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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Obras da Coleção*

coleção dirigida por

VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

}EAN PAUL C. VEIGA DA ROCHA Núcleo "Direito & Democracia",

Cebrap

l . ROBERT ALEXY - Teoria dos Direitos Fundamentais

2. WILSON STEINMETZ - A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais

3. VmGíLIO AFONSO DA SILVA (org.) - Interpretação Constitucional

4. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA - A Constitucionalização do Direito

5. MARCO AURÉLIO SAMPAIO - A Medida Provisória no Presidencialismo Brasilerio

* www.teoriaedireitopublico.corn.br

---- teoria & direito público ----

ROBERTALEXY

TEORIA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

tradução de


211 edição, 411 tiragem

- - MALHEIROS :;: EDITORES

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

ROBERT ALEXY

© Su1-1RKAMP VERLAG, 1986

©Tradução de V1RGÍLIO AFONSO DA SILVA

da 5ª edição alemã

Theorie der Grundrechte publicada pela Suhrkamp Verlag (2006)

Iª ed., 04.2008; 2º reimp1'., 09.2008; 3ª reimpr., 09_2009; 2ª ed., 03.2011; 2ª reimpr., 06.2012; 3ª reimp1'., 02.2014.

JSBN 978-85-392-0073-3

Direitos reservados desta edição por

MALHEIROS EDITORES LTDA.

Rua Paes de Araújo, 29, conjunto I 7 I CEP 04531-940 - São Paulo - SP

Te/.. (li) 3078-7205 - Fax: (li) 31 68-5495 URL: www.malheiroseditores.com.br

e-mail: [email protected]

Composição

Acqua Estúdio Gráfico Ltda.

Capa:

Criação: Vânia Lúcia Amato

Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil

Printed in Brazil

01.2015

Para

Georg Corbin e

Julia.

PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA

A tradução de textos acadêmicos pressupõe não apenas o domínio de ambos os idiomas - como toda e qualquer tradução -, mas também um amplo conhecimento da matéria a ser traduzida. Para mim, é uma alegria especial que a Teoria dos Direitos Fundamentais tenha encontrado em VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA um tradutor que satisfaz perfeitamente a ambas as condições. Fico feliz que um exímio conhecedor da língua alemã e reconhecido especialista na dogmática dos direitos fundamentais tenha assumido a imensa tarefa de traduzir este l ivro para a l íngua portuguesa. A ele fica aqui o meu profundo agradecimento.

Kiel , fevereiro de 2008

ROBERT ALEXY

NOTA DO TRADUTOR

Esta tradução é baseada na 5ª edição da Theorie der Grundrechte (Frankfurt am Main : Suhrkamp, 2006) . Alguns pequenos erros e omissões do texto original foram corrigidos, sempre com a expressa concordância do autor. Além da obra original, esta edição brasileira inclui também o posfácio que o autor escreveu em 2002, com respostas às principais críticas feitas às teses centrais deste l ivro.

Baseado na idéia de que uma das possíveis funções de uma tradução é tornar a obra traduzida acessível ao maior públ ico possível , achei por bem não apenas traduzir o texto alemão, mas também todas as várias c itações feitas em inglês. No caso de algumas poucas citações em latim, o trecho citado foi deixado no original , mas uma tradução para o português foi acrescentada à respectiva nota de rodapé. Em nenhum momento pareceu-me recomendável deixar termos ou expressões no original, nem mesmo entre parênteses após a tradução, como é às vezes comum em traduções de textos jurídicos do alemão para o português. Em geral, esses termos ou expressões acabam por atrapalhar a fluência do texto.

A fluência do texto foi também determinante para que não se fizesse uma tradução extremamente l iteral . Por mais que a tônica da tradução seja reproduzir, de forma fiel , a obra de um determinado autor, traduções l iterais, em alguns casos, acabam por tornar o texto incompreensível . Se i sso já seria um problema em qualquer tradução, na tradução da obra de um autor que dá tanto valor à clareza analítica, como é o caso de ROBERT ALEXY , a escolha por uma l iteral idade radical seria, necessariamente, uma escolha equivocada, ao menos nos casos em que essa l iteralidade levasse a uma diminuição na c lareza do texto. Por i sso, em alguns momentos tomei a l iberdade de inverter ordens de

10 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

frases , de aglutinar dois períodos em apenas um ou de dividir um período em dois .

