Teoria Geral Do Processo 20132

5/27/2018 Teoria Geral Do Processo 20132

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GRADUAO2013.2

TEORIA GERAL

DO PROCESSOAUTOR: JOS AUGUSTO GARCIA DE SOUSACOLABORAO: BEATRIZ CASTILHO COSTA


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Sumrio

TEORIA GERAL DO PROCESSO

INTRODUO..................................................................................................................................................... 3

UNIDADE I: APRESENTAO DO CURSO. NOES INICIAIS DE DIREITO PROCESSUAL. O DIREITO PROCESSUAL NA FASE INSTRUMENTALISTA............................................................................................................................................................ 8

Aula 1: Apresentao do curso........................................................................................................8Aula 2: Noes iniciais de direito processual. ................................................................................. 9Aulas 3 e 4: O direito processual na fase instrumentalista. ............................................................21Aulas 5, 6 e 7: Os princpios mais relevantes do direito processual ............................................... 30

UNIDADE II: JURISDIO. COMPETNCIA................................................................................................................ 45Aulas 8, 9 e 10: Jurisdio. ........................................................................................................... 45Aulas 11, 12 e 13: Competncia. ................................................................................................. 56

UNIDADE III: AO E RESPECTIVAS CONDIES. ELEMENTOS DA DEMANDA..................................................................... 72

Aulas 14, 15 e 16: Ao e respectivas condies............................................................................72Aulas 17, 18 e 19: Elementos da demanda. .................................................................................. 81

UNIDADE IV: PROCESSO, RELAO JURDICA PROCESSUAL E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. PROCEDIMENTOS. ATOS E VCIOS PROCESSUAIS........................................................................................................................................................ 91

Aulas 20, 21 e 22: Processo, relao jurdica processual e pressupostos processuais. ......................92Aulas 23 e 24: Procedimentos: viso panormica. .......................................................................108Aulas 25 e 26: Atos e vcios processuais. .....................................................................................114

ANEXO I: QUESTES DE PROVA. GABARITOS E FUNDAMENTAO. ...............................................................................125


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INTRODUO

A. OBJETO GERAL DA DISCIPLINA

O principal objetivo do curso apresentar ao aluno os institutos funda-mentais da Teoria Geral do Processo, com o apoio constante de casos con-cretos julgados em nossos tribunais. No decorrer do curso sero abordadas,gradativamente, as novas tendncias do direito processual brasileiro.

B. FINALIDADES DO PROCESSO DE ENSINOAPRENDIZADO

No curso Teoria Geral do Processo, sero discutidos acrdos ou senten-as, a m de familiarizar o aluno com questes discutidas no dia a dia forensee despertar o seu senso crtico com relao s posies adotadas pelos tribu-nais. Alm disso, haver a necessidade de leitura doutrinria, a m de que asdiscusses sejam tecnicamente embasadas.

A nalidade do processo de ensino-aprendizado deste curso problemati-zar os temas enfrentados pelos processualistas e por todos aqueles que atuamno Poder Judicirio, com nfase na pluralidade de correntes sobre os assuntos

abordados e na anlise da jurisprudncia.

C. MTODO PARTICIPATIVO

O material apresenta aos alunos o roteiro das aulas, indicao bibliogr-ca bsica e complementar, jurisprudncia e questes de concursos sobre ostemas estudados em cada aula.

A utilizao do presente material didtico obrigatria para que haja umaproveitamento satisfatrio do curso. Assim, imprescindvel que seja feita a lei-tura do material antes de cada aula, bem como da bibliograa bsica. Em relaoaos casos geradores, importante observar que, sempre que possvel, foram esco-lhidos problemas que comportam duas ou mais solues. Portanto, nos debatesfeitos em sala de aula, ser possvel perceber que, na maioria das vezes, o casoanalisado poderia ter tido outra soluo que no a dada por determinada Corte.

D. DESAFIOS E DIFICULDADES DO CURSO

O Curso exigir do aluno uma viso reexiva da Teoria Geral do Proces-so e a capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliograa e na sala de


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aula com outras disciplinas, especialmente o direito constitucional e o direitomaterial lato sensu. O principal desao consiste em construir uma viso atu-

alizada da Teoria Geral do Processo, buscando sempre cotejar o contedo dadisciplina com a realidade dos Tribunais do Pas.

E. CRITRIOS DE AVALIAO

Os alunos sero avaliados com base em duas provas realizadas em sala deaula que abordaro conceitos doutrinrios e problemas prticos, sendo facul-tada a consulta a textos legislativos no comentados ou anotados. A cargo do

professor, poder ser conferido ponto de participao nas aulas.O aluno que no obtiver uma mdia igual ou superior a 7,0 (sete) nessasduas avaliaes dever realizar uma terceira prova.

F. ATIVIDADES PREVISTAS

Alm das aulas, a cargo do professor, o curso poder contar com a realiza-o de seminrios, sendo a turma dividida em grupos, que faro apresentaooral nas datas previamente determinadas.

G. CONTEDO DA DISCIPLINA

A disciplina Teoria Geral do Processo discutir as funes jurdicas de-sempenhadas pelo direito processual como instrumento de concretizao dodireito material. Analisar-se-o seus institutos bsicos, os princpios proces-suais e constitucionais relativos ao processo, bem como a forma pela qual odireito processual garante a autoridade do ordenamento jurdico. Em sntese,o curso ser composto pelas seguintes unidades:

Unidade I: Apresentao do curso. Noes iniciais de direito processual.O direito processual na fase instrumentalista. Os princpios mais relevantes.

Unidade II: Jurisdio. Competncia.Unidade III: Ao e respectivas condies. Elementos da demanda.Unidade IV: Processo, relao jurdica processual e pressupostos processu-

ais. Procedimentos. Atos e vcios processuais.Anexo I: Questes de prova. Gabaritos e fundamentao.


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PLANO DE ENSINO

Apresentamos abaixo quadro que sintetiza o Plano de Ensino da discipli-na, contendo a ementa do curso, sua diviso por unidades e os objetivos deaprendizado almejados com a matria.

Disciplina

Teoria geral do processo

Professor

Jos Augusto Garcia de Sousa

Natureza da disciplina

Obrigatria

Cdigo:

GRDDIROBG029

Carga horria

60 horas

Ementa

Noes iniciais de direito processual. O direito processual na fase instru-mentalista. Os princpios mais relevantes. Jurisdio. Competncia. Ao erespectivas condies. Elementos da demanda. Processo, relao jurdica pro-cessual e pressupostos processuais. Procedimentos. Atos e vcios processuais.


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Objetivos

O direito processual fundamental para o ordenamento jurdico, sendode extrema importncia, porm, no apenas conhecer suas normas e tcnicas,mas tambm suas implicaes axiolgicas, de modo a reconhecer o que estinserido em cada instituto processual.

O processo deve ser visto como um todo: desde os seus princpios regentese a questo da tica na relao jurdica at as normas processuais propriamen-te ditas. Trata-se, portanto, de um encadeamento lgico e sistemtico.

Por m, preciso lembrar que o processo envolve pessoas, vidas e cargashumanas relevantes, devendo-se, por conseguinte, pensar o Direito de formamais calorosa do ponto de vista humano.

Metodologia

A metodologia de ensino participativa, com nfase em estudos de casos.Para esse m, a leitura prvia obrigatria, por parte dos alunos, mostra-sefundamental.

Critrios de avaliao

A avaliao ser composta por duas provas, sendo uma no meio e outra aonal do semestre. Ao resultado das provas, os alunos podero somar at umponto extra, que ser imputado na segunda avaliao, a cargo do professor.

Um ponto (no mximo) vir da participao em sala, e levar em contamltiplos aspectos, tais como: interesse, frequncia, pontualidade, perfor-mance nas sabatinas realizadas permanentemente.

BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Volume I.24 edio. So Paulo: Atlas, 2013.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINA-MARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 29 edio. So Paulo:Malheiros, 2013.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 15 edio.Salvador: Juspodium, 2013.


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GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil: introduo ao direitoprocessual civil. Volume I. 3 edio. So Paulo: Forense, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral doProcesso. Volume I. 6 edio. Curitiba: Revista dos Tribunais, 2012

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Ci-vil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. Volume I. 7 edio. So Paulo:

Saraiva, 2013.DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil.Volume I. 6 edio. So Paulo: Malheiros, 2009.

GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito ProcessualCivil. Teoria Geral e Processo de Conhecimento. Volume I. 10 edio. SoPaulo: Saraiva, 2013.

NERY JR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 9

edio. So Paulo: Saraiva, 2009.

THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume I.54 edio. So Paulo: Forense, 2013.


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UNIDADE I: APRESENTAO DO CURSO. NOES INICIAISDE DIREITO PROCESSUAL. O DIREITO PROCESSUAL NA FASE

INSTRUMENTALISTA.

AULA 1: APRESENTAO DO CURSO.

I. TEMA

Apresentao do curso.

II. OBJETIVOS ESPECFICOS

O objetivo desta primeira aula consiste em apresentar um breve panoramado que ser ministrado ao longo do curso.

III. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO

Quem s sabe o direito nem o direito sabe. Esse pensamento, atribudo

ao famoso Justice Oliver Holmes Jr., falecido em 1935, guia as aulas sobreprocesso. Saber as normas e as tcnicas processuais muito importante. Maisfundamental ainda, contudo, saber contextualizar o direito processual eperceber as suas implicaes axiolgicas. Saber o que est por trs de cadainstituto processual. Processo no uma ilha. Nem bicho de sete cabeas.

Assim, este curso tem o objetivo declarado de chamar a ateno para tal ladovalorativo do processo, sem, evidentemente, descurar ou esquecer-se do estu-do mais convencional do direito processual.

O aluno deve conseguir assimilar uma viso sistmica do processo, tendo,consequentemente, muito mais facilidade para pensar sobre a ordem proces-

sual, mesmo que ela seja reformada.O curso dar nfase a casos prticos e jurisprudncia. Muitos captu-

los do direito processual carregam noes extremamente abstratas. Por contadisso, o estudo do processo pode, eventualmente, se tornar rduo, principal-mente para o aluno que nunca teve qualquer contato prtico com essa rea.O estudo focado em casos e jurisprudncia (sem esquecer obviamente a dou-trina) possui o mrito de aproximar o aluno do direito processual.

