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terrorismo y derecho penal 521

Resumo. muito embora o direito brasileiro contenha inúmeras disposições normativas que fixam um padrão punitivo e persecutório mais severo para a cri-minalidade terrorista, o sistema não contém um tipo penal que se preste à crimi-nalização dos atos terroristas. nesse ponto, a referência feita pelo art. 20 da lei de segurança nacional, a “atos de terrorismo”, mais do que insuficiente, não sobrevive ao filtro da legalidade penal. Há, portanto, uma fissura no sistema. por sua vez, os projetos de lei em trâmite no congresso nacional a respeito da matéria também estão contaminados por diversos vícios.

Palavras chave: terrorismo e lei de segurança nacional, crimes hediondos.

Resumen. pese a que el derecho brasileño contiene múltiples disposiciones normativas que fijan un patrón de punición y persecución más severo para la cri-minalidad terrorista, el sistema no contiene un tipo penal que criminalice los actos terroristas. en este punto, la referencia establecida por el artículo 20 de la ley de seguridad nacional a los “actos de terrorismo”, además de insuficiente, no supera el filtro de legalidad penal; por lo tanto, hay una rotura en el sistema. a su vez, los pro-yectos de leyes que se encuentran en tramitación en el congreso nacional sobre dicha materia también están contaminados por diversos vicios.

Palabras-clave: terrorismo y ley de seguridad nacional, crímenes atroces.

AbstRAct. although brazilian law includes many provisions that impose harsh-er prosecution and punishment for terrorist crimes, the system does not contain a specific offense definition for terrorist acts. the reference in article 20 of the national security law regarding “acts of terrorism” is insufficient and does not meet the stan-dard of legality. thus, the system is fractured. furthermore, the bills on the subject currently in the national congress also present several defects.

Key words: terrorism and national security law, heinous crimes.

terrorismo e o direito brasileiro um problema de legalidade penal

Marcos Zilli, Fabíola Girão Monteconrado, Maria Thereza Rocha de Assis Moura

(IBCCrim)

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR © 2015. Konrad Adenaur Stiftung e. V. Fundación Konrad Adenaur, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica

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terrorismo e o direito brasileiro

Grupo latinoamericano de estudios sobre derecho penal internacional

Zusammenfassung. obwohl das brasilianische recht zahlreiche gesetzliche bestimmungen enthält, die ein höheres strafmaß und eine härtere strafverfolgung für terroristische Verbrechen vorsehen, enthält es keinen straftatbestand, der terro-ristische Handlungen unter strafe stellt. der Verweis auf „terroristische Handlungen” in artikel 20 des gesetzes über die nationale sicherheit ist nicht nur unzureichend, sondern er hält auch dem Kriterium der strafrechtlichen legalität nicht stand; da-raus folgt ein systemischer bruch. auch die gesetzesvorhaben zu diesem thema, die zurzeit vom brasilianischen Kongress beraten werden, enthalten eine reihe von defiziten.

schlagwörter: terrorismus und gesetz über die nationale sicherheit, grausa-me Verbrechen.

1. Introdução

os sinais de uma espécie de “esquizofrenia jurídica” são latentes quando se lança o olhar para o tratamento dado pelo sistema brasileiro à criminalidade terrorista. são diversas as referências normativas – inclusive no texto constitucional – que delimitam um regime punitivo e persecutório sensivelmente mais severo a ser aplicável para aqueles crimes. no entanto, a excessiva preocupação com o padrão punitivo não se fez acompanhar de um cuidado, na mesma proporção e intensidade, para com a definição penal do terrorismo. há, assim, um vácuo legal que torna inócuas várias das previsões punitivas e processuais. por outro lado, o enfrentamento desta questão não representa uma prioridade da agenda política, até mesmo porque não registra o país um histórico de práticas terroristas que exijam uma resposta urgente do estado.

assumindo tais premissas, o trabalho se desenvolve em duas partes. a primeira tem por foco um exame da legislação atualmente em vigor. assim, a partir de um quadro geral sobre as disposições normativas que fixam um cenário punitivo e persecutório mais rigoroso para o terrorismo, passa-se à análise específica do artigo 20 lei de segurança nacional. afinal, é este o dispositivo que catalisa os embates doutrinários sobre a exis-tência de um tipo penal incriminador do terrorismo. para tanto, o exame se desdobrará em diferentes planos de análise, os quais vão desde o enfrentamento da constitucionali-dade daquela lei até a possibilidade de complementação do direito interno pela norma-tiva internacional.

Uma vez superado o exame da legislação atualmente em vigor, a análise ficará restri-ta ao estudo crítico das propostas legislativas que se desenham no congresso nacional.



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marcos zilli, fabíola monteconrado, maria thereza moura | brasil

aqui a variedade de projetos e as limitações impostas ao trabalho demandarão um corte metodológico. a opção recaiu sobre o projeto de novo código penal que, além de in-cluir uma proposta de tipificação do terrorismo, também acena para a criminalização de outras condutas correlatas.

2. Por um regime punitivo e persecutório mais severo para a criminalidade terrorista

a maior severidade no padrão punitivo e persecutório para a criminalidade terro-rista está cristalizada nos mais diferentes planos normativos. no texto constitucional, por exemplo, o repúdio ao terrorismo é princípio orientativo das relações internacionais protagonizadas pelo estado brasileiro (art. 4º, viii). a afirmação assim posta fixa padrões exegéticos a serem observados no âmbito da cooperação penal internacional, indican-do uma maior disposição cooperatória para tal tipo de criminalidade. exemplos deste compromisso ético-jurídico são dados, não só pelos diversos documentos firmados pelo Brasil na arena internacional,1 mas também pela jurisprudência oriunda do supremo

1 destaca-se aqui a convenção interamericana contra o terrorismo, assinada em barbados em 03.06.2002 e ratificada pelo brasil em 25.10.2005. foi promulgada no brasil pelo decreto 5.639 de 26.12.2005. como se sabe, a convenção fez referência, em seu art. 2º, a uma série de instrumentos internacionais que serviriam de base para a definição de “delito”, em uma tentativa de se buscar referências menos fluidas ao conceito de terrorismo no plano internacional. todos os instrumentos ali referidos foram ratificados pelo brasil, a saber: a) convenção internacional para supressão de atentados terroristas a bomba. aprovada por meio do decreto legislativo 116 de 12 de junho de 2002 e promulgada pelo decreto 4.394 de 26 de setembro de 2002; b) convenção para repressão do apoderamento ilícito de aeronaves. aprovada pelo decreto legislativo 71 e promulgada pelo decreto 70.201, de 24.02.1972); c) convenção para repressão de atos ilícitos contra a segurança da aviação civil. aprovada pelo decreto legislativo 33 e promulgada pelo decreto 72.383 de 20.06.1973; d) convenção para a prevenção e punição dos crimes contra pes-soas que gozam de proteção internacional, inclusive agentes diplomáticos. aprovada pelo decreto legislativo 25, de 31.03.1991, com reserva ao art. 13, § 2º e promulgada pelo decreto 3.167 de 14.09.1999. a reserva se refere à fixação do mecanismo da arbitragem internacional para a solução do conflito entre os estados partes sobre a interpreta-ção dos dispositivos da própria convenção; e) convenção internacional contra a tomada de reféns. aprovada pelo decreto legislativo 2 de 26.01.2000 e promulgada pelo decreto 3.517 de 20.06.2000; f ) convenção sobre a proteção física dos materiais nucleares. aprovada pelo decreto legislativo 50, de 27.11.1984, e promulgada pelo decreto 95 de 16.04.1991; g) protocolo para a repressão de atos ilícitos e violência nos aeroportos que prestam serviços à aviação ci-vil internacional. aprovado pelo decreto legislativo 01 de 22.01.1997 e promulgada pelo decreto 2.611 de 2.06.1998; h) convenção internacional para a supressão de atos ilegais contra a segurança da navegação marítima e o protocolo para supressão de atos ilícitos contra a segurança das plataformas fixas situadas na plataforma continental. ambos foram aprovados pelo decreto legislativo 921 de 15.09.2005 e promulgados pelo decreto 6.136 de 26.06.2007; i) convenção internacional para supressão do financiamento do terrorismo. aprovada pelo decreto legislativo 769 de 30.06.2005 e promulgada pelo decreto 5.640 de 26.12.2005.



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Tribunal Federal (stf ), que afastou, para efeitos de extradição, a possibilidade de alinha-mento do terrorismo com a criminalidade política.2

ainda no terreno constitucional, mas agora no contexto dos direitos e garantias fundamentais, há duas importantes previsões. a primeira – art. 5º, xliii –, além de conter um mandamento de criminalização, estabelece os padrões gerais de um regime punitivo nitidamente mais severo a ser aplicado aos crimes hediondos,3 ao racismo, à tortura e ao terrorismo.4 Todos estes são insuscetíveis de fiança, de graça ou mesmo de

2 conforme extradição 855, julgada em 26 de agosto de 2004, requerida pelo governo do chile, tendo como ex-traditando maurício fernando norambuena. destaca-se a seguinte ementa: “extradição - atos delituosos de natureza terrorista - descaracterização do terrorismo como prática de criminalidade política (...). repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo brasil, quer em face de sua própria constituição, quer perante a comuni-dade internacional. os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente constituição da república não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a lei fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o estado brasileiro em suas relações internacionais (Cf, art. 4º, vIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que expõe, sob tal perspectiva, o tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível de clemência soberana do estado, reduzindo-o, ainda, à dimensão ordi-nária dos crimes meramente comuns (Cf, art. 5º, xlIII). o terrorismo, que traduz expressão de uma macro delinquência capaz de afetar a segurança, a integridade e a paz dos cidadãos e das sociedades organizadas, constitui fenômeno criminoso da mais alta gravidade, a que a comunidade internacional não pode permanecer indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as próprias bases em que se apoia o estado democrático de direito, além de representar ameaça inaceitável às instituições políticas e às liberdades públicas, o que autoriza a excluí-lo da benignidade de tratamento que a constituição do brasil (art. 5º, lII) reservou aos atos configuradores de criminalidade política. a extradição – enquanto meio legítimo de cooperação internacional na repressão às práticas de criminalidade comum – representa instrumento de significativa importância no combate eficaz ao terrorismo, que constitui ‘uma grave ameaça para os valores democráticos e para a paz e a segurança internacionais (...)’ (convenção interamericana contra o terrorismo, art. 11) (...)”. ‹http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1› (03.08.2014). 3 a noção de “crime hediondo” envolve um conjunto de crimes que são aproximados em razão da maior gravidade de suas condutas e, portanto, da maior repulsa social que estas provocam. são, ou deveriam ser, condutas pautadas por formas repugnantes de execução ou mesmo pela importância do bem jurídico tutelado. a definição ou a indica-ção de seus critérios não foi dada pelo constituinte, que deixou tal tarefa para o legislador ordinário. 4 para além da chamada criminalidade hedionda, cujo preenchimento do rótulo foi deixado ao alvedrio do legis-lador infraconstitucional, o constituinte fez referência ao terrorismo, ao tráfico ilícito de entorpecentes e à tortura. não obstante, é curioso que o legislador constituinte tenha optado por inserir no mesmo dispositivo crimes que atentam contra bens jurídicos muito distintos. com efeito, a inclusão no mesmo dispositivo deve ser lida como uma equiparação do grau de desvalor que o constituinte assume para tais figuras delituosas. ao comentar este caminho adotado pelo constituinte, mariângela magalhães gomes observa: “de maneira geral, pode-se dizer que a antecipa-ção desta valoração político-criminal para a esfera constitucional se funda na experiência histórica do nosso estado, o que inclui, também, projetos e objetivos aos quais este se propôs no momento em que foi criada a carta política. É que a tutela penal de alguns específicos bens reflete a sua nova ou a acrescida importância, assim como a previsão de que, no futuro, podem vir a ser objeto de agressões sempre mais graves e frequentes”. (gomes: As limitações, 359). de qualquer modo, para além de um mandamento de criminalização, o constituinte indica o padrão punitivo que considera adequado e proporcional. mais do que isto, indica ele, igualmente, um limite repressivo que não admite transposições. de qualquer modo, para todos os efeitos, o tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo não