Também l igada à compreensão do texto está a dec isão acerca da inserção de "notas do tradutor" ao longo do texto, com o intuito de explicar alguns pontos que poderiam ser mais difíceis de serem compreendidos pelo público brasi leiro. Embora fosse possível inserir uma série dessas notas, em nenhum momento elas me pareceram fundamentais à compreensão do l ivro. É c laro que toda obra tem pontos que podem ser esclarecidos por meio de algum comentário adicional . No entanto, o risco desse tipo de estratégia é o de induzir o leitor a uma determinada interpretação específica - a do tradutor -, que pode não coinc id ir com aqu i lo que o autor do texto traduzido pode ter pretendido. É claro que a interpretação de qualquer obra é sempre um ato de cri ação do i ntérprete, e é c laro também que toda tradução tem uma certa dimensão interpretativa. Mas, em nenhum momento, pareceu-me necessário ir além disso, ou seja, em nenhum momento pareceume necessário passar da tradução qu e interpreta para a interpretação daquilo que .foi tradu zido.

Mas uma breve explicação acerca da escolha da tradução de alguns termos importantes da obra parece-me necessária. Talvez a mais importante diga respeito aos termos "Prinzip", "Grundsatz" e, em alguns contextos, "Satz". Os dois primeiros, em português, podem ser traduzidos pelo termo "princípio". Ocorre que, em alguns momentos, há uma deliberada escolha do autor pelo uso de um ou de outro, justamente para marcar uma diferença que a ele pareceu necessária. O caso mais importante está l igado à idéia de proporcional idade. Alexy evita denominá-la de princípio ("Prinzip"), justamente para evitar confusões em relação ao seu conceito de princípio corno espécie de norma contraposta à regra. Não pretendo entrar, aqui , na discussão acerca de como classificar a proporcionalidade. Há suficiente bibliografia em português sobre i sso. Mas, para reproduzir a opção do autor - de intencionalmente usar dois termos distintos - escolhi traduzir "Grundsatz" por "máxima". Por i sso, a proporcionalidade será aqui chamada de "máxima da proporcionalidade". Alerto, no entanto, que em outros poucos casos o termo "Grundsatz" foi eventualmente traduzido como "princípio", sempre que não houvesse risco de confusão (ou seja, sempre que ele pudesse ser considerado como princípio em qualquer acepção da palavra). Já a tradução do termo "Satz" foi problemática apenas

NOTA DO TRADUTOR li

no Capítulo 8 ("O direito geral de igualdade") . Para a igualdade, Alexy não uti l i za nem o termo "Prinzip" nem o termo "Grundsatz", mas o termo "Satz", que pode ser traduzido, dentre outras possibil idades, por "enunciado". Na tradução inglesa, feita por Jul ian Rivers, 1 no caso específico da igualdade, decidiu-se traduzir "Satz" por "princípio'' . Como há uma opção deliberada do autor em não uti l izar nem o termo "Prinzip" nem o termo "Grundsatz", pareceu-me que traduzir "Gleichheitssatz" por "princípio da igualdade" esmaeceria a d istinção que o autor havia criado. Isso justificou a opção por "enunciado da igualdade", ainda que essa expressão possa soar estranha à primeira v ista.

Um segundo termo central e, ao mesmo tempo, problemático é o termo "Geltung" (e, por extensão, o verbo "gelten"), que, dependendo do contexto, pode ser traduzido por "validade", "existência", "vigência", "vigor" e "aplicabilidade" (e, por extensão, "valer", "existir", "viger", "estar em vigor" ou "ser apl icável"). No vocabulário jurídico em português, como se sabe, esses termos têm significados muito distintos e há um amplo debate acerca da relação entre eles . Em vista dessa peculiaridade, a opção por um dos equivalentes em português teve quer ser u ma opção minha, sempre com base no contexto em que o termo em alemão foi empregado. Traduzir "Geltung" sempre por "val idade" - como às vezes ocorre - teria s ido uma opção a meu ver equivocada e, por mais que não fosse possível uma escolha que satisfizesse a todas as posições nesse debate conceituai e terminológico, procurei sempre escolher a tradução mais precisa em face de cada contexto.

Uma característica i mportante do conceito de norma jurídica de Alexy é a existência de uma espécie de norma que não é "expressa diretamente por enunciados da Constitu ição".2 A expressão alemã uti l izada é "zugeordnete Grundrechtsnorm". Uma comparação entre a tradução espanhola, feita por Ernesto Garzón Valdés ,3 e a já citada tradução inglesa, de Ju lian Rivers, pode dar uma idéia da diversidade de possibi l idades . Garzón Valdés optou pela expressão "norma de

1 . Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitwional Rights, Oxford, Oxford Uni versity Press, 2002.

2. Cf. Capítulo 2, II .2 . 3. Cf. Robert Alexy, Teoría de los derechos .fundamentales, Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, 1 993.

12 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAM ENTAIS

direito fundamental adscrita" e R ivers, pela expressão "norma de direito fundamental derivada". Pareceu-me mais conveniente traduzir a expressão por "norma de direito fundamental atribuída" e o fenômeno a ela associado, por "atribuição".

