade. E não pode ser outra, senão esta, de modo que a afirmação, pela Constituição e pela legislação infraconstitucional, do princípio da moralidade o situa, necessariamente, no âmbito desta ética, ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Isto posto, compreenderemos facilmente esteja confinado o questionamento da moralidade da Administração, nos lindes do desvio de poder ou de finalidade. Qualquer questionamento para além desses limites estará sendo postulado no quadro da legalidade pura e simples. Essa circunstância é que explica e justifica a menção, a um e a outro princípios, na Constituição e na legislação infraconstitucional.”. GRAU, Eros Roberto. Equidade..., cit., 2005, p. 17-26. 1862 FREITAS, Juarez. Princípio..., cit., 2015, pp. 31-46. 1863 BASTOS, Celso Ribeiro. O princípio..., cit., 1998, pp. 44-54.

428

institucional da Administração Pública; mas a conduta, sim, produz resultados moral-

administrativamente sadios ou viciados.1864

Nesse contexto, o bom resultado, objetivamente considerado, a que moralmente

deve tender a Administração Pública não pode ser outro senão aquele que concorra para a

realização de uma boa administração18651866, isto é, aquele que atenda não a interesses

egoísticos de quem quer que seja, mas aos anseios coletivos tutelados pela ordem

jurídica.1867

Reconhece-se atualmente à moralidade administrativa algumas importantes

funções, como a de limitar o exercício do poder administrativo1868 e, noutra perspectiva, de

possibilitar amplo controle – judicial, legislativo, político, administrativo e social – dos

atos e omissões do poder público. Também é função do princípio da moralidade aumentar

a eficiência na gestão da coisa pública a partir da construção legislativo-jurisprudencial-

doutrinária da ideia de boa administração.1869

Em razão de seu importante papel como base de sustentação da cidadania e da boa

administração, o princípio da moralidade administrativa “não deve acolher

posicionamentos doutrinários que limitem a sua extensão”.1870 O estudo do caso concreto

1864 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade..., cit., out./dez. 1992, pp. 01-33. 1865 A boa administração, para Moreira Neto, “é um imperativo moral do administrador público, cuja violação, embora possa escapar às malhas da legalidade, pode prender-se nas da licitude.”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade..., cit., 1992, pp. 01-33. 1866 O bem administrar, segundo Delgado, “se constitui numa atuação conjuntural que produza, eficazmente, condições para que o fim a que se destina o Estado seja atingido. Por isso, se torna bem claro que bem comum e moralidade administrativa são ideais que jamais se podem objetivar de modo total em simples regramento de direito positivo. Eles se caracterizam e se tornam visivelmente presentes através das ações concretas do administrador público quando se apresentam totalmente desprovidas de qualquer desvio ou abuso de poder. A moralidade administrativa, como a moralidade comum, é imanente ao direito por não exprimir-lhe mais que a própria validez da norma. Ela é parte íntima do direito positivo, que a tem como pressuposto fundamental. A sua violação implica tornar inválido e censurável o ato praticado com apoio na norma, mesmo que não exista qualquer dispositivo regrado expresso dizendo a respeito.”. DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1867 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade..., cit., 1992, pp. 01-33. 1868 Para Delgado, “A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se, com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que se consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum.”. DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1869 “A função da moralidade administrativa é de aperfeiçoar a atividade pública e de fazer crescer no administrado a confiança nos dirigentes da Nação. Ela visa o homem como administrado, em suas relações com o Estado, contribuindo para o fortalecimento das instituições públicas.”. DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1870 DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309.

429

pelo aplicador do direito é que propiciará a adequada valoração sobre a observância ou não

pelos agentes públicos do padrão de conduta ética que se espera da Administração.

A partir dos sentimentos auferidos no campo moral é possível delinear e nortear a

regra de direito. O princípio da moralidade administrativa, neste contexto, torna possível

identificar e “proteger os que estão de boa-fé e, na outra vertente, castigar os que agem

com malícia e perseguem a fraude”.1871 O exercício da função administrativa deve, pois,

ser direcionado pela moralidade (além, claro, de outros princípios também aplicáveis), de

modo a tornar imperativo que os atos (ou omissões) dos agentes públicos não sacrifiquem

ou restrinjam injustamente direitos de particulares. O princípio da moralidade

administrativa, pode-se dizer, atua como um “mecanismo aglutinador, extraindo o sumo de

todos os princípios regentes da atividade estatal e condensando-os em standards”.1872

Pois bem, como visto anteriormente, o poder regulamentar da Administração

traduz-se propriamente num dever regulamentar1873 sempre que houver uma norma

constitucional ou legal a exigir uma conduta positiva do administrador, consistente em

editar eventual regulamento administrativo necessário à concretização de direitos. Noutro

enfoque, a moralidade administrativa está umbilicalmente conexionada à legalidade e, mais

do que isso, à impessoalidade administrativa, e, quando atendida, vincula a conduta à

finalidade que lhe foi abstratamente atribuída pelo ordenamento jurídico,

consubstanciando-se em "regra de civilidade essencial à sobrevivência das instituições

democráticas".1874 Nessa linha de raciocínio, a omissão normativa injustificada da

Administração, designadamente no que tange ao dever de expedir regulamentos

administrativos para o exercício de direitos, para além de materializar um vício de

legalidade, proporcionalidade e eficiência, esbarra na qualidade ética do “comportamento

virtuoso do agente que encarna, em determinada situação, o Estado administrador”.1875

1871 GARCIA, Emerson. A moralidade..., cit., 2002, p. 153-173. 1872 GARCIA, Emerson. A moralidade..., cit., 2002, p. 153-173. 1873 Conforme, entre outros: SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV, p. 198 e ss. 1874 ZANCANER, Weida. Razoabilidade..., cit., 1993, p. 210. 1875 Cármen Lúcia Antunes Rocha ainda destaca que “a moralidade administrativa não se restringe à verificação da obtenção de utilidade para a garantia de um determinado interesse público tido como meta da ação do agente. Mais que isto, a moralidade administrativa que se pretende ver acatada adentra o reino da finalidade de garantia da realização dos valores expressos na ideia de bem e da honestidade, que se pretendem ver realizados segundo o Direito legítimo”. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios..., cit., 1994, p. 192-193.

430

Quando se indaga especificamente sobre a inatividade normativa da

Administração, o princípio da moralidade administrativa tem sua aplicação mais visível

principalmente em duas situações distintas: a) na verificação se a inércia normativa não é

apenas uma forma maliciosa de descumprir o objetivo traçado pela norma jurídica,

hipótese em que o silêncio administrativo caracterizaria uma forma de desvio de

finalidade, como já analisado; b) no controle puro e simples da inatividade administrativa,

a fim de constatar se tal prejudica direitos subjetivos consagrados no ordenamento jurídico

cuja concretização é imposta à Administração Pública. Em ambas as situações a

moralidade administrativa traduz-se num poderoso standard para se aferir acerca da

ilicitude dos comportamentos omissivos do poder público.

Tendo-se em conta que a moralidade é “pressuposto de ação administrativa”1876,

o administrador deve se conscientizar de que a moral de seu poder-dever de editar

regulamentos administrativos começa com a observância não só dos limites normativos

prescritos na norma superior, como também de vários ouros princípios que informam

genérica e abstratamente a função administrativa, e termina com a satisfação do objetivo

de interesse público delineado na norma habilitante. Assim, não há espaço para decidir

como e quando1877 será expedido um regulamento administrativo imposto pela ordem

jurídica, notadamente se dele decorrem direitos aos administrados.

O direito, portanto, tem de recusar condutas que, mesmo silenciosas, lhe retiram o

propósito de bem servir à coletividade. A não expedição de regulamentos administrativos,

quando injustificada, configura um comportamento ímprobo da Administração, que com

seu silêncio violador acaba por esvaziar e/ou retardar um comando normativo superior. A

moralidade administrativa, saliente-se, foi alçada a norma constitucional precisamente com

o propósito de redefinir o parâmetro de controle dos comportamentos que exorbitassem o

espaço da lei. Por isso, a passividade normativa frente ao encargo legal de agir é um

comportamento que, ainda que ilegal não fosse, seria fragrantemente imoral, por ferir o

padrão ético que se espera dos administradores públicos num cenário de boa

administração.

1876 DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1877 A não ser quando a própria lei habilitante estabelece um prazo flexível, dentro do qual o administrador poderá valorar discricionariamente sobre o melhor momento – tendo por referência o interesse público – para expedir o regulamento imposto pelo ordenamento.

431

Por fim, deve-se reforçar que a ilicitude na inatividade normativa não perpassa

pela valoração do elemento subjetivo da conduta da autoridade pública competente, mas,

objetivamente, pela verificação de sua contrariedade ao direito, que restará configurada nas

hipóteses em que a Administração tinha possibilidade de expedir o regulamento reclamado

pela ordem jurídica e não o fez, lesando com sua desleal omissão direitos juridicamente

tutelados.

A inatividade formal da Administração, portanto, apresenta aptidão para, em tese,

ofender os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da eficiência e da moralidade

administrativa, todos eles previstos expressamente no ordenamento jurídico brasileiro.

Dessa possível contraposição decorrerá uma consequência jurídica inafastável: a ilicitude

do comportamento omissivo da Administração. E esta ilicitude, diga-se, deverá ser aferida

objetivamente, isto é, sem investigação sobre eventual culpa ou dolo1878 da autoridade

competente para a expedição do ato normativo. É sobre isto que cuida o tópico a seguir.

4.6. A distinção entre ilicitude e culpabilidade e a busca por um novo modelo de responsabilização estatal pela inércia normativa da Administração Pública

Conforme examinado no capítulo anterior, o § 6º1879 do art. 37 da Constituição

brasileira de 1988 consagrou a responsabilidade objetiva das entidades públicas pelos

danos que seus agentes causem a terceiros, assegurado o direito1880 de regresso ao agente

responsável, nos casos de dolo e culpa. O mesmo dispositivo estende a responsabilidade

objetiva aos danos causados por pessoas jurídicas de direito privado, quando no exercício

de função administrativa.

1878 A análise do elemento subjetivo da conduta (culpa ou dolo) somente será levada a efeito num segundo momento, isto é, quando do exercício do direito de regresso em favor do Estado, que será analisado na sequência. 1879 A redação do § 6º do art. 37 da Constituição é a seguinte: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. 1880 A mesma norma constitucional que proclama a responsabilidade civil objetiva do Estado também impõe o direito de regresso, que, como desenvolvido no capítulo anterior, trata-se na verdade de autêntico dever de regresso a ser exercido pelo Poder Público contra o agente causador do dano, nos casos em que cabível (culpa ou dolo). O ônus da prova em relação à culpa ou ao dolo do agente, evidentemente, incumbe ao Estado.

432

O Código Civil brasileiro de 2002 também confere idêntico tratamento ao tema da

responsabilidade civil extracontratual do Estado.1881 Portanto, não há espaço para qualquer

tipo de dúvida em relação aos danos provocados a terceiros em decorrência do exercício da

função administrativa: o Estado brasileiro adota a responsabilidade objetiva1882, com base

na teoria do risco administrativo1883. Deve-se registrar, contudo, que o tema está longe de

ser pacífico, pois se inexistem dúvidas em relação à adoção da responsabilidade objetiva

pelas condutas comissivas, quando o prejuízo é provocado por omissão, contudo, ainda

hoje há importante divergência doutrinário-jurisprudencial no cenário jurídico brasileiro, o

que causa insegurança jurídica ao administrado e também ao próprio Estado.

A principal distinção entre as responsabilidades objetiva e subjetiva, não custa

lembrar, reside na circunstância segundo a qual, para a configuração da responsabilidade

subjetiva, faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo da conduta (culpa em

sentido amplo)1884, enquanto a responsabilidade objetiva dispensa tal exigência,

satisfazendo-se apenas com a presença da ação e do dano, além da obrigatória relação de

causalidade1885 a conexioná-los.

A responsabilidade objetiva do Estado pelas ações danosas de seus agentes, já

retratada no capítulo anterior, a partir deste momento não mais interessa a esta

investigação. Possui relevo, doravante, apenas a omissão do Poder Público,

designadamente a não expedição de regulamentos administrativos reclamados pela ordem

jurídica para a concretização de direitos de particulares. Portanto, é a inatividade

1881 Código Civil brasileiro – Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. 1882 A responsabilidade objetiva é atualmente declarada por diversos ordenamentos jurídicos como a regra central de responsabilização estatal, como ocorre no Direito brasileiro. Sobre este ponto, importante o alerta do professor Vieira de Andrade, para quem os “sistemas que se reclamam da responsabilidade objectiva apenas pela circunstância de eliminarem a culpa ou a prova da culpa, acabam por estabelecer qualificações da ilicitude, para efeitos da sua relevância indemnizatória, que, pela via do agravamento ou da atenuação, implicam juízos de censura comportamental, ainda que não individualizada, sugerindo que a finalidade do sistema não é meramente reparatória”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2011, p. 350. 1883 Por todos, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual..., cit., 2015, p. 577. 1884 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2010, p. 65. 1885 Apenas para registrar que há na doutrina várias divergências acerca dos pressupostos da responsabilidade civil, seja entre particulares, seja envolvendo o Estado. Antunes Varela, por exemplo, indica como elementos da responsabilidade civil os seguintes: “a) a violação de um direito ou interesse alheio; b) a ilicitude; c) o vínculo de imputação do facto ao agente; d) o dano; e) o nexo de causalidade”. VARELA, Antunes. Lições feitas ao curso do 3º ano jurídico de 1967-68. Coimbra: Ed. Polic., 1968, p. 347.

433

administrativa injustificada que agora será objeto de exame à luz da teoria geral da

responsabilidade extracontratual do Estado.

Pois bem, quanto às omissões estatais, parcela majoritária da doutrina brasileira

tem abraçado a corrente subjetiva1886, exigindo para a responsabilização estatal a

comprovação do elemento subjetivo da conduta, isto é, da culpa (sentido amplo) que

restará configurada tanto nos casos em que houver a identificação de culpa pessoal do

agente, quanto na hipótese de ocorrência de “culpa anônima da administração”, ou seja, a

faute du service dos franceses1887. É fácil notar que a possibilidade de reparação apenas nos

casos de inatividade culposa da Administração é por demais restritiva e inviabiliza, muitas

vezes, a reparação de danos provocados pelo silêncio administrativo, pois há hipóteses em

que a inércia é ofensiva à ordem jurídica, mas não vem, no caso concreto, marcada pela

culpa do agente ou do serviço. Sobre o tema, o Poder Judiciário brasileiro, na maioria das

vezes que se depara com ações de reparação de danos causados por omissão estatal, tem

aderido à tese subjetivista1888, algumas vezes com o propósito, equivocado, de não

“inviabilizar economicamente” um Estado pesado, burocrático e ineficiente, que, bem por

isto, viveria às barras dos tribunais pagando por suas omissões e descasos para com os

administrados.

Embora as teses objetivista e subjetivista sejam igualmente úteis e

complementares no campo da responsabilidade civil, quando se cuida particularmente das

condutas omissivas da Administração, parece certo que um novo tratamento deve ser dado

ao tema, já que o quadro jurídico atual não consegue solucionar com equidade todos os

casos de danos ocasionados pela inércia administrativa. Nessa perspectiva, o ponto nuclear

do novo modelo ora proposto de reparação de danos nos casos de inatividade estatal passa

pela fundamental distinção técnico-jurídica entre duas expressões que se conectam mas

não se confundem: conduta ilícita e conduta culposa.

Conduta culposa é aquela a ser cotejada a partir de uma análise do elemento

subjetivo comportamental, isto é, por meio da valoração da intenção do agente (dolo) ou de

1886 Entre outros: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2015, pp. 1041-1042; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., cit., 2015, p. 799; CRETELLA JÚNIOR, José. O Estado..., cit., 2002, p. 236. 1887 Conforme, entre tantos: RIVERO, Jean. Direito..., cit., 1981, p. 319 e ss. 1888 (STJ, REsp 1230155/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, julgamento: 05.09.2013; STF, RE 382054, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, julgamento: 03.08.2004)

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sua atuação imprudente, negligente ou imperita (culpa em sentido estrito). Por certo que a

conduta culposa ofende o sistema jurídico e, portanto, carrega consigo a indelével marca

da ilicitude. Já a conduta ilícita possui um espectro muito maior, pois engloba em seu

campo de incidência não só as condutas culposas, de abrangência mais restrita, mas

também qualquer outra ação ou omissão que conquanto não seja culposa, também se

incompatibiliza com o direito. Numa palavra: será ilícita a conduta culposa, assim como

qualquer outra que, independente de valoração do elemento volitivo, estiver em desacordo

com os princípios e regras que informam a função administrativa1889. Se, por exemplo, uma

lei traz em seu texto a exigência de ser expedido regulamento administrativo no prazo de

30 (trinta) dias e tal providência, injustificadamente, não for adotada pelo órgão

competente, esta inatividade administrativa será ilícita e, como tal, fonte de

responsabilidade civil, independentemente de possível aferição de culpa pessoal ou do

serviço.