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anistia. Já a segunda previsão – art. 5º, xliv –, muito embora não faça referência expres-sa ao terrorismo, faz alusão a condutas que podem estar a ele associadas. É sob essa pers-pectiva que a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático também é considerada um crime inafiançável e imprescritível.5

se de um lado as previsões abrem as portas para uma matriz punitiva nacional mais severa para a criminalidade terrorista, por outro fixam parâmetros instransponíveis à ação repressiva estatal, que encontra naquela previsão os seus limites. ou seja, a regula-mentação por lei ordinária guarda, nas restrições aos direitos e garantias fundamentais assumidas pelo legislador constituinte, uma barreira intransponível. no entanto, por mais que a relação valorativo-hierárquica soe óbvia, não foi ela observada quando da regulamentação do art. 5º, xliii da cf levada a efeito pela lei dos crimes hediondos (lei 8.072/1990).

com efeito, em sua redação original a lei 8.072/1990 avançou sobre o núcleo rígi-do dos direitos e das garantias fundamentais que não tinham sido tocados pelo legislador constituinte. assim, além da proibição da fiança, o legislador ordinário vedou a conces-são de liberdade provisória6 e de indulto, impondo, ainda, a execução integral da pena privativa de liberdade em regime fechado. não demorou muito para que algumas vozes doutrinárias apregoassem a inconstitucionalidade de tais dispositivos.7 a jurisprudência,

são qualificados de hediondos, ainda que estejam sujeitos ao mesmo regime punitivo que estes. daí a consagração da ideia de “crimes equiparados aos crimes hediondos”. não são, a rigor, crimes hediondos, mas são a ele equiparados. na prática, contudo, a questão não assume distinções. 5 para mariângela magalhães gomes, esta previsão, ao lado daquela relativa ao terrorismo e à tortura, procura prevenir o retorno aos períodos de exceção como os vividos durante o regime militar. gomes, As limitações, 359).6 É importante destacar que o instituto da fiança e da liberdade provisória, para a legislação brasileira, não se confundem, muito embora guardem nítida relação. a relativa independência entre a fiança e a liberdade provisória, que tinha sido consagrada quando da promulgação do código de processo penal na década de quarenta do século passado foi, com o passar dos anos e por força de várias alterações legislativas, perdendo espaço e coerência. as diversas críticas feitas ao modelo adotado pela legislação brasileira no tratamento da liberdade provisória produziram profundas alterações no sistema as quais foram cristalizadas pela lei 12.403/2011. esta lei rompeu com a dualidade prisão/liberdade ao introduzir, no sistema brasileiro, diversas outras medidas cautelares pessoais diferentes da prisão. assim, a liberdade provisória volta a representar o contraponto da prisão cautelar, podendo vir acompanhada da fiança ou de outra medida cautelar pessoal. fica evidente, agora – o que já era evidente na redação original do código de processo penal – que a inafiançabilidade não constitui impedimento à liberdade provisória, já que esta poderá ser concedida independentemente da fiança. de uma forma bastante simplificada seria possível dizer que a liberdade provisória constitui o gênero nela estando contida a fiança.7 os argumentos foram diversos. de um lado, o avanço do legislador infraconstitucional sobre os limites à repres-são fixados pelo constituinte. de outro, pelo entendimento de que a proscrição da liberdade provisória equivaleria à imposição de uma prisão cautelar compulsória o que, portanto, feriria o princípio da presunção de inocência. entre tantos, ver: franco – lira – felix, Crimes hediondos e leal, Crimes hediondos.



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contudo, foi recalcitrante, vindo a proclamar a inconstitucionalidade dos dispositivos apenas recentemente.8 Foi em meio a este movimento que a lei foi alterada em uma tentativa de resgatar o seu alinhamento ao padrão constitucional.9 agora, por força da nova redação, os crimes hediondos, a tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto,10 e de concessão de fiança,11 restando supe-rada, dessa forma, a antiga proibição da concessão da liberdade provisória. Quanto ao cumprimento da pena privativa de liberdade, muito embora a nova redação imponha o cumprimento inicial em regime fechado, a progressão não mais é vedada, desde que cumpridos dois quintos da pena – no caso de condenado primário –, ou três quintos – no caso de condenado reincidente.12

em 1989, antes da promulgação da lei dos crimes hediondos, introduziu-se no Brasil, por força da lei 7.960, uma nova modalidade de prisão cautelar, denominada prisão temporária.13 Trata-se de custódia com prazo de duração determinado14 e cujo cabimento fica estrito à fase das investigações processuais. nesse ponto, a lei dos cri-mes hediondos ampliou o prazo de duração da prisão temporária para os crimes por ela tratados,15 passando a ser de trinta dias, prorrogáveis por igual período, uma vez demonstrada a urgência e a indispensabilidade da medida.16

8 Veja-se, a propósito, o julgamento do Habeas corpus (HC) 82.959-7/sp, julgado pelo stf, em que se declarou a inconstitucionalidade da imposição do cumprimento do regime prisional integralmente fechado. 9 conforme lei 11.464/2007. 10 conforme a nova redação dada ao art. 2º, I da lei 8.072/1990. 11 conforme nova redação dada ao art. 2º, II da lei 8.072/1990.12 conforme redação dada ao art. 2º, § 1º e 2º da lei 8.072/1990. no mais, a concessão de livramento condicional, que já tinha sido admitida na redação original, foi mantida. assim, o benefício é possível desde que o condenado, não rein-cidente, tenha cumprido dois terços da pena. a bem da verdade, a lei 8.072/1990 alterou parte do art. 83 do código penal, que trata do livramento condicional, para nele inserir o inciso v que, dessa forma, fixou um prazo diferenciado para a concessão do livramento condicional no caso de condenação por crime hediondo ou crimes equiparados. 13 a questão foi tratada pela lei 7.960/89. em realidade, a lei 7.960/89 foi produto da conversão da medida provisória 111 em lei. foi justamente o vício de iniciativa – a medida provisória é ato de iniciativa do executivo e não do legislativo –, um dos vários argumentos utilizados para o questionamento da constitucionalidade da previsão da prisão temporária em nosso sistema. invocou-se, assim, a violação do princípio da legalidade. a matéria penal, dentre a qual se insere a restrição da liberdade está sujeita à estrita obediência do princípio da legalidade. nesse sentido, a ordem dos advogados do brasil acabou ajuizando ação direta de inconstitucionalidade (aDIn 162-1/Df) que somente foi julgada em 1993. naquela oportunidade, o stf acabou não conhecendo da ação por entender que a conversão da medida provisória em lei teria levado à perda do objeto da demanda. 14 até cinco dias que podem ser prorrogáveis por até mais cinco dias. 15 incluindo aqueles equiparados, como é o caso do terrorismo. 16 na redação original a questão tinha sido tratada pelo art. 2º, § 3º. com as alterações dadas pela lei 11.464/2007, a matéria foi regulada, da mesma forma, pelo art. 2º, § 4º.



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outro ponto importante envolve a tipificação penal da lavagem de capitais concre-tizada pela lei 9.613/1998. pelo modelo inicialmente adotado, a existência do crime ficaria dependente da prática de algum crime antecedente, dentre aqueles taxativamen-te indicados pelo legislador.17 dentre os crimes antecedentes fez-se referência expres-sa ao terrorismo.18 ocorre que o modelo de numerus clausus foi abandonado pela lei 12.683/2012. assim, pelo sistema atual, a ocultação ou a dissimulação de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer infração estão subsumidas ao tipo penal dado pelo art. 1º, caput da lei de lavagem de capitais, sujeitando-se os agentes à pena variável de 3 (três) a 10 (dez) anos, além da multa.19

por fim, porém não menos importante, há que se fazer referência à lei 12.850/2013, que definiu, para fins penais, a chamada organização criminosa, dispondo, ainda sobre a investigação, sobre os meios de obtenção de prova20 e sobre o procedimento crimi-nal a ser observado quando a persecução penal envolver tal prática. Trata-se de uma nova regulamentação sobre o tema, já que a antiga lei 9.034/1995 muita polêmica cau-sou justamente porque não continha uma definição legal para a chamada organização

17 os quais eram: tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins, terrorismo, contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; extorsão mediante sequestro, contra a administração pública, contra o sistema financeiro nacional, praticado por organização criminosa. a lei 10.467/2002 veio a incluir, ainda, o crime praticado por particular contra a administração pública estrangeira. 18 em sua redação original no art. 1º, II. em 2003, a lei de lavagem de capitais foi alterada pela lei 10.701 que deu uma nova redação ao inciso II para incluir, ao lado do terrorismo, o seu financiamento. 19 pela nova lei, há crime de lavagem sempre que alguém ocultar, dissimular a natureza, a origem, localização, a disposição e a movimentação da propriedade de bens, direitos ou valores, provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (art. 1º, caput). Há inúmeras outras disposições que podem ser lembradas. a competência para o pro-cessamento da ação penal, por exemplo, é do juízo comum e da Justiça federal quando os crimes forem praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da união, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 2º, III, a), ou mesmo quando o crime antecedente for de competência da Justiça federal (art. 2º, III, b). com relação à cooperação internacional, prevê-se a possibilidade de decretação de medidas assecuratórias sobre os bens, direitos ou valores, desde que solicitada por autoridade estrangeira, fundado o pleito em tratado ou convenção internacional (art. 8º, caput). na ausência de tratado, o legisla-dor, desde logo, abre espaço para a medida assecuratória, desde que prometida a reciprocidade pelo país solicitante (art. 8º, § 1º).20 a lei estabelece dispositivos específicos relativos à investigação e à obtenção dos meios de prova, os quais su-põe um nível maior de restrição dos direitos fundamentais à privacidade e à intimidade. dentre estes, destacam-se: a colaboração premiada, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, a ação controlada, a infiltração de policiais e a cooperação entre os diversos órgãos ou instituições nas diferentes esferas de governo. É importante lembrar que o sistema processual brasileiro já previa outros meios de obtenção de prova, os quais foram repetidos na lei 12.850/2013. É o caso da interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas, do acesso ao registro de ligações telefônicas e telemáticas, dos dados cadastrais constantes de dados de bancos públicos ou pri-vados e a informações eleitorais e comerciais e da quebra de sigilo financeiro, bancário e fiscal.