Por fim, a expressão "Spielraum", muito util izada no posfácio de 2002, mas também presente ao longo de todo o texto, foi aqui traduzida por "discricionariedade". Literalmente, "Spielraum" significa algo como "margem de manobra" e esse termo é às vezes traduzido por "margem de conformação" ou expressões similares. Embora essas traduções sejam corretas, optei - da mesma forma que fez Rivers na tradução inglesa - pelo termo "discricionariedade". Sobretudo no posfácio, utilizar "margem de conformação" poderia gerar expressões extensas e de difíc i l compreensão, como "margem de conformação para escolher meios" ou "margem de conformação epistêmica de tipo empírico". Desde que se tenha em mente que, aqui, o termo "discricionariedade" é utilizado não no sentido específico que pode ter no direito administrativo, mas em um sentido amplo, como simples sinônimo de "liberdade de decisão", a opção por esse termo parece-me mais conveniente.

Nos textos jurídicos alemães, os artigos da Constituição costumam ser citados em numeração cardinal, por número de artigo, de parágrafo e, quando for o caso, de frase dentro de um parágrafo (ou de um caput de artigo). Nesta tradução, entendi que seria melhor util izar a forma usual de citação de artigos no Brasil. Nesse sentido, uma citação como "art. 5º, § 3º, 2", significa a segunda frase do terceiro parágrafo do art. Sº da Constituição alemã. Alerto também que, em alguns textos legais alemães, o sinal "§" é uti l izado para designar algo que, no Bras i l , seria um artigo. Os exemplos mais importantes são os artigos do Código Civi l e do Código Penal. Essa designação foi aqu i mantida. Assim, quando no texto se faz menção ao § 826 do Código Civi l alemão ou ao § 223 do Código Penal, essa menção equivale àquilo que, na técnica legislativa brasi leira, seria chamado de art. 826 e art. 223.

Para o repertório oficial de jurisprudência do Tribunal Constituc ional Federal alemão, inúmeras vezes c itado ao longo desta obra, foi mantida a sua denominação usual : B Ve rfGE. Os números que seguem essas citações referem-se ao volume, à página in icial da decisão em questão e à página específica citada, quando for o caso. Assim, a men-

NOTA DO TRADUTOR 13

ção a "BVerfGE 7, 198 (215)" faz referência à página 215, da decisão que começa na página 198 do volume 7 (nesse exemplo, a dec isão no caso Lüth) .

Uma última informação importante: alguns poucos artigos da Constituição de Weimar, de 1919, ainda estão em vigor na Alemanha. São eles os artigos 136, 137, 138, 139e 141. Essa informação é essencial para que não se pense que sua eventual c i tação tem um mero caráter h istórico.4 A menção a esses artigos é, portanto, referência a direito vigente.

4. Cf.. por exemplo, Capítulo 8, 1.

São Paulo, fevereiro de 2008


SUMÁRIO

PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA .................................................. 7 NOTA DO TRADUTOR............ .......................................................... 9

INTRODUÇÃO .... ................... . ......................................................... 25

CAPÍTULO 1 - OBJETO E TAREFA DE UMA TEORIA

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

/ - 0 CONCEITO DE UMA TEORIA JURÍDICA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ................................... 31

1. Teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã ..... 32

2. Teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constitui-ção alemã ........ ...................... ....... ...................................... 32

3. Teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Cons -tituição alemã..................................................................... 38

// - TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E TEORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................................ 39

/li - TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO TEORIA ESTRUTURAL..... 42

CAPÍTULO 2 - Ü CONCEITO DE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS................................ 50

/- DO CONCEITO DE NORMA......... ................................................. 51

1. Da polêmica acerca do conceito de norma ............ ........... 52

2. O conceito semântico de norma ........................................ 53 3. A separação entre questões semânticas e questões relati -

vas à validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 8

4. A conexão entre questões semânticas e questões relati -vas à validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

5. Asserção sobre normas e criação de normas.................... 62


li -A Norma de Direito Fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Norma de direito fundamental e disposição de direito fun -

damental............................................................................. 66

2. Normas de direitos fundamentais atribuídas.................... 69 3. A teoria das normas de direitos fundamentais de Friedrich

Müller................................................................................. 76

CAPÍTULO 3 - A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

[ - REGRAS E PRINCÍPIOS....... .. ........................................ ..... .. ........ 85

1. Critérios tradicionais para a distinção entre regras e prin -cípios................................................................................... 86

2. Princípios como mandamentos de otimização.................. 90 3. Colisões entre princípios e con flitos entre regras............. 91