Noutros termos, um comportamento ilícito abarca não apenas as situações

culposas e dolosas, mas também outras que prescindem de valoração do elemento

subjetivo simplesmente porque, autonomamente, já se revelam impregnadas por vícios de

antijuridicidade, isto é, são, na sua essência objetivamente contrárias ao direito. Portanto,

toda omissão culposa será à evidência uma omissão ilícita, mas nem toda omissão ilícita

será necessariamente culposa. A omissão culposa nada mais é, pois, que uma espécie do

gênero omissão ilícita. Para além da omissão culposa, serão ilícitas também a omissão

ilegal, a omissão imoral, a omissão desarrazoada e a omissão que se incompatibiliza com

a ideia de boa administração, por exemplo.

Nessa perspectiva, a consideração sobre a ilicitude da omissão estatal deve

“transcender a abordagem subjetivista acerca da prova da imperícia, da imprudência, da

negligência ou da intencionalidade”1890 para se adequar à ideia de juridicidade, já retratada,

pois em qualquer conduta omissiva que ocasione danos a particulares o que deve ser

levado em conta para fins de reparação é a contrariedade de tal à ordem jurídica, e não

1889 Deve-se registrar aqui a opinião divergente de Pessoa Jorge, para quem o “comportamento objectivamente ilícito é simultaneamente culposo”. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 65. O entendimento sustentado nesta investigação é que, nos danos provocados por omissão, é possível caracterizar a ilicitude da inércia administrativa ainda que não identificada, no caso concreto, a presença do elemento subjetivo da conduta (culpa). 1890 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 185.

435

simplesmente relegar a discussão ao espaço da culpa, hipótese que parece atender mais ao

interesse público secundário1891 do que propriamente ao bem comum.

Em síntese, se é verdade que o Estado não deve ser nivelado a uma condição de

segurador universal das mazelas sociais1892, indenizando por toda sorte de infortúnios

sofridos pelos administrados, não é menos verdade que “tampouco deverá ser omisso e

descumpridor dos deveres defensivos e prestacionais ou positivos”1893. A propósito, não se

pode esquecer que a relação jurídica administrativa, no dizer de Cabral de Moncada, é um

vínculo especial, isto é, pressupõe um “contacto mais próximo entre a Administração e o

particular que se distingue do simples contacto geral entre o Estado e o cidadão”1894. Por

outras palavras, este vínculo entre a Administração e o administrado insere a função

administrativa “num quadro material de natureza relacional”1895, ou seja, integralmente

subordinada não só às regras mas também aos princípios administrativos.

A ideia de ilicitude em um âmbito de predomínio sobre a de culpa é adveniente do

direito francês, em que a faute é conexionada não apenas com as condutas culposas (em

sentido amplo), mas, antes, como uma violação (consciente) de um dever ou obrigação

impostos pelo ordenamento jurídico, circunstância que pode ser evidenciada pela

inobservância de deveres impostos por normas jurídicas; e ainda, nos casos em que não

haja tais exigências legais, na violação de dever de conduta prudente e diligente que de

todos se espera, consubstanciada no princípio geral de não causar prejuízo injusto a outro,

sob pena de indenizar.1896

A distinção a qual nos referimos, entre conduta culposa e conduta ilícita, é

retratada no novo Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais

Entidades Públicas de Portugal. Com efeito, os artigos 9º1897 e 10º1898 do RRCEE (Lei nº

1891 É conhecida a clássica lição de Alessi, segundo a qual o interesse público não é nada mais do que o interesse coletivo primário considerado como sujeito de tutela direta para a ação administrativa, enquanto que o interesse da Administração, enquanto entidade organizada, não representa senão um dos interesses secundários que existem em determinado grupo social. ALESSI, Renato. Instituciones..., cit., 1970, pp. 184-186. 1892 Expressão utilizada por MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., 2004, p. 898. 1893 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 185. 1894 MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., 2009, p. 20. 1895 MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., 2009, p. 18. 1896 Conforme VINEY, Geneviève; JOURDAN, Patrice. Les Conditions de la Responsabilité. In Traité de Droit Civil de Jacques Ghestin, 3ª ed. Paris: LGDJ, 2006, pp. 374-413. 1897 Artigo 9.º Ilicitude

436

67/2007, de 31 de dezembro), abordam respectivamente a ilicitude e a culpa. O campo da

ilicitude, mais amplo, abarca ações e omissões que contrariem regras e princípios

constitucionais, legais e regulamentares; a conduta culposa, diferentemente, é aferida a

partir da diligência e aptidão do agente público no exercício de suas funções. Como se vê,

são conceitos jurídicos que não se incompatibilizam, antes, se complementam.

Mário Aroso de Almeida, comentando a legislação portuguesa antes transcrita,

destaca a significativa “ampliação do conceito de ilicitude”, da qual sobressai o

“predomínio da ideia de ilicitude sobre a de culpa”.1899 É possível, neste plano, identificar

duas modalidades de ilicitude capazes, igualmente, de suscitar a reparação estatal, sendo a

primeira relacionada aos danos provocados por condutas ilegais, sejam ações ou omissões,

enquanto a segunda resulta de condutas materiais ilícitas danosas a particulares. Numa

palavra: “ilicitudes por ilegalidade e ilicitudes por inobservância de deveres objetivos de

cuidado”1900. A expressão “ilicitude por ilegalidade”, em nosso sentir, deve ser substituída

por ilicitude por antijuridicidade, com o objetivo de taxar como ilícito todo

comportamento que se contrapuser ao ordenamento jurídico como um todo, nele inseridos,

por evidente, os princípios constitucionais e infraconstitucionais que orientam a atividade

administrativa do Estado.1901

1 - Consideram-se ilícitas as acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos. 2 - Também existe ilicitude quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 7.º 1898 Artigo 10.º Culpa 1 - A culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor. 2 - Sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos. 3 - Para além dos demais casos previstos na lei, também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância. 4 - Quando haja pluralidade de responsáveis, é aplicável o disposto no artigo 497.º do Código Civil. 1899 ALMEIDA, Mário Aroso de. Art. 9º – Ilicitude. In Comentário ao Regime de responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 242. 1900 ALMEIDA, Mário Aroso de. Art. 9º – Ilicitude..., cit., 2003, p. 243. 1901 Vieira de Andrade destaca a natureza complexa e qualificada do termo ilicitude, referindo que o comportamento para ser considerado como tal será constituído de uma antijuridicidade objetiva ou de conduta, somada a uma ilicitude subjetiva ou de resultado, o que corresponde justamente às exigências dogmáticas da responsabilidade civil do Estado. ANDRADE, José Carlos Vieira de. A responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do exercício da função legislativa. In Revista de Legislação e de Jurisprudência. Ano 142º, Nº 3980, Maio-Junho 2013, Coimbra Editora, p. 291.

437

Portanto, nos casos de omissão do Poder Público a ilicitude deve servir de

parâmetro indenizatório, pois é solução mais adequada do ponto de vista da moralidade e

do próprio senso de justiça. Ilícita, para fins de reparação estatal, é a conduta

administrativa que se contraponha ao ordenamento jurídico, isto é, o comportamento que,

num plano de aferição objetiva, viola os princípios e regras que informam o regime

constitucional-administrativo. Ilícito, portanto, é aquilo que é contra o direito, dizendo

respeito “ao ato em si, objetivamente considerado, desligado da intenção do sujeito”1902.

Assim, adota-se uma concepção objetivista da ilicitude, na qual se olha “apenas a conduta

na sua materialidade ou exterioridade e verifica a desconformidade dela com o que o

direito queria”.19031904

Os casos de violação de regras e princípios, como já analisado em tópicos

anteriores, alcançam uma especial dimensão para a presente investigação, haja vista que

por força dos princípios expressos e implícitos na Carta brasileira de 1988, tais como os da

moralidade e eficiência, entre outros, a inatividade formal da Administração pode ser

aferida desconectadamente da conduta pessoal da autoridade competente para a emissão do

regulamento, perspectivando com isso que o dano injusto seja reconhecido como o

pressuposto mais importante da reparação estatal, em consonância com o que sustenta a

doutrina mais moderna que se debruça sobre o tema1905. Nesse contexto, a regulamentação

normativa dos atos emanados do parlamento vincula o exercício de poder público de

autoridade, in casu o poder regulamentar, tornando obrigatória a atividade de

concretização da vontade legislativa por meio da função administrativa.

Assim, caso a Administração, injustificadamente, seja omissa no seu dever de

expedir regulamento administrativo e com isso frustre a legítima expectativa dos

administrados à fruição de um direito já reconhecido pelo ordenamento jurídico, restará

1902 LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas..., cit., 2006, pp. 111-152. 1903 Conforme JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 63. 1904 A ilicitude, segundo Antunes Varela, “pode traduzir-se na violação de um direito subjectivo de outrem ou, ainda, consistir na violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios”. VARELA, Antunes. Das obrigações..., v. I, cit., 2000, p. 537. 1905 Entre outros: ZOCKUN, Maurício. Responsabilidade Patrimonial do Estado. São Paulo: Malheiros, 2010; BRAGA NETO, Felipe Peixoto. Manual..., cit., 2015; CARVALHO NETO, Tarcísio Vieira. Responsabilidade civil extracontratual do Estado por omissão. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014.

438

configurada a prática de um comportamento ilícito.1906 A omissão administrativa, em casos

como tais, é antijurídica e, portanto, deve ser sancionada administrativamente, nesta

hipótese apenas se houver identificação do elemento subjetivo da conduta do agente e, caso

ocasione danos a terceiros, também repercutirá no campo da responsabilidade civil, sendo

que, neste último caso, independentemente da comprovação de culpa ou dolo da autoridade

competente.

Portanto, quando se perquire acerca da responsabilidade civil do Estado, em

especial nos casos de omissão, não se deve confundir, sob nenhuma hipótese, os vocábulos

culpabilidade e ilicitude. Nesse sentido também é a lição de Giselda Hironaka, para quem

a ilicitude, em seu mais rigoroso e técnico sentido, é de natureza objetiva, e, por isso, tão

bem oferece-lhe, como sinônima, a expressão antijuridicidade. O ato é ilícito porque viola

a lei, viola o direito objetivo, sendo eventualmente possível que, em decorrência disso, não

se veja violado um direito subjetivo. Nessa toada, para que seja configurada a

antijuridicidade não é necessário que tenha ocorrido, também e consequentemente,

violação do direito subjetivo de alguém. Basta, pois, que o ato praticado tenha causado

lesão a um interesse genericamente tutelado por lei.1907

Para Juarez Freitas, quando se tratar de uma inatividade determinada ou

determinável, ensejadora do nexo causal direto – em razão do descumprimento de dever

positivo –, o ônus da prova das excludentes incumbe às pessoas jurídicas de direito público

e de direito privado prestadoras de serviço público, independentemente de indagação

adstrita à noção de omissão voluntária, negligência ou imprudência, nos termos do Código

Civil, art. 927, caput1908, tendo em conta que, à semelhança do que ocorre com as condutas

positivas, a responsabilidade extracontratual por omissão haverá de ser “proporcional e

objetiva, com a mencionada inversão do ônus da prova que não se confunde com a simples

presunção de culpa do Poder Público”.1909

1906 Em sentido semelhante: ZOCKUN, Maurício. Responsabilidade..., cit., 2010, p. 162; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 15. 1907 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil: circunstâncias naturalmente, legalmente e convencionalmente escusativas do dever de indenizar o dano. Disponível em: www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Giselda_excludentes.doc. Acesso em: 19.01.2016. 1908 CC/2002, art. 927. “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. 1909 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 181.

439

Em síntese, a não expedição de um regulamento administrativo será um

comportamento ilícito e, pois, fonte de responsabilidade civil, nas hipóteses em que se

contrapuser ao ordenamento jurídico, em especial pela inobservância aos princípios

constitucionais que orientam a atividade administrativa. Essa ilicitude que decorre da

contrariedade aos princípios constitucionais traz em si duas premissas importantes: o

resgate da Constituição para a Administração Pública1910 e a mudança de foco em relação a

responsabilidade civil, que passa a se preocupar mais com o dano injusto sofrido pelo

administrado do que com aquele que o causou1911. Este modelo de reparação que ora se

sustenta é o que melhor atende aos reclamos da sociedade atual por mecanismos eficazes

de proteção contra as omissões injustificáveis da Administração1912, não só com o objetivo

de prevenir a inércia administrativa, que por si só já se revela um comportamento anormal,

mas também para tornar viável a reparação de danos nos casos em que a Administração se

mantém inerte diante de um encargo legal de agir e, em decorrência desta inoperância

ilícita, gera danos injustos ao administrado.1913

Nessa perspectiva, passa-se agora à consolidação dos argumentos que confirmam

a inatividade formal da Administração como conduta ilícita e, pois, fonte de

responsabilidade civil. Em primeiro lugar, a passividade injustificada da Administração é

ilícita porque viola o princípio da legalidade, pois se há um comando legal habilitando e ao

mesmo tempo impulsionando a atividade do administrador público e este, contrariando-o,

se mantém inerte, seu silêncio se contrapõe à legalidade1914. Não se pode admitir que a

Administração Pública, por ação ou omissão, adote comportamentos desalinhados com

1910 Expressão utilizada por MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. O Administrative..., cit., 2012, pp. 387-420. 1911 Maria Celina Bodin de Moraes leciona que “A constitucionalização do direito dos danos impôs, como se viu, a releitura da própria função primordial da responsabilidade civil. O foco que tradicionalmente recaía sobre a pessoa do causador do dano, que por seu ato reprovável deveria ser punido, deslocou-se no sentido da tutela especial garantida à vítima do dano injusto, que merece ser reparada. A punição do agente pelo dano causado, preocupação pertinente ao direito penal, perde a importância no âmbito cível para a reparação da vítima pelos danos sofridos”. MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 331. 1912 Como ensina Patrice Jourdain, “o direito teve de se adaptar às transformações da sociedade e às exigências novas da reparação dos danos”. Essa adaptação deve ser contínua, para impor, tanto quanto necessário, a revisão dos fundamentos da responsabilidade civil. JOURDAIN, Patrice. Les principes de la Responsabilité Civile Paris: Éditions Dalloz, 5ª edition, 2000, p. 18. 1913 Segundo a doutrina de Perlingieri e Corsaro, a responsabilidade civil deve ser vista como “uma reação ao dano injusto”, sendo que tal injustiça define o próprio âmbito de atuação da responsabilidade. PERLINGIERI, Pietro. Manuale di Diritto Civile. Napoli: Edizione Scientifique Italiane, 2003, p. 618. 1914 Segundo a doutrina de SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 194.

440

algum mandamento constitucional ou legal, sob pena de negar-se a própria existência do

estado de direito. Por outros termos, existindo uma norma jurídica a impor a expedição de

um regulamento, tanto é ilícita a emissão da norma regulamentar em desacordo com os

limites fixados na norma superior, como, mais ainda, a inatividade normativa da

Administração que revela ao mesmo tempo uma forma peculiar de desprestigiar o

parlamento e também uma falta de zelo na concretização dos direitos dos administrados.

Extrai-se do princípio da legalidade que quando o parlamento habilita a Administração a

agir, impondo as balizas para tanto, sua inação injustificada é verdadeira afronta à

separação de poderes e ao estado de direito, por meio dos quais compete à norma

constitucional ou legal dirigir a atividade administrativa (Gesetzeesdirigierte

Verwaltung).1915

Ao habilitar a Administração a agir e também fixar os limites para sua atuação a

lei na verdade consubstancia uma verdadeira obrigação de fazer1916 que submete a

Administração, ou seja, um encargo (Auftrag)1917 a impulsionar a conduta administrativa

com vistas a concretizar os direitos nela dispostos. Assim, como encargo que é, não resta

alternativa ao poder público nesses casos senão editar o ato normativo reclamado pela lei

habilitante, caso contrário sua inatividade formal estará eivada de ilicitude.