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criminosa.21 para a nova lei, a organização criminosa supõe a associação de pelo menos quatro pessoas que, de maneira ordenada e estruturada, procura obter vantagens de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas comina-das sejam superiores a quatro anos.22

sem embargo, o aspecto mais importante, para os fins do presente estudo, é que a aplicação da lei 12.850/2013 foi estendida às “organizações terroristas internacionais”, reconhecidas “segundo as normas de direito internacional”, desde que os atos de suporte ao terrorismo, ou mesmo de preparação ou “de execução de atos terroristas”, ocorram, ou possam ocorrer, no Brasil.23 se de um lado a referência às organizações terroristas internacionais concretiza o princípio constitucional de repúdio do estado brasileiro ao terrorismo na condução de suas relações internacionais,24 por outro, faz ela concessões

21 a falta de uma definição legal precisa sobre organização criminosa provocou intensos debates na doutrina e também na jurisprudência acerca da possibilidade de complementação de tal conceito por fontes internacionais, mais especificamente, pela convenção das nações unidas contra o crime organizado internacional, mais conhecida por convenção de palermo. o superior tribunal de Justiça (stJ), em várias decisões, considerou que a convenção tinha sido “internalizada” no direito em face do decreto n. 5.015 de 12 de março de 2004, que promulgou o decreto legislativo 231, de 29 de maio de 2003. a partir de tais premissas, o stJ, tomou o conceito de organização criminosa dado por aquele documento internacional para fixar o campo de incidência da lei 9.034/1995. dentre os julga-dos, citam-se: apn 460-ro; HC 77771-sp; HC 63716-sp e HC 138058/rJ. o próprio conselho nacional de Justiça (CnJ) emitiu a recomendação 6/2006, orientando os diferentes tribunais do país, quando da implementação de Varas especializadas em crimes praticados por organizações criminosas, que adotassem o conceito de organização crimi-nosa dado pela convenção de palermo. a problemática assumiu proporções ainda maiores com a edição da lei de lavagem de capitais (lei n. 9.613/98) que, dentre os crimes antecedentes, passíveis de terem os proventos sujeitos à ocultação ou à dissimulação da origem, fez referência à organização criminosa. no campo doutrinário, sempre houve muita resistência à incorporação da fonte internacional para a complementação interna do conceito de organização criminosa (entre todos, ver: estellita, Criminalidade de empresa...). no supremo tribunal federal (stf), recente decisão reconheceu a impossibilidade de complementação, pela convenção de palermo, do conceito jurídico penal de or-ganização criminosa. com efeito, pelo HC 96.007/sp, foi determinado o trancamento de ação penal que tinha sido proposta por crime de lavagem de capitais em que o crime antecedente apontado foi a organização criminosa. o ministro marco aurélio entendeu que somente a lei penal sujeita ao processo legislativo interno seria apta a produzir todos os efeitos penais e que, portanto, a convenção de palermo não poderia substituir atividade exclusiva do legis-lador nacional. 22 conforme art. 1º, § 1º. a referência ao parâmetro dos quatro anos pode ser explicada à luz do princípio da pro-porcionalidade. É que pelo sistema brasileiro, uma condenação à pena privativa de liberdade de até quatro anos, admite – desde que preenchidos outros requisitos – a substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos. reconhece-se, portanto, uma menor lesividade de tais condutas as quais se mostram compatíveis, com um regime punitivo menos severo. assim, o legislador procurou deixar à margem da lei 12.850/2013, que prevê maiores restri-ções aos direitos e garantias individuais na investigação das organizações criminosas, os eventuais vínculos associati-vos para a prática de crimes de menor gravidade. 23 conforme art. 1º, § 2º, II.24 tome-se, uma vez mais, o art. 4º, vIII da Cf.



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a uma maior volatilidade da normativa internacional. É que a referência genérica às normas de direito internacional acaba por conduzir a um espaço relativamente amplo de fontes do direito, entre as quais se insere o costume internacional.25

Quanto ao financiamento do terrorismo, a questão somente é tratada de forma transversa pela legislação brasileira, ou seja, pela criminalização da organização crimino-sa. isso porque a lei 12.850/2013 (art. 2º, caput) pune a conduta daquele que promove, constitui, financia ou integra, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização cri-minosa.26 como se verá, a falta de um tipo penal próprio para o terrorismo na legislação nacional esvazia a aplicação do dispositivo. no entanto, caso se admitam como suficien-tes as referências feitas às “organizações terroristas internacionais”, poder-se-ia chegar ao paradoxo da punição do financiamento de uma organização criminosa estruturada para a prática de terrorismo, mas não daquela de caráter nacional.

de qualquer modo, todos os aspectos relacionados com o padrão punitivo e perse-cutório mais rigoroso que orbita em torno da criminalidade terrorista esbarram em um problema que é antecedente. há na legislação brasileira um tipo penal para o terroris-mo? não se trata de pergunta irrelevante. afinal, para considerável parcela da doutrina o sistema brasileiro não contém uma formulação penal típica para tal criminalidade, de modo que a energia despendida nos últimos anos para a delimitação de um padrão punitivo mais rigoroso teria sido inócua.27

25 até mesmo porque sabidamente inexistente, até o momento, um conceito convencional da criminalidade terrorista. 26 com pena de 3 (três) a 8 (oito) anos de reclusão e multa, sem prejuízo das penas pelos crimes praticados. os pará-grafos do mesmo artigo preveem, ainda, formas equiparadas e causas de aumento. assim, nas mesmas penas incorre quem impede ou de qualquer forma embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa (art. 2º, § 1º). Já a pena é aumentada até a metade, quando, na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo (art. 2º, § 2º) e será aumentada de 1/6 a 2/3, se houver participação de criança ou adolescente (art. 2º, § 4º, I), se houver concurso de funcionário público (art. 2º, § 4º, II), se o produto ou provento da infração destinar-se, total ou parcialmente, ao exterior (art. 2º, § 4º, III), se a organização mantiver contato com outras organizações crimi-nosas no exterior (art. 2º, § 4º, Iv) e, por fim, se houver evidências da transnacionalidade da infração (art. 2º, § 4º, v). 27 nesse sentido, bastante eloquente a lição de franco, lira e felix: “a falta de um tipo penal que atenda à denomi-nação especial de ‘terrorismo’ e que, em vez de uma pura ‘cláusula geral’, exponha os elementos definidores que se abrigam nesse conceito, torna inócua, sob o enfoque de tal crime, a regra do art. 2º, da lei 8.072/90” (franco – lira – felix, Crimes, 185). no mesmo sentido, é a opinião de gilberto pereira de oliveira (oliveira, rdjtjdft, 35-66). Ver ainda: damásio de Jesus, Crime hediondo, 17; monteiro, Crimes Hediondos; Woloszyn, Folha de São Paulo; prado – carvalho, Revista dos Tribunais, 421-447; Haddad, ajufe, 63-98.



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3. a criminalização do terrorismo e o direito brasileiro

3.1. considerações iniciais

não há na legislação brasileira um tipo penal com o nomen iuris de terrorismo. É certo, contudo, que a ausência, por si só, de uma denominação não é pretexto para conclusões prematuras.28 afinal, há diversos outros casos em que a falta de uma deno-minação não fixa dúvidas quanto ao crime tratado. o exemplo mais eloquente é dado pelo tráfico ilícito de entorpecentes que, note-se, assim como o terrorismo, também é equiparado aos delitos hediondos.29

mas é evidente que a existência de uma denominação minimizaria as dúvidas, já que seria um claro indicativo para operador do direito. no entanto, é possível que a omissão tenha sido produto de uma estratégia consciente de um legislador receoso do confronto com os discursos políticos. É que no caso do terrorismo as discussões são invariavelmente inflamadas por argumentos ideologizados diante dos temores de que a tipificação penal leve à criminalização do direito legítimo à resistência ou, em casos mais extremos, que conduza ao cerceamento do exercício pleno do direito da liberdade de expressão. em certa medida os receios não são exagerados, já que a história do fenômeno terrorista se relaciona, em grande parte, com os movimentos de reação e de libertação exercidos por povos e grupos oprimidos.30

no caso brasileiro esta resistência, por assim dizer, ao uso da expressão “terrorismo” foi rompida pela atual ordem constitucional que, como se sabe, muito longe está de qualquer padrão autoritário. ao contrário, é reconhecidamente libertária e consagradora dos direitos e das garantias fundamentais. ocorre que este espírito liberal não impediu a fixação de mandamentos de criminalização. com efeito, a referência feita ao terroris-mo, a sua equiparação aos crimes hediondos e a indicação de um regime punitivo mais severo são indicativos daquela mensagem. apenas na aparência os valores – liberdade e repressão – estariam em confronto. na verdade, o que se espera é um equacionamento equilibrado dos potenciais conflitos por parte do legislador ordinário.

28 fernandes, Terrorismo, 407. aliás, scarance fernandes lembra que a eventual retirada da referência ao título “ho-micídio” no artigo 121 do Cp, não poderia levar à conclusão de que o legislador penal não teria tipificado o crime de homicídio, até mesmo porque restaria tipificada a conduta “matar alguém”. 29 tipificado pelo art. 33, caput da lei 11.343/2006. 30 para um estudo mais detido sobre a história do terrorismo, ver: larens, Le terrorisme, 66.



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outra referência feita ao terrorismo é encontrada pela lei 10.774/2003. não tem ela, contudo, aplicabilidade no âmbito penal. isso porque tratou da responsabilidade civil da União no caso de atentados terroristas e atos de guerra contra aeronaves operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo. de qualquer modo, a lei peca na definição dos “atos terroristas”, optando por um modelo demasiadamente evasivo. nesses termos se mostra imprestável para servir de base para o marco da legalidade penal que, como se sabe, deve guardar um núcleo claro de sua abrangência.31

É em meio a esse contexto de poucas referências ao terrorismo e de ausência absoluta de um tipo penal antecedido por tal titulação, que a atenção da doutrina tem se voltado para a análise do art. 20 da lei 7.170/1983, mais conhecida como lei de segurança nacional. isso se explica pela inclusão, naquele dispositivo, da expressão “atos de terro-rismo”. É o que revela a redação do tipo penal:

art. 20. devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incen-diar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconfor-mismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. (grifo nosso)

pena: reclusão, de 3 a 10 anos.parágrafo único. se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se

resulta morte, aumenta-se até o triplo.

há, é certo, autores que chamam a atenção para outros tipos penais previstos pela mesma lei como exemplos igualmente claros de punição de atos terroristas.32 e, real-mente, outras condutas puníveis poderiam ser citadas. Tome-se como exemplo o art. 17, que tipifica a tentativa de mudança, com emprego de violência ou grave ameaça, da or-dem, do regime vigente ou do estado de direito.33 ou ainda o art.19, que tipifica o apo-deramento ou o exercício do controle de aeronave, embarcação ou veículo de transporte coletivo, com emprego de violência ou grave ameaça à tripulação ou a passageiros.34 de

31 conforme art. 1º, § 4º, os atos terroristas são “qualquer ato de uma ou mais pessoas, sendo ou não agentes de um poder soberano, com fins políticos ou terroristas”. 32 mirabete, por exemplo, chama a atenção para os crimes previstos pelos arts. 15, 17, 18, 19, 27, 28 e 29 da lei 7.170/1983 (mirabete, Revista dos Tribunais, p. 271). José sampaio, por sua vez, reconhece que vários tipos penais se aproximam dos tipos de terrorismo previstos em ordenamentos estrangeiros. e, nesse sentido, faz referência aos arts. 15, 16, 17, 18, 20 e 22 (sampaio, Constituição, 2003, p. 151-170). 33 com pena prevista de 2 a 6 anos de reclusão.34 com pena prevista de 2 a 10 anos de reclusão.