3.1 O co r!fiito entre regras.. . . . . .. . .. . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. 92

3. 2 A colisão entre princ ípios . . . .. . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. 93 3.2. l A lei de colisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

3.2.2 Resultados de sopesamentos como normas de direito fundamental atribuídas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

4. O distinto caráter "prima f acie " das regras e dos princí-pios ..................................................................................... 103

5. Regras e princípios como razões ....................................... l 06 6. Generalidade e princípios.................................................. 108

7. Três objeções ao conceito de princípio ............................. 109

7.1 A invalidade de princ ípios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 O 7. 2 Princípios absol utos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1

7.3 A amplitude do conceito de princ ípio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . 114 8. A teo ria dos princípios e a máxima da proporcionalidade.... 116

[ [ - TRÊS MODELOS

1. O modelo puro de princípios ...................................... ....... 121 2. O modelo puro de regras ................................................... 123

2 . 1 Direitos fundamentais garantidos sem reserva . . . . . . . . . . . . 124

2 . 2 Direitos fundamentais com reserva simples . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

SUMÁRIO 17

2 .3 Direitos fundamentais c om reserva qualificada . . . . . . . . . . . 132

3. O modelo de regras e princípios....................................... . 135

3. 1 O n ível dos princípios .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . 135

3.2 O n ível das regras . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

3.3 O duplo caráter das n ormas de direitos fundamentais . . .. 14 1 III - TEORIA DOS PRINCÍPIOS E TEORIA DOS VALORES

1. Princípio e valor................................................................. 144

1.1 Conceitos deontológicos , axiológicos e antropológicos . .. 145

1 .2 Sobre o c onceito de valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 7

1.2.1 Juízos classificatórios, comparativos e métricos . . . 147

1.2.2 Valores como critérios de valoração . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149

1.3 A diferença entre prin cípi os e valores . . . . . . .. . . . .. .. . . . . .. . . . .. 153 2. Objeções às teoria s de princípios e de valore s.................. 153

2 . 1 Objeções filos óficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . . . .. . . . . . . .. . . . . .. . . . . . 155 2 .2 Objeções metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. . . . . . . . 158

2.2. J A concepção de uma ordem hierarquizada de va-lores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

2.2.2 A idéia de sopesamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

2.2.2./ O m odelo de cisi onista e o m odelo funda -mentado. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . 165

2.2.2.2 A.fitndamentação de enunciados de preferên cias c ondi ci onadas não rela ci onada es pe cificamente a o s opesamento . . . . . . . . . . .. . 165

2.2 .2.3 A fundamentação rela ci onada especifica -mente a o s opesamento . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J 66

2 .3 ObjeçlJes dogm áti cas . . .. . . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

CAPÍTULO 4 - DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS

f - SOBRE A DISCUSSÃO ACERCA DOS DIREITOS SUBJETIVOS............ .. 180 1. Direitos subjetivos e questões normativa s......................... 180 2. Direito s subjetivo s e questões empírica s........................... 183

3. Direito s subjetivo s e questõe s analítica s


3.1 Norma e p osição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 84

3.2 Um m odelo de direitos subjetiv os em três n íveis . . . . . . .. . . 1 85

3.3 A di versidade de direitos subjetiv os . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 1 90

li - UM SISTEMA DE POSIÇÕES JURÍDICAS FUNDAMENTAIS............... . l 93

1. Direito s a algo

1.1 A estrutura básica do direito a alg o. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 93 1 . 1 . l Direitos a ações negativas (direitos de defesa) . . . . 1 96

J .1. J .1 Direitos a o não-embaraço de ações . . . . . . . . 1 96 l. l .1.2 Dire itos à não-afetação de características

e situações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . .. 1 99

l .1.1 .3 Direitos à não-eliminação de p osições ju -rídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 99

1. 1 .2 Direitos a ações positi vas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. .. 201

1.2 Acerca da lógica do direito a alg o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 204 1.2 . I As modalidades deônticas básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

1.2 .2 Direitos a algo como relações jurídicas . . . . . . .. .. . . . . . 208

2. Liberdade s

2.1 Sobre o c onceito de liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . 2 1 8 2.2 Liberdades jurídicas .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

2 .2 . l Liberdades não-protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

2 .2.1.1 Liberdades não-protegidas abs olutas e relati vas relaci onadas a pess oas e objetos ... . . 228

2 .2 .1.2 A liberdade não-protegida com o mera ne-gação do dever-ser . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 229

2.2./.3 Normas c onstitucionais permissivas . . . . . . . . 230 2 .2.2 Liberdades protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