Por m, a questo da tica fundamental, e no pode deixar de ser consi-derada na seara processual.


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1 CINTRA, Antnio Carlos deArajo; GRINOVER, Ada Pel-legrini; DINAMARCO, Cndido

Rangel. Teoria Geral do Pro-cesso. 22 edio. So Paulo:Malheiros, 2006, p. 53.2 Pases como o Brasil, emque as causas entre particu-lares e as causas entre essese o Estado esto submetidasaos mesmos rgos jurisdi-cionais, sendo regidas pelasmesmas normas processu-ais, so chamados pases dejurisdio una. E pases emque as causas do Estado noesto submetidas a rgosdo Poder Judicirio, mas argos de julgamento estru-

turados dentro da prpriaAdministrao Pblica, comoa Frana e a Itlia, numa con-cepo distinta da separaode poderes, so chamadospases de dualidade de juris-dio. Importante destacarque, em pases de dualidadede jurisdio, o contenciosoadministrativo, ainda queformalmente vinculado dealgum modo AP, tem evo-ludo no sentido de adquiririndependncia em relao aela e de oferecer aos adver-srios um processo revestidodas garantias fundamentaisuniversalmente reconheci-das, como vem ocorrendo naItlia e na Frana.

AULA 2: NOES INICIAIS DE DIREITO PROCESSUAL.

I. TEMA

Noes iniciais de direito processual.

II. ASSUNTO

Anlise das noes iniciais do Direito Processual, a m de que os alunos

possam estudar a matria.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS

O objetivo desta primeira aula consiste em apresentar as noes iniciais dodireito processual. Ser apresentada, ainda, a clssica viso de que o direitoprocessual disciplina a funo jurisdicional, bem como a relativizao de quea jurisdio funo puramente estatal.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO

1. Aspectos iniciais

Tradicionalmente, e para ns meramente didticos, a doutrina classica oDireito em dois grandes ramos: pblico e privado. Classicamente, se concei-tua o direito processual como o ramo do direito pblico interno que trata dosprincpios e das regras relativas ao exerccio da funo jurisdicional. Nestesentido so os seguintes ensinamentos1:

Em face da clssica dicotomia que divide o direito em pblico eprivado, o direito processual est claramente includo no primeiro,uma vez que governa a atividade jurisdicional do Estado. Suas razesprincipais prendem-se estreitamente ao tronco do direito constitucio-nal, envolvendo-se as suas normas com as de todos os demais camposdo direito.

No entanto, tal conceituao, embora ainda prevalea na doutrina proces-

sual, no se revela absoluta, pois a funo jurisdicional, embora siga sendopredominantemente exercida por magistrados e tribunais do Estado 2, tam-


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bm pode ser exercida por rgos e sujeitos no estatais, por meio das formasalternativas de soluo de conitos, dentre os quais se destacam a arbitragem

e a justia interna das associaes. Logo, a ideia de que o direito processual um ramo do direito pblico interno, nos dias atuais, foi relativizada.

Enquanto no ramo privado subsistiria uma relao de coordenao entreos sujeitos integrantes da relao jurdica como no direito civil, no direitocomercial e no direito do trabalho , no pblico prevaleceria a supremaciaestatal face aos demais sujeitos. Nessa linha de raciocnio, o direito processu-al assim como o constitucional, o administrativo, o penal e o tributrio constituiria ramo do direito pblico, visto que suas normas, ditadas peloEstado, so de ordem pblica e de observao cogente pelos particulares,

marcando uma relao de poder e sujeio dos interesses dos litigantes aointeresse pblico.Essa dicotomia entre pblico e privado apenas utilizada para sistematiza-

o do estudo, pois, modernamente, entende-se que est superada a denomi-nada summa divisio, tendo em vista que ambos os ramos tendem a se fundirem prol da funo social perseguida pelo Direito. Assim sendo, fala-se hojeem constitucionalizao do Direito.

Dessa forma, abandonada a viso dicotmica, podemos denir o direitoprocessual como o ramo que trata do conjunto de regras e princpios quecuidam do exerccio da funo jurisdicional.

Vale ainda dizer que o direito processual, quanto s normas de incidncia,classica-se como direito internacional ou direito interno; o direito interno,por sua vez, subdivide-se em espcies de acordo com o direito material oraveiculado, estando de um lado o direito processual penal (que compreenderegras processuais que veicularo matrias sobre o direito penal militar e odireito penal eleitoral) e de outro, o direito processual civil, sendo que esteltimo subdivide-se em comum e especial. So consideradas especialidadesdo direito processual civil o direito processual trabalhista, direito processualeleitoral, direito processual administrativo e, por m, o direito processualprevidencirio, cada qual com regras prprias hbeis a viabilizar melhor arealizao do direito material em questo.


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3 Conferir artigos 1 e 33 daLei n. 11.340/06.

2. Quadro esquemtico

3. Corrente unitarista e dualista da cincia processual

Distinguem-se, na doutrina, duas correntes acerca da sistematizao do

direito processual: a que acredita na unidade de uma teoria geral do processo(unitarista) e a que sustenta a separao entre a cincia processual civil e a pe-nal, por constiturem ramos dissociados, com institutos peculiares (dualista).

No entanto, a posio mais adequada, a nosso ver, a que entende pelaexistncia de uma teoria geral do processo, tendo em vista que a cincia pro-cessual, seja penal, civil, ou at mesmo trabalhista, obedece a uma estruturabsica, comum a todos os ramos, fundada nos institutos jurdicos da ao, da

jurisdio e do processo. Longe de pretender armar a unidade legislativa, ateoria geral do processo permite uma condensao cientca de carter meto-dolgico, elaborando e coordenando os mais importantes conceitos, princ-pios e estruturas do direito processual.

Importante destacar que novos e modernos diplomas, como a Lei Mariada Penha (Lei n 11.340/06), que visa a prevenir e reprimir a violncia do-mstica, adotam a sistemtica de juzos hbridos, sugerindo a criao de varasespecializadas, com competncia civil e criminal, de modo a facilitar o acesso

justia e conferir proteo mais efetiva vtima de tais situaes de violncia3.Dessa forma, o estudo da teoria geral do processo fruto da autonomia

cientca alcanada pelo direito processual e tem como enfoque o complexode regras e princpios que regem o exerccio conjunto da jurisdio, pelo

Estado-Juiz; da ao, pelo demandante (e da defesa, pelo demandado); bemcomo os ensinamentos acerca do processo, procedimento e pressupostos.


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4. Fontes do direito processual brasileiro

As fontes de direito em geral podem ser conceituadas como os meios deproduo, expresso ou interpretao da norma jurdica. Assim, as normasde direito processual emanam das fontes que inspiram este ramo do direito epodem ser classicadas em formais e materiais.

Fontes formais so aquelas que detm fora vinculante e constituem oprprio direito positivo.

A fonte formal do direito processual, por excelncia, a lei lato sensu.Em sentido estrito, apontamos, inicialmente, a Constituio da Repblica,que consagra os chamados princpios constitucionais processuais, tais comoo devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio, a durao razoveldo processo, a isonomia e a inadmissibilidade de provas obtidas por meiosilcitos.

Fontes materiais so as que no possuem fora vinculante nem carterobrigatrio, mas se destinam a revelar e informar o sentido das normas pro-cessuais. So assim considerados os princpios gerais do direito, o costume, a

jurisprudncia (entendimento dos tribunais) e a doutrina (ensinamentos dosautores especializados).

De se registrar que, hoje, a gura da smula vinculante, prevista no artigo103-A da CRFB e regulada pela Lei n. 11.417/06, torna o precedente judi-

cial fonte material do direito nesta hiptese. Trata-se de uma gura hbrida,com caractersticas de norma abstrata, eis que aplicvel a todos, porm surgi-da a partir de um caso especco, e, por isso, tambm norma concreta entreas partes envolvidas naquele litgio.

So, portanto, fontes do Direito Processual brasileiro:1) Constituio: Estabelece, em matria de direito processual, impor-

tantes diretrizes e garantias fundamentais:

a) Art. 5: isonomia / paridade de armas (caput); segurana jur-dica e coisa julgada (inciso XXXVI); inviolabilidade da intimi-dade e sigilo das correspondncias e comunicaes, relacionadas atividade probatria e cognitiva processual (incisos X e XII);direito informao (inciso XXXIII); tutela jurisdicional efeti-va inafastabilidade do Poder Judicirio (inciso XXXV); juiznatural (incisos LIII e XXXVII); devido processo legal (incisoLIV); contraditrio e ampla defesa (inciso LV); aes constitu-cionais para a tutela de direitos fundamentais (habeas corpus inciso LXVII; mandado de segurana inciso LXIX; mandadode injuno inciso LXXI; habeas data inciso LXXII; ao

popular inciso LXXIII); assistncia jurdica gratuita (incisoLXXIV); razovel durao do processo (inciso LXXVIII).


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4Art. 543-C, CPC. Art. 285-A,CPC. Art. 103-A, CRFB.

5Equidade: art. 20, 4, CPC,Lei n. 9.307/96 e art. 127,CPC.

b) Em outros dispositivos da Constituio: obrigatoriedade defundamentao das decises judiciais (art. 93, inciso IX); ativi-

dade jurisdicional ininterrupta (art. 93, inciso XII); organiza-o e funcionamento de instituies essenciais administraoda justia (Ministrio Pblico artigos 127 a 130; advocacia artigos 131 a 135).

c) Art. 22, I, CRFB: competncia privativa da Unio. Exceo:art. 24, X e XI concorrente Unio, Estados e DF juizadosespeciais e procedimentos em matria processual.

d) Art. 62, 1, alnea b (introduzido pela EC 32/2001): proibi-o de edio de medidas provisrias em matria processual.

2) Tratados internacionais: podem ter fora de emenda constitucionalse versarem sobre direitos humanos e forem aprovados, em cadacasa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dosrespectivos membros (art. 5, 3). Mesmo assim, nenhum tratadopoder alterar qualquer direito ou garantia processual que constitu-am clusula ptrea (art. 60, 4).