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qualquer modo, em face da ausência de consenso e considerando as múltiplas questões que emergem do próprio art. 20 da lei 7.170/1983, a análise desenvolvida por este tra-balho ficará circunscrita a este tipo penal.

3.2. a lógica da segurança nacional. Breve análise histórica

a referência à segurança nacional não é privilégio exclusivo da lei 7.170/1983.35 ao contrário, a expressão foi referida por algumas constituições36 e, também, por al-gumas leis infraconstitucionais.37 na verdade, o sentido e o alcance da expressão é que

35 um exame histórico comparativo acerca do tratamento jurídico dado ao terrorismo, às possíveis condutas crimi-nosas que pudessem se submeter a tal rótulo e, também, aos diferentes tratamentos que foram dados pelas diferen-tes leis a respeito da segurança nacional pode ser obtido em: guimarães, Tratamento. 36 a constituição imperial de 1824, por exemplo, não fez referência ao terrorismo ou mesmo à ideia de segurança nacional. Já a constituição republicana de 1891 fez alusão à “segurança da república”, prevendo a possibilidade de declaração de estado de sítio em razão de agressão estrangeira ou comoção interna (art. 80 das disposições gerais). a constituição de 1934 fez uso da expressão “segurança nacional” em seu título vI. porém, são encontrados ali vários dispositivos relacionados ao funcionamento das forças armadas e ao estado de guerra. a constituição de 1937, que ratificou a ditadura Vargas e consolidou o chamado “estado novo”, admitiu, no próprio contexto dos direitos e garan-tias fundamentais (art. 122, inciso 13), a pena de morte para diversas condutas, a saber: a) tentar submeter o território da nação ou parte dele à soberania do estado estrangeiro; b) tentar, com auxílio ou subsídio de estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, contra a unidade da nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua soberania; c) tentar, por meio de movimento armado, o desmembramento do território nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessário proceder a operações de guerra; d) tentar, com auxílio ou subsídio de estado estran-geiro ou organização de caráter internacional, a mudança da ordem política ou social estabelecida na constituição; e) tentar subverter, por meios violentos, a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do estado para estabele-cimento da ditadura de uma classe social; f ) homicídio cometido por motivo fútil ou com extremos de perversidade. a análise de tais condutas revela a preocupação própria do regime que se instalou naquele período com a possibi-lidade de instalação de um regime comunista, a que o legislador constituinte refere como “ditadura de classe social”. Veio daí o mandamento de criminalização de todos os atos violentos à “ordem política ou social”. em realidade, tais crimes já tinham sido tipificados, dois anos antes, pela lei 38/1935. a mesma constituição fixou no art. 122, inciso 17 a competência de um “tribunal especial” para o julgamento dos crimes que atentassem contra a existência, a segu-rança e a integridade do estado. a constituição de 1946, marcadamente democrática, em seu art. 207, fez alusão aos crimes contra a segurança da nação, ao dispor sobre a lei que decretasse o estado de sítio, no caso de guerra externa ou de comoção intestina grave com caráter de guerra civil. em realidade, dispôs que tais crimes ficassem sujeitos à jurisdição e à legislação militar, ainda quando cometidos por civis. Já a constituição de 1967, sob a égide do regime militar dispôs, em seção própria, porém em termos gerais, sobre a segurança nacional (seção v, arts. 86 a 89). 37 como mencionado, a constituição imperial não tratou do terrorismo ou da chamada segurança nacional. porém, o código criminal do império (1830), refletindo a cultura centralizadora e autoritária do poder político da época, inau-gurou a parte especial, dispondo justamente sobre os crimes contra a independência, a integridade e a dignidade da nação, inserindo-os no título I, dos crimes contra a existência política do império. o código penal republicano (1890) também não fez referência ao terrorismo. mas, seguindo a lógica do código anterior, também abriu a parte especial (livro II), tratando dos crimes contra a existência da república (título I). para maiores estudos a respeito de tais dispositivos, ver: faria: Annotações, Vol. II. ainda no contexto da ordem constitucional de 1890, foi promulgado o



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sofreram alterações ao sabor dos ventos autoritários e democráticos que permearam a história do Brasil. aliás, o sentido da expressão que acabou por alimentar a lei que atual-mente se encontra em vigor, embora consagrado pelo regime militar,38 foi construído ao longo dos anos cinquenta do século passado. refletiu uma visão da prevalência dos interesses coletivos sobre as garantias individuais, sempre que evidenciado o risco à cha-mada segurança nacional.

o decreto-lei 314 de 13.03.1967, por exemplo, ao definir os crimes contra a segu-rança nacional, a ordem política e social – substituindo, assim, a legislação que datava dos anos cinquenta –,39 trouxe definições razoavelmente elásticas para a segurança nacional,

decreto 4.269/1921 que tinha por objetivo regular a repressão ao movimento anarquista. das várias disposições, duas merecem uma atenção um pouco mais cuidadosa diante da previsão de atos que poderiam, em uma leitura mais atual, se assemelharem a algumas práticas terroristas. com efeito, o art. 4º, previa: “fazer explodir em edifícios públicos ou particulares, nas vias públicas ou logares franqueados ao público, bombas de dynamite ou de outros explosivos iguaes, ou semelhantes em seus efeitos aos da dynamite. pena: prisão cellular por um a quatro anos”. Já o art. 5º do mesmo decreto previa: “collocar, nos logares indicados no artigo anterior, bombas de dynamite ou de outros explo-sivos iguais ou semelhantes em seus efeitos aos da dynamite: prisão cellular por seis meses a dois anos”. em 1935, em pleno regime do estado novo, foi promulgada a lei 38 que definiu os crimes contra a ordem política e social. por ordem política, entendeu-se (art. 22, § 1º) aquela que resulta da independência, soberania e integridade territorial da união, bem como da organização e atividade dos poderes políticos estabelecidos. Já por ordem social, entendeu-se (art. 22, § 2º), aquela estabelecida pela constituição e pelas leis relativamente aos direitos e garantias individuais e sua proteção civil e penal, ao regime jurídico da propriedade, da família e do trabalho, à organização e funcionamento dos serviços públicos. dos diversos dispositivos penais, previstos pela lei 38, merece ser destacado o art. 17 que dispunha: “incitar ou preparar atentado contra pessoa ou bens, por motivos doutrinários, políticos ou religiosos. pena: de 1 a 3 annos de prisão cellular; § único. se o atentado se verificar, a pena será a do crime incitado ou preparado”. a lei 38/1935 foi revogada pela lei 1802/1953 que também dispôs sobre os crimes contra o estado e a ordem política e social. desta lei ao menos três artigos chamam a atenção. o primeiro deles, previsto pelo art. 2º, inciso Iv punia a tentativa de subversão, por meios violentos da ordem política ou social, com o objetivo de estabelecer a ditadura de classe social, de grupo ou de indivíduo, fixando a pena de reclusão de 5 a 12 anos aos “cabeças” e de 3 a 5 anos para os demais agentes. o art. 4º, inciso II da mesma lei fez uso da expressão “suscitar o terror” no seguinte contexto: “praticar (...) inciso II – devastação, saque, incêndio, depredação, desordem de modo a causar danos materiais ou a suscitar o terror, com o fim de atentar contra a segurança do estado. pena; reclusão de 3 a 8 anos aos cabeças e de 2 a 6 anos aos demais agentes”. e, por fim, o art. 15 tipificava a seguinte conduta: “incitar publicamente ou preparar atentado contra pessoa ou bens, por motivos políticos, sociais ou religiosos. pena: reclusão de 1 a 3 anos ou a pena cominada ao crime incitado ou preparado, se este se consumar”. 38 para alguns, o então general golbery do couto e silva, importante figura durante o regime militar, foi um dos ar-tífices da construção do conceito de segurança nacional que acabou norteando não só a ação dos militares durante as duas décadas em que exerceram o poder, como também, as próprias leis que foram promulgadas durante aquele período. para tanto, ver: pieranti – cardoso – silva, RAP, 29-48. segundo o próprio golbery, a preservação da segurança nacional implicava destruição das possíveis ameaças à rotina da sociedade, ao funcionamento do estado e à vida dos governantes. a segurança nacional estaria, dado seu caráter coletivo, acima de direitos individuais e comportamen-tos privados, passíveis de supressão quando necessários. nesse sentido, ver: silva, Planejamento, 22-23.39 Ver nota 35, supra.



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compreendendo, assim, as medidas “destinadas à preservação da segurança externa e in-terna, inclusive a prevenção e repressão da guerra psicológica adversa e da guerra re-volucionária ou subversiva”.40 a “segurança interna”, por sua vez, envolvia as “ameaças ou pressões antagônicas, de qualquer origem, forma ou natureza, que se manifestem ou produzam efeito no âmbito interno do país”.41 Já a chamada “guerra revolucionária” compreendia o “conflito interno, geralmente inspirado em uma ideologia ou auxiliado do exterior que visa à conquista subversiva do poder pelo controle progressivo da nação”.42

a toda evidência, estavam tais dispositivos permeados pela ideologia autoritária que se instaurou a partir do golpe civil/militar de 1964 e que tinha por claro objeti-vo sacramentar o regime político idealizado pelos militares, manifestado pelo combate à propagação do comunismo. dos tipos penais, dois merecem destaque. o primeiro (art. 10) previa o crime de sabotagem de instalações militares, navios ou aviões, bem como dos meios de comunicação e das vias de transporte.43 Já o segundo (art. 25), sem dúvida, constitui o antecedente histórico mais evidente do art. 20 da lei 7.170/1983, atualmente em vigor.44

Já sob a égide do ato institucional n. 5,45 a redação de tal artigo foi alterada por for-ça do decreto-lei 510/1969, o qual incluiu, entre os possíveis alvos das condutas ilícitas, os ataques a estabelecimentos de crédito ou financiamento.46 ainda no mesmo ano de

40 conforme redação do art. 3º, caput. 41 conforme redação do art. 3º, § 1º. 42 conforme redação do art. 3º, § 3º. 43 com pena de reclusão de 4 a 12 anos. 44 com a seguinte redação: “art. 25. praticar massacre, devastação, saque, roubo, sequestro, incêndio ou depreda-ção, atentado pessoal, ato de sabotagem ou terrorismo; impedir ou dificultar o funcionamento de serviços essenciais administrados pelo estado ou mediante concessão ou autorização: pena - reclusão, de 2 a 6 anos. parágrafo único. É punível a tentativa, inclusive os atos preparatórios, como delitos autônomos, sempre com redução da terça parte da pena”.45 os chamados atos institucionais foram instrumentos jurídicos amplamente utilizados pelo regime militar como forma de conferir legitimidade jurídica à chamada “revolução”. assim, o caráter “revolucionário” do movimento apre-goado pelos militares seria a expressão de um poder constituinte originário, tal como a vontade popular. como observa paulo bonavides: “a chamada revolução de 1964, do ponto de vista da legitimidade revolucionária do poder constituinte, se acha inteiramente contida no ato institucional de 9 de abril daquele ano, feito para vigorar até 31 de janeiro de 1966, quando um novo presidente deveria assumir. como poder constituinte originário, o movimento se consubstanciou naquele ato, emanado de uma vontade soberana, oriunda da situação de fato, que as normas insurretas produziram no país. bonavides, Curso, 165-166. 46 conforme lembra marcello guimarães, por certo, a alteração teve por objetivo coibir e reprimir os atentados à bomba aos bancos e que se proliferaram durante a chamada “resistência”. guimarães, Tratamento, 84.