Ainda no que concerne ao princípio da legalidade, não se pode perder de vista que

a competência administrativa para edição de regulamentos administrativos – assim como

qualquer outra – é de caráter irrenunciável, isto é, não pode a Administração Pública dela

descurar, abrir mão ou simplesmente silenciar, e muito menos valorar sobre a

conveniência e oportunidade de utilizá-la. Por outras palavras, havendo norma superior

impondo a expedição de regulamento administrativo, a autoridade não apenas não poderá

desincumbir-se dessa competência como também não poderá efetuar juízo de valor sobre a

conveniência de se atuar ou não, haja vista a definição precisa, pela norma habilitante, do

interesse público a ser alcançado, o que torna a conduta administrativa regrada,

obrigatória.1918

1915 Conforme SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría…, cit., 2003, p. 212. 1916 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, pp. 71 e 194. 1917 Nesse sentido, entre outros, SCHEUNER, U. Das Gesetz als auftrag der verwaltung. DÖV, 1968, pp. 590-592. 1918 Conforme ALESSI, Renato. Instituciones..., cit., 1970, p. 188.

441

Portanto, a concretização dos direitos fundamentais dos particulares exige uma

relação harmoniosa entre o Poder Legislativo e a Administração Pública, que consiste,

entre outras coisas, no dever imposto a esta de editar os regulamentos necessários à

materialização do direito criado por aquele. A norma superior que exige a edição de um

regulamento administrativo impõe a atuação administrativa e ao mesmo tempo habilita a

Administração Pública a exercer o seu poder-dever de expedir o regulamento faltante.

Trata-se, como dito, de uma imposição (encargo) e não de mera faculdade.

Além disso, o poder administrativo não é um simples adereço que se usa a bel

prazer. É, ao contrário, instrumento indispensável ao exercício da função administrativa,

que deve ser utilizado quando assim imposto pela ordem jurídica. Consequentemente,

enquanto prerrogativa instrumental necessária ao cumprimento da legalidade no âmbito de

sua vinculação positiva1919, o poder administrativo consubstancia não simplesmente um

poder, mas antes, um poder-dever, pois quem o detém deve obrigatoriamente exercê-lo1920

nas hipóteses previstas na lei habilitante.

Por fim, o silêncio normativo que tenha por finalidade esvaziar o conteúdo

normativo da lei, além da ilicitude decorrente do simples desrespeito ao comando legal,

pode revelar também uma forma peculiar de détournement de pouvoir1921. Neste caso,

diferentemente do que ocorre na versão tradicional da teoria do desvio de poder, o objetivo

traçado pela lei habilitante não é alcançado pela ação desviante (dolosa ou culposa) do

administrador, mas, antes, pelo contrário, isto é, pelo seu simples descaso e indiferença.

Pois bem, vimos noutro lugar que com o transcorrer do tempo o princípio da

legalidade precisou passar por uma releitura doutrinário-jurisprudencial que teve como

objetivo ampliar-lhe o espectro, adaptando-o às necessidades deste início de século. Em

vez de legalidade, passou-se a defender a sujeição da função administrativa ao princípio da

juridicidade, mais amplo e adaptável. Com isso a Administração Pública passou a se

sujeitar a uma legalidade mais exigente1922 e não apenas a lei formal, isto é, a atividade

administrativa passou a ficar vinculada a outras fontes normativas, tais como as normas

1919 PUENTE, Marcos Gómes. La inactividad..., cit., 1997, p. 82. 1920 Assim, entre outros: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., cit., 2005, p. 105; HERNÁNDEZ, C. Escobar. El recurso..., cit., 1993, p. 55; MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica..., cit., 1952, p. 288, entre outros. 1921 Conforme a doutrina de Rivero, “desvio de poder é o vício observado nas hipóteses em que a Administração prossegue um fim diferente daquele determinado pela lei, desviando assim do seu fim legal o poder que lhe estava confiado”. Direito..., cit., 1981, p. 290. 1922 Expressão utilizada por OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2003, p. 15.

442

internacionais, os princípios da Administração Pública e, óbvio, os princípios e regras

constitucionais.1923 Portanto, para além da legalidade estrita, a moderna atividade

administrativa deve ser norteada pelo princípio da juridicidade, mais aberto e por isso mais

adequado a regular a relação jurídica administrativa.

Dentro dessa proposta mais abrangente da juridicidade e levando-se em conta a

proposição segundo a qual os princípios que informam a função administrativa são dotados

de normatividade própria1924, a inatividade normativa da Administração revela-se

antagônica a vários princípios expressos e implícitos na Constituição brasileira de 1988, a

começar pelo princípio da proporcionalidade, a sinalizar que a atividade administrativa não

pode apresentar desproporções positivas nem negativas, sob pena de reconhecer-se a sua

ilegitimidade.

De fato, além da ilicitude que emana da inatividade formal da Administração que

viola o encargo criado pela lei habilitante, também não se pode perder de vista a

vinculação administrativa em face dos direitos fundamentais, e, consequentemente, dos

princípios deles derivados, em especial o da proporcionalidade.1925 A vinculação, nesses

casos, impõe a atuação positiva da Administração com o objetivo de concretizar os direitos

fundamentais já reconhecidos previamente pelo parlamento. A passividade formal, em

casos assim, despreza a ordem jurídica e por isso deve ser considerada ilícita, pois

evidencia um inaceitável desencontro jurídico-político entre funções do Estado que acaba

por ofender o princípio da separação de poderes.

Dentre os subprincípios da proporcionalidade, já examinados, o da

proporcionalidade em sentido estrito proclama uma justa medida1926 do comportamento

administrativo. Em consequência, será desproporcional e, portanto, ilícito, tanto o excesso

no exercício da função administrativa quanto sua inoperância1927. Como se vê, a

passividade normativa injustificada da Administração diante de uma imposição legal ou

constitucional viola o princípio da proporcionalidade, em cuja estrutura situa-se a

perspectiva de um garantismo positivo1928 ou, noutro ângulo, a proibição por defeito

1923 Nesse sentido, entre tantos: MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito..., cit., 2015, p. 73; CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso..., cit., 2009, p. 55; OTERO, Paulo. Legalidade..., cit., 2003, p. 15 e ss. 1924 Por todos, DWORKIN, Ronald. Levando..., cit., 2002; ALEXY, Robert. Teoria de los..., cit., 1993. 1925 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 71. 1926 MIRANDA, Jorge. Manual..., t. IV, cit., 2008, p. 285. 1927 FREITAS, Juarez. Responsabilidade..., cit., 2006, p. 172. 1928 Conforme STRECK, Lenio Luiz. A dupla face..., cit., 2005, p. 179.

443

(Untermassverbot)1929 ou proibição da ineficiência1930, que exigem uma conduta proativa

do Estado na defesa e proteção dos direitos fundamentais. O princípio da

proporcionalidade, portanto, não pode tolerar desproporções positivas ou negativas,

sobretudo quando delas decorre a subtração de direitos fundamentais ou o retardamento

injustificado de sua concretização.

Em síntese, a não emissão injustificada de um regulamento administrativo, além

de configurar comportamento claramente ilegal, também não resiste a um exame de

proporcionalidade, sobretudo quando houver violação de direitos fundamentais, haja vista

que tais direitos vinculam a atuação não só de particulares, mas também – e principalmente

– da Administração Pública1931. Noutros termos, o princípio da proporcionalidade proíbe a

inércia administrativa injustificada, conduta que viola a lógica que se extrai da dimensão

protetora dos direitos fundamentais.1932

Além dos princípios da legalidade e da proporcionalidade, a inatividade normativa

da Administração Pública também encontra uma importante barreira no princípio

constitucional da eficiência. Com efeito, o exercício da função administrativa em

consonância com o princípio da eficiência exige dos agentes públicos um agir proativo e

diligente no cumprimento das tarefas impostas pela ordem jurídica. Por isso, havendo o

encargo legal para a Administração expedir um regulamento necessário à fruição de

direitos, é da própria essência do princípio em questão impor à autoridade administrativa o

dever jurídico de exercitar “sua competência com a máxima celeridade e presteza”.1933

A inserção de tal princípio no texto da Constituição de 1988, que ocorreu somente

dez anos depois do início de sua vigência, revela a busca por um novo modelo de

Administração, que não pode admitir a inércia e inoperância no seio da máquina pública,

pois tais comportamentos tendem a subtrair ou retardar a fruição de direitos já

reconhecidos pela ordem jurídica. Uma Administração Pública omissa e

descompromissada com a concretização de direitos dos administrados é uma contradição

em si, já que o papel do poder público é justamente atuar na prossecução do bem comum.

1929 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, p. 273. 1930 Assim: CLÉRICO, Laura. Verhältnismässigkeitgrundsatz..., cit., 2007, pp. 159-161; HANAU, Hans. Der Grundsatz…, cit., 2004, p. 67 e ss.; SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 73, entre outros. 1931 Conforme CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., cit., 2003, pp. 440 e 441. 1932 Em sentido semelhante SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 71 e ss. 1933 Por todos, GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32.

444

Por isso, as ideias de inatividade administrativa e boa administração não guardam

conexão entre si; antes, são claramente excludentes. De fato, a passividade estatal diante do

dever de agir imposto pela norma é conduta ilegítima da Administração e merece

reprimenda, pois o princípio da prossecução do interesse público, afirma Freitas do

Amaral, “implica, além do mais, a existência de um dever de boa administração”.1934

A omissão injustificada da Administração, não há como negar, é conduta

contraproducente e que deve ser combatida à luz do princípio da eficiência, pois, conforme

já mencionado nesta investigação, é até mais reprovável do ponto de vista ético o simples

não agir do que o agir equivocado do Poder Público. Em verdade, o vocábulo eficiência

conecta-se “à ideia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso”1935.

Consequentemente, contrapõe-se à lentidão, ao descaso, à negligência, à omissão,

características ainda habituais na Administração Pública brasileira.1936

Apesar de se relacionar com a proporcionalidade, a eficiência exige mais do que a

mera adequação entre meio e fim. Ela exige satisfatoriedade na promoção dos fins

atribuídos pela ordem jurídica à Administração Pública1937, como, por exemplo, o dever de

concretizar direitos por meio da emissão de regulamentos administrativos. Desse modo, ao

tomar ciência de seu dever legal de emitir um regulamento, a Administração deve fazê-lo

no prazo conferido na norma habilitante ou, na falta de previsão neste sentido, em prazo

razoável, caso contrário sua inatividade, se injustificada, será antijurídica, pois “o agir

administrativo só será eficiente quando efetivar de modo otimizado o conjunto normativo

que lhe é aplicável”.1938

A inobservância do princípio da eficiência pode ser objeto de controle interno e

externo da Administração, porquanto diz respeito à legitimidade da conduta e não

propriamente ao mérito do ato. O dever de boa administração, nomeado pela Carta de 1988

como princípio da eficiência, revela-se na atualidade com um autêntico dever jurídico1939,

razão pela qual a sua inobservância por parte dos agentes públicos pode redundar na

responsabilização pessoal destes, que devem exercer com zelo e dedicação as suas

1934 AMARAL, Diogo Freitas do. Direito..., v. II, cit., 1988, p. 40. 1935 MEDAUAR, Odete. Direito..., cit., 2007, p. 126. 1936 Conforme MEDAUAR, Odete. Direito..., cit., 2007, p. 126. 1937 Conforme ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário: de acordo com a emenda constitucional nº 42, de 19.12.03. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 430. 1938 Conforme GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade..., cit., 2010, pp. 01-32. 1939 Nesse sentido, entre outros: AMARAL, Diogo Freitas do. Direito..., v. II, cit., 1988, p. 41.

445

competências legais. Por fim, caso a inatividade normativa injustificada da Administração

acarrete danos a particulares, estes poderão demandar judicialmente o Estado, bastando

para tanto que comprovem a ilicitude da conduta (inércia injustificada), o dano

experimentado e o nexo de causalidade entre a passividade estatal e o prejuízo. Em síntese,

havendo um encargo legal no sentido de emitir uma norma regulamentar, a passividade

administrativa não é um comportamento aceitável num contexto de boa administração. É,

portanto, conduta claramente ilícita, seja porque a norma habilitante impõe uma conduta

positiva ao administrador público, seja porque, por outro lado, a inércia, o descaso e a

omissão não são meios idôneos para o alcance do interesse público.

Por fim, a inércia formal da Administração também não se sustenta quando

confrontada com o princípio da moralidade administrativa, cuja essência faz recair sobre os

agentes públicos o dever de obediência a um padrão ético mínimo que tem por objetivo

resguardar o interesse da coletividade. Esse modelo ético exige, pois, que a boa-fé objetiva

seja o fio condutor da função administrativa do Estado, consistindo, em último plano,

numa cláusula essencial à sobrevivência das instituições democráticas. O princípio da

moralidade é tido hoje como um dos principais standards de controle dos atos e omissões

do poder público. A conduta administrativa deve encontrar seu fundamento e seus limites

na legalidade, mas sem se afastar de paradigmas éticos e de boa administração. Se a

legalidade é o pilar da função administrativa, a moralidade deve ser seu alicerce.

Nesse cenário, diante de uma inatividade normativa injustificada, tal

comportamento deve ser observado sob o ponto de vista ético, mas num plano meramente

objetivo, isto é, sem investigação acerca da intenção do agente. De fato, a moral

administrativa deve ser aferida de forma desvinculada da intenção do agente na produção

do resultado, valorando-se apenas se a passividade administrativa frente a um comando

jurídico de agir é ou não um comportamento reprovável do ponto de vista ético. O bom

comportamento, objetivamente considerado, a que moralmente deve buscar a

Administração Pública não pode ser outro senão aquele que esteja em consonância com a

boa administração, pois a moralidade administrativa, assim como a moralidade comum, “é

imanente ao direito por não exprimir-lhe mais que a própria validez da norma”1940. Adverte

José Augusto Delgado que a moralidade administrativa é parte íntima do direito positivo,

1940 DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309.

446

que a tem como um pressuposto fundamental. Bem por isso, a sua violação implica tornar

inválido e censurável o ato praticado com apoio na norma, mesmo que não exista qualquer

dispositivo regrado expresso neste sentido.1941

A moralidade administrativa está conexionada à legalidade e, também, à

impessoalidade administrativa. Nessa perspectiva, a omissão normativa injustificada da

Administração quanto à sua irrenunciável competência de expedir regulamentos

administrativos para o exercício de direitos é ilegítima, seja porque modifica a fim visado

pela lei habilitante, seja porque esbarra na eficácia que se espera dos comportamentos

administrativos, seja ainda porque o comportamento virtuoso que objetivamente se impõe

aos agentes públicos no cumprimento das normas não é alcançado.

Conforme já observado nesta investigação, para fins de reparação civil a não

expedição de regulamentos administrativos deve ser considerada imoral e, portanto, ilícita,

em duas situações distintas: a) na verificação se a inércia normativa não é apenas uma

forma maliciosa de descumprir o objetivo traçado pela norma jurídica, hipótese em que o

silêncio administrativo caracterizaria uma forma de desvio de finalidade, passível inclusive

de responsabilização administrativa do agente; b) na aferição pura e simples da passividade

administrativa injustificada, a fim de constatar se tal prejudica direitos subjetivos

consagrados no ordenamento1942. Resumindo, a inatividade normativa da Administração

faz presumir a ilicitude do comportamento estatal. Tal presunção, de caráter relativo,

somente será afastada se a própria Administração comprovar a existência de justificativa

idônea para o seu comprometedor silêncio.

Por ser a moralidade pressuposto e desígnio da atuação administrativa, não há

espaço de valoração por parte da autoridade administrativa para decidir se e quando um

regulamento administrativo reclamado pela ordem jurídica será expedido, designadamente

quando dele decorrem direitos aos administrados. Assim, a não expedição de regulamentos

administrativos, quando injustificada, caracteriza uma espécie de improbidade

administrativa de viés objetivo, pois ainda que não fosse imoral a intenção do agente

público competente, seu silêncio normativo acaba por esvaziar ou retardar injustamente a

1941 DELGADO, José Augusto. O princípio..., cit., 1992, pp. 198-309. 1942 A interpretação do caso concreto à luz dos princípios da moralidade administrativa e da eficiência tem a aptidão de reconhecer em favor de terceiros cujos direitos foram prejudicados pela inércia formal da Administração um direito subjetivo à expedição do regulamento faltante, dada a obrigação de fazer que neste caso recai sobre o administrador. Conforme SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría..., cit., 2003, p. 71.

447

aplicação de um comando normativo superior, viciando o comportamento e com isso

prejudicando direitos juridicamente tutelados.

Além disso, quando uma norma habilita a Administração a emitir um regulamento

administrativo para possibilitar a fruição de direitos a terceiros, subtrair destes o gozo de

seus proveitos por meio da indiferença é conduta escusa e incompatível com a boa-fé

objetiva. Em casos assim, os prejudicados poderão optar pela propositura de demandas que

tenham por objetivo forçar a Administração a emitir o regulamento faltante, tais como o

mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão1943, ou, na

hipótese de dano sofrido em decorrência de tal comportamento, propor a competente ação

reparatória.