2 .2 .2 .1 Sobre a estrutura básica da proteção . . . . . . 233 2.2.2.2 S obre a proteçã o das liberdades jitnda

mentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

3. Competências 3.1 Questões termin ológicas . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

3.2 Competência e permissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

3.3 C ompetência e capacidade fáti ca . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

SUMÁRIO 19

3.4 Exercícios de com petência como ações institucionais .... 239

3.5 Competência , sujeição, não -competência, não-s i(jeição. . . 242

3.6 Direitos fundamentais e competê ncias . . . . . .. .. .. . . . . . .. . . .. . . . 244

3.6. 1 Competências do cidadão ........ ............................ 244

3.6.2 Competências do Estado ...................................... 247

Ili - 0 DIREITO FUNDAMENTAL COMPLETO..................................... 248

CAPÍTULO 5 - DIREITO FUNDAMENTAL E STATUS

/-A TEORIA DOS STATUS DE ]ELUNEK ............................................ 254

1. O status passivo .................................................................. 256 2. O status negativo.................................................... ............ 258

3. O status positivo................................................................. 263 4. O status ativo ................................................... ................... 267

li -SOBRE A CRÍTICA À TEORIA DOS STATUS DE ]ELLINEK ................. 269

CAPÍTULO 6 - DIREITOS FUNDAMENTAIS E SU AS RESTRIÇÕES

Í - CONCEITO E TIPOS DE RESTRIÇÕES A DIREITO S FUNDAMENTAIS..... 276 1. A possibilidade lógica de restrições a direitos fundamen -

tais ....... ........................................ ....................................... 276

2. O conceito de restrição a direitos fundamentais .............. 28 l

3. Esp écies de restriçõe s a direitos fundamentais . .. .. . . . . . . . . . . . 285 3.1 Restrições diretamente co nstitucionais ........................ 286

3.2 Restrições indiretamente c onstitucionais ...... ... . ........... 29 l

4. Da garantia do conteúdo essencial co nw restrição das res -trições ................................................................................. 295

li - SUPORTE FÁTICO DOS DIREITO S FUNDAMENTAIS E RESTRIÇÕES A ESSES DIREITO S........................................................................ 30 1

1. Âmbito de proteção e suportefático .................................. 302 2. Teorias restritas e amplas sobre o suportefático .............. 307

2 .1 Teorias restritas do s uporte fático

2. 1 .1 A teoria do alcance material, de Friedrich MUi ier .... 309

2. 1 .2 Restrição ao suporte fático em v irtude de leis ge-rais ................... .......................... .......................... 316


2.2 Uma teoria ampla do suportefático .. .. .. .. .. .. ... . ... ......... . 32 1

Ili - RESTRIÇÃO E CONFIGURAÇÃO . . ... .. . ....... .. .. .... .. ...... ..... .. .. ...... .... 332

CAPÍTULO 7 - Ü DIREITO GERAL DE LIBERDADE . ...... .... .. .. ........ 341

1- 0 CONCEITO DE DIREITO GERAL DE LIBERDADE ................ .. .. .. ... 341

li - UMA CONCEPÇÃO FORMAL-MATERIAL DO DIREITO GERAL DE

LIBERDADE............ ...... .............. .. .. .. .............. ..... ... ..... .. .... .. ..... 345

1. A objeç ão da falta de conteúdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. 346

1 .1 A tese da ausê ncia de suporte fático . .. .. .... .... ............. .. 34 7

1.2 A tese da ausência de substâ ncia .. .. .. .. ...... .. .. .. ........... .. 348

2. A vinculação entre princ ípios formais e materiais ........... 354

Ili - ESFERAS DE PROTEÇÃO E DIREITOS DE LIBERDADE IMPLÍCITOS .... . 360

1. A teoria das e sfera s . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

2. Direito s de liberdade implícitos......................................... 364

2.1 Direitos relacio nados a ações ............. .. .. .. .. ..... .. .... .. .. .. 365

2.2 Direitos relacio nados a situações ... .. . ......... .... .. .. ... ..... . 367

IV - PROBLEMAS DO DIREITO GERAL DE LIBERDADE .. .. .. .. .... .... .. .. ..... 370

1. Direito geral de liberdade e garantias pontuais . . . . . . . . . . . . . .. 3 70

2. Direito geral de liberdade e o sistema dos direitos funda-mentais ............................................................................... 372

3. Direito geral de liberdade e "indivíduo isolado" .. ..... .... ... 376

4. Direito geral de liberdade e outra s norma s con stitucio -nais ..................................................................................... 38 1