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1969 foi editado o decreto-lei 898, o qual expressou o ponto máximo do enrijecimento do regime de exceção. ainda que em linhas gerais tenham sido mantidas as condutas penais típicas do então art. 25, as penas foram sensivelmente exasperadas, fixando-se, ainda, a pena de prisão perpétua, em grau mínimo, e pena de morte, em grau máximo, no caso do resultado morte.47

ainda no contexto áureo da repressão político militar, foi editado o decreto-lei 975. embora não se tenha feito por ele referência a atos terroristas ou expressões equiva-lentes, ali foram criminalizadas as condutas de contrabando e de transporte de terroristas e subversivos por meio de aeronaves (art. 1º, ii), fixando-se, inclusive, penas excessiva-mente altas e que variavam de 08 a 20 anos de reclusão.

Tais diplomas foram finalmente substituídos pela lei 6.620/1978, o antecedente mais próximo da atual lei de segurança nacional. o contexto político era ainda o de vigência do regime militar que ainda não tinha iniciado o processo de inflexão gradual.48 o seu art. 26 repetiu, praticamente, as mesmas condutas que tinham sido referidas pelo decreto 898/1969, acrescentando-se, contudo, a finalidade especial de agir do sujeito ativo, qual seja, o atentado à segurança nacional. as penas, por sua vez, passaram a ser de 2 a 12 anos e, no caso de lesão corporal grave ou morte, de 08 a 30 anos de reclusão.49

É evidente, portanto, que a atual redação do art. 20 da lei 7.170/1983 se ali-mentou do movimento de tipificação que se iniciou ainda durante o regime militar e, especialmente, durante o seu período mais repressivo. há, portanto, um objetivo muito claro que informou o legislador naquele contexto, qual seja: o de vincular a preservação da segurança nacional ao resguardo de uma ordem político-econômica e social proje-tada pelos próprios militares após o golpe. sem dúvida, esta vinculação traz uma carga

47 conforme se depreende de sua redação: “art. 28. devastar, saquear, assaltar, roubar, sequestrar, incendiar, depre-dar ou praticar atentado pessoal, ato de massacre, sabotagem ou terrorismo: pena: reclusão, de 12 a 30 anos. parágrafo único. se, da prática do ato, resultar morte: pena: prisão perpétua, em grau mínimo, e morte, em grau máximo”. 48 o processo de abertura e de redemocratização do país foi conduzido ao sabor do ritmo dos próprios mili-tares e qualificado como uma abertura “lenta, gradual e segura”. para tanto, ver: Zilli – moura – monteconrado, Relatório,171-199. 49 conforme ilustra a redação do dispositivo: “art. 26 - devastar, saquear, assaltar, roubar, sequestrar, incendiar, de-predar ou praticar atentado pessoal, sabotagem ou terrorismo, com finalidades atentatórias à segurança nacional. pena: reclusão, de 2 a 12 anos. parágrafo único - se, da prática do ato, resultar lesão corporal grave ou morte. pena: reclusão, de 8 a 30 anos”.



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ideológica à tipificação penal, a qual, por sua vez, traz especiais dificuldades para o distanciamento do intérprete. de fato, a associação entre a segurança nacional e os mo-vimentos reacionários se torna, de certo modo, intuitiva, permeando a análise de fatores outros que não os exclusivamente técnico-jurídicos.

o movimento histórico revela ainda a clara dificuldade do legislador em precisar e delimitar o sentido e o alcance da norma, especialmente no aspecto de vinculação ao terrorismo. as fórmulas adotadas não superaram as dificuldades advindas das referências genéricas e vazias, o que suscita graves problemas associados à legalidade penal. É, pois, nesse momento que algumas questões fundamentais se apresentam: a lei 7.170/1983 foi recepcionada pela nova ordem constitucional? o tipo penal previsto pelo art. 20 da lei 7.170/1983 incrimina o terrorismo?

3.3. Hamlet entre nós: a lei 7.170/1983 foi recepcionada pela nova ordem constitucional?

a relevância da questão se coloca por força, fundamentalmente, do julgamento da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental 130 (adpf),50 ocasião na qual o stf, por maioria, decidiu que a lei de imprensa (lei 5.250/1967) não tinha sido recepcionada pela constituição de 1988. Várias foram as razões daquela decisão. mas, foi o reconhecimento da motivação e do caráter autoritários da lei regulatória da imprensa, promulgada durante o regime militar, a principal razão. entendeu-se, assim, que o objetivo da lei era o de coibir a plena realização da liberdade de expressão e, com isto, sacralizar um projeto de poder com forte matiz político-ideológico. daí o reco-nhecimento da impossibilidade de uma interpretação “fatiada” dos dispositivos da lei de imprensa, afirmando-se, assim, a sua total incompatibilidade com a nova ordem constitucional.51

50 a arguição de descumprimento de preceito constitucional pode ser feita por meio de ação constitucional su-mária ou de forma incidental. prevista originalmente, no § único do art. 102, da Cf, convertido, posteriormente, em § primeiro, foi regulada pela lei 9.882 de 3.12.1999. o objetivo é o de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato de poder público. pode, ainda, ter uma função interpretativa de preceito constitucional fundamen-tal. nesse sentido, ver: barroso: O controle, 304-348 e nery Junior: Constituição, p. 1178-1193.51 o ponto mais ilustrativo de tal posicionamento pode ser extraído do seguinte trecho do voto do ministro carlos britto: “66. a atual lei de imprensa foi concebida e promulgada num prolongado período autoritário da nossa história de estado soberano, conhecido como ‘anos de chumbo’ ou ‘regime de exceção’ (período que vai de 31 de março de 1964 a princípios do ano 1985). regime de exceção escancarada ou vistosamente inconciliável com os arejados cô-



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a atual lei de segurança nacional também foi promulgada durante o regime mi-litar, porém quando este já se encontrava em seus momentos derradeiros. sem dúvida, há dispositivos cuja constitucionalidade é questionada. É o caso, entre outros, da regra que afirma a competência da Justiça militar para julgamento dos crimes ali previstos (art. 30),52 da tipificação e da qualificação dos crimes contra a honra do presidente da república como crime contra a segurança nacional (art. 26)53 e, também, da inserção da facilitação culposa de importação e introdução de material militar privativo das Forças armadas no território nacional na categoria dos atentados contra a segurança nacional (art. 14).54

o fato é que a vinculação da lei de segurança nacional ao regime de exceção não pode servir de fundamento exclusivo para a afirmação de sua incompatibilidade com o modelo constitucional democrático que se cristalizou com a constituição de 1988. nes-se ponto, a nova parte Geral do código penal (lei n. 7209/1984) também é um pro-duto daqueles tempos. e com relação a ela jamais foi arguida a inconstitucionalidade.55

modos da democracia afinal resgatada e orgulhosamente proclamada na constituição de 1988. e tal impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical, destarte), contamina toda a lei de imprensa: I – quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a serviço da lógica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; II – quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propósito último de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder. projeto de poder que, só para ficar no seu viés político-ideológico, imprimia forte contratura em todo o pensamento crítico e remetia às calendas gregas a devolução do governo civil” (aDpf, 130-Df, stf, julgamento de 30.04.2009).52 com a seguinte redação: “art. 30. compete à Justiça militar processar e julgar os crimes previstos nesta lei, com observância das normas estabelecidas no código de processo penal militar, no que não colidirem com disposição desta lei, ressalvada a competência originária do supremo tribunal federal, nos casos previstos na constituição”. em realidade, as ressalvas quanto à fixação da competência da Justiça militar vão ao encontro de jurisprudência da pró-pria corte IDH, segundo a qual o exercício da jurisdição daquela Justiça não pode alcançar os civis. Veja-se, a propósito, o caso lori berenson mejía vs. perú (2004). 53 assim redigido: “art. 26. caluniar ou difamar o presidente da república, o do senado federal, o da câmara dos deputados ou o do supremo tribunal federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputa-ção. pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”. a questão aqui toca, fundamentalmente, a violação do princípio da proporcionalidade, já que por demais excessiva a vinculação entre o crime contra a honra e os riscos à segurança nacional. 54 com a seguinte redação: “art. 14. facilitar, culposamente, a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 e 13 e seus parágrafos. pena – detenção de 1 (um) a 5 (cinco) anos. aqui a problemática também toca o respeito ao princípio da proporcionalidade. afinal, as condutas culposas envolvem uma inobservância do dever de cuidado me-recendo, sempre, um tratamento jurídico punitivo mais brando. difícil, portanto, vislumbrar um atentado à segurança nacional resultante de uma conduta meramente culposa. 55 em realidade, alguns dispositivos da nova parte geral do código penal foram submetidos, ao longo dos anos, a leituras constitucionais que, posteriormente, foram acolhidas pelo legislador em reformas legislativas.



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ao contrário, ainda é reputada como um modelo bastante equilibrado de um padrão jurídico punitivo.

a questão fundamental, a bem da verdade, repousa na compreensão do sentido que se queira emprestar à ideia de segurança nacional e, principalmente, na possibilidade de se reconhecer aqui um bem jurídico digno de tutela penal. a noção de segurança nacio-nal não está circunscrita aos estados autoritários, muito embora estes tenham explorado, demasiadamente, o conceito para legitimar as perseguições políticas. o fato é que o uso autoritário da expressão acabou emprestando-lhe uma carga valorativa negativa que é muito difícil de romper. em realidade, o problema reside na estrutura fundante do es-tado e não no valor em si.56

de qualquer modo, a expressão segurança nacional é, por si só, vazia e, dessa forma, sujeita a relativizações e subjetivismos incompatíveis com as restrições próprias da legali-dade penal. ocorre que a lei de segurança nacional buscou limitar o seu campo de inci-dência ao especificar os bens jurídicos alvo de sua tutela. daí a referência (art. 1º, incisos i e ii) à proteção da integridade territorial, da soberania nacional, do regime representativo e democrático, da Federação e do estado de direito. são, portanto, bens que devem servir de norte exegético e limitador para os procedimentos de adequação penal típica.

outro exemplo revelador de uma intenção restritiva da parte do legislador é dado pelo art. 2º que especifica os critérios a serem observados na solução dos problemas emergentes do conflito aparentes de normas entre os dispositivos da lei de segurança nacional e da legislação penal comum e/ou militar. nesses casos, a incidência dos tipos penais da lei de segurança nacional ficaria dependente da configuração de uma especial finalidade de agir e da lesão real ou potencial aos seus bens jurídicos.57

assim, uma interpretação restritiva, além de ser consentânea com os princípios ve-tores do direito penal, atua como expediente útil para adequar eventuais arestas da lei de segurança nacional. extirpam-se, assim, os dispositivos que, flagrantemente, violem a ordem constitucional, mantendo-se aqueles outros que com esta dialoguem. evita-se, dessa forma, o expediente radical – e sempre traumático – de desconsideração total da

56 É interessante notar que leis editadas em pleno período de vigor democrático não descartaram totalmente a ideia, ainda que tenham se valido de uma roupagem ligeiramente diferente. É o caso da lei de acesso à informação (lei 12.527/2011) que, ao definir a informação sigilosa, qualificou-a como aquela submetida à restrição de acesso público em virtude de sua “imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do estado (art. 4º, inciso III). 57 os critérios são fixados em dois incisos. a premissa aqui adotada é a da aplicação restritiva da lei de segurança nacional, de modo que a interpretação proposta não é a da alternatividade, mas a da cumulatividade dos requisitos.