Portanto, a ilicitude que emerge da omissão imoral do administrador público

repercute em diferentes esferas jurídicas. Primeiro, é possível, em tese, punir

administrativamente a autoridade administrativa que atenta contra a moralidade

administrativa; segundo, levando-se em conta o cenário jurídico brasileiro é possível,

também em tese, a propositura de ação de improbidade administrativa em desfavor do

agente público, que, entre outras sanções, pode implicar na perda da função pública, nos

termos da Lei nº 8.429/1992; por fim, caso a passividade imoral gere danos a outrem,

como afirmado no parágrafo anterior, também será possível a propositura de demanda

reparatória contra o Estado, dada a antijuridicidade da conduta.

Com base nos argumentos expostos, é possível afirmar que a inatividade

normativa injustificada da Administração caracteriza comportamento nocivo ao direito e,

pois, ilícito. Ilícito por várias razões, conforme antes demonstrado. A depender das

circunstâncias do caso concreto, a ilicitude colocará em evidência um dos fundamentos

anteriormente examinados ou, como é mais comum, terá amparo em alguns ou mesmo em

todos eles. Em casos assim, mesmo que não se identifique culpa ou dolo da autoridade

competente, o comportamento será, mesmo assim, ilegítimo, e, como tal, fonte geradora de

responsabilidade civil.

1943 Lembrando que, conforme visto no Capítulo 2 desta investigação, no Brasil a ação direta de inconstitucionalidade por omissão somente pode ser manejada por alguns legitimados previstos no art. 103 da Constituição.

448

4.7. A responsabilidade civil extracontratual do Estado pela não edição de regulamentos administrativos: conclusões possíveis no sistema brasileiro

Analisou-se no tópico anterior a distinção, para fins de responsabilidade civil

extracontratual do Estado, entre comportamento culposo e comportamento ilícito,

tomando-se por base a inércia formal da Administração, especificamente no que tange ao

encargo legal de expedir os regulamentos administrativos necessários à fruição de direitos

por particulares. Conseguintemente, chegou-se à conclusão que a não emissão injustificada

de tais regulamentos, quando presente o dever de agir, ofende a ordem jurídica e, pois,

vicia de ilicitude a passividade administrativa.

A inércia formal injustificada da Administração, como visto, será antijurídica por

ferir o princípio da legalidade, que neste caso impõe uma conduta positiva para a

concretização de direitos, bem como pelo fato de o poder administrativo ser conferido pelo

ordenamento jurídico como um instrumento necessário ao alcance do fim legal, sendo seu

uso, por isso, de caráter vinculado e irrenunciável; para além disso, a passividade

normativa da Administração também será ilícita ante a manifesta violação de outros

princípios informadores da função administrativa, em especial os da proporcionalidade, da

eficiência e da moralidade.

Fundadas as bases jurídicas da inatividade ilícita da Administração, devem ser

encontradas alternativas para desestimular comportamentos dessa natureza e, quando deles

resultarem danos injustos a particulares, criar as condições necessárias à sua reparação. Na

seara administrativa é possível, em tese, a punição de eventual autoridade desidiosa, caso

haja comprovação de culpa pessoal do agente. Para além disso, o silêncio negativo1944 da

Administração, com ou sem identificação de culpa pessoal ou do serviço, poderá ensejar

demanda de natureza reparatória a ser proposta em desfavor do Estado, nos termos do art.

37, § 6º da Constituição brasileira de 1988. A inatividade ilícita da Administração,

portanto, caso resulte danos ao particular, é fonte idônea de responsabilidade civil.

Antes de adentrarmos a seara reparatória, não custa lembrar que no Brasil as

únicas formas de se combater a omissão normativa são o mandado de injunção e a ação

1944 Lembrando que o silêncio positivo da Administração é admitido pelo direito, eis que nele não há a supressão de direitos, mas o contrário, isto é, o reconhecimento de um direito como decorrência da inércia administrativa.

449

direta de inconstitucionalidade por omissão. Esta, se julgada procedente, a teor do § 2º do

art. 103 da Constituição será dada ciência ao poder competente para a adoção das

providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta

dias. Mas nem a ação direta de inconstitucionalidade por omissão nem o mandado de

injunção possuem o objetivo de reparar eventuais danos; diferentemente, visam apenas

suprir a inatividade normativa do Estado. As omissões normativas, conquanto possuam

aptidão para causar graves danos a particulares, não vêm recebendo da doutrina e da

jurisprudência um tratamento jurídico adequado, o que acaba por inviabilizar várias

reparações a partir da discussão vazia sobre a presença do elemento culpa.

No atual cenário jurídico mundial, em que vozes importantes acenam para uma

responsabilização social do Estado, “associada à garantia colectiva de segurança e

qualidade de vida dos cidadãos num contexto de solidariedade perante danos originados

por factos naturais ou ocorridos na vida em sociedade”,19451946 a não reparação de danos

provocados pela inatividade administrativa ilícita parece remeter a um verdadeiro

contrassenso.

O sistema brasileiro de responsabilidade civil extracontratual do Estado se funda,

como referido no capítulo anterior, exclusivamente no disposto no § 6º do art. 37 da

Constituição de 1988, que dispõe que “As pessoas jurídicas de direito público e as de

direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,

nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa”. Não há um regime jurídico próprio a cuidar deste

tema tão espinhoso e dinâmico, isto é, não há um roteiro jurídico minimamente seguro para

que os danos causados pelo Estado ou por entidades privadas que exercem poder

administrativo sejam reparados, notadamente nos casos de omissão, em que a doutrina e a

jurisprudência ora pendem para a objetivização da responsabilidade, dispensando a

comprovação do elemento subjetivo, ora para a sua subjetivização, gerando insegurança

jurídica aos administrados e ao próprio Estado.

1945 ANDRADE, José Carlos Vieira de. A responsabilidade..., cit., pp. 81-82. 1946 Segundo Vieira de Andrade, o “fundamento da responsabilidade indemnizatória é, em regra o princípio da solidariedade, específico do Estado Social, que implica o auxílio económico e o socorro social, designadamente aos carenciados – mas muitas vezes está subjacente também a esta obrigação a consciência de que a intervenção pública, em termos difusos, remotos ou indirectos (autorizando construções, licenciando atividades, omitindo a vigilância ou a precaução), de algum modo contribuiu, agravou ou podia ter evitado os prejuízos”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. A responsabilidade..., cit., p. 83.

450

No entanto, como tem sido sustentado ao longo desta investigação, a não emissão

de regulamentos administrativos determinados por uma lei habilitante, para ser considerada

fonte idônea de responsabilidade civil, não depende de comprovação de dolo ou culpa da

autoridade que detém tal atribuição nem de culpa do serviço, mas apenas da contrariedade

de tal inércia ao direito. Assim, deve-se ser desprezada a análise do elemento subjetivo da

conduta e considerada apenas a adequação ou inadequação da passividade estatal frente ao

ordenamento jurídico vigente. Noutros termos, a legitimidade da omissão estatal deve ser

aferida à luz das regras positivadas, mas também – e principalmente – dos princípios que

orientam a atividade administrativa, em especial aqueles extraídos do corpo constitucional.

Embora desnecessária a comprovação de culpa pessoal para o prejudicado buscar

reparação de danos em desfavor do Estado, não se pode perder de vista que, como

demonstrado no capítulo anterior, caso o poder público, após o pagamento de eventual

reparação ao administrado em decorrência de inércia culposa ou dolosa de seu agente

deverá, neste caso, exercer o direito de regresso previsto no art. 37, § 6º da Constituição,

que na verdade não se traduz numa mera faculdade estatal, mas em verdadeiro

dever19471948, conforme impõem os princípios da legalidade, da moralidade e da

indisponibilidade do interesse público.

Em síntese, diante de uma omissão normativa ilícita geradora de dano, o

prejudicado poderá ajuizar demanda reparatória contra o Estado, incumbindo-lhe fazer

prova apenas da inatividade ilícita, do dano experimentado e do nexo causal, sem se

preocupar, portanto, com a comprovação de culpa pessoal ou do serviço. Num segundo

momento, isto é, após o pagamento de eventual indenização ao prejudicado caberá ao

Estado exercer seu dever de regresso contra a autoridade pública negligente, mas neste

caso apenas se o poder público comprovar que a inatividade ilícita dimanou de culpa (ou

dolo) de seu agente.

Comprovada a ilicitude da inércia estatal, o primeiro dos três elementos da

responsabilidade civil extracontratual do Estado estará satisfeito. Ajuntando-se à

inatividade ilícita a comprovação do dano sofrido e também a necessária relação de

1947 Nesse sentido: SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2008, p. 20; ANDRADE, J. C. Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2008, p. 364, entre outros. 1948 Para Irene Nohara, o regresso por dolo ou culpa “não se trata de mera faculdade do Poder Público, mas verdadeiro dever, uma vez que se relaciona com a defesa da res pública, ou seja, do erário, e a Administração não pode dispor dos interesses públicos”. NOHARA, Irene Patrícia. Direito..., cit., 2012, p. 780.

451

causalidade a encadeá-los estarão preenchidos os pressupostos da responsabilidade estatal

por inatividade normativa. O próximo tópico será dedicado ao detalhamento desses

pressupostos.

4.7.1 Elementos da responsabilidade estatal pela não edição de regulamentos administrativos

A ação de responsabilidade civil, seja proposta contra particulares seja em

desfavor do Estado, pressupõe a existência e comprovação de elementos estruturais sem os

quais não há que se falar em reparação de danos. Esses pressupostos, a depender de a

conduta estatal ser positiva ou negativa, apresentarão algumas diferenciações. Nas

condutas positivas, a teor do art. 37, § 6º da Constituição de 1988, apresentam-se como

elementos a ação, o dano e o nexo de causalidade. Advirta-se que mesmo a ação lícita

pode ser fundamento para a reparação civil do Estado nos casos de responsabilidade

baseada na teoria do risco administrativo, adotada como regra no direito brasileiro para as

condutas comissivas que gerem danos a terceiros. Nos comportamentos omissivos que

consistem na não expedição de regulamentos administrativos, a proposta apresentada nesta

investigação traduz-se na substituição do pressuposto da omissão culposa por outro

elemento, de espectro mais abrangente, que é a ilicitude. Assim, ao não expedir um

regulamento administrativo a que estava obrigada em decorrência de imposição normativa

superior, a Administração Pública deverá reparar eventual dano provocado por sua

inatividade se presentes e comprovados os seguintes elementos estruturais: a omissão

ilícita, o dano e a relação de causalidade.

Sabe-se a esta altura que nem toda omissão é ilícita. O não fazer administrativo

que não viola uma regra ou um princípio positivado não se incompatibiliza com o direito e

por isso não acarretará nenhuma consequência jurídica. Por outro lado, a inércia

administrativa em desacordo com a ordem jurídica será ilícita e, como tal, fonte idônea de

responsabilidade civil. É possível afirmar, portanto, que a teoria da responsabilidade

patrimonial do Estado, nos casos de omissão1949, surge como consequência da atividade

1949 No caso de responsabilidade objetiva pelos danos provocados pela ação estatal por certo não há necessidade de a conduta ser ilícita ou irregular, mas apenas que haja a presença de uma ação estatal, o dano e o nexo causal a uni-los. Neste caso, leciona Larenz, trata-se de “levar a cabo uma justa distribuição dos danos: quem causa um dano a outrem por meio de um ato antijurídico, ainda que de modo apenas

452

administrativa ilícita dentro do campo dos danos causados pela Administração associados

à ausência de uma obrigação legal, por parte da vítima, de suportar o dano.1950

A inatividade administrativa, conforme salientado, tanto pode representar uma

situação de pura inércia, sem consequência para terceiros e, pois, sem representatividade

para o direito, como a falta de uma ação exigida pela ordem jurídica, caso em que,

presentes os demais pressupostos, propiciará a busca por reparação civil pelos eventuais

prejudicados. Além disso, pode resultar da ausência de uma atividade formal ou jurídica,

ou, diversamente, de uma atividade material. A ausência de atividade jurídica,

designadamente a não expedição de regulamentos administrativos, corresponde a uma

situação de inércia da Administração Pública que se poderá traduzir tanto na falta de

emissão do regulamento faltante, como na insuficiência, deficiência ou inadequação do ato

normativo já praticado.19511952 A não expedição de um regulamento administrativo

(inatividade jurídico-formal) que regulamenta uma norma criadora de direitos a

particulares conduz inexoravelmente a uma inatividade material (impossibilidade de

concretização do direito previsto na norma habilitante).

Pois bem, ao longo dos últimos tópicos buscou-se caracterizar a inatividade

formal ilícita da Administração, para fins de reparação de danos. Vimos que o silêncio

positivo do poder público não carrega consigo a marca da ilicitude, haja vista que este não

subtrai direitos, antes, pelo contrário, reconhece direitos aos administrados pela inação

administrativa. Por silêncio positivo entenda-se o favorecimento a particular previsto numa

norma como mera consequência na inação estatal. O silêncio positivo, como se pode notar,

somente é admitido quando houver previsão legal expressa nesse sentido, e a partir do

delineamento da atuação administrativa e consequentemente dos efeitos positivos para o

‘objetivamente’ negligente, está mais sujeito a ter que suportar o dano do que aquele que diretamente o sofreu, sem ter contribuído para o evento”. LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1985, p. 119. 1950 FARRIDO FALA, F. La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado. Revista de Administración Pública, Nº 119, 1989, pp. 10-11. 1951 Conforme a lição, com adaptações, de CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime..., cit., 2008, p. 146. 1952 Margarida Cortez chama a atenção para a delimitação do vocábulo omissão, pois é comum que haja efetivamente uma ação mas que não supre a omissão do poder público, ou seja, uma ação normativa que se revela “insuficiente ou incompleta”. CORTEZ, Margarida. A responsabilidade civil da Administração por omissões. In Cadernos de Justiça Administrativa, nº 40 (julho/agosto), 2003, p. 34.

453

administrado em caso de não exercício da função administrativa1953. Noutros termos, o

silêncio administrativo somente produzirá efeitos benéficos para os administrados se a

própria lei assim o declarar como uma consequência da inércia estatal durante o prazo nela

previsto ou, se inexistente, quando a mora administrativa violar o princípio da razoável

duração do processo.1954 Por outro lado, a doutrina também se refere ao silêncio

administrativo negativo, que se configura quando há uma inércia estatal da qual decorre

uma situação desfavorável ao administrado.1955

Com efeito, caso haja uma previsão expressa na norma de que a não atuação da

Administração no prazo legal gerará alguma consequência prejudicial ao particular, tal

previsão, saliente-se, é claramente abusiva e não subsistirá a uma análise por parte do

Poder Judiciário à luz dos princípios que informam a atividade administrativa. Para além

disso, o silêncio negativo qualificado, isto é, aquele em que há um encargo legal

determinando à Administração a adoção de alguma providência, como, por exemplo, a

feitura de um regulamento administrativo para a concretização de direitos de particulares e

a Administração, mesmo assim, teima em permanecer inerte, é igualmente ilícito.

Nos tópicos anteriores cuidou-se precisamente de delinear a ilicitude da

inatividade qualificada da Administração, para fins de reparação de dano. Em apertada

síntese, foi visto que a não emissão de regulamentos impostos pelo ordenamento é

antijurídica, primeiramente, por clara afronta ao princípio da legalidade, que neste caso

sinaliza para uma conduta positiva que vise à concretização dos direitos previstos

abstratamente pela norma habilitante, bem como pelo fato de o poder administrativo ser

conferido pelo ordenamento jurídico como um instrumento necessário ao alcance do fim

legal, circunstância que torna seu exercício obrigatório e irrenunciável. Além de claro e

inaceitável descumprimento da vontade da lei, a passividade normativa da Administração

também é manifestamente contrária ao direito, pois em desacordo com outros princípios

informadores da função administrativa, em especial os da proporcionalidade, da eficiência

1953 O Superior Tribunal de Justiça já assentou que a mera inércia da Administração Pública sem uma norma que reconheça direitos como consequência desta inatividade não legitima, de modo isolado, o silêncio positivo. STJ, MS 4.416/DF, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção. Julgamento: 10/04/1996, DJ 27/05/1996, p. 17798. 1954 Conforme a doutrina de GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., t. I, 2011, p. 624 e ss. 1955Nesse sentido, entre outros: GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso..., cit., t. I, 2011, pp. 622-623; MEDAUAR, Odete. Direito..., cit., 2007, p. 149.