3) Lei complementar: as matrias tratadas por lei complementar nopodem ser objeto de medida provisria (inserida pela EC 32/2001).

Em matria processual, existem 3 matrias que devem ser tratadaspor lei complementar: Estatuto da Magistratura (art. 93, caput);organizao e competncia da Justia Eleitoral (art. 121); normassobre direito processual em matria tributria (art. 146).

4) Lei ordinria: como regra geral, as normas processuais devem serveiculadas por lei ordinria, ressalvados os casos em que a prpriaConstituio exige lei complementar (vide item anterior). Princi-pais leis processuais ordinrias vigentes em nosso ordenamento:CPC (Lei 5.869/73); Assistncia judiciria gratuita (Lei 1.060/50);Mandado de segurana (Lei 12.016/2009); Ao Civil Pblica (Lei7.347/85); CDC (Lei 8.078/90).

5) Fontes complementares: art. 126, CPC (costumes, analogia, osprincpios gerais de direito, jurisprudncia 4e equidade 5, art. 4,Lei de Introduo ao Cdigo Civil Dec. Lei n. 4.657/42).


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6Art. 1 do CPC: A jurisdiocivil, contenciosa e volunt-ria, exercida pelos juzes,em todo o territrio nacional,conforme as disposies queeste Cdigo estabelece. Art.1.211: Este Cdigo reger oprocesso civil em todo o ter-ritrio brasileiro (...).

5. Norma processual

O Estado o responsvel pela determinao das normas jurdicas, queestabelecem como deve ser a conduta das pessoas em sociedade. Tais nor-mas podem: a) denir direitos e obrigaes; b) denir o modo de exercciodesses direitos.

As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normasjurdicas primrias ou materiais. Elas fornecem o critrio a ser observado nojulgamento de um conito de interesses. Aplicando-as, o juiz determina aprevalncia da pretenso do demandante ou da resistncia do demandado,compondo, desse modo, a lide que envolve as partes.

As segundas, de carter instrumental, compem as normas jurdicas se-cundrias ou processuais, provenientes do direito pblico, conforme j ressal-tado. Elas determinam a tcnica a ser utilizada no exame do conito de inte-resses, disciplinando a participao dos sujeitos do processo (principalmenteas partes e o juiz) na construo do procedimento necessrio composio

jurisdicional da lide.A eccia espacial das normas processuais determinada pelo princpio

da territorialidade, conforme expressam os artigos 1 e 1.211, 1 parte, doCPC6. O princpio, com fundamento na soberania nacional determina quea lei processual ptria aplicada em todo o territrio brasileiro (no sendo

proibida a aplicao da lei processual brasileira fora dos limites nacionais),cando excluda a possibilidade de aplicao de normas processuais estran-geiras diretamente pelo juiz nacional.

Devido ao sistema federativo por ns adotado, compete privativamente Unio legislar sobre matria processual, conforme determina o art. 22, I,da CRFB. No ocorre, pois, como nos EUA, em que as leis processuais di-vergem de um Estado para outro. No obstante, as normas procedimentaisestaduais brasileiras podem variar de Estado para Estado, uma vez que o art.24, XI, da CRFB, outorgou competncia concorrente Unio, aos Estados--membros e ao Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em mat-ria processual.

Alm disso, ao lado das normas processuais (art. 22, I, da CRFB) e dasprocedimentais (art. 24, XI, da CRFB), existem as normas de organizao ju-diciria, que tambm podem ser ditadas concorrentemente pela Unio, pelosEstados e pelo Distrito Federal (CRFB, artigos. 92 e seguintes, merecendoespecial destaque os artigos. 96, I, a, e 125, 1.).

No tocante eccia temporal das normas, aplica-se o art. 1.211, 2 parte,CPC, segundo o qual a lei processual tem aplicao imediata, alcanando osatos a serem realizados e sendo vedada a atribuio de efeito retroativo. No

que tange ao incio de sua vigncia, no entanto, de acordo com o art. 1 daLei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei processual comea a vigorar quaren-


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7Art. 126. O juiz no se eximede sentenciar ou despacharalegando lacuna ou obscuri-dade da lei. No julgamentoda lide caber-lhe- aplicaras normas legais; no as ha-vendo, recorrer analogia,aos costumes e aos princpiosgerais do direito.

ta e cinco dias aps a sua publicao, salvo disposio em contrrio (na prti-ca, comum que se estabelea a vigncia imediata), respeitando-se, todavia, o

direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, em conformidadecom o art. 5, XXXVI, da CRFB e art. 6, LINB (antiga LICC).

Por m, quanto forma de interpretao da norma processual, ou seja,determinar seu contedo e alcance, h diversos mtodos de interpretao danorma jurdica que tambm podem ser estendidos norma processual.

Assim, de maneira resumida, podemos classic-los em: a) literal ou gra-matical, que, como o prprio nome j diz, leva em considerao o signicadoliteral das palavras que formam a norma; b) sistemtico, segundo o qual anorma interpretada em conformidade com as demais regras do ordenamento

jurdico, que devem compor um sistema lgico e coerente que se estabelece apartir da Constituio; c) histrico, em que a norma interpretada em con-sonncia com os seus antecedentes histricos, resgatando as causas que a de-terminaram; d) teleolgico, que objetiva buscar o m social da norma, a menslegis, ou seja, diante de duas interpretaes possveis, o intrprete deve optarpor aquela que melhor atenda s necessidades da sociedade (art. 5, LICC); ee) comparativo, que se baseia na comparao com os ordenamentos estrangei-ros, buscando no direito comparado subsdios para a interpretao da norma.

Conforme o resultado alcanado, a atividade interpretativa pode ser clas-sicada em: a) declarativa, atribuindo norma o signicado de sua expresso

literal; b) restritiva, limitando a aplicao da lei a um mbito mais estrito,quando o legislador disse mais do que pretendia; c) extensiva, conferindo-seuma interpretao mais ampla que a obtida pelo seu teor literal, hiptese emque o legislador expressou menos do que pretendia; d) ab-rogante, quandoconclui pela inaplicabilidade da norma, em razo de incompatibilidade abso-luta com outra regra ou princpio geral do ordenamento.

Acerca dos meios de integrao, destacamos que, com o advento do C-digo Francs de Napoleo, em 1804, institui-se a importante regra de que omagistrado no mais poderia se eximir de aplicar o direito, sob o fundamentode lacuna na lei. Tal norma foi seguida pela maioria dos cdigos modernos,sendo tambm positivada em nosso ordenamento.

Dessa forma, o art. 126, CPC 7, preceitua a vedao ao non liquet, isto ,probe que o juiz alegue lacuna legal como fator de impedimento prolao dadeciso. Para tanto, h de se valer dos meios legais de colmatagem de lacunas,previstos no art. 4, LINB, a saber: a analogia (utiliza-se de regra jurdica previs-ta para hiptese semelhante), os costumes (que so fontes da lei) e os princpiosgerais do Direito (princpios decorrentes do prprio ordenamento jurdico).

Ressalte-se, por m, que interpretao e integrao tm funes comuni-cantes e complementares, voltadas revelao do direito. Ambas possuem car-

ter criador e permitem o contato direto entre as regras de direito e a vida social.


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8 BARBOSA MOREIRA, JosCarlos. Breve noticia sobrela conciliacin en el procesocivil brasileo. In: Temas dedireito processual: quintasrie. So Paulo: Saraiva,1994, p. 95. Interessante

transcrevermos aqui os arts.161 e 162 da Constituio doImprio, que estabeleciam,respectivamente, a tentativaprvia de conciliao comopressuposto de constituiovlida do processo e a atribui-o de competncia ao juizde paz para tentar promov--la. Art. 161. Sem se fazerconstar, que se tem intentadoo meio da reconciliao, nose comear processo algum.Art. 162. Para este m haverjuzes de Paz, os quaes seroelectivos pelo mesmo tempo,e maneira, por que se elegemos Vereadores das Camaras.Suas attribuies, e Districtossero regulados por Lei.

6. Evoluo histrica do direito processual brasileiro

Para fechar estas noes iniciais, vale abordar rapidamente a evoluo his-trica do direito processual brasileiro, com nfase no processo civil. Fixamosnossa volta ao passado no perodo que se inicia com o descobrimento doBrasil. Nesse perodo, ganhava grande relevo a gura do municpio, conce-bido como ncleo administrativo implantado em territrio brasileiro. Nele,o exerccio da jurisdio era desempenhado atravs dos juzes ordinrios ouda terra, cuja nomeao se dava por escolha de homens bons, numa eleiodesvinculada dos interesses da Coroa, que, buscando sua representao, no-meava os chamados juzes de fora.

Quando da criao das capitanias hereditrias, impunha-se aos donatriosa incumbncia de reger as questes judiciais provenientes de suas terras, po-der este limitado tanto pelas leis advindas do Reino como pelas ento deno-minadas cartas forais. A autoridade jurisdicional mxima fazia-se presente nagura do ouvidor-geral.

Durante o perodo colonial, o Brasil era regido pelas leis processuais por-tuguesas, como no poderia deixar de ser, visto que Brasil e Portugal for-mavam um Estado nico. Vigoravam, nesta poca, as Ordenaes Filipinas,que dispunham de forma quase completa sobre a administrao pblica. Oprocesso civil foi regulado em seu livro III, composto por 128 captulos,

abrangendo os procedimentos de cognio, execuo, bem como os recursos.As Ordenaes Filipinas, que permaneceram em vigor mesmo aps a in-

dependncia brasileira, foram de grande importncia para o direito brasilei-ro. Com uma estrutura bastante moderna, eram compostas por cinco livros,dentre os quais o terceiro tratava da parte processual civil.

Apesar da vigncia das Ordenaes Filipinas, o Brasil tambm era regido,nesta poca, pelas cartas dos donatrios, dos governadores e ouvidores e, ain-da, pelo poder dos senhores de engenho, que faziam sua prpria justia ouinuenciavam a justia ocial, ora pelo prestgio que ostentavam, ora peloparentesco com os magistrados.