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lei. É interessante notar que tal raciocínio já tinha sido proposto por heleno claudio Fragoso ainda no contexto da lei 6.620/1978, que, como se sabe, adotava um modelo punitivo ainda mais violento do que a atual lei de segurança nacional. para o autor, a problemática poderia ser resolvida com uma interpretação democrática da lei de segu-rança nacional que delimitasse o âmbito de sua incidência, a qual ficaria restrita, exclu-sivamente, para as situações evidenciadoras do perigo à segurança do estado.58

sob essa perspectiva, não parece razoável a afirmação extrema que conduza ao re-chaço total da lei de segurança nacional, ainda que alguns de seus dispositivos reflitam concepções autoritárias. sem dúvida, a alteração do modelo legal é conveniente, senão emergencial. no entanto, a conveniência não se confunde com a constitucionalidade; tampouco esta com aquela. por outro lado, a segurança nacional, quando relacionada com a integridade do território nacional, com a soberania, com o regime representati-vo e democrático e com a Federação e o estado de direito, revela-se um bem jurídico merecedor de tutela penal. Uma exegese compatível com os valores da liberdade e da cidadania que alimentam o estado brasileiro projetado pela nova ordem constitucional poderá render frutos proveitosos na filtragem de alguns dos dispositivos daquela lei.

3.4. o tipo penal previsto pelo art. 20 da lei de segurança nacional incrimina a figura do terrorismo?

a fórmula adotada na redação do art. 20 – “pratica de atos de terrorismo” – incorre nos mesmos vícios dos tipos penais adotados pelas leis revogadas. ou seja: trata-se de

58 nesse sentido, observou o autor: “o fim da lei é o de proteger a segurança do estado, que se refere aos interesses políticos da nação. esses interesses não são afetados nos crimes contra a segurança interna, se não há propósito político-subversivo. cumpre, pois, interpretar corretamente e, diríamos, democraticamente, a lei, para ajustá-la às exigências atuais de redemocratização do país, meta fixada firmemente pelo presidente da república. para entender corretamente uma norma jurídica é necessário analisar qual seja o conflito de interesses que ela trata de resolver. Qual é, no caso, o conflito de interesses? temos de um lado a segurança nacional e de outro o direito de liberdade no estado democrático. É preciso ter presente que o que realmente proporciona segurança são instituições estáveis e um regime democrático. este se caracteriza pela máxima ampliação possível da esfera de liberdade e de tolerância com o que se opõem ao sistema dominante. os antagonismos e pressões são naturais numa sociedade pluralista e democrática. a sociedade está dividida em classes e o estado moderno é um sistema de dominação e de submissão dos desfavorecidos. a justiça não pode fazer parte do aparelho repressivo para se pôr ao serviço da classe dominante. a única limitação lógica ao direito de liberdade é a do seu emprego para suprimir o direito de liberdade. a prevenção da criminalidade política não se faz com o emprego terrorístico da lei de segurança nacional, mas sim com demo-cracia, liberdade e justiça social”. fragoso, Jornal Estado de São Paulo, 34.



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expressão vazia e desprovida de uma referência clara que permita a perfeita identificação das condutas proibidas pelo direito penal. o déficit de legalidade penal é, portanto, evidente. com efeito, sem uma definição do que se possa entender por atos terroristas, a previsibilidade punitiva resta comprometida.59 em realidade, o legislador simplesmente introduziu na estrutura do tipo penal o nomen iuris sem reparar em que este não en-contrava – como ainda não encontra – qualquer aderência no ordenamento nacional.60

poder-se-ia argumentar que as condutas antecedentes – “devastar, saquear, extor-quir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar ex-plosão, praticar atentado pessoal” – seriam suficientes para delimitar o campo objetivo da criminalidade terrorista sobre o qual deveria ser acrescido o fim especial de agir – “por inconformismo político ou para a obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas”. por esse raciocínio, aqueles verbos estariam explicitando o comportamento terrorista. ou seja, a referência aos atos de ter-rorismo seria um desdobramento das condutas anteriores.

no entanto, a redação do art. 20 da lei de segurança nacional não faz supor que a expressão “ou” – que antecede “atos de terrorismo” – tenha sido utilizada com o pro-pósito de abrir espaço para uma interpretação analógica de modo a equiparar todas as condutas anteriormente especificadas ao terrorismo. Fosse assim, por certo o legislador teria se valido de fórmula diferente. no caso do crime de estelionato, por exemplo, a referência a “qualquer outro meio fraudulento” de fato serve de complemento aos de-mais expedientes artificiais e ardilosos referidos pela própria norma.61 há, no tipo penal

59 gomes: As limitações, 370. aliás, alberto silva franco já afirmava: “o verbo ‘praticar’ e o objeto direto ‘atos de terrorismo’ estão, em princípio, no mesmo pé de igualdade dos demais comportamentos alternativamente referidos. ocorre, no entanto, que o verbo ‘praticar’ não possui carga alguma de ilicitude como apresentam outros verbos constantes do tipo. por isso, a sua área de incidência, o seu campo de significado, em suma a sua explicação, fica na dependência direta e imediata do objeto direto: ‘atos de terrorismo’. e o que na realidade quer dizer ‘atos de terroris-mo’? nada mais do que uma ‘cláusula geral’, de extrema elasticidade, que permite ao julgador, por ausência de uma adequada descrição do conteúdo fático desses atos, enquadrar, a seu bel-prazer, qualquer modalidade de conduta humana. isso fere, sem dúvida, o princípio constitucional da legalidade” (franco – lira – felix, Crimes, 55). também propugnando pela violação do princípio da legalidade, ver: prado – carvalho, Revista dos Tribunais.60 monteiro, Crimes Hediondos, 100. ao criticar o ainda projeto de lei que resultou na lei 7.170/1983, Heleno claudio fragoso, propôs que se desse uma nova redação ao artigo 20, qual seja: “praticar atentado contra a vida, a integrida-de corporal ou liberdade; causar destruição e dano, através de meios capazes de provocar perigo comum ou que conduzam à difusão de enfermidades, para a criação real ou potencial de intimidação generalizada, com finalidade político-social. pena: reclusão de 3 a 10 anos”. fragoso, A nova lei. 61 inúmeros outros exemplos poderiam ser citados. tome-se o crime de roubo: “subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à



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do estelionato uma definição orientadora inicial que é claramente complementada pela expressão de extensão.

no tipo penal dado pelo art. 20, contudo, a elementar “praticar atos de terroris-mo” não se insere em uma linha complementar das condutas anteriores que estariam a ela equiparadas. a bem da verdade, a inserção da conjunção “ou” não indica uma alternatividade, mas um acréscimo. dito de outra forma: pune-se a devastação, o saque, a extorsão, roubo, o sequestro, a manutenção em cárcere privado, o incêndio, a depredação, a explosão, a prática de atentado pessoal e também a prática de atos terroris-tas, desde que o agente tenha sido movido por inconformismo político ou para angariar fundos para a manutenção de organizações clandestinas ou subversivas.62

mas restaria mais uma indagação: deixando-se de lado o infeliz uso da expressão “atos de terrorismo”, seria possível falar-se em crime de terrorismo quando da prática de qualquer um dos demais verbos que compõem o núcleo do tipo, estando o agente mo-vido por inconformismo político ou mesmo quando dirigido pelo desejo de arrecadar fundos para alguma organização clandestina ou subversiva?63

o problema é que os demais verbos que compõem a estrutura penal típica abraçam diferentes bens jurídicos, sobre os quais foi outorgado o mesmo grau de reprovabilidade. assim, ao lado do resguardo do patrimônio – “saquear”, “roubar”, “extorquir”, “depre-dar” –, há outros verbos que se voltam para a tutela da liberdade – “sequestrar” e “manter em cárcere privado”. ainda que se tenha em consideração o resguardo da segurança na-cional como um limitador da subsunção penal típica, a equiparação, no mesmo padrão

impossibilidade de resistência”. aqui o legislador admite que qualquer outro meio que impossibilite a resistência da vítima pode servir de meio executório análogo ao emprego da grave ameaça ou da violência. 62 como observa, novamente, mariângela magalhães gomes: “diante disso, não parece acertado supor que o legis-lador valeu-se da interpretação analógica, enumerando primeiramente, as formas de terrorismo para, imediatamente depois, mencionar ‘ou atos de terrorismo’. caso esse tivesse sido seu objetivo, deveríamos ler o dispositivo legal de forma diferente de como está escrito (“ou atos de terrorismo”), numa interpretação prejudicial ao réu”. (gomes, As limitações, 368). em sentido contrário, entendendo que todas as condutas anteriores seriam exemplos de comporta-mentos terroristas, ver: nucci, Leis penais, 304-305. 63 É importante observar que alguns dos verbos referidos pelo art. 20 da lei da segurança nacional dependem de uma complementação que acaba sendo dada por outros tipos penais previstos pela legislação comum. É o caso do verbo “roubar” - definido como a subtração, mediante violência ou grave ameaça à pessoa de coisa alheia móvel (art. 157, do Cp) e do verbo “extorquir” – definido como o ato de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa (art. 158 do Cp). de qualquer modo, tal questão não se mostra como um obstáculo intransponível, até mesmo porque, nada impede que a delimitação do campo objetivo do tipo penal possa ser alcançada com o apoio de outros tipos penais.