454

e da moralidade. Numa palavra: os princípios, como normas que são, não podem admitir

uma conduta administrativa que com eles se contrapõe.

A aferição da ilicitude da inatividade jurídica da Administração, quando redundar

em danos a terceiros, não depende necessariamente de uma análise psicológica da conduta

do agente público competente para a edição do regulamento. Ainda que não esteja presente

o elemento culpa (pessoal ou do serviço), a ilicitude da inércia estatal pode ser constatada

pelo Poder Judiciário a partir da presença de elementos que possam revelá-la contrária ao

direito. Há omissão culposa do agente público quando comprovado que este podia e devia

ter editado o regulamento exigido pela ordem jurídica, mas mesmo assim fez-se negligente.

Por outro lado, haverá inatividade ilícita independentemente de aferição do elemento

subjetivo da conduta nas hipóteses em que a inércia normativa da Administração suprime

direitos franqueados por legislação hierarquicamente superior ou simplesmente quando

viola princípios constitucionais, acarretando danos a terceiros. A omissão culposa, como se

pode notar, é apenas uma face da omissão ilícita.

Portanto, a análise da ilicitude deve relegar a um segundo plano a aferição de

culpa1956, primeiro, porque a comprovação de culpa em hipóteses como tais cria grandes

dificuldades para o terceiro prejudicado, praticamente esvaziando a reparação de danos por

omissão; segundo, pelo caráter didático que representará para uma Administração

secularmente conhecida por sua inépcia, falta de zelo e pouco caso para com o

administrado; terceiro, porque na inatividade formal da Administração a ilicitude é aferida

objetivamente e não a partir da análise psicológica da conduta. Por isso, deve-se levar em

conta apenas se a passividade estatal, no caso concreto, revela incongruência com o

ordenamento jurídico. Se a resposta é positiva, estará preenchido o primeiro pressuposto da

responsabilidade civil do Estado pela não edição de regulamentos: a inatividade ilícita.

A análise objetiva da ilicitude da omissão normativa da Administração foi

analisada nos tópicos antecedentes, quando se concluiu que a não emissão injustificada de

regulamentos administrativos viola os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da

eficiência e da moralidade.

1956 Conforme já mencionado anteriormente, havendo comprovação de culpa ou dolo do agente público competente, o Estado, após o eventual pagamento de indenização reclamada por terceiro prejudicado, deverá exercer o seu direito de regresso, que consubstancia verdadeiro dever de regresso, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição de 1988.

455

Portanto, configurada a conduta administrativa como ilícita, caberá ao

prejudicado a comprovação do elemento mais importante da responsabilidade civil, o

dano, que nada mais é do que a “supressão ou diminuição de uma situação favorável que

estava protegida pelo ordenamento”1957 ou, segundo Menezes Leitão, a “frustração de uma

utilidade que era objeto de tutela jurídica”.1958 O dano é na atualidade reconhecido como o

cerne da responsabilidade civil e, bem por isso, é bastante comum a afirmação segundo a

qual não se admite responsabilidade civil sem dano.1959

O dano indenizável decorrente da inatividade ilícita da Administração pode ser de

natureza material (ou patrimonial) e moral (ou extrapatrimonial), podendo ainda ser direto

ou indireto (reflexo ou em ricochete).19601961 Além disso, deve o dano ser indenizado em

toda a sua extensão, isto é, “há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que

se deixou de lucrar” 1962, isto é, o dano emergente e o lucro cessante.1963

Sabe-se que nem todos os danos – ou prejuízos1964 – sofridos são indenizáveis,

mas apenas aqueles auferidos segundo a teoria do nexo de causalidade adequada1965.

1957 CORDEIRO, Antônio Menezes. Tratado..., cit., 2007, p. 419. 1958 LEITÃO, Luís Menezes. Direito das Obrigações..., v. I, cit., p. 335. 1959 Conforme registrado no capítulo anterior, a afirmação segundo a qual não há responsabilidade civil sem dano talvez mereça uma releitura nos dias atuais, pois há quem sustente a possibilidade de responsabilizar-se civilmente alguém ainda que o dano efetivo não ocorra. A reparação, em casos tais, seria de natureza preventiva, ou seja, apenas pelos riscos de danos graves criados por uma conduta antijurídica. Nesse sentido, entre outros: LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio..., cit., 2010, pp. 133-134; LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade..., cit., 2012, p. 146 e ss. 1960 Carlos Roberto Gonçalves as espécies de dano da seguinte forma: “Material é o dano que afeta somente o patrimônio do ofendido. Moral é o que só ofende o devedor como ser humano, não lhe atingindo o patrimônio. A expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar a lesão que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial. Direto é o dano que atinge diretamente o lesado ou os seus bens. O indireto, também denominado ‘dano reflexo’ ou ‘dano em ricochete’, configura-se quando uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem”. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014, pp. 486-487. 1961 Gonçalves também chama a atenção para novos danos que têm sido reconhecidos pela doutrina e jurisprudência, tais como danos pela perda de uma chance, danos morais coletivos e danos sociais. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014, pp. 487-488. 1962 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014, p. 484. 1963 Para Pessoa Jorge, o dano emergente “constitui uma diminuição efectiva do património”, enquanto o lucro cessante “pressupõe que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho”. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, pp. 377-378. 1964 Há doutrinadores civilistas para quem dano e prejuízo não seriam palavras sinônimas. Para estes, enquanto o dano se situa no plano material, a ideia de prejuízo está conexionada ao plano jurídico. Nesta pesquisa, contudo, tomaremos um pelo outro, já que tal distinção não apresenta relevância para a investigação aqui proposta. Conforme THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil: dos atos jurídicos lícitos. Dos atos ilícitos. Da prescrição e da Decadência. Da prova. v. III, t. II (arts. 185-232), 4.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 35.

456

Segundo a doutrina de Pessoa Jorge, para ser considerado um dano indenizável devem

estar reunidas algumas características, quais sejam, a alteridade, a certeza e o mínimo de

gravidade. Por alteridade (ou alienidade) entenda-se que o prejuízo deve ter sido suportado

por outra pessoa que não o agente causador; a certeza do dano também é exigida, pois não

há como indenizar o prejuízo hipotético ou eventual, de constatação duvidosa; por fim, o

prejuízo experimentado deve apresentar um mínimo de gravidade, pois a exigência de

reparação de um prejuízo insignificante só poderia ser explicada com o “propósito de vexar

o lesante e, como tal, não mereceria a tutela do direito.”.1966 Assim, para se processar o

Estado pela falta de expedição de um regulamento administrativo, o particular deverá fazer

prova da “certeza do dano”, pois não se admite reparação do dano “meramente hipotético

ou eventual, que poderá não se concretizar”1967. Além disso, para que haja indenização o

dano provocado pela não expedição de regulamento administrativo deve ser anormal, ou

seja, deve superar danos de pequena monta, insignificantes, inerentes às condições próprias

de convívio social.1968

Reconhecida como ilícita a inércia formal da Administração e, de outro lado,

também a presença do dano, resta comprovar o liame entre a passividade estatal e o

prejuízo experimentado por particular. Eis, portanto, o terceiro e último elemento para a

reparação estatal dos danos provocados por sua inépcia normativa: o nexo de causalidade.

A este respeito. Existe nexo causal, segundo a teoria da causalidade adequada1969, quando a

edição de regulamento administrativo imposta por lei ou pela constituição, se levada a

efeito e em condições normais, teria, por si, idoneidade para a evitação do dano. Em outras

palavras, tal teoria somente considera como causadora do dano “a condição por si só apta a

produzi-lo”.1970

1965 Conforme VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações..., cit., 2012, pp. 891 e ss. 1966 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, pp. 384-388. 1967 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014, p. 485. 1968 Conforme AMARAL, Diogo Freitas do. Direito..., vol. III, cit., 1989, p. 521. 1969 O Professor Vieira de Andrade assim se manifesta sobre a teoria causalidade adequada: “Em princípio, vale a teoria clássica dos sistemas latino-germânicos da ‘causalidade adequada’, nas suas dimensões negativa e positiva, sendo necessário, não só que o facto tenha sido, no caso concreto, condição indispensável do dano – que para a produção do dano não tenham contribuído decisivamente circunstâncias anormais, excepcionais, extraordinárias ou anómalas –, mas ainda que o facto seja apto, em si, para produzir o dano – que o dano seja um efeito provável ou uma consequência normal e típica da acção ou omissão legislativa”. ANDRADE, José Carlos Vieira de. A responsabilidade..., cit., 2013, p. 297. 1970 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade..., cit., 2014, p. 479.

457

Assim, ocorrendo um dano em virtude de inatividade formal da Administração,

compete ao prejudicado, em eventual demanda reparatória, comprovar que se o

regulamento imposto pela lei habilitante tivesse sido produzido não haveria,

consequentemente, o dano agora reclamado. Em outras palavras, incumbe ao particular

comprovar que o prejuízo experimentado somente ocorreu em decorrência da inércia ilícita

da Administração, que o teria evitado caso tivesse cumprido o encargo legal de expedir o

regulamento imposto pela ordem jurídica.

A teoria da causalidade adequada tem um viés positivo e outro negativo. Pelo

primeiro, um evento será causa do dano sempre que considerado um efeito provável ou

uma consequência natural na sucessão de fatos que acarretaram o prejuízo. Já o segundo

indica para um raciocínio inverso1971. Assim, por exemplo, a inatividade formal da

Administração não será considerada causa na hipótese de se constatar a sua desconexão

causal com o dano alegado.

Segundo Gómez Puente, a relação de causalidade entre o dano e a omissão

administrativa deve ser direta, imediata e exclusiva.1972 No sistema jurídico brasileiro,

contudo, embora a responsabilidade pela inatividade também seja direta e imediata,

pensamos que não há exclusividade. Isso porque o art. 37, §º 6º, da Constituição, que

define os sujeitos que responderão objetivamente pelos danos causados a terceiros, inclui

não apenas as pessoas de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios),

mas também as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos

(concessionárias e permissionárias). Estas possuem responsabilidade direta e primária, mas

não exclusiva, pois o Estado responde subsidiariamente diante da impossibilidade de a

responsável primária reparar o dano.1973

Na análise da relação causal, o tribunal deverá valorar se havia um direito a ser

usufruído por particular e que lhe foi subtraído pela não emanação do regulamento

administrativo no prazo legal ou, quando não previsto, em lapso compatível com o

princípio da razoável duração do processo. Em outras palavras, deve-se verificar se a falta

do regulamento administrativo é causa adequada dos danos sofridos pelo demandante. Se

1971 Conforme NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil, In Revista da Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina – ESMESC, Vol. 15, pp. 136-138. 1972 PUENTE, Marcos Gómez. La inactividad..., cit., p. 815. 1973 Nesse sentido: STJ, REsp 1087862/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento: 02.02.2010.

458

a conclusão do magistrado for neste sentido, isto é, de indicar que a expedição do

regulamento administrativo teria impedido que particulares (em geral)1974 experimentassem

danos em sua esfera jurídica, então a resposta é positiva, ou seja, a inatividade

administrativa qualificada é causa idônea para os danos sofridos e, portanto, caberá ao

Estado indenizar o prejudicado, a não ser, óbvio, que haja uma hipótese de exclusão da

responsabilidade estatal ou causa de justificação a excluir a ilicitude do comportamento

administrativo. Portanto, a violação do dever de expedir um regulamento administrativo

não pode ser entendida como causa adequada do dano se este também se produzisse ainda

que o ato normativo tivesse sido editado pela Administração.

A inatividade ilícita da Administração aliada à presença do dano indenizável e

também do nexo causal a conectá-los, como visto, torna factível o pedido de reparação de

danos em desfavor do Estado pela ausência ou retardo injustificado do regulamento

administrativo imposto pelo ordenamento. Desta junção de elementos emerge o dever de

indenizar imputado ao Estado, que, todavia, poderá ser excluído diante da comprovação,

por parte do poder público, de alguma causa de justificação ou ainda de exclusão de

responsabilidade, como se verá a seguir.

4.7.2. Hipóteses de exclusão de responsabilidade e causas de justificação nos casos de inatividade formal da Administração Pública

O terceiro capítulo desta investigação foi dedicado ao estudo da responsabilidade

civil extracontratual do Estado no direito brasileiro, quando foi informado que a

Constituição brasileira de 1988 adotou como regra geral a responsabilidade objetiva, com

fundamento na teoria do risco administrativo. Além disso, foi mencionado que tal teoria

permite ao Estado, em certas circunstâncias, ver excluída ou atenuada sua responsabilidade

pela ocorrência do fato lesivo. E é assim porque a teoria do risco administrativo impõe ao

Estado o dever de indenizar somente nas hipóteses em que o dano tiver sido produzido

pelo exercício de uma atividade administrativa, com base na comprovação do nexo causal

1974 Para Filipa Calvão, “não é suficiente uma coincidência ou sucessão cronológica dos danos em relação ao facto lesivo. Necessário é que o facto lesivo se apresente como causa adequada do dano, no sentido de ser, segundo a sua natureza geral e o curso normal das coisas, apto a produzir o dano, a causa provável do dano”. CALVÃO Filipa. Artigo 1º - Âmbito de aplicação. In Comentário ao Regime de responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 90.

459

direto. Conseguintemente, no contexto da responsabilidade objetiva baseada no risco

administrativo, há algumas situações que excluem ou, ao menos, minimizam a

responsabilidade extracontratual do Estado. São elas: a força maior e o caso fortuito, a

culpa da vítima e o ato de terceiro, já retratados nesta investigação.

Se é assim com os danos provocados pela conduta comissiva, não o é em relação à

inatividade normativa qualificada da Administração, que possui contornos próprios e

merece algumas observações e/ou adaptações, sobretudo pelo fato de que neste caso a

reparação do Estado possui um pressuposto inarredável: a ilicitude da omissão.

Com efeito, ao logo deste último capítulo construiu-se uma argumentação no

sentido de admitir a reparação de danos por parte do Estado diante da inobservância do

encargo legal de emitir regulamentos administrativos. Observou-se, além disso, que não é

o simples não fazer da Administração que fará emergir o dever de reparar eventuais danos,

mas somente o não fazer ilícito, isto é, aquele que não se amolda ao amplo espectro do

princípio da juridicidade.

Portanto, o pressuposto para a reparação de danos em decorrência da inércia

formal da Administração é designadamente a ilicitude do comportamento. Assim, havendo

causa idônea a descaracterizar a antijuridicidade da inatividade normativa, não há que se

falar em reparação de danos pela não expedição de regulamento administrativo. Como uma

decorrência natural da obrigatoriedade de reparação apenas nos casos de omissão contrária

ao direito, o Estado poderá excluir a ilicitude de sua conduta e consequentemente isentar-se

de reparação comprovando que sua inatividade possui justificativa no próprio direito. E é

assim porque a omissão lícita, ao contrário da ação, não tem o condão de ensejar a

reparação contra o Estado.

Desse modo, antes mesmo de analisar as hipóteses que excluem a

responsabilidade estatal pela não edição de regulamentos administrativos é preciso fazer

referência às causas que excluem a própria ilicitude do comportamento. Ora, se a

reparação de danos pela inércia formal da Administração pressupõe a ilicitude de tal

omissão, por certo que se há um justo motivo a elidir a alegada ilicitude, consequentemente

não haverá que se falar em reparação.

460

Segundo prescreve o art. 188 do Código Civil brasileiro1975, são causas de

justificação ou excludentes de ilicitude1976 da conduta a legítima defesa1977, o estado de

necessidade1978 e o exercício regular de direito.1979 Ocorrendo, pois, uma das causas de

justificação previstas no art. 188 do Código Civil o comportamento omisso da

Administração Pública não será marcado pela antijuridicidade, pois em casos como tais a

ilicitude é excluída pelo próprio direito, circunstância que inviabilizará eventual reparação

de dano contra o Estado.

Por outro lado, inexistindo causa de justificação a omissão normativa

injustificada da Administração será ilícita. No entanto, há ainda outras hipóteses que

conquanto não tornem lícita a conduta, trazem em si o mesmo efeito material, isto é,

isentam o Estado do dever de indenizar. Tais causas são nomeadas pela doutrina

excludentes de responsabilidade. São elas a força maior e o caso fortuito, o fato de terceiro

e o fato da vítima. Todas elas, em maior ou menor escala, provocam o rompimento do

nexo causal entre a omissão estatal e o dano experimentado pela vítima.