Com a proclamao da independncia em 7 de setembro de 1822, tor-nou se necessria uma reestruturao da ordem jurdica interna, o que foialcanado atravs da Carta Constitucional de 1824, com a introduo emnosso ordenamento de inovaes e princpios fundamentais, principalmenteno campo criminal, em que a necessidade de mudanas se fazia mais eviden-te, tais como a abolio da tortura e de todas as penas cruis.

Por outro lado, vericou-se a consagrao da diviso dos poderes e o esta-belecimento da harmonia destes com o Poder Moderador, buscando garantiros direitos ditados pela Carta Magna, assim como a composio e indepen-

dncia do Poder Judicirio. Estipulou-se ainda a necessidade e a obrigatorie-dade de um juzo conciliatrio prvio8.


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Todavia, apesar da nova ordem constitucional que surgiu nesse momento,as Ordenaes Filipinas e demais normas jurdicas de origem portuguesa no

perderam vigncia, pois o Decreto de 20 de outubro de 1823, adotando-ascomo lei brasileira, determinou que s seriam revogadas as disposies con-trrias soberania nacional e ao regime brasileiro.

Assim, atendendo s exigncias da Carta Constitucional, no campo pro-cessual penal, tivemos a promulgao do Cdigo de Processo Criminal em1832, que, rompendo com a tradio portuguesa, inspirou-se nos modelosingls (acusatrio) e francs (inquisitrio), fornecendo ao legislador brasileiroelementos para a elaborao de um sistema processual penal misto.

Alm disso, o novo Cdigo tambm trazia, em um ttulo nico composto

por vinte e sete artigos, a disposio provisria acerca da administrao dajustia civil, simplicando o processo civil ainda regulado pelas OrdenaesFilipinas. Em 1850, logo aps a edio do Cdigo Comercial, entraram emvigor os Regulamentos n 737 (considerado o primeiro diploma processualbrasileiro) e 738, que disciplinavam, respectivamente, o processo das causascomerciais e o funcionamento dos tribunais e juzes do comrcio. O direitoprocessual civil, contudo, permaneceu regulado pelas disposies das Orde-naes e suas posteriores modicaes, levando o governo a promover, em1876, uma Consolidao das Leis do Processo Civil, com fora de lei, quecou conhecida como Consolidao Ribas, em virtude de sua elaborao a

cargo do Conselheiro Antnio Joaquim Ribas.Proclamada a Repblica, o Regulamento 737 foi estendido s causas c-

veis, mantendo-se a aplicao das Ordenaes e suas modicaes aos casosde jurisdio voluntria e de processos especiais. Aps o advento da Consti-tuio de 1891, no entanto, conferiu-se aos

Estados a possibilidade de legislar sobre matria processual, aumentando oespectro de competncia antes pertencente somente Unio Federal, aps oque vrias leis foram promulgadas, regulamentando as mais diversas questesprocessuais.

Em 1 de janeiro de 1916, foi editado o Cdigo Civil Brasileiro, tratandono s das questes de direito material, mas tambm de algumas processuais.No Rio de Janeiro, ento Distrito Federal, veio luz o Cdigo Judicirio de1919, promulgado pela Lei n 1.580 de 20 de janeiro, seguido pelo Cdigode Processo Civil do Distrito Federal, de 31 de dezembro de 1924, e devida-mente promulgado pelo Decreto n 16.751.

Finalmente, a Carta de 1934 consagrou a unicao processual, atribuin-do novamente a competncia para legislar em matria processual exclusiva-mente Unio, o que foi mantido pela Constituio de 1937, em seu artigo16, inciso XVI, possibilitando assim a edio do Cdigo Brasileiro de Proces-

so Civil, atravs do Decreto n 1.608, de 18 de setembro de 1939.


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A unicao processual se justicava pela necessidade de uma normati-zao uniforme ante o grande nmero de leis existentes em cada Estado, as

quais h muito se mostravam obsoletas e incapazes de satisfazer o objetivoprimordial do processo civil, qual seja, o de tutelar efetivamente os direitossubjetivos.

No obstante, o artigo 1 do Cdigo deixou apreciao de lei especiala regulamentao de algumas matrias especcas, tais como as desapropria-es, as aes trabalhistas e os litgios entre empregados e empregadores. OCdigo de 1939 teve o mrito de se inspirar nas mais modernas doutrinaseuropeias da poca, introduzindo importantes inovaes em nosso ordena-mento processual, como o princpio da oralidade e a combinao do princ-

pio dispositivo e do princpio do juiz ativo, permitindo uma maior agilidadenos procedimentos.Chegamos, assim, ao atual Cdigo de Processo Civil, introduzido em nos-

so ordenamento jurdico pela Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ebaseado no anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid. O CPC de 1973 per-manece em vigor at hoje. Contudo, sofreu inmeras alteraes, sobretudo apartir do incio da dcada de noventa do sculo XX. Teve incio a a chamadaReforma Processual, processo fragmentado em dezenas de pequenas leis quese destinam a fazer mudanas pontuais e ajustes cirrgicos.

7. Jurisprudncia

PROCESSUAL CIVIL ACRDO QUE NEGA PROVIMENTOAO RECURSO DE APELAO DECISO POR MAIORIA EM-BARGOS INFRINGENTES LEI VIGENTE

NA DATA DO JULGAMENTO PRECEDENTE DA CORTE ES-PECIAL DESNECESSIDADE DE INDICAO NO RECURSO ES-PECIAL DE VIOLAO EXPRESSA DE DISPOSITIVO LEGAL ESPE-CFICO ARGUMENTOS SUFICIENTES PARA ANLISE DO RESP.

1. Os argumentos apresentados pelo agravante so insucientes para fazerprosperar o presente recurso; pois, ao contrrio do que alegado, o recurso foianalisado sob a tica da aplicabilidade da Lei n. 10.352/2001, que alterou oteor do artigo 530 do CPC, nos termos do recurso especial.

2. No h necessidade de se alegar violao expressa dos artigos 1 e 6 daLICC, quanto questo de conito intertemporal de normas, no caso dosautos, uma vez que os elementos trazidos pelo recorrente, no recurso especial,foram sucientes para a sua anlise. Com efeito, o juiz no ca obrigado amanifestar-se sobre todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos funda-

mentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argu-mentos, quando j encontrou motivo suciente para fundamentar a deciso.


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3. A Apelao foi julgada, por maioria de votos, pela Segunda Cmara C-vel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais em 19.2.2002, portan-

to anterior 27.3.2002, data de vigncia da Lei n.10.352/2001, que alterou oartigo em anlise.

4. O cabimento do recurso regula-se, segundo entendimento desta Corte,pela lei vigente ao tempo em que proferida a publicidade da deciso (pro-nunciamento pelo Presidente da Turma julgadora), de modo que, hiptesedos autos, no se aplica a nova redao dada pelo artigo 530 do Cdigo deProcesso Civil, em razo da Lei n. 10.352/2001, mas sim a redao anterior.

Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 772.666/MG, Relator Min. Humberto Martins, Segunda

Turma, julgamento unnime em 22/04/08).

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatria:

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Volume I.24 edio. So Paulo: Atlas, 2013 Captulos I a III.

Leitura complementar:

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel;GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 28 edio. So Pau-lo: Malheiros, 2012. Captulos 1 a 3 (pp. 27-58); e captulos 6 a 10 (pp.97-151).

GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil, volume I. 3 edio. Riode Janeiro: Forense, 2011. Captulo II (pp. 21-54).

VI. AVALIAO

Caso gerador:

1) Lei de determinado estado da Federao ampliou o rol de competnciado Juizado da Infncia e da Adolescncia, previsto no art. 148 do Estatuto daCriana e do Adolescente (ECA), a m de que fossem includos os crimes pra-

ticados por adultos contra menores de dezoito anos. Sendo assim, responda:


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a) O rol das competncias previstas no Estatuto da Criana e do Ado-lescente para as Varas da Infncia e da Adolescncia considerado taxativo

ou exemplicativo? Poderia lei estadual ampli-las, versando sobre direitoprocessual civil?

b) H inconstitucionalidade em lei estadual que amplie o rol citado aci-ma? Se sim, de que espcie?

c) Sendo o juzo da infncia e da adolescncia incompetente para apreciarcrime de violncia sexual praticado por adultos contra crianas, tratar-se-iade incompetncia do juzo relativa ou absoluta? Por qu?

Referncia: STJ. HC 216.112. Rel. Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J.28/8/2012.

VII. CONCLUSO DA AULA

O direito processual um ramo do Direito que vai regular/disciplinar oexerccio da funo jurisdicional. Houve tempo em que o direito processualno possua autonomia, sendo mero apndice do direito material. Assim, o

direito de ao era o prprio direito material. A grande questo a relaoentre o direito material e o direito processual e as vrias fases histricas desteltimo.

Mesmo que o processo esteja versando sobre questo totalmente privada,ser considerado um ramo do direito pblico. Para resolver os conitos, uti-lizada a jurisdio, que poder estatal. Assim, o direito processual serve pararegular o exerccio da jurisdio. Ao Estado interessa resolver os conitos. Ouseja, algo que transcende o interesse particular das partes.


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9 No passado houve quemdefendesse a utilizao danomenclatura direito judi-cirio, ao invs de direitoprocessual, j que a funojurisdicional, e no o proces-so, utilizado pelo Estado parao exerccio da Jurisdio, ocerne principal desta cincia. este, inclusive, o ttulo daobra do grande processualis-ta Joo Mendes de AlmeidaJnior: Direito JudicirioBrasileiro. 3 Edio. Rio deJaneiro: Freitas Bastos, 1940.10 GRINOVER, Ada Pellegrini;DINAMARCO, Cndido R., CIN-TRA, Antnio Carlos de Ara-jo. Teoria Geral do Processo,14 edio, So Paulo, Revistados Tribunais, 1997, p. 40.

AULAS 3 E 4: O DIREITO PROCESSUAL NA FASE INSTRUMENTALISTA.

I. TEMA

O direito processual na fase instrumentalista.

II. ASSUNTO

Anlise da fase instrumentalista do direito processual.