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de reprovabilidade, de condutas que afetam diretamente o patrimônio e a liberdade não se mostra razoável.

por outro lado, a especial finalidade de agir prevista no tipo penal está bastante permeada pelo discurso do controle ideológico. há um evidente risco de que a aplicação do dispositivo leve à repressão de movimentos legítimos de dissidência política ou de inconformismo social. assim, tomada a literalidade do tipo penal, a punibilidade dos atos não ficaria dependente da convergência de outras circunstâncias que são considera-das relevantes para a delimitação dos padrões de criminalização do terrorismo. Tome-se como exemplo a coação das autoridades democraticamente eleitas a fazer ou deixar de fazer o que a lei determina, ou até mesmo a situação de pânico generalizado provocado pelos atos terroristas.64

dessa forma, as deficiências apontadas não permitem concluir que tenha o art. 20 da lei de segurança nacional tipificado o crime de terrorismo. afinal, trata-se de cri-minalidade grave, vinculada a um roteiro punitivo e persecutório mais severo e que, portanto, exige um campo bastante claro e delimitado de sua adequação penal típica. de mais a mais, a imputação da criminalidade terrorista se faz acompanhar de uma grave estigmatização social que se projeta tanto em nível nacional quanto internacional. são efeitos, portanto, que exigem uma norma penal clara e, sobretudo, subserviente aos requisitos que emanam da legalidade penal. definitivamente não é o que ocorre com a norma em questão.

64 para cassese, por exemplo, a situação de pânico generalizado seria um elemento importante para a caracteriza-ção do terrorismo. “What are the elements of this definition on which there is general consent? they are as follows: broadly speaking, terrorism consists of (i) acts normally criminalized under national penal system, or assistance in the commission of such acts whenever they are performed in time of peace; those acts must be (ii) intended to provoke a state of terror in the population or to coerce a state or an international organization to take some sort of action, and finally (iii) are politically or ideologically motivated, i.e. are not based on the pursuit of private ends”. (cassese, Journal of international criminal justice, 937). a conclusão do autor é tomada a partir da análise de vários documentos internacionais relativos à prevenção e à repressão do terrorismo, a saber: a) framework decision on the european arrest Warrant do conselho da união europeia de 13.06.2002; b) arab convention for the supression of terrorism de 22.04.1998; c) convention of the organization of the islamic conference on combating international terrorism de 01.07.1999; d) un convention for the supression of the financing of terrorism de 1999; e) declaration on measures to eliminate international terrorism, anexado à resolução 49/10 adotada em 09.12.1994 pela assembleia geral das nações unidas.



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3.5. seria possível ao juiz, na condição de operador do direito, buscar no direito internacional subsídios para a complementação do art. 20 da lei de segurança nacional de modo a reconhecer determinadas práticas como crime de terrorismo?

o problema proposto suscita a possibilidade de o julgador buscar apoio em fontes internacionais para complementar o tipo penal e, com isto, delimitar a definição penal do terrorismo.

em primeiro lugar, o procedimento, longe de restringir o campo de incidência penal, acabaria por ampliá-lo. isso porque se chegou à conclusão de que o art. 20 da lei de segurança nacional não tipifica o crime de terrorismo. assim, o recurso às fontes internacionais carregaria o paradoxo da ampliação do sentido e do alcance daquela norma, e não o contrário. É evidente que o problema aqui toca o princípio da legalidade penal.

de mais a mais, não há um consenso internacional quanto aos elementos que com-põem a estrutura penal típica do terrorismo. por outro lado, ainda que se reconheça a gravidade das condutas e os interesses universais envolvidos, os quais se refletem em al-guns instrumentos internacionais firmados, o terrorismo ainda não pode ser qualificado como um crime internacional em sentido estrito.65 como anota ambos, o próprio fato de o terrorismo não ter sido inserido no rol dos crimes previstos pelo estatuto de roma seria um indicativo a mais quanto a falta de um consenso internacional sobre a sua natu-reza jurídica.66 e isto, sem dúvida, faz grande diferença, já que os core crimes, ao menos em tese, supõem um consenso universal o qual, por sua vez, abre a perspectiva para a construção de um poder punitivo internacional que atua em duas frentes – nacional e internacional. são, portanto, ilícitos que abrem as fronteiras para a responsabilização

65 a classificação internacional divide os crimes transnacionais (crimes internacionais em sentido amplo) os quais estão fundados em tratados internacionais, dos crimes internacionais propriamente ditos (crimes internacionais em sentido estrito, ou core crimes). no primeiro caso, o poder punitivo é o nacional. no segundo, a punição é exercida, em primeiro plano, pelos estados e em segundo, pela jurisdição internacional. nesse sentido: ambos, Criatividade, 117-118; ambos – timmermann, Terrorism and customary, 20-38; gaeta, International criminalization, 64-73 e Werle, Principles, 29. 66 ambos, Criatividade, 121-122. tomando por base o decido no caso tadíc pelo tribunal para ex-iugoslávia, o autor propõe um sistema em três níveis para reconhecimento do costume internacional: a) identificação de uma normativa internacional que afirme a proibição da conduta; b) reconhecimento da gravidade da violação e da afetação de valo-res internacionais e c) reconhecimento de que a responsabilidade penal individual no plano internacional independe da criminalização nacional.



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individual internacional, independentemente de terem sido ou não criminalizados no plano nacional.

assim, não sendo possível reconhecer este consenso internacional sobre os contor-nos da criminalidade terrorista ou mesmo sobre a sua natureza jurídica, difícil admitir-se a possibilidade de uma interpenetração da normativa internacional a ponto de suprimir as deficiências ou as lacunas do ordenamento interno e, com isso, abrir espaço para a construção de uma tipologia penal nacional.

4. o Projeto de lei do senado (pls) n. 236 de 2012

em 09 de julho de 2012, o senador José sarney apresentou o projeto de lei n. 236, que institui o novo código penal brasileiro. aprovado pela comissão especial de senado-res criada para examinar o projeto, o texto atualmente aguarda deliberação do plenário do senado Federal.67

objeto de duras críticas formuladas por instituições e grupos de juristas,68 o pro-jeto do novo código penal brasileiro propõe, na parte geral, a inclusão do delito de terrorismo entre aqueles de extraterritorialidade incondicionada (art. 7º), introduz no código penal o rol de crimes hediondos, incluindo o terrorismo entre eles (art. 54, xi), e, na parte especial, no capítulo concernente aos crimes contra a paz pública, cria os tipos penais de terrorismo (art. 249), de “financiamento do terrorismo” (art. 249), e de “favorecimento pessoal no terrorismo” (art. 250).

67 o projeto de lei do senado n. 236, de 2012 teve por base a proposta de anteprojeto de reforma do código penal formulada por uma comissão de juristas criada por solicitação daquela casa legislativa. o texto, apresentado em 18 de junho de 2012 ao senador José sarney, foi aprovado pela comissão especial de senadores, em 17 de dezembro de 2012, com o relatório final elaborado pelo senador pedro taques. atualmente encontra-se aguardando sessão deliberativa ordinária para ser votado pelo senado federal. informações disponíveis em ‹http://www.senado.gov.br› (20.08.2014).68 É destacável o “novo manifesto dos criminalistas brasileiros contra o pls 236”, elaborado por ocasião da home-nagem à vida e obra de Winfried Hassemer, em congresso realizado na escola da magistratura do rio de Janeiro, nos dias 20 e 21 de março de 2014. o documento denuncia o caráter retrógrado, autoritário e populista de vários dispositivos criados, além do atentado ao princípio da legalidade, classificando como “temerária” a criminalização do terrorismo. o manifesto foi assinado por mais de cem profissionais do direito, além de ter sido apoiado pelo instituto brasileiro de ciências criminais (IbCCrIm). o IbCCrIm também publicou texto intitulado “críticas do IbCCrIm ao projeto de código penal”, em que observou a adoção de “uma política notadamente mais repressora e punitivista”, entre outras críticas de caráter dogmático e à técnica jurídica empregada, qualificando o projeto de irrecuperável, dada a grande quantidade de correções necessárias. textos disponíveis em ‹http://www.conjur.com.br› e ‹http://www.ibccrim.org.br/docs/codigo_penal.pdf.› (10.08.2014).



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4.1. a inclusão do terrorismo no rol de crimes hediondos

conforme explicado, o terrorismo atualmente é considerado, por força constitu-cional, como um crime equiparado aos crimes hediondos.69 o projeto vai além da mera equiparação e o rotula como hediondo (art. 54, inciso xi), sem embargo o efeito é pura-mente simbólico, já que do ponto de vista pragmático não há consequências.70

4.2. o tipo penal de terrorismo

são conhecidas as dificuldades encontradas para conceituar o terrorismo, isto por-que se trata de um fenômeno de grande diversidade, cambiante ao largo da história e de duvidosa capacidade de ser dissociado de critérios autoritários ou arbitrários. a dou-trina tampouco coincide nos critérios fundamentais para a criação do tipo penal. sem embargo, entre os diversos parâmetros existentes e mais ou menos delimitados estão: o elemento estrutural, que caracteriza o delito pela atuação de uma organização crimino-sa71 e, ainda, um elemento teleológico, consistente na consecução de um fim político, em sentido amplo, e que, do ponto de vista axiológico, seja “contrário ao sistema de-mocrático”.72 Também se requer que a execução se dê por meio de atos de violência que demonstrem a despersonalização da vítima concreta, isto é, a ausência de valor da sua existência ou sua neutralização ou despersonificação.73 o que importa, neste contexto, é a consecução dos fins pretendidos pela organização terrorista.74

69 conf. notas 3 e 4, supra.70 a ampliação do rol de crimes hediondos, aliás, foi considerado como símbolo do caráter retórico da tentativa de democratização do sistema penal que havia sido anunciada como propósito do projeto pelo manifesto dos crimina-listas brasileiros, supramencionado.71 segundo explica cancio meliá, a organização terrorista pode ser formada por poucos indivíduos ou pelas cha-madas “células”, não obstante existe uma estrutura densa baseada no coletivo porque é o grupo que proporciona as condições para determinados tipos de conduta, especialmente as que se caracterizam por massacres “contra pessoas anônimas, incluindo a sujeitos que se encontram fora de toda definição de objetivos legítimos de qualquer ius in bello: pessoas desarmadas, mulheres, crianças, idosos.” cancio meliá: Los delitos, 65. além disso, devem estar fundada na divisão de trabalho dos membros da organização, mas, principalmente, devem ter permanência no tempo. assim, terrorismo individual é, segundo o autor, uma contraditio in abjecto. cancio meliá, Seminario, 34.72 a fim de evitar rotular como terrorismo delitos de natureza política, o “grupo de estudios de política criminal” propôs a substituição da expressão “subverter a ordem constitucional” por “fins políticos contrários ao sistema demo-crático”. gómez, Notas para un concepto, 64-65. não obstante, cancio meliá adverte sobre a falta de acordo acerca de qual é o critério de legitimidade de uma ordem política. cancio meliá, Seminario, 35. 73 cancio meliá, Los delitos, 66.74 cancio meliá, Seminario, 34.



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a partir destes requisitos de caráter geral, passamos a analisar a redação proposta para o tipo penal de terrorismo, a qual pode ser dividida da seguinte maneira:

4.2.1. A conduta proibida

a conduta proibida está tipificada como “causar terror na população mediante as condutas descritas nos parágrafos deste artigo, quando: (...)”. em primeiro lugar, o enunciado da conduta proibida está construído a partir de um critério de caráter subjetivo que, apesar de ser considerado um dos pilares do conceito de terrorismo por alguns autores, como cassese,75 representa, ao mesmo tempo, um problema no que diz respeito à produção da prova, pois somente existe no ânimo interno do sujeito.76 o risco existente é de que se presuma o efeito de pânico gerado na população toda vez que forem cometidas uma das condutas descritas nos parágrafos que se seguem aos incisos que tratam dos fins e motivos do autor. isto é: o tipo descrito desta forma é que poderá levar à presunção de culpa do autor porque a prova deste elemento subjetivo conduz a uma grande probabilidade de ser impossível ou arbitrário se provar.