O dever legal da Administração Pública que consiste em emitir os regulamentos

necessários à concretização de direitos surge a partir da reunião de duas condições: a

exigência de ação que decorre de encargo imposto pelo ordenamento jurídico e a

1975 O artigo 188, do Código Civil brasileiro, prevê que: “Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.” 1976 Pessoa Jorge esclarece que “denominam-se causas de justificação ou causas de exclusão de ilicitude as circunstâncias que tornam lícita (ou justa) a omissão do comportamento que, não existindo elas, seria devido”. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 154. 1977 Segundo a doutrina de Paulo Nader, “O agente atua em estado de necessidade apenas diante de perigo iminente, isto é, daquele que está prestes a transformar a potência em ato, caso alguma providência não seja tomada imediatamente”. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 7. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 147. Só há legítima defesa, adverte Pessoa Jorge, “se o bem lesado for inferior, igual ou superior (mas não manifestamente superior) ao bem prosseguido”. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 216. 1978 Para Paulo Nader, “O dano autorizado ao direito alheio, estando em perigo iminente o do próprio agente ou de terceiro, há de ser de menor vulto do que o direito poupado. Não é lógico que a ordem jurídica permita o sacrifício de um bem, a fim de preservar um outro de menor expressão”. NADER, Paulo. Curso..., cit., 2010, p. 148. No mesmo sentido a lição de Pessoa Jorge, para quem “só é lícito o Estado de necessidade se o bem lesado for manifestamente inferior ao bem prosseguido”. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 216. 1979 Ora, se um agente público atua no estrito cumprimento de um dever legal, seria uma grave contradição entender sua atuação como ilícita. Para Beviláqua, “O exercício regular do direito é a realização de seu destino próprio”. BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Ed. Rev. e atualizada por Caio Mario da Silva Pereira. 2ª ed. Rio de Janeiro: F. Alves. 1980, pp. 270-271.

461

possibilidade jurídico-material de sua operacionalização por parte da Administração

Pública. De fato, para que possa falar-se como rigor de omissão do comportamento devido

“é indispensável que este tivesse sido possível, porque, como diziam os antigos, ad

impossibilia nemo tenetur”1980. Ocorre que há situações em que o dano experimentado pela

vítima é provocado por fatos estranhos à Administração, casos em que não se pode imputar

ao Estado o dever de indenizar, como ocorre com os eventos de força maior ou caso

fortuito, que excluem a responsabilidade civil do Estado.1981

Força maior é o evento de ocorrência externa, assim entendido por ser alheio à

vontade do ser humano, capaz de inviabilizar ou ao menos retardar a edição de

regulamentos administrativos por parte do Estado. Ainda que previsíveis em alguns casos,

os eventos de força maior consubstanciam situações irresistíveis, insuperáveis,

normalmente relacionadas às forças da natureza, tais como terremotos, maremotos,

ciclones, tsunamis, raios, erupções vulcânicas etc.

Diversamente da força maior, o caso fortuito, que segundo a doutrina clássica de

Cunha Gonçalves, se materializa por meio de um “fato imprevisto e irresistível”; na força

maior, diferentemente, o acontecimento até pode ser previsto, mas não pode “ser

dominado, pelo menos dentro das forças do devedor”1982. O caso fortuito se apresenta

como um evento interno, isto é, relacionado direta ou indiretamente com a conduta

humana, mas que, tal como a força maior, revela-se irresistível19831984. A impossibilidade

de se expedir um regulamento pode resultar, por exemplo, de uma greve geral de

servidores públicos que se prolonga no tempo.

Deve-se destacar que há regulamentos simples e que, por isso, podem ser

elaborados com maior rapidez e outros que, diversamente, demandam estudos técnicos que

em tese justificariam uma demora maior. A razoabilidade do prazo para a expedição de um

regulamento, pois, deve ser avaliada pelo Judiciário examinando a complexidade e os

contornos técnicos do regulamento em si, o que seguramente não é uma tarefa fácil. Assim,

1980 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 103. 1981 Explica Paulo Nader que “Enquanto nas excludentes de ilicitude os agentes são autores dos danos, embora sem incidir em responsabilidade, nas causas de rompimento de nexo causal não se atribui a determinada pessoa a autoria da lesão.” NADER, Paulo. Curso..., cit., 2010, p. 152. 1982 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado..., cit., 1932, p. 527. 1983 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso..., cit., 2016, pp. 415-416. 1984. GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português, Volume IV, Coimbra: Editora Coimbra, 1932, p. 527.

462

caso o Estado alegue a ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou mesmo outras

excludentes de responsabilidade, o Poder Judiciário, ao valorar sobre a ilicitude do

comportamento omissivo, deverá apurar pontualmente sobre a complexidade de elaboração

do regulamento, bem como sobre o real alcance da excludente de responsabilidade no

liame causal do comportamento administrativo.

Saliente-se que o novo Código Civil brasileiro de 2002 conferiu idêntico

tratamento à força maior e ao caso fortuito, pois os dois fenômenos desencadeiam efeitos

inevitáveis, diferenciando-se apenas na seara conceitual. Embora em regra a força maior e

o caso fortuito sejam genericamente enquadrados pelo Poder Judiciário como fatos

indissociáveis, a primeira com o segundo não se confundem, pois enquanto a

imprevisibilidade é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, a

inevitabilidade o é da força maior”.19851986

O comportamento da vítima também costuma excluir ou, ao menos, atenuar a

responsabilidade estatal, pois seria situação juridicamente inaceitável uma pessoa dar causa

a um dano injusto e, ainda assim, ver-se indenizada pelos prejuízos eventualmente

experimentados1987. Neste contexto, caso um prejuízo tenha ocorrido por culpa exclusiva

da vítima, será excluída por completo a responsabilidade do Estado, ou, quando for o caso

de concorrência de culpas, atenuada a responsabilidade estatal.1988

Se o fato da vítima é comum – e até corriqueiro – nas hipóteses em que se

analisa o dano provocado pela ação estatal, nos casos de comportamento omissivo, em

especial a inércia formal da Administração, não se afigura viável, pelo menos

aparentemente, que possa haver concorrência de culpas para a não emissão de um ato

normativo. E é assim porque o regulamento administrativo, como norma geral e abstrata

que é, não se relaciona nem se dirige a uma pessoa determinada ou a uma situação

concreta específica.

1985 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa..., cit., 2012, p. 71. 1986 Segundo o disposto no art. 393 do Código Civil de 2002, força maior e caso fortuito compreendem “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. 1987 Por todos, SOUZA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Responsabilidade..., cit., 2007, p. 34. 1988 “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva com base no risco administrativo, é abrandada ou excluída pela culpa da vítima”. (STF, RE 234.010, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 23/08/2002)

463

Por fim, tem-se ainda como causa excludente da responsabilidade do Estado o

chamado fato de terceiro, que, talqualmente ocorre com a força maior, o caso fortuito e o

fato da vítima, provoca o rompimento do nexo causal entre a ação ou omissão da

Administração e o dano experimentado pela vítima.1989 No fato de terceiro, “a equação dos

dados dirigidos à causalidade responsabilizante não chega a se formar”1990, pois neste caso

não é uma ação ou omissão danosa Estado o fato gerador do dano, mas sim o

comportamento de um terceiro, “estranho, naquele exato momento, à relação Estado-

administrado”.1991 Assim, se a conduta de um terceiro, por si só, acarreta dano ao particular

sem que o Estado pudesse, em condições normais de cautela, impedir ou mesmo minimizar

o prejuízo1992, não há que se cogitar em responsabilizar civilmente o Estado, haja vista a

inexistência de nexo de causalidade a atrair a responsabilidade estatal.

Há ainda situações nebulosas que não se enquadram perfeitamente nas hipóteses

antes referidas, mas que também excluem a responsabilidade estatal pela não edição de

regulamentos, como, por exemplo, no caso de uma lei que devesse ser regulamentada, mas

que, nesse ínterim, tivesse sido declarada inconstitucional por meio de controle abstrato de

constitucionalidade de normas. Em casos assim, com a exclusão da norma habilitante do

mundo jurídico, evidentemente que o encargo legal de expedir o regulamento que dela

emanava deixa de existir, não caracterizando a omissão, neste caso, fonte idônea de

responsabilidade civil. Em síntese, deixando a lei habilitante de produzir efeitos jurídicos,

o regulamento em si, devido ao seu caráter acessório, não necessitará ser expedido ou, caso

já o tenha sido, deixará imediatamente de produzir efeitos.1993

1989 (...) 3. A força maior deve ser entendida, atualmente, como espécie do gênero fortuito externo, do qual faz parte também a culpa exclusiva de terceiros, os quais se contrapõem ao chamado fortuito interno. O roubo, mediante uso de arma de fogo, em regra é fato de terceiro equiparável a força maior, que deve excluir o dever de indenizar, mesmo no sistema de responsabilidade civil objetiva. (STJ, REsp 976564/SP, Rel. Ministro LUIS Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgamento 20/09/2012, DJe 23/10/2012) 1990 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso..., cit., 2007, p. 741. 1991 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso..., cit., 2007, p. 741. 1992 Araújo observa a necessidade de comprovar que o ato de terceiro deve ser considerado causa idônea a gerar o dano. “Assim, havendo a ação direta de terceiro, que não possa ter sido objeto de neutralização pelo Estado, em termos razoáveis, dentro dos cuidados usuais exigíveis, não há como negar a hipótese de excludente, pois há inclusive um traço de inevitabilidade quanto à ação humana que desencadeou o evento danoso”. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso..., cit., 2007, p. 742. No mesmo sentido: NOHARA, Irene Patrícia. Direito..., cit., 2012, p. 785. 1993 Jorge Pereira da Silva, ao se referir genericamente sobre a omissão legislativa, afirma que “há ainda que verificar se ocorreu algum evento exterior à vontade do próprio legislador e que, tendo estado na origem da não entrada em vigor das normas legais constitucionalmente devidas, possa funcionar, embora impropriamente, como uma causa de exculpação. Seria o caso, por exemplo, de um veto político do

464

Pode-se concluir, pois, que eventual reparação de danos que tenha por pano de

fundo a inatividade administrativa consistente na falta de expedição de regulamento

administrativo deve fundar-se em quatro pressupostos: a) a possibilidade material e

jurídica de expedição do ato normativo; b) a ausência de causas de justificação ou

excludentes de responsabilidade; c) a lesão a um direito subjetivo ou outro interesse

tutelado pela ordem jurídica; d) a relação de causalidade entre a inércia formal da

Administração e o dano experimentado pelo particular.1994

Pois bem, a inércia normativa da Administração é um comportamento bastante

específico e com contornos próprios e bem definidos. Nas hipóteses em que injustificada,

tal inatividade carregará consigo a marca da ilicitude e, por isso, será configurada como

fonte idônea de responsabilidade jurídica, quer porque violou pontualmente alguma regra

ou princípio do ordenamento, quer porque a relação jurídica administrativa tem por

conteúdo, segundo Cabral de Moncada, a disciplina de um direito ou interesse para cuja

defesa a ordem jurídica atribui um poder ao respectivo titular, neste caso o administrado,

que se materializa numa pretensão dirigida ao outro sujeito da relação, in casu, a

Administração Pública1995, a fim de alcançar o objetivo de interesse público delineado pela

lei.

Em casos assim, tem-se que haverá de ser reconhecida uma presunção relativa de

ilicitude da inatividade normativa, circunstância que autoriza o administrado pleitear

eventual reparação de dano. Não obstante, na hipótese de a Administração Pública

comprovar a presença, no caso concreto, de alguma causa de justificação, isto é, de alguma

circunstância que, por si só, exclui a antijuridicidade do comportamento desidioso, não

será viável a ação de reparação de danos em desfavor do Estado, pois nesta hipótese a

inércia será lícita e, pois, insuscetível de servir como fonte de responsabilidade civil. Além

disso, ainda que não haja a presença de causa de justificação da inércia comportamental da

Administração, mesmo assim é possível, em tese, a ocorrência de alguma excludente de

responsabilidade estatal (força maior e caso fortuito, fato da vítima ou fato de terceiro),

caso em que também restará afastada a responsabilidade estatal pela não edição de

Presidente da República relativo a uma lei aprovada em cumprimento de um dever específico de atuação”. SILVA, Jorge Pereira da. Responsabilidade..., cit., 2003, p. 414. 1994 Em sentido semelhante: JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio..., cit., 1999, p. 103. 1995 MONCADA, Luís S. Cabral de. A relação..., cit., 2009, p. 13.

465

regulamento administrativo, nesta hipótese em decorrência de rompimento do necessário

nexo causal entre a inatividade normativa e o dano.

467

CONCLUSÃO

Ao brotar a ideia desta investigação, há quase cinco anos, pretendia-se reunir base

jurídica para responder de forma coerente e fundamentada à seguinte pergunta: a inércia

normativa injustificada da Administração Pública, consubstanciada na não expedição de

regulamentos administrativos reclamados pela ordem jurídica e necessários ao exercício de

direitos, é fonte idônea de responsabilidade civil?

Para apresentar resposta a tal indagação, a presente investigação fundou-se em

três eixos teóricos de natureza preparatória: o estudo do poder regulamentar e do

regulamento administrativo; os instrumentos existentes na ordem jurídica brasileira para o

combate à inércia normativa do poder público e a teoria geral de responsabilidade civil

extracontratual do Estado no direito brasileiro. A partir da pesquisa realizada nesses três

eixos, partiu-se para a parte derradeira, que consiste na averiguação científica sobre a

responsabilidade civil extracontratual do Estado pela não expedição de regulamentos

administrativos.

Com o fim do estudo proposto, torna-se agora possível partir para o teste das

hipóteses formuladas inicialmente. Quanto à primeira das conjecturas apresentadas – O

uso do poder público de autoridade é imposto, delimitado e impulsionado pelo

ordenamento jurídico em hipóteses preordenadas e de modo imperativo ao administrador

–, verifica-se que restou devidamente comprovada. Com efeito, o interesse público previsto

abstratamente em determinada lei geralmente exige para sua concretização a atuação de

agentes que, para tanto, necessitam exercitar poderes instrumentais concedidos pelo

ordenamento. Ora, se a lei define o direito a ser materializado e quem o materializará

(administrador público), a conclusão a que se chega é que o poder de agir que decorre da

lei habilitante é um mecanismo de utilização absolutamente obrigatória por aqueles que o

ostentam legalmente.

O uso do poder regulamentar, portanto, só é legítimo se aderir ao disposto na lei

habilitante. Noutras palavras, o poder regulamentar, enquanto face do poder público de

autoridade, deve ser exercido não a critério do gestor público, mas como e quando assim

dispuser o ordenamento jurídico. Nessa perspectiva, a competência administrativa deve ser

compreendida como verdadeiro poder-dever, isto é, como prerrogativa estatal que, para

além do poder que encerra, consubstancia, antes, um dever de agir, dada a obrigatoriedade

468

de seu exercício por quem a detém. Ao poder administrativo, portanto, “está conexo um

elemento de deverosidade”.1996

O regulamento administrativo deve ser expedido sempre que o ordenamento

jurídico o exigir para a satisfação do interesse público previsto na norma primária. Além

disso, também não se pode perder de vista que a competência administrativa é de caráter

irrenunciável1997, ou seja, não se encontra na esfera de disponibilidade do administrador

público. Assim, com a definição do interesse público pelo parlamento por meio de norma

habilitante, que, diga-se, vincula a vontade do administrador devido à irrenunciabilidade

que marca sua competência funcional, parece inequívoco que o silêncio normativo da

Administração, vale dizer, o não exercício do poder regulamentar quando há norma

jurídica a impor sua atuação positiva, configura grave distorção da ordem jurídica.

Portanto, como já afirmado no corpo do texto, os poderes administrativos, como

prerrogativas funcionais que são, não podem ser exercidos senão quando houver a

materialização da situação abstrata desenhada pela norma jurídica; ocorrendo o fato

tipificado, contudo, o poder de agir se transmuda em dever e torna obrigatória a conduta

administrativa. Além disso, no que tange à valoração acerca da feitura da norma

regulamentar, com a pesquisa realizada foi possível evidenciar que tal decisão não está

minimamente adstrita à conveniência e oportunidade da Administração Pública. Ao

contrário, o poder regulamentar deve ser manejado sempre que a vontade do legislador – e

não a do administrador – assim o determinar. Em consequência, a não utilização do poder

administrativo em descompasso com o delineamento imposto pelo ordenamento jurídico

eiva de vício o comportamento do administrador, seja comissivo ou omissivo. Noutros

termos, não há de parte do administrador nenhuma margem de escolha sobre expedir ou

não o regulamento imposto pelo ordenamento. Há, quanto a isto, inequívoca vinculação do

poder regulamentar à lei habilitante.