O objetivo das aulas analisar a autonomia relativa do processo, devendoeste ser instrumento de materializao e de efetivao do direito material. Nafase instrumentalista, h reaproximao do direito processual com o direitomaterial, mantida a premissa de autonomia do direito processual. A tendn-cia de relativizao das exigncias de natureza formal do processo. O mo-mento decisivo para a troca de fase foi a Segunda Guerra Mundial, havendo

grande preocupao, a partir da, com a efetivao dos direitos fundamentais.


1. Surge um novo Direito Processual

O direito processual o ramo do Direito que possui como objeto de estu-do a funo jurisdicional9. Como se sabe, o Estado Democrtico de Direito,no exerccio de seu poder soberano, uno e indivisvel, realiza trs funes:legislativa, administrativa e jurisdicional. justamente esta ltima funoque ser estudada pela Teoria Geral do Processo.

Desde j, conveniente destacar que a expresso direito processual podese referir cincia ou norma. Na primeira dessas acepes, temos o ramo dacincia jurdica que estuda o exerccio da funo jurisdicional e, no segundosentido (norma, direito objetivo), o complexo de normas e princpios queregem o exerccio conjugado da jurisdio pelo Estado-juiz, da ao pelodemandante e da defesa pelo demandado 10.

A cincia processual contempornea resultado de inmeras transforma-

es que se procederam, ao longo da histria, pela atuao dos aplicadores doDireito e pela incansvel colaborao dos estudiosos do Direito.


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11DINAMARCO, Cndido Ran-gel, Fundamentos do Proces-so Civil Moderno, 3 edio,So Paulo, Malheiros, p. 727.12 Simbolicamente, aponta--se o ano de 1868, quandoo jurista alemo Oskar vonBlow lanou sua obra Teoriados Pressupostos Processuaise das Excees Dilatrias (emalemo Die Lehre von denProcesseinreden und die Pro-cessvorausserzungen) como

marco de nascimento de umaTeoria Geral do Processo.13 Com efeito, as ideias dofestejado jurista reproduzidasno texto denominado Pro-cesso e justia (Processo egiustizia), j demonstravamprofunda preocupao como objetivo maior do processo,que chegar a uma decisojusta. CALAMANDREI, Piero(traduo de Luiz Abezia eSandra Drina Fernandes Bar-bery). Processo e justia. In:Direito processual civil. Vol.III. So Paulo: Bookseller,1999.14 Existe outro livro, Acesso justia, traduzido para oportugus por Ellen GracieNortheet, que pode serconsiderada uma verso maiscondensada, escrita pelo pro-fessor Cappelletti em com-panhia do professor BryantGarth, com base em dois vo-lumes da obra anteriormentecitada: CAPPELLETTI, Mauro eGARTH, Bryant. Acesso jus-tia. Porto Alegre: Srgio An-tnio Fabris, 1988. TraduoEllen Gracie Nor theet. Ttulooriginal: Access to justice:the worldwide movement tomake rights effective.

De fato, at o sculo XIX no se falava em uma Teoria Geral do Processo,haja vista que a ao era concebida como desdobramento do prprio direito

material e o instituto jurdico do processo, como sinnimo de procedimento.Naquela poca, como se pode perceber, o direito processual consistia em umasimples parte, mero apndice, do direito privado, sem que fosse atribudaautonomia cientca quela matria 11.

No decorrer do sculo XIX, este quadro comea a se alterar e, gradati-vamente, so desenvolvidos conceitos e estruturas prprias que resultam naautonomia do processo 12. Dessa maneira, a Teoria Geral do Processo ganhaconotao cientca e fortalecida por primorosos estudos sobre o processo,ao e jurisdio que, por m, conduzem autonomia deste ramo do Direito.

Na virada do sculo XIX para o XX, ocorreu uma profunda construo dog-mtica do processo na Europa Ocidental, onde se destacaram os estudos de Giu-seppe Chiovenda e Francesco Carnelutti. Contudo, em meados do sculo XX,quando a cincia processual j estava estruturada e contava com seus prpriosinstitutos, o processo passa por um perodo de crise. De fato, a comunidade

jurdica comea a perceber que o sistema processual no pode ser destitudo deconotaes ticas e de objetivos a serem cumpridos nos planos social e poltico.

Em 1950, durante o ato inaugural do Congresso Internacional de DireitoProcessual Civil de Florena, o consagrado professor italiano Piero Calaman-drei realiza profundas crticas a essa viso demasiadamente abstrata e dog-

mtica da cincia processual, viso esta que no atentava para as verdadeirasnalidades da atividade jurisdicional:

O pecado mais grave da cincia processual destes ltimos cinquentaanos tem sido, no meu entender, precisamente este: haver separado oprocesso de sua nalidade social; haver estudado o processo como umterritrio fechado, como um mundo por si mesmo, haver pensado quese podia criar em torno do mesmo uma espcie de soberbo isolamentoseparando-o cada vez de maneira mais profunda de todos os vnculoscom o direito substancial, de todos os contatos com os problemas desubstncia, da justia, em soma13.

No obstante, somente alguns anos depois, na dcada de setenta do sculopassado, que se pode identicar o verdadeiro turning point de nossa cincia.Naquela dcada, o notvel jurista peninsular Mauro Cappelletti, baseado emprofundo trabalho de pesquisa do Instituto de Pesquisas de Florena, e de di-versas escolas ao redor do mundo, escreveu a magistral obra de quatro volumesdenominada Access to Justice 14, em que apresentava relatrios e conclusesde diversos anos de pesquisa, alm de numerosas sugestes para melhorar o

problema do acesso justia. Esta obra considerada o marco de nascimentoda atual fase instrumentalista ou teleolgica da cincia processual.


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15 a) Assistncia judiciriapara os pobres; b) represen-tao dos interesses coleti-vos e difusos; e c) um novoenfoque de acesso justiaamplo, efetivo, justo e ade-quado. CAPPELLETTI, Mauroe GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: SrgioAntnio Fabris, 1988.16 CALSAMIGLIA, Albert.Postpositivismo. In: Doxa:Cuadernos de Filosofa delDerecho. Espanha: Doxa 21-I,1998, p. 209-220.

No trabalho de Cappelletti, esto retratados os diversos obstculos encon-trados em vrios pases do mundo para que se tenha uma justia efetiva. So

tambm sugeridas possveis solues para o problema: Cappelletti se referiu atrs momentos a serem superados, aos quais chamou de ondas renovatriasdo acesso justia 15. Estavam, assim, lanadas as premissas de uma novaconcepo do processo.

Na atual fase de evoluo do direito processual, busca-se um efetivo e am-plo acesso justia. O Judicirio idealizado por Cappelletti deve ser acessvela todos e a todas as espcies de demandas, individuais e coletivas, contem-plando o titular de um direito com tudo e exatamente aquilo que o ordena-mento jurdico lhe assegura. A atividade jurisdicional deve, ainda, produzir

resultados individuais e socialmente justos.Assim, o direito processual de nossos dias caracterizado por uma menorpreocupao com as formalidades processuais e maior com a justia da de-ciso e os reexos desta na sociedade. Deseja-se, assim, formar um processoapto a atingir os resultados polticos e sociais que legitimam sua existncia.

2. Ps-positivismo e Teoria Geral do Processo

comum nos dias de hoje em nossa comunidade jurdica a armativa

de que nosso Direito se encontra na fase ps-positivista. O signicado daexpresso ps-positivismo de difcil seno impossvel denio. Emverdade, ela busca representar o atual momento em que, sem fugir do princ-pio da legalidade, se deseja superar alguns excessos do positivismo radical queimperou em nossos tribunais no sculo XX.

Segundo o juslsofo espanhol ALBERT CALSAMIGLIA 16, os adeptosdo ps-positivismo no defendem um antipositivismo (ou direito alternati-vo). O que ocorre um deslocamento do enfoque das questes abordadase, em alguns casos, o distanciamento de certas teses sustentadas pela maiorparte da doutrina positivista.

De forma sinttica, segundo o referido autor, so dois os pontos em que ops-positivismo busca dar este novo enfoque:

a) Os limites do Direito. No ps-positivismo, as normas jurdicas nopossuem somente elementos descritivos para tratar de fatos passa-dos, mas tambm elementos prescritivos, com o objetivo de ofere-cer elementos adequados para resolver problemas prticos. Existeuma preocupao relacionada aos elementos de completude do or-denamento para solucionar hard cases. Uma das tendncias mais

importantes da teoria jurdica contempornea sua insistncia nosproblemas relativos indeterminao do Direito, pois as tradicio-


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17MARINONI, Luis Guilherme.Teoria Geral do Processo. SoPaulo: Revista dos Tribunais,2006.

nais fontes normativas no podem resolver todas as questes. Ade-mais, o ps-positivista coloca o julgamento (a aplicao do direito),

e no a legislao, como feito pelos positivistas, no centro da anliseda cincia jurdica.

b) A relao entre Direito e moral. Para o positivista, a moral s temimportncia na medida em que ela reconhecida pelo ordenamen-to jurdico (o Direito no perde sua coercitividade por ser injusto).Na realidade, ao contrrio do que comumente se arma, a mo-ral possui curial importncia para o Direito, ora na interpretaode conceitos jurdicos indeterminados, de princpios jurdicos, ora

em outros momentos em que o magistrado se encontra diante delacunas do ordenamento. Assim, conclui CALSAMIGLIA, as fer-ramentas oferecidas pelo legislador so insucientes para construiruma forma de julgamento aplicvel a todo e qualquer caso.

Dentro dessa perspectiva, natural que seja ultrapassada a antiga concep-o de que a atividade jurisdicional seria uma atividade meramente declara-tria de direitos. Contudo, at hoje, muitos cursos de direito processual ado-tados no Brasil ainda partem daquela velha premissa, consagrada na lio deMontesquieu, de que o juiz seria a mera boca que pronuncia as palavras da lei.

Recentemente, Luiz Guilherme Marinoni, Professor Titular de Direito Pro-cessual Civil da Universidade Federal do Paran, publicou sua obra de TeoriaGeral do Processo 17, em que busca superar a clssica viso apontada no pargra-fo anterior. Baseado nas lies de ilustres autores aliengenas tais como HansKelsen, Owen Fiss e Mauro Cappelletti , Marinoni defende a possibilidadeda construo de novos direitos atravs da prestao da tutela jurisdicional.