4.1 Normas de competê ncia . . . .. .... .. .. .. .. .... ..... ..... ..... .. .... .. ... 38 1

4.2 Normas de direitos fundame ntais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

CAPÍTULO 8 - Ü DIREITO GERAL DE IGUALDADE

I - IGUALDADE NA APLICAÇÃO E NA CRIAÇÃO DO DIREITO .. .............. 393

11 - A ESTRUTURA DO DEVER DE IGUALDADE NA CRIAÇÃO DO DIREl7V ... 396 /11 - AS FÓRMULAS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL .. .. . .. .. .. 40 l IV - TRATAMENTO IGUAL E TRATAMENTO DESIGUAL

1. O dever de tratamento igual.............................................. 407 2. O dever de tratamento desigual ......................................... 409

S U MÁ R IO 21

V- ENUNCIADO DE IGUALDADE E VALORAÇÃO . .. ...... . .. ........ .. ....... .. . . 41 1

VI - IGUALDADE JURÍDICA E IGUALDADE FÁTICA ..... . .. ........ .. .... . . . .. . . 4 1 5

1. Sobre os conceitos de tratamento igual em sentidos jurí-dico e fático . . . . .. .. .. .. ...... .. . . .. .. . . .. .. .. . . .. .. ........ . . . ..... . . .. .. .. .... .. . . 41 6

2. Os princípios da igualdade ju rídica e da igualdade f ática... 41 7 3. Sobre o papel do princípio da igualdade fálica ................ 41 9

Vi l -A ESTRUTURA DOS DIREITOS DE IGUALDADE COMO DIREITOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

CAPÍTULO 9 - DIREITOS A AÇÕES ESTATAIS POSITIVAS

(DIREITOS A PRESTAÇÕES EM SENTIDO AMPLO)

f - CONCEITOS FUNDAMENTAIS E CONCEPÇÃO FUNDAMENTAL.......... 433 1. O texto constitucional e a história de sua elaboração . .. ... 434

2. Ajurisprudência do Tribunal Constitucional Federal.. . . . 435

3. A polêmica sobre os direitos a prestações e sua na tureza .... 440

4. Conceito e divisão dos direitos a prestações ..................... 442 5. Idéia-guia .. .. .. .. .. .. ..... . . ... .... .. .. .. .... .. .. .. ........... .......... ....... .. .. . 446

li - DIREITOS A PROTEÇÃO

1. Sobre o conceito de direito a pro teção .............................. 450

2. A existência de direitos a proteção .................................... 45 1

2.1 Direito subjetivo ou (mera ) n orma objetiva ... . . . .. . . . .. .. . . 452

2.2 Defesa e proteção . . ........ . . ....... . ... . ........... ...... .. . ... . . .. . . . ... 456

3. Estrutura e justiciabilidade dos direitos a proteção ......... 46 I Ili - DIREITOS A ORGANIZAÇÃO E PROCEDIMENTO

1. Sobre o e stágio da discussão .. ...... .. ...... . . . .. ....... . .. .. .. ..... .. ... 470

2. O conceito de direito a organização e procedimento ...... . . 472

3. Sobre o problema da existência .......... .. .. ........ .... . .... ....... ... 474

4. Direitos procedimentais e teoria do status ........................ 4 77 4.1 Direitos proce dimentais e status negativo . ....... .... ........ 477

4.2 Direitos proce dimentais e status ativo . .. ........... . .......... 479

5. Tipos de direitos a organização e procedimento . ............ .. 483 5.1 Competências de direito pri va do . ....... .. .. .......... ............ 484

5.2 Procedi mentos judi ciais e administrativ os (procedi -mentos em sentido estrito) . .. .. .. .. .. . . ............ ......... .. .. . .. ... 488


5.3 Orga ni zação em se ntido estrito .................................... 490

5.4 Formação da vo ntade estatal ....................................... 498

IV - DIREITOS A PRESTAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO (DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS)

1. Conceito e estrutura ........................................................... 499

2. Sobre os argumentos contrários e favoráveis aos direitos fundamentais sociais ........................................................ .

3. Um mode lo de direitos fundamentais sociais .................. .

CAPÍTULO l 0 - DIREITOS FUNDAMENTAIS E NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA JURÍDICO

503

5 1 1

I - A FUNDAMENTALIDADE DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . . . 520

li - EFEITO PERANTE TERCEIROS OU EFEITO HORIZONTAL.... . . . . . . . . . . . . 523

1. Sobre a tese da irradiação ................................................. 524

2. Sobre a construção do efeito perante terceiros ................. 528

2. IA equi valência de resultados e ntre as construções . ..... 529

2.2 Um modelo em três níveis p ara os efeitos p era nte ter-

ceiros ................. ................................. .......................... 533

Ili - SISTEMA JURÍDICO E ARGUMENTAÇÃO NO ÂMBITO DOS Dll?EITOS FUNDAMENTAIS

1. Direitos fundamentais e a natureza do sistema jurídico.. 543

2. Sobre o problema da competência de controle do tribuna l constitucional..................................................................... 544