Se não há espaço para o administrador público decidir se expede ou não o

regulamento reclamado, por certo haverá alguma margem de discricionariedade quanto ao

conteúdo do regulamento administrativo. Assim, ao cumprir a determinação legal de

expedir o regulamento faltante, dispõe o administrador de certa margem de escolha sobre a 1996 Conforme SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV. 1997 No Brasil, a Lei federal nº 9.784/99, por meio de seu art. 11, estabelece que “A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”.

469

substância da norma a ser expedida, de forma a adequá-la ao comando normativo superior

e também, neste particular, à conveniência e oportunidade da Administração, que é a

responsável por sua operacionalização. Se pode haver certa margem de liberdade da

Administração em relação ao conteúdo do regulamento administrativo a ser editado,

reforce-se, mais uma vez, que não há nenhuma liberdade de escolha sobre a expedição do

ato em si, tratando-se, pois, neste último caso, de conduta inteiramente vinculada do poder

administrativo, sob pena de clara violação ao princípio da separação de poderes.

A segunda hipótese inserida na parte introdutória – O exercício de função

administrativa consistente na edição de regulamentos administrativos é manifestação de

parcela de soberania, tal como reconhece-se à função legislativa a cargo do parlamento –

não foi confirmada, uma vez que a expedição de regulamentos administrativos impostos

pela ordem jurídica não se situa no juízo de discricionariedade da autoridade pública,

como, aliás, acabou-se de afirmar.

É sabido que o papel de inovar a ordem jurídica incumbe, em regra, ao

parlamento, enquanto à Administração Pública cabe o dever de editar o regulamento

administrativo sempre que assim for requerido pelo ordenamento, de modo a possibilitar

que a inovação legislativa possa se materializar no mundo dos fatos por meio do exercício

da função administrativa. Essa relação harmoniosa entre as funções estatais decorre do

princípio da separação de poderes (art. 2º, CF/1988) e também, noutro plano, do princípio

do estado democrático de direito. A atividade legislativa, nesse particular, apresenta

natureza jurídico-política diversa da função administrativa, pois esta, sobretudo no que

concerne ao dever de emitir regulamentos impostos pela lei, como visto, não admite

valoração sobre sua conveniência. E é assim porque o poder-dever de expedir

regulamentos administrativos consubstancia um dever específico de produção normativa.

Conquanto o poder legislativo também esteja vinculado ao dever específico de elaborar

certas normas impostas pela Constituição, é certo que sua atividade criadora, quando não

delimitada por mandamento constitucional, configura-se como um dever genérico de

produção legislativa, ou seja, como uma prerrogativa discricionária que encontra

justificativa na soberania do parlamento.

Portanto, o genérico e abstrato dever de legislar que se funda na

discricionariedade do Poder Legislativo não pode ser confundido com o dever específico

de produção normativa da Administração Pública, que emana de uma norma jurídica

470

superior e por ela é circunscrito. Ao exercitar seu ofício de inovar o mundo jurídico, o

legislador ostenta ampla liberdade de criação; o limite à discricionariedade do legislador no

seu dever genérico de legislar é a própria Constituição, em especial no que concerne à

observância dos direitos fundamentais. Entretanto, será diferente quando houver um dever

específico de produção normativa, assim compreendido quando existir uma norma jurídica

antecedente, de categoria superior, a impor uma atuação positiva. Em casos assim, tanto o

legislador quanto o administrador estão vinculados ao comando normativo de maior

autoridade, circunstância que exige dos órgãos competentes uma atuação proativa e

diligente com vistas a conferir concretude à norma habilitante. Em outras palavras, o dever

genérico de legislar até convive bem com a inércia; já o dever específico trava com ela

uma luta sem tréguas.

O poder geral de inovar a ordem jurídica, próprio do parlamento, carrega consigo

a marca da soberania, cuja principal consequência é a discricionariedade legislativa para a

criação de direito novo. Em consequência dessa particularidade, a inércia genérica do

legislador não acarreta ofensa ao sistema político-jurídico. Todavia, o mesmo não se

observa em relação ao dever de expedir regulamentos administrativos, pois neste caso está-

se diante de um dever específico, imposto pelo ordenamento, de emitir a norma faltante.

Ao administrador, diante do encargo legal de criar o regulamento reclamado não resta

alternativa senão a expedição da norma específica, observados os parâmetros definidos

pela lei de regência e os princípios que informam a atividade administrativa.

Ao descumprir deliberadamente o dever específico de expedir um regulamento

administrativo o administrador vicia sua inépcia por três claras razões. A primeira, de

natureza institucional, revela que a inatividade normativa da Administração atenta

diretamente contra o princípio da juridicidade e rompe, consequentemente, a

independência e harmonia que devem reger as funções estatais; a segunda razão, de

natureza substantiva, também é extremamente danosa ao direito, eis que a “simples” não

expedição de um regulamento administrativo tem o condão de converter a expectativa de

direito criada pela norma superior em frustração real, pois a ausência da medida

concretizadora requerida pelo ordenamento acaba por colocar em desamparo o

administrado, eventualmente causando-lhe danos indenizáveis; por fim, a inércia

normativa injustificada, quando levada a efeito de forma deliberada, pode, em tese,

caracterizar a ocorrência de desvio de poder, ilegalidade que pode acarretar inclusive a

471

punição administrativa da autoridade competente. Em síntese, a não edição de um

regulamento administrativo pode provocar grave distorção ao sistema jurídico, pelo

desprestígio que causa ao parlamento e pela inobservância do princípio da boa

administração, bem como gerar danos injustos a terceiros. Numa palavra, a inércia

normativa injustificada do administrador é comportamento arbitrário, prejudicial à

estrutura político-administrativa e potencialmente nocivo ao interesse de particulares.

Pois bem, aspecto fundamental para o alcance do objetivo proposto nesta pesquisa

foi a abordagem sobre a carga normativa dos princípios constitucionais que informam a

atividade administrativa. O estudo sobre a normatividade desses princípios foi necessário

para responder a terceira das hipóteses apresentadas inicialmente, que era precisamente a

seguinte: “Os princípios informadores da atividade administrativa, isoladamente

considerados, possuem força normativa para orientar e determinar condutas ao

administrador público. Tal conjectura, como se observará, restou devidamente ratificada.

Confirmou-se, primeiramente, que a atuação do administrador público está

inteiramente vinculada aos direitos fundamentais, muitos dos quais materializados por

meio de princípios constitucionais, como, v. g., o da proporcionalidade. Examinou-se

também a doutrina do administrative constitutionalism, que sustenta, como visto, que haja

uma proeminência das normas constitucionais (regras e princípios) na construção da

relação jurídica administrativa do século XXI. Noutros termos, percebeu-se a necessidade

de clara imposição dos mandamentos constitucionais às instituições públicas de forma

geral, e em particular ao administrador público, que é inequivocamente o ator mais

importante na tarefa de conferir concretude ao texto constitucional. A relação jurídica

administrativa, portanto, deve ser arquitetada sob as bases e limites da Constituição, daí

resultando a necessária vinculação do administrador às regras e sobretudo aos princípios

nela estatuídos.

Portanto, os princípios constitucionais informadores da atividade administrativa,

dotados de normatividade que são, têm aptidão para determinar condutas à Administração

Pública, em especial quando tais criam condições jurídicas à concretização de direitos

fundamentais, como habitualmente ocorre com os regulamentos administrativos. Assim,

mesmo isoladamente considerado, um princípio possui normatividade suficiente para

indicar ou repelir condutas no seio da Administração, bem como para servir de parâmetro

de controle para o exercício da atividade administrativa do Estado.

472

Atualmente são poucas as vozes a se insurgirem contra à nova dimensão a que

foram erigidos os princípios jurídicos, isto é, à sua condição de normas vinculadoras do

agir administrativo. A normatividade principiológica tem sido estudada com profusão nas

últimas décadas, em especial a partir das obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Tais

autores, conquanto apresentem distinções teóricas em suas obras, reconhecem aos

princípios não apenas o papel de interpretação e integração das regras jurídicas, como

consagrado pela doutrina tradicional, mas como normas gerais, dotadas, pois, de

normatividade própria e também de caráter vinculante. No que tange à relação jurídica

administrativa, os princípios jurídicos também exercem funções que se relacionam

intrinsecamente com o regime democrático e com o estado de direito; como normas que

são, impõem condutas ao administrador público com a finalidade de dar concretude à

constituição e, para além disso, servem de paradigma para o controle político, judicial,

administrativo e social do exercício da função administrativa. Essa é a nova dimensão dos

princípios constitucionais.

As características da generalidade e abstração, presentes nos princípios e

consideradas por alguns críticos como impeditivas ao reconhecimento de sua

normatividade, apenas evidenciam uma distinção metodológica entre os dois tipos de

normas, que tem por objetivo dar completude e coesão ao sistema jurídico. Assim, as

ideias positivistas das fontes legais que reinaram em boa parte do século passado já não

encontram terreno fértil nos dias atuais, pois o reconhecimento de normatividade aos

princípios possibilitou a passagem para uma nova perspectiva do direito, mais preocupada,

particularmente no âmbito da relação jurídica administrativa, em orientar o agir

administrativo pelo caminho da ética, da racionalidade, do zelo para com o administrado e

sobretudo com a ideia de justiça material.

Portanto, talqualmente ocorre com as regras, os princípios determinam e

delimitam a conduta administrativa e se revelam como poderosos instrumentos de aferição

da discricionariedade administrativa. Além disso, foi possível notar que as características

de generalidade e abstração que são próprias dos princípios jurídicos são atributos

especialmente relevantes no que concerne ao controle a inatividade normativa da

Administração. A não expedição de regulamentos administrativos, pois, deve ter sua

legitimidade cotejada com os princípios constitucionais, em especial, conforme realizado

473

nesta pesquisa, com os da juridicidade, proporcionalidade, eficiência e moralidade

administrativa.

A derradeira hipótese apresentada na introdução deste trabalho científico

pretendia obter resposta acerca da necessidade de a inércia normativa ser declarada culposa

para que fosse reconhecido o dever de indenizar em desfavor do Estado. Daí a necessidade

de se analisar os conceitos de culpabilidade e ilicitude, como foi feito, a fim de identificar

o melhor modelo de reparação civil para os danos desencadeados pela inatividade

normativa injustificada da Administração. A hipótese, que foi confirmada, era

precisamente a seguinte:

“d) A inatividade normativa da Administração que restringe ou obstaculiza o exercício de direitos individuais, mesmo quando não identificado o elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa), configura comportamento ilícito para fins de reparação de danos.”

Confirmou-se, portanto, que a ilicitude do comportamento passivo injustificado da

Administração Pública, ainda que sem a configuração de culpa pessoal ou do serviço, é

fonte idônea de responsabilidade civil. Assim, a não emissão de regulamento no prazo

estabelecido pela lei habilitante ou, quando omissa, em prazo razoável, sem uma

justificativa amparada no direito, evidencia um comportamento administrativo impróprio,

inaceitável e incompatível com a ideia de boa administração.1998

No Brasil, como foi analisado detalhadamente, não há uma lei específica a cuidar

do espinhoso tema da responsabilidade civil extracontratual do Estado. Todo o tratamento

normativo dado a esta matéria tão importante se resume um dispositivo constitucional, o §

6º do art. 37 da Carta de 198819992000, que prevê que o Estado ou quem lhe faças as vezes

responderá objetivamente pelos danos que seus agentes, no exercício da função pública,

causarem a terceiros. Não obstante o teor do dispositivo constitucional, que não faz

referência ao elemento subjetivo da conduta como requisito para a reparação de danos

contra o Estado, a doutrina e a jurisprudência brasileiras passaram a partilhar

1998 Segundo Rogério Soares, “o principal significado do dever de boa administração consiste na necessidade imposta ao agente de individualizar a directiva para o caso concreto e actuá-la”. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Interesse..., cit., MCMLV, p. 192. 1999 A redação do § 6º do art. 37 da Constituição é a seguinte: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. 2000 O art. 43 do Código Civil de 2002 repete, com pequenas e insignificantes modificações de redação, o texto do art. 37, § 6º da Constituição.

474

entendimento, ainda hoje majoritário, segundo o qual a responsabilidade do Estado é de

natureza objetiva, mas apenas pelos danos ocasionados pela ação de seus agentes; nos

casos em que o dano é provocado por omissão, contudo, a responsabilidade estatal seria de

natureza subjetiva, isto é, demandaria a comprovação de culpa pessoal ou anônima da

Administração (faute du service) para a configuração da responsabilidade do Estado.

As teses objetivista e subjetivista, como se sabe, são igualmente úteis e

complementares no que diz respeito ao sistema de responsabilidade civil. Não obstante

isso, quando se cuida particularmente das omissões normativas da Administração, percebe-

se claramente a necessidade de conferir novo tratamento ao tema, já que o quadro jurídico

atual não consegue solucionar com equidade os casos de danos ocasionados pela

inatividade normativa injustificada. Nessa perspectiva, buscou-se, no último capítulo desta

investigação, apresentar um novo modelo de reparação de danos quando tais decorressem

da inatividade normativa estatal, que perpassa, necessariamente, pela distinção técnico-

jurídica entre duas expressões intrinsecamente conectadas, mas que não podem ser

confundidas: conduta ilícita e conduta culposa.

Observou-se que tanto a conduta culposa quanto a ilícita são fontes de

responsabilidade civil nos casos de inércia estatal. Por conduta culposa entenda-se aquela

em que deve ser realizada uma valoração do elemento subjetivo comportamental, isto é,

avaliada a intenção do agente (dolo) ou sua atuação imprudente, negligente ou imperita

(culpa). A conduta culposa, como é evidente, viola o sistema jurídico e, por isso, é

considerada ilícita. Já a ideia de conduta ilícita possui um espectro muito maior, pois

engloba em seu campo de incidência não só as condutas culposas, de abrangência mais

restrita, mas também qualquer outra ação ou omissão que se revele contrária ao direito. A

inatividade normativa culposa é fonte de responsabilidade civil do Estado, assim como

também o é a inércia normativa que se contrapuser às regras e princípios constitucionais

que orientam a função administrativa, pois, neste caso, ainda que não haja identificação de

culpa pessoal ou do serviço, a ilicitude do comportamento, por si só, já reivindica uma

resposta do direito, precisamente por ser com ele incompatível. A resposta, vale dizer, é a

reparação civil.

Assim, um comportamento ilícito abarca não apenas as situações em que seja

identificada a presença de dolo ou culpa, mas também outras que prescindem de valoração

do elemento subjetivo da conduta do agente público, haja vista que, autonomamente, já se

475

revelam impregnadas por vícios de antijuridicidade, isto é, são, em sua essência,

objetivamente contrárias ao direito. Consequentemente, para além da omissão culposa,

concluiu-se nesta pesquisa que também são ilícitas as omissões que contrariem os

princípios constitucionais da legalidade (juridicidade), da proporcionalidade, da eficiência

e da moralidade administrativa. Em suma, será ilícita a inatividade normativa da

Administração se injustificada e quando contrária às regras e princípios que orientam a

função administrativa.

Com efeito, a inatividade normativa da Administração que restringe ou

obstaculiza o exercício de direitos individuais, mesmo quando não identificado o elemento

subjetivo da conduta (dolo ou culpa), configura, à evidência, comportamento ilícito para

fins de reparação estatal. Portanto, nos casos de não expedição de regulamentos pela

Administração Pública a ilicitude deve servir de parâmetro indenizatório, pois é solução

mais adequada do ponto de vista da moralidade e do próprio senso de justiça. Ilícito, para

fins de reparação estatal, é o comportamento administrativo que se contraponha ao

ordenamento jurídico, isto é, a conduta que, num plano de aferição objetiva, isto é,

desligado do desígnio interno do agente, viola os princípios e regras que informam o

regime constitucional-administrativo. Em síntese, não se deve exigir a comprovação de

culpa pessoal ou do serviço para a responsabilização do Estado ante sua inatividade

normativa danosa, simplesmente porque tal medida revela desproporção e incoerência

jurídica e, vale dizer, também porque a Carta de 1988 simplesmente não traz em seu texto

a exigência de comprovação de culpa.