Como se sabe, o surgimento de normas jurdicas relacionadas imple-mentao de direitos sociais, no decorrer do sculo XX, acarretou a gradualtransformao do Welfare State em um imenso Estado administrativo, sobre-carregado de funes a desempenhar, bem diferente de seu antecessor, o Es-tado liberal. A implementao desses direitos sociais exige aes por parte doEstado. Nesse passo, importantssimas implicaes so impostas aos juzes.

O Judicirio de nossos dias no realiza mais apenas a tutela de direitoscivis e penais relativos ao cidado, mas, tambm, o controle dos poderes pol-ticos do Estado. guisa de exemplo, vale apontar as recentes discusses sobrea sindicabilidade ou no do ato administrativo pelo Estado-juiz e sobre a pos-sibilidade ou no do controle jurisdicional sobre as omisses administrativas.

Ademais, com o reconhecimento da existncia de uma terceira gerao dedireitos humanos os interesses difusos restou evidente o carter de dis-

cricionariedade existente na atividade jurisdicional, bem como a necessidadede repensar toda a Teoria Geral do Processo.


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3. Tutela jurisdicional de interesses disponveis e indisponveis. Interesse de grupo

Inexiste critrio objetivo no direito positivo brasileiro para determinar seestamos diante de interesses disponveis ou indisponveis. Nossa doutrinatambm no chegou a um consenso sobre quais direitos so ou no indispo-nveis e quais os parmetros para tal classicao. H casos, como por exem-plo, no direito de famlia e nos direitos da personalidade, em que difcilapontar se determinado interesse ou no disponvel.

De qualquer modo, h hipteses em que no encontramos dvidas de queestamos diante de tutela de determinado interesse que no est na esfera dedisponibilidade das partes que litigam em juzo. o caso, por exemplo, datutela do meio ambiente realizada por intermdio de uma ao civil pblica.Nessa hiptese, os legitimados pelo art. 5 da Lei n 7.347/84 atuam emnome de toda a sociedade e, por essa razo, no podem abrir mo de uminteresse que no lhes pertence.

A ao civil pblica hoje o principal instrumento de tutela de direitoscoletivos em nosso pas e possui previso constitucional no artigo 129, in-ciso III e 1, da Constituio Federal, sendo regulamentada pelas Leis n7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), e n 8.078, de 11de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Sua criao e de-senvolvimento so atribudos constatao da insucincia dos mecanismos

processuais existentes para proteger direitos que transcendem o indivduo,seja em razo da diculdade de identicar sua titularidade, de dividir seuobjeto ou, ainda, de tutel-los de maneira individual.

De fato, na tutela do interesse de grupo que ca mais evidente a necessi-dade de repensar a Teoria Geral do Processo para que seus institutos se adap-tem chamada jurisdio coletiva. A necessidade de adequar o processo sexigncias de uma sociedade massicada, ditada pelos avanos tecnolgicose culturais e, bem assim, por suas implicaes em diversos setores, tais comoo meio ambiente, as relaes trabalhistas e de consumo, as polticas pblicase os direitos das minorias, trouxe tona o debate acerca da reformulao dosinstitutos e princpios tradicionais do direito processual, de conotao mera-mente individualista.

Como se ver ao longo do curso, institutos tradicionais da Teoria Geral doProcesso, tais como legitimidade e coisa julgada, tiveram que ser adaptadospara que esse ramo do Direito pudesse tratar, tambm, de interesses de gru-po. De igual modo, os princpios constitucionais do processo adquirem umanova dimenso na tutela de direitos indisponveis.


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4. Jurisprudncia

REsp 1.159.087, Lus Felipe Salomo, Quarta Turma, julgamento unni-me em 17/04/12

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO DECHEQUE SEM FUNDOS. PRVIO REQUERIMENTO ADMINIS-TRATIVO DO ENDEREO DO EMITENTE. DESCABIMENTO.

AO DE EXIBIO EM FACE DO BANCO PARA QUE A INSTI-TUIO FINANCEIRA EXIBA O DOCUMENTO DE CADASTRODO EMITENTE DO CHEQUE. POSSIBILIDADE. MULTA COMINA-TRIA. INVIABILIDADE.

1. A atividade bancria, dada sua relevncia econmico-social, sofre in-terveno direta e indireta do Estado, consoante manifesto interesse pblicoque a envolve, submetendo-se Lei 4.595/64 e a normatizao do ConselhoMonetrio Nacional e Banco Central.

2. O acrdo recorrido consignou que a crtula de cheque foi devolvidapelo denominado motivo 11, o que, nos termos do artigo 4 da Circular2.989/2000, da Diretoria colegiada do Banco Central, vigente poca dosfatos, impunha instituio nanceira que prestasse informao acerca doendereo do emitente.

3. Tendo em vista que os artigos 339 a 341 do Cdigo de Processo Civil

impem a terceiros o dever de colaborao com o Judicirio, o fornecimentode informaes de natureza cadastral aos credores da obrigao cambiria feito em benefcio do direito fundamental de ao, da funo social docontrato, do sistema de crdito e da economia, da adequada utilizao docheque, que contribui para o aperfeioamento do sistema nanceiro, da pro-teo do credor de boa-f e da soluo rpida dos conitos, no podendo oBanco acobertar o devedor.

4. Como cedio, a sentena proferida na ao de exibio, proposta emface de terceiro, tem carter mandamental, no cabendo a imposio de as-treintes, mas pode ser xado prazo para que o requerido exiba o documentovindicado, sob pena de ser determinada a expedio de mandado de buscae apreenso. bem por isso que orienta a Smula 372/STJ que, na ao deexibio de documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria.

5. Recurso especial parcialmente provido para afastar a multa cominatria.

Notcia especial do STJ sobre cheque, mencionando o acrdo acima(07/04/13):

Outra deciso do STJ garantiu aos credores o acesso ao endereo de emi-tente de cheque sem fundos. Para os ministros da Quarta Turma, o banco

tem dever geral de colaborao com o Judicirio e deve fornecer o endereo,se determinado pela Justia (REsp 1.159.087).


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Para o colegiado, o sigilo bancrio norma infraconstitucional e no podeser invocado de modo a tornar impunes condutas ilcitas ou violar outros

direitos conitantes. Alm disso, os ministros afastaram a alegao de que amedida viola direitos do consumidor.

Apesar de o Cdigo de Defesa do Consumidor alcanar os bancos dedados bancrios e considerar abusiva a entrega desses dados a terceiros pelosfornecedores de servios, o CDC impe que se compatibilizem a proteo aoconsumidor e as necessidades de desenvolvimento econmico, destacou oministro Luis Felipe Salomo, relator do caso.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leituras obrigatrias:

GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro.Revista da Faculdade de Direito da USP. So Paulo, 1993, pp. 273/298.

BUENO, Cssio Scarpinella. O modelo constitucional do direito processualcivil: um paradigma necessrio de estudo do direito processual civil e algu-

mas de suas aplicaes. Revista de Processo. Ano 33, n. 161, jul/2008. SoPaulo, 2008, pp. 261/270.

Leituras complementares:

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao dodireito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Temas de direi-to constitucional, tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 61-120.

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRI-NOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros. Cap-tulo 5 Direito processual constitucional (na 28 edio, de 2012, p. 87-97).

DINAMARCO, Cndido Rangel. Universalizar a tutela jurisdicional. Fun-damentos do processo civil moderno, tomo II. 4 ed. So Paulo: Malheiros,2001, p. 838-875.

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, volume I. Rio de Janeiro:

Forense. Captulo I Paradigmas da justia contempornea e acesso justi-a (na 3. edio, de 2011, p. 1-20).


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MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. As novas tendncias do direito pro-

cessual: uma contribuio para o seu reexame. Revista Forense, n 361, mai/jun 2002, p. 47-72.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre alguns fatores extrajurdicosno julgamento colegiado. In Temas de direito processual: sexta srie. SoPaulo: Saraiva, 1997, p. 145-172.

______. O futuro da Justia: alguns mitos. Revista de Processo, n. 99, jul./set. 2000, p. 141-150.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Fungibilidade de meios: uma outra di-menso do princpio da fungibilidade. In Aspectos polmicos e atuais dosrecursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais, co-ordenadores Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2001, p. 1.090-1.144.

VI. AVALIAO

Casos geradores:

1) Maria prope demanda de reparao por danos materiais e compensa-o por danos morais em face de laboratrio produtor do anticoncepcional X,por ela utilizado. Arma que, sendo consumidora do citado anticoncepcional,engravidou, de maneira indesejada, durante a utilizao do produto. Arma,ainda, que foram colocadas no mercado cartelas com apenas vinte comprimi-dos e no vinte e um, o que seria o correto. O ru alega no haver provas de taisarmativas, bem como que o nascimento de um lho no pode ser causa quecongure dano moral. Ressalte-se, por m, que restou comprovado a colocaono mercado de lote com defeito. Diante do caso apresentado, responda:

a) Diante da impossibilidade probatria da autora, como deve ser julgadaa demanda e quais seriam os fundamentos utilizados?

b) Como devem ser interpretadas as normas processuais no caso apresen-tado, de forma restritiva ou ampliativa?

Referncia: STJ. REsp 918.257. Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Tur-

ma. J. 03/05/07.


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2) Mrio props demanda de investigao de paternidade em face de seu

suposto pai. O ru alega a existncia de coisa julgada, decorrente de demandaajuizada h mais de trinta anos. Contudo, o autor reclama nesta nova deman-da a utilizao do exame de DNA, inexistente poca da primeira demanda.Sendo assim, responda:

a) Pode-se desconsiderar a coisa julgada no caso apresentado?

b) O que deve prevalecer, o direito material ou o direito processual?

c) possvel a proposta de nova demanda investigatria de paternidade,sob o argumento da existncia de meios mais modernos que podem aferircom preciso a citada paternidade?

Referncia: STJ. EDcl na MC 18.265. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseve-rino. Terceira Turma. J. 12/6/2012.