3. Argumentação e decisão .................................................... 548

3. J Sobre a teoria g eral da argumentação jurídica ........... 548

3.2 A base da argumentação no âmbito dos direitos .fúnda -mentais . .. .. .. .. ..... .. . .. .... ..... .. .. ...... .. ......... .... ........ .. .. .. .... ... 55 1

3.2. l Texto e vontade .................................................... 552

3.2.2 Precedentes .......................................................... 554

3.2.3 Teorias materiais dos direitos fundamentais ........ 559

3.3 O processo da argumentação no âmbito dos direitos júndamentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........... .... .... ................. .. ........ 573

SUMÁRIO 23

POSFÁCIO (2002) .......................................................................... 575

/ - INSUFICIÊNCIA E DEMASIA ............................... .. ........................ 575 li - MOLDURA E FUNDAMENTO ....................................................... 578

1. O conceito de ordem-moldura ........................................... 579

2. O conceito de ordem-fundamento..................................... 583

/li - DISCRICIONARIEDADE ESTRUTURAL E SOPESAMENTO ................. 584 1. Discricionariedade para definir objetivos ......................... 585 2. Discricionariedade para escolher meios ........................... 586

3. Discricionariedade para sopesar.. .. .. ....... .. .. ...... .. .. .. . . .. . .. ... 587

3.1 Adequação e necessidade ............................................. 588 3.2 Proporciona/idade em sentido estrito .......................... 593

IV- PRINCÍPIOS FORMAIS ............................................................... 611 1. A discricionariedade epistêmica como resultado de sope-

same ntos ............................................................................. 612

2. A discricionariedade epistêmica e a vinculação à consti-tuição .................................................................................. 623

BIBLIOGRAFIA ............................. · · · · · · . . . . . . . . . . . . . . . . . . . · · · · · · · · .. .. .. .. .. . .. .. .. 629

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO........... . .. . .................. .................... 661

INTRODUÇÃO

As i ndagações sobre quais d ire i tos o i ndivíduo possui enquanto

ser humano e enquanto c idadão de uma comunidade, quais princípios v inculam a leg islação estatal e o que a real i zação da dignidade humana, da l iberdade e da igualdade exige expressam grandes temas da fi losofia prática e pontos centrais de l utas políticas, passadas e presentes. Elas tornam-se problemas jurídicos quando uma Const i tu ição, como é o caso da Const i tuição da Repúbl i ca Federal da Alemanha, vincula os poderes Legi s lat ivo, Executivo e Judic iário a normas de d ireitos fundamentais d iretamente apl icáve i s , e quando essa v incu lação está suje i ta a um amplo controle por parte de um tribunal const i tucional .

Diante da exi stência de um catálogo escrito de dire i tos fundamentais, o problema jurídico associado a esses direitos é, em primeiro lugar, um problema que diz respei to à i nterpretação das formulações do direito posi tivo. Neste ponto, ele não se diferencia dos problemas de interpretação diante dos quais se depara a Ciência do Dire ito em geral . Contudo, um rápido olhar sobre a d iscussão acerca dos dire i tos fundamentais da Const i tu ição alemã demonstra que a polêmica a respeito dos direitos humanos e dos d ireitos dos c idadãos, embora tenha adquirido um novo caráter, em virtude de sua positivação corno d i re itos d i retamente v i ncu lantes, não perdeu em agudeza nem em profundidade.

Uma razão para isso é a freqüentemente mencionada abertura das d isposições do catálogo de d ire itos fundamentais . Fala-se em "fórmulas lapidares e máximas, que, em si mesmas, são desprovidas de um


conteúdo inequívoco", 1 em "esti lo taquigráfico'',2 em "aglomeração de cláusulas gerais e conceitos maleáveis",3 em ausência de "sufic iência conceitual"4 e em "fórmulas vazias, sob as quais quase qualquer fato pode ser subsumido".5 Em uma análi se mais detida, é necessário diferenci ar entre disposições de direitos fundamentais mais, ou menos, abertas,6 mas, em geral, é verdade que o catálogo de direitos fundamentais junto com os demais regramentos materiais da Constituição, sobretudo as disposições sobre os fins e a estrutura do Estado, são, no s istema jurídico da República Federal da Alemanha, as "estruturas normativas de menor densidade regulatória".7