Pois bem, com o desenvolvimento da presente investigação, foi possível

apresentar respostas fundamentadas às quatro hipóteses inicialmente levantadas, cuja

sinalização, em todos os casos, está a indicar que a não expedição de regulamentos

administrativos sem justificativa idônea viola a ordem jurídica. Desse modo, ultrapassada a

etapa de confirmação das hipóteses suscitadas, passa-se agora, numa síntese conclusiva,

aos principais argumentos ético-jurídicos que proporcionaram a formação de juízo de valor

sobre a ilicitude da inércia normativa injustificada da Administração, especificamente no

que tange à não edição de regulamentos administrativos. De acordo com a pesquisa

476

efetuada, tal inércia, quando injustificada, será ilícita por ofender os princípios da

juridicidade, da proporcionalidade, da eficiência e da moralidade.2001

Nesse cenário, havendo um comando legal a habilitar e impulsionar a atividade do

administrador público e este, recalcitrante, mantém-se injustificadamente passivo, seu

silêncio se contrapõe ao princípio da legalidade administrativa2002. Deveras, não se pode

admitir que a Administração Pública, por ação ou omissão, adote comportamentos

desalinhados com algum mandamento constitucional ou legal, sob pena de negar-se a

própria existência do Estado de democrático de direito.

Nessa perspectiva, a partir do momento em que é editada uma lei e esta impõe ao

administrador o encargo de expedir um regulamento para sua concretização, tanto é ilícita

a emissão da norma regulamentar em desacordo com as demarcações fixadas pela norma

superior, como, talvez mais ainda, a passividade normativa da Administração, que revela,

como já afirmado, forma peculiar de desconsideração da vontade do Parlamento e também

falta de compromisso institucional com a realização dos direitos dos administrados. Essa

conduta negligente, como é óbvio, viola o princípio da legalidade administrativa.

Também será ilícita e, pois, fonte de responsabilidade estatal a inatividade

normativa injustificada por transgressão ao princípio da proporcionalidade, tido atualmente

como um dos postulados mais importantes para a solução de conflitos entre bens jurídicos

e também para aferição da discricionariedade e da omissão administrativas. A

proporcionalidade está intrinsecamente conexionada com a ideia de direito justo, e por isso

deve repudiar qualquer tipo de desproporção, seja para o mais ou para o menos. Desse

modo, o agir desproporcional – por excesso – é ilegítimo, assim como também o é o não

agir, nas hipóteses em que o ordenamento jurídico estiver a reclamar uma conduta ativa do

administrador.

O princípio da proporcionalidade, nos casos de inatividade normativa da

Administração, é parâmetro de especial relevância à averiguação da legitimidade de tal

2001 Na verdade, a ilicitude da omissão normativa pode decorrer de sua incompatibilidade com qualquer princípio constitucional, no entanto a presente investigação concentrou-se naqueles princípios cuja normatividade, direta ou indiretamente, está a exigir uma atuação administrativa diligente, zelosa e proativa, e, bem por isso, contrapõem-se claramente à passividade estatal injustificada. 2002 Esclareça-se que durante o desenvolvimento desta pesquisa, em vários momentos preferiu-se a utilização do vocábulo juridicidade em vez de legalidade, em consonância com a moderna doutrina administrativista, haja vista que, na atualidade, compreende-se que a Administração Pública está vinculada não apenas às regras jurídicas em sentido estrito, mas também aos princípios que informam a função administrativa.

477

comportamento no caso concreto. Conforme analisado ao longo desta investigação, o

princípio da proporcionalidade foi estruturado em três subprincípios (adequação,

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito)2003. Destes, o subprincípio da

proporcionalidade em sentido estrito apresenta um viés de relevo para a ponderação acerca

de eventual ilicitude da inércia normativa: a proibição de proteção insuficiente ou,

simplesmente, a proibição por inoperância. Em consequência da proibição da proteção

insuficiente, como visto, a Administração Pública deve adotar todas as providências a seu

alcance para a tutela dos direitos fundamentais. Por outros termos, o princípio da

proporcionalidade apresenta duas faces igualmente importantes para a defesa dos direitos

fundamentais: a proteção positiva, que visa precisamente a limitação do poder estatal; e a

proteção negativa ou, como referenciado, proibição de proteção insuficiente, que tem por

objetivo combater a inércia estatal, ao exigir do poder público a adoção de medidas

previstas no ordenamento que sejam necessárias à satisfação dos direitos dos

administrados.2004

A não emissão injustificada de um regulamento administrativo, portanto, além de

configurar comportamento incompatível com o princípio da legalidade, também não resiste

a um exame de proporcionalidade, em especial quando envolver a violação de direitos

fundamentais, haja vista que tais direitos vinculam o administrador público e, para além

disso, exigem uma atuação dinâmica e proativa na concretização dos direitos dos

administrados. Em consequência, proíbe-se a passividade estatal, por contrariar a dimensão

negativa dos direitos fundamentais.

A inércia normativa injustificada da Administração também não se compatibiliza

com o princípio constitucional da eficiência, previsto expressamente no caput do art. 37 da

Carta de 1988. Deveras, o exercício da função administrativa exige dos agentes públicos

um agir adequado e diligente no cumprimento das tarefas impostas pela ordem jurídica. Se

a eficiência é um objetivo a ser perseguido por meio da atuação administrativa, um dos

2003 Essa estruturação, esclareça-se, é aquela procedente da escola germânica, que foi acolhida por grande parte dos países da Europa e da América do Sul, dentre os quais o Brasil. 2004 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 418.376, fez referência ao princípio da proibição de proteção insuficiente, sinalizando-o como uma espécie de “garantismo positivo” necessário ao combate às omissões estatais. (STF, RE 418.376/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento: 09.02.2006).

478

meios para que tal aconteça é exatamente a expedição de regulamentos administrativos

necessários à fruição de direitos.

De fato, não se pode admitir na atualidade a existência de uma Administração

Pública omissa e descompromissada com a concretização de direitos dos administrados.

Exige-se da máquina pública precisamente o contrário. Assim, se há uma lei que carece de

regulamentação administrativa para tornar-se exequível, deve a Administração ser o seu

porto seguro, isto é, cuidar para que o direito previsto abstratamente na lei possa tomar

corpo por meio do agir administrativo. Se assim não for, o interesse público que norteia a

atividade administrativa certamente não será atingido, razão pela qual não é insensato dizer

que as ideias de inatividade administrativa e boa administração são manifestamente

excludentes.

Portanto, o princípio constitucional da eficiência contrapõe-se à lentidão e ao

descaso, irmãos siameses da omissão administrativa. Conseguintemente, o bom

administrador, ao tomar ciência de seu dever legal de emanar um regulamento deverá fazê-

lo no prazo conferido na norma habilitante ou, na falta de previsão nesse sentido, em prazo

razoável, aferido caso a caso, pois do contrário seu comportamento será ilícito e, como tal,

merecerá reparo. Em resumo, sempre que houver um encargo legal a exigir a emissão de

uma norma regulamentar, a passividade administrativa não é um comportamento aceitável

num contexto de boa administração; a inércia, em casos assim, é conduta antijurídica,

fonte de responsabilidade civil, seja porque a norma habilitante impõe um comportamento

positivo ao administrador público, seja porque, noutro plano, a inércia, o descaso e a

omissão não são meios idôneos para o alcance do bem comum.

Por fim, analisou-se ainda a inércia formal da Administração à luz do princípio da

moralidade administrativa. Também aqui a ilicitude do comportamento passivo

injustificado da Administração é de clareza solar. Com efeito, a exigência de moralidade

faz recair sobre os agentes públicos o dever de obediência a um padrão ético mínimo que

tem por objetivo resguardar o interesse da coletividade; esse standard ético exige que a

boa-fé objetiva seja o fio condutor da função administrativa do Estado. Assim, no exercício

da função administrativa não pode o agente público descurar dos paradigmas éticos e de

boa administração que devem guiar seu comportamento.

Desse modo, caso a Administração não expeça um regulamento determinado pela

ordem jurídica, a inatividade normativa deverá ser observada também sob o prisma ético,

479

mas num plano meramente objetivo, isto é, sem investigação acerca do elemento volitivo,

porquanto desnecessária. A moral administrativa, portanto, deve ser cotejada de forma

desvinculada da intenção do agente na produção do resultado, sendo suficiente a realização

de um juízo de valor acerca da passividade administrativa frente ao comando jurídico de

agir, de modo a concluir se tal comportamento é ou não reprovável do ponto de vista ético.

A conduta administrativa ideal, objetivamente considerada, a que moralmente deve

proceder a Administração Pública, não pode ser outra senão aquela que se mostre mais

compatível com o interesse da coletividade.

Para os fins de reparação civil, conforme já registrado no corpo desta

investigação, a não expedição de regulamentos administrativos deve ser considerada

imoral e, portanto, ilícita, em duas situações distintas: a) na constatação de que a inércia

normativa é apenas uma forma maliciosa de descumprir o objetivo traçado pela norma

jurídica, hipótese em que o silêncio administrativo caracterizaria, em tese, grave ocorrência

de desvio de finalidade, passível inclusive de responsabilização administrativa do agente;

b) na aferição pura e simples da inatividade administrativa injustificada, que se opõe

objetivamente ao ordenamento e prejudica direitos subjetivos nele amparados.

Pelos argumentos antes expostos, é possível afirmar que a inatividade normativa

da Administração traz em si uma presunção de ilicitude do comportamento estatal,

notadamente porque os princípios analisados nesta investigação estão a indicar, todos eles,

que a escolha do administrador pela inércia quando a ordem jurídica está a exigir um

comportamento ativo é conduta anormal e potencialmente lesiva a particulares. Tal

presunção, de caráter relativo, somente poderá ser elidida se a própria Administração

comprovar a existência de justificativa idônea para o seu silêncio normativo.

A antijuridicidade do comportamento omisso da Administração deverá ser

declarada pelo Poder Judiciário mesmo que não haja identificação de culpa ou dolo da

autoridade competente ou ainda de mau funcionamento da atividade administrativa (faute

du service). Trata-se aqui de uma ilicitude que deve ser apurada objetivamente, caso a

caso.

A substituição da culpa pela ilicitude em casos de inatividade normativa se

justifica por diferentes motivos. Em primeiro lugar, a comprovação de culpa em hipóteses

de inércia administrativa cria grandes obstáculos no que tange à sua prova, situação que

acaba por inviabilizar ou ao menos dificultar sobremaneira a reparação de danos

480

ocasionados pela omissão estatal, situação que fere o princípio da justiça. Além disso, ao

impor ao Estado a obrigação de reparar os danos provocados pelo seu descaso para com o

administrado, reforça-se a normatividade dos princípios, em especial, neste caso, o da

eficiência, que em razão de seu caráter didático propiciará no médio ou longo prazo uma

mudança de paradigma no seio da Administração Pública brasileira, há muito conhecida

por sua inépcia, falta de zelo com a coisa pública e pela prestação de serviços de baixa

qualidade ao administrado.

Por fim, a adoção da ilicitude como parâmetro para a reparação de danos

decorrentes da inércia normativa da Administração também se justifica pelo fato de a

Constituição brasileira de 1988 impor ao Estado o dever de reparar danos que seus agentes

causarem a terceiros, sem mencionar, em momento algum, a análise psicológica da

conduta como condição para tanto e muito menos restringir a reparação aos danos

provocados por ação. O vocábulo “causarem”, previsto no § 6º do art. 37 da Carta de 1988,

não está a indicar, como sustentado por alguma doutrina, que a vontade do legislador

constituinte era adotar a responsabilidade objetiva apenas para as ações estatais. Tal

solução, de caráter surreal, serve apenas aos maus gestores públicos, que se amparam em

uma jurisprudência ainda majoritária para descumprirem ou retardarem injustificadamente

e de forma desarrazoada a expedição de regulamentos administrativos impostos pelo

ordenamento jurídico. Portanto, na inatividade formal da Administração a ilicitude deve

ser aferida objetivamente, pois só assim é possível impor ao Estado um dever de indenizar

que se compatibilize com o texto constitucional, com a coerência jurídica e com a ideia de

justiça social.

Como observou-se ao longo deste estudo, a inatividade normativa injustificada da

Administração, por vários fundamentos, carrega consigo a marca da ilicitude. Sendo assim,

se causadora de dano, o prejudicado poderá propor demanda reparatória contra o Estado.

São, pois, pressupostos de tal ação a inatividade ilícita, o dano e o nexo causal. Não deve o

prejudicado se preocupar, portanto, com a comprovação de culpa pessoal ou do serviço.

Num segundo momento, isto é, após o pagamento de eventual indenização, caberá ao

Estado exercer seu dever de regresso contra a autoridade pública responsável pela inércia,

mas neste caso apenas se o poder público comprovar que a inatividade ilícita decorreu de

culpa ou dolo de seu agente, pois, não custa lembrar, a responsabilidade do agente público,

481

nos termos do art. 37, § 6º da Constituição é sempre de natureza subjetiva, isto é, fundada

na comprovação de culpa pessoal do agente.

Assim, comprovada a contrariedade da inércia normativa da Administração com o

ordenamento jurídico, estará satisfeito o primeiro dos três elementos da responsabilidade

civil extracontratual do Estado: a ilicitude. Além desta, ao administrado caberá ainda fazer

prova do dano indenizável e da necessária relação de causalidade. Em casos como tais,

estarão reunidos os pressupostos da responsabilidade estatal por inatividade normativa da

Administração.

No que concerne ao nexo causal, nas hipóteses em que dano decorrer de

inatividade normativa da Administração, incumbirá ao prejudicado, em eventual demanda

reparatória, comprovar que se o regulamento imposto pela lei habilitante tivesse sido

produzido não haveria, consequentemente, o dano agora reclamado. Em outras palavras,

cabe ao particular comprovar que o prejuízo experimentado somente ocorreu em

decorrência da inércia ilícita da Administração. Assim, a violação do dever de expedir um

regulamento administrativo não pode ser compreendida como causa adequada do dano se

este também se produzisse ainda que o ato normativo tivesse sido editado pela

Administração. Resumindo, em caso de inércia normativa da Administração deve-se

abstrair tal inércia a fim de aferir se o dano, mesmo assim, teria ocorrido. Sendo negativa a

resposta, haverá liame causal entre a inatividade ilícita e o dano, sendo este, pois,

suscetível de reparação por via judicial.

Por fim, examinou-se também nesta investigação que, uma vez proposta demanda

ressarcitória em desfavor do Estado por danos provocados pela não expedição de

regulamento administrativo, será possível a exclusão da responsabilidade estatal mediante

a comprovação, de sua parte, de alguma causa de justificação ou ainda de excludente de

responsabilidade previstas no direito brasileiro.

Nesse aspecto, relembre-se que a Carta brasileira de 1988 adotou como

fundamento para a responsabilização estatal a teoria do risco administrativo.

Conseguintemente, presentes certas circunstâncias, será possível ao Estado ver excluída ou

atenuada sua responsabilidade pela ocorrência do fato lesivo. Assim, caso a não expedição

de regulamento administrativo seja justificada pela ocorrência de evento de força maior ou

caso fortuito, culpa da vítima e ato de terceiro, já retratados em detalhes nesta investigação,

não haverá obrigação estatal de indenizar, haja vista o rompimento do nexo causal.

482

Além das excludentes de responsabilidade utilizadas normalmente nas hipóteses

de danos causados pela ação estatal, a reparação de danos em virtude da ausência de

regulamento administrativo possui um pressuposto inarredável, que é a ilicitude da

conduta. Por isso, havendo causa idônea a descaracterizar a antijuridicidade da inatividade

normativa, não há que se falar em reparação de danos pela não expedição de regulamento

administrativo. Como decorrência natural da obrigatoriedade de reparação provir apenas de

omissão contrária ao direito, poderá haver, em tese, eventual exclusão de ilicitude da

inatividade estatal, nas hipóteses em que houver comprovação de que a inércia da

Administração encontra abrigo no próprio direito. E é assim porque a omissão lícita, ao

contrário da ação, não tem o condão de ensejar a reparação contra o Estado.2005

A partir dos argumentos expostos no corpo desta investigação, torna-se possível

apresentar a seguinte síntese conclusiva: em caso de eventual demanda reparatória

proposta por particular em desfavor do Estado, que tenha por fundamento a inatividade

normativa injustificada da Administração, vale dizer, a falta de expedição de regulamento

administrativo, deverão restar comprovados os seguintes pressupostos: a) a lesão a um

direito subjetivo ou outro interesse tutelado pela ordem jurídica; b) a relação de

causalidade entre a inércia formal da Administração e o dano indenizável experimentado

pelo particular. Por outro lado, caberá ao Estado, para isentar-se da responsabilidade,

comprovar eventuais causas de justificação ou excludentes de responsabilidade, de modo

evidenciar a impossibilidade material ou jurídica de expedição tempestiva do ato

normativo requerido pela ordem jurídica.

2005 Segundo prescreve o art. 188 do Código Civil brasileiro, são causas de justificação ou excludentes de ilicitude da conduta a legítima defesa, o estado de necessidade e o exercício regular de direito.

483

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