Já os mencionados fins e motivos perseguidos pelo autor serão um ou mais dos seguintes: “i – tiverem por fim forçar autoridades públicas, nacionais ou estrangeiras, ou pessoas que ajam em nome delas, a fazer o que a lei não exige, ou deixar de fazer o que a lei não proíbe; ii – tiverem por fim obter recursos para a manutenção de organizações políticas ou grupos armados, civis ou militares, que atuem contra a ordem constitucio-nal e o estado democrático; iii – forem motivadas por preconceito de raça, cor, etnia, religião, nacionalidade, origem, condição da pessoa idosa ou com deficiência, ou por razões políticas, ideológicas, filosóficas ou religiosas”.

a amplitude do enunciado do inciso primeiro atenta contra a exigência de taxati-vidade da lei penal, especialmente porque pode aparecer desvinculada com o elemento teleológico necessário, qual seja: a finalidade de subverter a ordem constitucional em um sistema democrático. desta forma se abre, em nosso sentir, a possibilidade de rotular como terroristas condutas que não possuem qualquer finalidade política antidemocrática.

75 conf. nota n. 64, supra.76 neste sentido, Juan bustos ramírez considera que quando a legislação está baseada em uma relevância total do elemento subjetivo, isto é, a intencionalidade e o ânimo do sujeito é o que fundamenta a conduta criminosa é porque estamos diante de um direito penal de autor e não de fato e isto afeta profundamente o imaginário social que passa a ver o terrorista não como cidadão, mas como inimigo. bustos ramírez, In-seguridad, 407.



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nesse sentido, a título de exemplo, é possível pensar nas ações coordenadas pela organização criminosa denominada “primeiro comando da capital” (pcc) contra po-liciais do estado de são paulo, em 2006.77 Tais eventos poderiam ser qualificados como delito de terrorismo, ainda que não tivessem seus autores nenhum tipo de pretensão po-lítica e que, em verdade, os delitos cometidos, apesar de graves, fossem delitos comuns.78

outro problema que poderia suscitar a falta de exigência do fim político, neste caso, seria o de considerar terrorista uma ação – lícita ou ilícita – de resistência contra uma autoridade de fato, isto é: taxar como conduta terrorista um ato praticado no contexto de uma eventual situação de rompimento da ordem democrática e constitucional, cons-tituída por leis de caráter autoritário, como já ocorreu no passado.

o inciso terceiro também merece ser criticado por considerar terroristas motivos discriminatórios como “condição da pessoa idosa ou com deficiência”, os quais são mais bem próprios de outra categoria de delitos, os denominados crimes de ódio,79 ou apare-cem nas legislações penais como circunstâncias agravantes de caráter geral e se aplicam a delitos comuns.80 estes, sabidamente, não possuem finalidade política e tampouco têm por objetivo causar pânico na população e, aparecendo como figura alternativa e inde-pendente de tais objetivos, não gozam de nenhum sentido.

77 a notícia publicada no dia 15.05.2006 pela folha de são paulo deu conta da repercussão na mídia internacional dos ataques efetuados contra a polícia de são paulo pelo grupo denominado “primeiro comando da capital” (pCC). nela consta que o Jornal alemão “der spiegel” intitulou a matéria como “o iraque em são paulo” e explicou que os executores dos ataques eram conhecidos como “bin ladens” que estão sempre disponíveis para executar os crimes ordenados pela “organização”. ‹http://www.1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u121501.shtml›. (28.07.2014).78 neste sentido, cancio meliá afirma: “mas nunca pode haver terrorismo se não há um salto à atividade política. assim, condutas seguramente muito lesivas e muito intensas quanto à lesão de bens jurídicos individuais, sem em-bargo, não podem ser consideradas terroristas. por exemplo, as que realizem os grupos criminosos no méxico ou no brasil por muito que se repita a ideia do narcoterrorismo, não é terrorismo porque não têm uma orientação política.” (tradução nossa). cancio meliá, Seminario, 34.79 neste sentido, o atual código penal espanhol, por exemplo, prevê, além de uma circunstância agravante gené-rica, contém uma série de delitos que visam à proibição de atos racista ou xenofóbicos em seus artigos 170.1, 314, 510 a 512.80 É o caso, por exemplo, do art. 22.4 do código penal espanhol que prevê uma agravante genérica para os casos em que o sujeito atua por motivos discriminatórios, entre os quais estão sexo, orientação sexual, doença ou defi-ciência da qual padeça a vítima. o código penal colombiano trata como “acidente de maior punibilidade” em seu art. 58, n. 3 toda conduta cuja execução haja sido motivada pela intolerância e descriminação referentes à raça, à etnia, à ideologia, à religião ou a crenças, sexo ou orientação sexual, como também à doença ou minusvalia da vítima. também o código penal chileno, em seu art. 12, numeral 21agrava a pena daquele que cometer o crime ou participar nele motivado, dentre outras causas elencadas no dispositivo, pelo sexo, orientação sexual, identidade de gênero, idade, filiação, aparência ou doença ou deficiência de que padeça a vítima.



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Finalmente, a respeito das condutas elencadas pelos parágrafos 1º a 5º, estranha-se a preferência do legislador pelos delitos de sequestro, incêndio e outros danos à proprie-dade, além de delitos informáticos, em detrimento dos crimes contra a pessoa, como o homicídio e as lesões corporais de natureza grave. neste contexto, além de demonstrar uma tendência contrária à marcha da legislação internacional, outra vez se torna proble-mática a falta de exigência do elemento teleológico em algumas situações que poderiam acarretar, inclusive, a qualificação de um delito comum de pouca gravidade como con-duta terrorista.

4.2.2. Exclusão do crime

o parágrafo 7º do art. 248 prevê uma causa de exclusão de crime desnecessária e possivelmente criminógena: trata-se da exclusão de condutas motivadas por propósitos sociais ou reivindicatórios. ocorre que parece evidente que na vigência de um estado de direito tais condutas não deveriam ser sequer objeto de desconfiança, já que a liber-dade de manifestação está gravada com o selo da proteção constitucional.81 contudo, parece-nos problemática a ressalva de que os objetivos e meios utilizados devem ser “compatíveis e adequados à sua finalidade”. expressão de tal amplitude gera insegurança absoluta para o intérprete e para o destinatário da norma sobre o limite entre o que seria compatível e adequado e o que não o é.

4.3. financiamento do terrorismo

sem adentrar no campo das severas críticas formuladas pela doutrina a esta figura delituosa,82 de pronto chama atenção a expressão “de qualquer modo contribuir”, utili-zada pelo artigo 249 para tipificar a conduta de um autor. não se trata de um exemplo de expressão que comporta uma interpretação extensiva, porque não está vinculada às figuras antecedentes. ao contrário, abre-se a possibilidade de que qualquer conduta de colaboração configure o delito a título de autoria, o que significa o desaparecimento dos limites entre autoria e participação, e, consequentemente, violação ao princípio de culpabilidade.

81 de fato, os incisos xvI ao xxI, do art. 5º da constituição federal garantem o direito de reunião e associação para fins lícitos.82 sobre o argumento, vale a pena consultar cancio meliá, Los delitos, 229-258.



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4.4. escusa absolutória

registra-se aqui a redundância do parágrafo único do art. 250 consistente em afir-mar que os que não são parentes, condição que justifica a exclusão da punibilidade, não serão beneficiados pela eximente.

4.5. disposição comum

ao dispor sobre uma causa especial de aumento de pena, o art. 251 decreta a agra-vação da sanção para os casos em que as condutas terroristas forem praticadas durante ou por ocasião de grandes eventos, de diversas índoles. o juízo sobre o que deve constituir um “grande evento” correrá o risco de cair na arbitrariedade, já que se trata de um con-ceito de difícil determinação. imagine-se somente o caso de uma convocatória massiva que, sem embargo, teve pouca assistência ou vice-versa.

5. conclusões

1. muito embora o sistema jurídico brasileiro contenha uma série de disposições normativas que fixam uma matriz punitiva sensivelmente mais severa a ser aplicável à criminalidade terrorista, não há qualquer consenso quanto à existência de um tipo penal que possa indicar, em obediência aos parâmetros da legalidade penal, a tipificação do terrorismo.

2. nesse passo, a aplicação do art. 20 da lei de segurança nacional revela uma série de obstáculos. ainda que sob uma perspectiva histórica seja ele produto de um movimento – que se acentuou em períodos autoritários – de criminalização de atos violentos comprometedores da segurança pública, o uso da elementar “praticar atos de terrorismo” padece de um intransponível déficit de legalidade penal.

3. de um lado, porque a expressão é, não só vazia de conteúdo, como também desprovida de qualquer referência no ordenamento nacional que lhe empreste algum tipo de sentido. de outro, porque ela não se coloca na mesma linha sequencial dos demais verbos constantes do mesmo tipo penal. com efeito, uma exegese gramati-cal não permite reconhecer naquela expressão uma extensão analógica das condutas antecedentes.



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4. mas ainda que se reconheça nas demais condutas a existência de requisitos mí-nimos para a delimitação do elemento objetivo do tipo, o art. 20 ainda padece de outras referências que possam indicar a criminalização do terrorismo. de fato, pela redação posta as condutas puníveis devem vir alimentadas pelo inconformismo político ou pelo desejo de se arrecadar fundos para a manutenção de organizações clandestinas ou sub-versivas. não há, portanto, qualquer exigência de uma especial finalidade de agir dirigida pela vontade de se disseminar o medo e o pânico na população.

5. Também não parece razoável supor que a problemática possa ser resolvida dei-xando-se ao operador do direito a tarefa de complementar o tipo penal, ainda que movi-do por propósitos aparentemente restritivos. na verdade, partindo-se da premissa de que não há efetivamente um tipo penal que se possa qualificar de terrorismo, a inserção de elementares, pelo intérprete, longe de restringir o alcance da norma estaria ampliando-a.

6. ademais, o terrorismo não foi alçado à categoria dos core crimes, sobre os quais se reconhece presente um poder punitivo internacional que guarda – ou pelo menos deveria guardar – uma efetividade em dupla esfera: internacional e nacional. cuida-se de um crime internacional em sentido amplo, de modo que a persecução é ainda efetivada no plano das jurisdições domésticas. este é um dificultador a mais para a interpenetração das fontes internacionais de complementação dos tipos penais nacionais.

7. Finalmente, tampouco a proposta de tipificação do terrorismo pelo projeto de lei do senado n. 236, de 2012, demonstrou capacidade de suprir a lacuna atualmente existente. em efeito, o projeto padece de vícios de legalidade graves como a adoção de termos vagos com alcance quase inabarcável, e que gerarão graves dificuldades probató-rias, além da má sistematização dos elementos reconhecidos como pertinentes ao delito de terrorismo, e problemas de técnica legislativa, o que o torna incapaz de cumprir com as exigências mínimas de um direito penal próprio de um estado de direito.



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