VII. CONCLUSO DAS AULAS

Conforme ressaltado, so dois os principais motivos que levam necessi-dade de reformulao da Teoria Geral do Processo:

a) Superao da clssica concepo da jurisdio como atividade me-ramente declaratria de direitos;

b) Necessidade de adaptar seus tradicionais institutos tutela coletivade direitos.

Acrescente-se a isso o atual estgio de insatisfao do jurisdicionado com aprestao da tutela jurisdicional. Assim, necessrio buscar novos meios paraque se atinja um efetivo e amplo acesso justia.

Com efeito, nosso sistema jurdico deve ser acessvel a todos e a todas asespcies de demandas, individuais e coletivas, contemplando o titular de umaposio jurdica de vantagem, em tempo razovel, com exatamente aquiloque o ordenamento lhe assegura.

Nesse passo, a atividade jurisdicional deve, ainda, produzir resultados in-dividuais e socialmente justos. dentro dessa perspectiva que deve ser com-preendido o nosso curso de Teoria Geral do Processo.


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AULAS 5, 6 E 7: OS PRINCPIOS MAIS RELEVANTES DO DIREITOPROCESSUAL.

I. TEMA:

Os princpios mais relevantes do direito processual.

II. ASSUNTO

Anlise dos princpios processuais mais relevantes, positivados na Consti-tuio da Repblica.


Na CRFB, h princpios processuais fundamentais, tais quais o devidoprocesso legal, a ampla defesa e o contraditrio. Nestas duas aulas, sero estu-dados estes e outros princpios processuais de grande relevncia. Alm disso,

sero apresentados ao aluno a tutela cautelar e a tutela antecipada, imprescin-dveis meta da efetividade do processo.


1. Princpios

Abaixo, seguem alguns dos princpios mais relevantes do direito processual,positivados constitucionalmente.

Princpio da Inafastabilidade (Substancial) do Controle Jurisdicional art. 5,

XXXV, CRFB

O art. 5, XXXV, da Constituio brasileira traduz norma fundamentalpara o processo dos dias atuais. E no se trata apenas de garantir o acessoformal ao Judicirio. Muito alm disso, tem-se interpretado o dispositivocomo uma garantia substancial de tutela jurisdicional efetiva e adequada. Ou

seja, estaria a, em essncia, a garantia de acesso justia, com implicaes edesdobramentos os mais amplos. Tambm se enxerga no art. 5, XXXV, da


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18Curso de Direito ProcessualCivil, vol, 1, 2008. p. 45.

Constituio o prprio princpio da efetividade, central na atual fase instru-mentalista do direito processual.

Princpios da Imparcialidade e do Juiz Natural art. 5, XXXVII e LIII, CRFB

De acordo com a Constituio Federal, os agentes estatais tm o dever deagir com impessoalidade (art. 37, CRFB). Alm do artigo 37, a CRFB traz,no seu artigo 93, incisos I a III, as garantias da vitaliciedade, inamovibilida-de e irredutibilidade de subsdios. Essas trs garantias aos magistrados soindispensveis para a sua independncia e imparcialidade, e, de certa forma,servem para blindar os juzes de presses externas.

Os artigos 134 e 135 do CPC so aqueles que preveem as hipteses deimpedimento e suspeio do juiz e tambm possuem como escopo garantir aimparcialidade dos juzes. Quanto ao princpio do juiz natural, ele encontrapreviso no art. 5, incisos XXXVII e LIII, CRFB, e consiste em dizer queo exerccio da jurisdio deve se dar por juzes investidos e competentes naforma da Constituio e das leis. O signicado histrico para o princpio do

juiz natural se resume em: a) julgamento por juiz investido na funo juris-dicional; b) preexistncia do rgo judicirio; c) juiz competente segundo aConstituio e as leis.

Princpio do Devido Processo Legal art. 5, LIV, CRFB

a traduo de uma expresso inglesa due process of law, cunhada ori-ginariamente h cerca de 800 anos. Segundo Cndido Rangel Dinamarco,em suas Instituies, essa garantia possui o signicado sistemtico de fecharo crculo das garantias constitucionais do processo, ou seja, o princpio dodevido processo legal ressalta a necessidade da indispensabilidade de todas asgarantias processuais.

Princpio do Contraditrio art. 5, LV, CRFB

Diz Fredie Didier Jr.: O processo um instrumento de composio deconito pacicao social que se realiza sob o manto do contraditrio.O contraditrio inerente ao processo. Trata-se de princpio que pode ser de-composto em duas garantias: participao (audincia; comunicao; cincia)e possibilidade de inuncia na deciso 18.

Dessa maneira, a doutrina atual entende o contraditrio de maneira bemmais abrangente. No bastam cincia e participao, como denia a doutrinaclssica. Mais do que isso, fundamental que as partes tenham a possibilida-


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de de inuenciar no convencimento do juiz. Da a importncia de o contra-ditrio ser prvio deciso que ser proferida, salvo quando houver risco de

perecimento de direito.

Princpio da Ampla Defesa art. 5, LV, CRFB

um princpio correlato ao princpio do contraditrio, previsto tambmno artigo 5, LV, CRFB, Vale assinalar que o princpio da ampla defesa aplicado de maneira bem mais intensa no processo penal do que no processocivil, como no poderia ser diferente.

Princpio da Durao Razovel do Processo ou Celeridade art. 5, LXXVIII, CRFB

A Conveno Americana de Direitos Humanos no seu artigo 8, I, prevque Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentrode um prazo razovel (...).

Para alguns autores, tendo em vista o fato de que o art. 5, 1, CRFB, re-cepciona direitos fundamentais oriundos de tratados internacionais dos quaiso Brasil faa parte, o direito a um processo sem dilaes indevidas j fazia

parte do ordenamento ptrio. Para outros, ele poderia ser deduzido do prin-cpio do devido processo legal, art. 5, LIV, que, como j vimos, serve comoum princpio geral no qual esto consagradas todas as garantias processuais.

Esta discusso perdeu o objeto no momento em que a EC n. 45/2004incluiu o inciso LXXVIII ao artigo 5 da Constituio Federal, tornandoexpresso o princpio da celeridade ou durao razovel do processo.

Como saber se um processo teve uma durao razovel ou no? A CorteEuropeia de Direitos do Homem xa trs critrios: a) complexidade do as-sunto; b) comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusa-o e da defesa no processo; c) atuao do rgo jurisdicional, tanto no que

se refere a sua estrutura, quanto no que se refere atuao do juiz e servidoresda justia.

Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos art. 5, XII

e LVI, CRFB

H impossibilidade de aproveitamento de provas conseguidas por meiosilcitos. A discusso fundamental, porm, saber se as garantias previstas nos

incisos XII e LVI, do art. 5, da CRFB so princpios absolutos ou no.


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19 Il processo deve dare perquanto possibile pratica-mente a chi h un dirittotutto quello e proprio quellochegli h diritto di consegui-re (CHIOVENDA, Giuseppe.Dellazione nascente dalcontrato preliminare In: Sag-gi di diritto processuale civile.Milano: Giuffr, 1993, v. 1, p.110).

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segu-rana e propriedade, nos termos seguintes:

(...)XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrcas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimocaso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecerpara ns de investigao criminal ou instruo processual penal;

(...)LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilcitos.(grifo nosso)

Na primeira verso do projeto do novo CPC se dizia expressamente que asprovas conseguidas por meios ilcitos poderiam eventualmente ser aproveita-das dentro de um juzo de ponderao. Isso, contudo, no est mais no textodo novo CPC.

H autores que so visceralmente contrrios a qualquer relativizao doprincpio. Invocam a veia autoritria do Estado brasileiro, que at hoje semanifesta e deve ser permanentemente combatida. H casos, entretanto, em

que a prpria dignidade da pessoa humana, notadamente quando em jogointeresses de incapazes, pede alguma relativizao do princpio. Desta forma,no se estaria descumprindo a Constituio da Repblica, mas sim ponde-rando os princpios constitucionais.

Tome-se como exemplo a lmagem de um caso de pedolia, sem autoriza-o judicial, para ns de revogao de uma guarda. Em um caso assim, qual ovalor que deve preponderar? A prova deve ser desconsiderada, propiciando-sea continuao dos abusos contra uma criana?

2. Efetividade como valor fundamental do processo contemporneo

Muito antes da evoluo do processo para sua atual misso poltica e so-cial, voltada para a instrumentalidade e a efetividade, CHIOVENDA j pre-conizava que o ideal do processo deveria ser dar a quem tem direito 19oquanto possvel e, de forma prtica, tudo e exatamente aquilo que tivessedireito. Com razo, de se perceber que o processo, instrumento de reali-zao dos direitos, somente obtm xito integral em seu mister quando forcapaz de gerar, na realidade social, resultados idnticos aos que decorreriam

do cumprimento natural e espontneo das normas jurdicas.


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20CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio.Tempo e Processo. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1988.Faz importantes observaessobre as consequncias dalentido do processo para asociedade.21 DORIA, Rogria Dotti. Atutela antecipada em rela-o parte incontroversa dademanda. So Paulo: Revistados Tribunais, 2000.

Da se dizer que o processo ideal aquele que dispe de mecanismos aptosa produzir ou a induzir a concretizao do direito mediante a entrega da exata

prestao devida. Assim, se determinada pessoa credora de uma obrigaode no fazer, o ordenamento deve dispor de mecanismos hbeis a impedirque o devedor descumpra essa obrigao. Eventual converso em perdas edanos no satisfaz, por completo, os ideais perseguidos pelo processualistamoderno. guisa de exemplo, basta pensar em eventuais danos causados aomeio ambiente (direitos difusos), em que uma tutela preventiva (inibitria) bem mais ecaz do que a tutela pelo equivalente monetrio.

Conforme j referido, o direito processual, atravs de suas normas e prin-cpios, atinge hoje a denominada fase instrumentalista, no podendo mais

ser visto apenas como ramo meramente tcnico para realizao do direitomaterial, mas sim como meio efetivo e clere para produzir justia entre osmembros da sociedade. Destarte, considera-se principalmente o modo comoos seus resultados chegam ao jurisdicionado.

Por outro lado, importante observar que um fator negativo, em especial,tem sido considerado como obstculo quase que insupervel para que tenhamos um processo efetivo: o fator tempo. A lentido da Justia traz consequ-ncias danosas para toda a sociedade, em todos os seus setores 20. No foi poracaso que nosso legislador constituinte derivado alou o princpio da razoveldurao do processo (Emenda Constitucional n. 45/05) categoria de nor-

ma constitucional, alterando, assim, o art. 5 da Constituio da RepblicaFederativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 e fazendo a incluso, no seuinciso LXXVIII, da exigncia de que todo processo judicial tenha um prazode durao razovel.

3. Efetividade e tempo do processo

Enquanto a efetividade dos direitos exige uma atuao extremamentegil e rpida por parte do Poder Judicirio, a busca da segurana jurdicademanda cautela, cuidado e, acima de tudo, tempo. 21

Inmeras reformas foram feitas em nossa legislao processual com a -nalidade de obter um processo mais efetivo. Dentre as diversas alteraesfeitas, destacamos a introduo dos institutos da tutela antecipada (art.273, CPC) e da tutela especca das obrigaes de fazer e no fazer (art.461, CPC), realizadas pela Lei. 8.952/94 (Reforma Processual de 1994) e,posteriormente, alteradas pela Lei. 10.444/02 (a reforma da reforma, queampliou a incidncia da tutela especca tambm para as obrigaes de darcoisa certa (art. 461-A, CPC).

Como acima referido, o tempo um dos maiores entraves existentes paraque se tenha um processo justo. Normalmente, os nus causados pela mo-


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22 Classicao atribuda aWATANABE, Kazuo. Da Cog-nio no Processo Civil. 2. ed.,So Paulo: Centro de Estudose Pesquisas Judiciais, 1999.

rosidade da Justia recaem sobre o autor do processo, que necessita aguardarlongos anos s vezes at dcadas para receber aquilo que lhe est as-

segurado pelo ordenamento jurdico. Justia tardia justia pela metade frase constantemente ouvida nos corredores forenses.

Malgrado a reclamao com a lentido do processo seja quase que un-nime, no se pode deixar de observar que, em quase todo processo, existepelo menos uma parte muitas vezes o ru interessada em procrastinara prestao jurisdicional. Assim, a legislao processual possui mecanismospara, em determinadas situaes, inverter os nus causados pela morosidadeda justia, quando o direito do autor estiver evidenciado no processo.

4. Tutela antecipada

A tutela antecipada uma espcie de tutela sumria, ou seja, aquela que feita sem um grau de cognio de certeza do direito e sim com base no juzode probabilidade, conforme previsto no art. 273 do CPC. Diferencia-se essaespcie da cognio exauriente 22, realizada na sentena, onde se busca umgrau maior de convico acerca do direito disputado.

A tutela antecipada uma tcnica processual que permite a antecipaodos efeitos da tutela denitiva. Dessa forma, ela vem dirimir o conito exis-

tente entre a tutela do direito e o tempo do processo (direito x tempo). Olegislador permite que o juiz antecipe os efeitos da deciso de mrito nalcom o intuito de evitar que o decurso do tempo limite ou impossibilite oexerccio do direito.

Os requisitos da tutela antecipada se dividem em genricos (sempre de-vem ser observados) e especcos (incidem de acordo com o caso concreto).

5. Requisitos da tutela antecipada


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6. Tutela antecipada versus tutela cautelar

No se pode confundir o instituto da tutela antecipada com a tutela cau-telar, que h muito j estava expressamente prevista na legislao processual(vide Livro III do CPC / 73). Contudo, importante observar que as medi-das antecipatrias j existiam pontualmente em nosso ordenamento, mesmoantes da nova redao do art. 273 do CPC. Como exemplo, temos as limina-res concedidas na ao de despejo, ao possessria, mandado de segurana,ao de alimentos.

Assim, por no existir expressa previso de uma antecipao de tutela, adoutrina e a jurisprudncia, para assegurar a efetividade do provimento juris-dicional e o acesso justia, passaram a admitir a concesso de cautelares sa-tisfativas, normalmente concedidas atravs de aes cautelares inominadas.Com a adoo da tutela antecipada na reforma de 1994, o provimento ante-cipatrio passou a ser admitido em todos os demais procedimentos previstosna legislao processual.

Embora relacionadas s situaes em que o tempo aparece como graveobstculo efetividade do processo, tutela antecipada e tutela cautelar pos-suem nalidades diversas. De fato, o escopo da medida cautelar a efetivi-dade do processo principal, que, sem a mesma, poder ser intil (exemplo:arresto dos bens de devedor que est dilapidando seu patrimnio).

A tutela antecipatria, por sua vez, visa proteger o prprio direito, quecorre o risco de perecer. A tutela antecipada satisfativa; a cautelar, no. Astutelas satisfativas so aquelas que permitem a atuao prtica do direito ma-terial, assegurando o bem comum da vida humana protegido pelo processo.

Por sua vez, a tutela no satisfativa aquela que no protege o direitomaterial, mas sim se limita a assegurar a utilidade do instrumento processual(da se dizer que as cautelares possuem instrumentalidade ao quadrado). vlido observar que nem sempre a tutela antecipada ter como requisitoo perigo na demora da prestao jurisdicional. Esta apenas a primeira dashipteses de concesso da tutela antecipada (273, I CPC), podendo, ainda,a tutela antecipada ser utilizada em hiptese de abuso de direito de defesado ru (273, II) ou quando um ou mais dos pedidos realizados, ou parte dealgum desses pedidos, for incontroverso (273, 6 do CPC).

Em qualquer das trs hipteses, entretanto, deve ser demonstrada pelorequerente a probabilidade de existncia de seu direito por meio de provainequvoca.


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7. Jurisprudncia

Princpio do contraditrio e eficcia horizontal dos direitos fundamentais

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEI-RA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIADA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DI-REITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSODESPROVIDO.

I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAESPRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente nombito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaestravadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direi-tos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente noapenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dosparticulares em face dos poderes privados.

II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AU-TONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitu-cional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade deagir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postuladosque tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repbli-

ca, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais.O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaesno est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram orespeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada,que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida emdetrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, espe-cialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia davontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atua-o, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e denidas pelaprpria Constituio, cuja eccia e fora normativa tambm se impem,

aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdadesfundamentais.

III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADEQUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL.

ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEMGARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CON-TRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominanteem determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados

em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se podedenominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de


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Compositores UBC, sociedade civil sem ns lucrativos, integra a estru-tura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a

extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A exclusode scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa,do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravel-mente o recorrido, o qual ca impossibilitado de perceber os direitos autoraisrelativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionaisdo devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccioprossional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedadee a dependncia do vnculo associativo para o exerccio prossional de seusscios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos funda-

mentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampladefesa (art. 5, LIV e LV, CRFB). IV. RECURSO EXTRAORDINRIODESPROVIDO.

(STF. RE 201.819. Rel. para acrdo Min. Gilmar Mendes. Segunda Tur-ma. J. 11/10/2005. DJ. 27/10/2006).

Interceptao telefnica no processo civil

Em situaes excepcionais, possvel interceptao telefnica em investi-

gao de natureza civil possvel a intercepo telefnica no mbito civil em situao de extremaexcepcionalidade, quando no houver outra medida que resguarde direitosameaados e o caso envolver indcios de conduta considerada criminosa. Adeciso da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), ao julgarhabeas corpus preventivo em que o responsvel pela execuo da quebra desigilo em uma empresa telefnica se recusou a cumprir determinao judicialpara apurar incidente de natureza civil.

O Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul (TJMS) julgou correta adeciso do juzo de direito de uma vara de famlia, que expediu ofcio parainvestigar o paradeiro de criana levada por um familiar contra determinao

judicial. O gerente se negou a cumprir a ordem porque a Constituio, re-gulamentada neste ponto pela Lei 9.296/96, permite apenas a interceptaopara investigao criminal ou instruo processual penal.

O TJMS considerou que possvel a interceptao na esfera civil quandonenhuma outra diligncia puder ser adotada, como no caso julgado, em queforam expedidas, sem xito, diversas cartas precatrias para busca e apreensoda criana. O rgo assinalou que o caso pe em confronto, de um lado, odireito intimidade de quem ter o sigilo quebrado e, de outro, vrios direi-

tos fundamentais do menor, como educao, alimentao, lazer, dignidade econvivncia familiar.


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Para o tribunal local, as consequncias do cumprimento da deciso judi-cial em questo so innitamente menos graves do que as que ocorreriam

caso o estado permanecesse inerte. Segundo o relator no STJ, ministro SidneiBeneti, a situao inspira cuidado e no se trata pura e simplesmente de dis-cusso de aplicao do preceito constitucional que garante o sigilo.

Embora a ordem tenha partido de juzo civil, a situao envolve tambma necessidade de apurar a suposta prtica do delito previsto pelo artigo 237do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA): Subtrair criana ou ado-lescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem

judicial, com o m de colocao em lar substituto.O ministro destacou que o responsvel pela quebra do sigilo no demons-

trou haver limitao na sua liberdade de ir e vir e no h informao no ha-beas corpus sobre o incio de processo contra ele, nem sobre ordem de prisocautelar. No toca ao paciente, embora inspirado por razes nobres, discutira ordem judicial alegando direito fundamental que no seu, mas da parte,ressaltou o ministro.

Possibilitar que o destinatrio da ordem judicial exponha razes para nocumpri-la inviabilizar a prpria atividade jurisdicional, com prejuzo parao Estado Democrtico de Direito, armou o ministro. Tendo em vista nohaver razes para o receio de priso iminente, a Terceira Turma no conheceudo pedido de habeas corpus impetrado pela defesa.

(STJ. Acesso em 8 abril. 2013)

Segue abaixo o acrdo referente notcia acima citada:

HABEAS CORPUS. QUEBRA DO SIGILO TELEFNICO. PROCES-SO CIVIL. INDCIOS DE COMETIMENTO DE CRIME. SUBTRA-O DE CRIANA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIALPOR FUNCIONRIO DE COMPANHIA TELEFNICA, APOIADOEM ALEGAES REFERENTES AO DIREITO DA PAR

Teoria Geral Do Processo 20132

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