Mas a abertura não é, sozinha, uma explicação suficiente para a intensidade das controvérsias acerca dos direitos fundamentais. Mesmo que extremamente aberta, uma normatização pode não suscitar grandes discussões caso haja um amplo consenso sobre a matéria. Mas, se a abertura estiver associada a um profundo dissenso sobre o objeto regulado, estará aberto o flanco para uma ampla disputa. É exatamente esse o caso dos dire itos fundamentais . O catálogo de direi tos fundamentais regula de forma extremamente aberta questões em grande parte muito controversas acerca da estrutura normativa básica do Es

tado e da sociedade. Isso pode ser percebido com grande clareza nos

1 . Emst-Wolfgang Bõckenfürde. ·'Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation". NJW 27 ( 1 974 ) . p. 1 .529; cf. também Martin Kriele. Theorie der Rechtsgewinnung. 2ª ed . . Berl in : Duncker & Humblot. 1 976. p. 1 97 . que fala em ··cláusulas lapidares genéricas··.

2. Hans Huber. ·'über die Konkretisierung der Grunclrechte". in Peter Saladin et ai. (Orgs.) . Der Swat ais Aufgahe: Gedenkschrijt fiir Max !111bode11 . Base ! : Helbing & Lichtenhahn. 1 972, p. 1 97 .

3 . Ralf Dreier, · ·zur Problematik und Situation der Yerfassungsinterpretation··. i n Ralf Dreier, Recht - Moral - ldeo!ogie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1 98 1 , p. 1 1 2 .

4. Walter. Leisner, Von der Ve1jássungsmdj3igkeit der Geset:e :ur Geset:miij]igkeit der Veifassung, Tübingen: Mohr, p. 5 .

5 . Karl-Dieter Opp, So:iologie im Recht, Reinbek: Rowohlt. 1 97 3 . pp . 1 24. 2 3 2 . Sobre a tese elas fórmulas vazias. cf. também Erharcl Denn inger. Staatsrecht. 1 . Reinbeck: Rowohlt. 1 97 3 . pp. 25 e ss., 1 1 7 : Ernst Topitsch. "Die Menschenrechte", JZ 1 8 ( 1 963) . pp. 3-4: Ge11 Degenkolbe. · 'über logische Struktur und gesel lschaftl iche Funktionen von Leerformeln". Ki.ilner Zeitschrift .fiir So:iologie um! So:ialphilosophie 1 7 ( 1 965). pp. 327 e ss.

6. A possibi lidade de se diferenciar não apenas entre disposições ele direitos fundamentais mais ou menos abertas, mas também entre diversas espécies de abertura. é algo que será discutido mais adiante.

7. Otto Bachof, "Diskussionsbeitrag". V\IDStRL 39 ( 1 98 1 ) . p. 1 75 .

INTRODUÇÃO 27

conceitos dos direitos fundamentais à dignidade, à l iberdade e à igualdade. Se a eles forem adic ionados conceitos sobre os fins do Estado, a estrutura da democracia, do Estado de Direito e do Estado Social, chega-se a um s istema de conceitos que abarca os conceitos-chave do direito racional moderno,8 complementado pelo princípio do Estado Social , que expressa as exigências dos movimentos sociais dos séculos XIX e XX. Esses conceitos continuam a ser conceitos fundamentais da filosofia política. Ao mesmo tempo, são eles util izados, nas discussões ideológicas, como armas semânticas. A expressão "luta pela consti tuição" refere-se, acima de tudo, a tais conceitos.9

Se a discussão sobre os direitos fundamentais não pudesse ter outra sustentação além do texto constitucional e do vacilante solo de seu surgimento, seria de se esperar uma Juta de idéias sem fim e quase sem limites. Se não é isso o que ocorre, i sso se deve, em grande medida, à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. Ao longo de sua práxis jurisprudencial de mais de cinqüenta anos, ele nunca deixou de criar novas determinações dentro do amplo campo de possibilidades aberto pelo texto constitucional. O significado atual dos direitos fundamentais é devido sobretudo à jurisprudência desse tribunal. A ciência dos direitos fundamentais - a despeito das controvérsias em torno do efeito vinculante das decisões do Tribunal Constitucional Federal 1 0 - tornou-se, em considerável medida, uma ciência da jurisprudência constitucional.

Mas, embora a rede de precedentes cada vez mais densamente interligada tenha proporcionado alguns pontos fixos nas polêmicas sobre os direitos fundamentais, ela não diminuiu a vitalidade dessas discussões. Isso não se deve somente ao grande número de antigas questões ainda não resolvidas ou às novas que a elas continuamente se somam, nem ao fato de que as decisões do Tribunal Constitucional Federal podem ser questionadas pela ciência dos direitos fundamen-

8. Cf. Ralf Dreier, Recht - Moral - ldeologie, p. 1 24. Enquanto conceitos-chave do direito racional moderno, os conceitos mencionados baseiam-se, por sua vez, em tradições mais antigas. Cf.. por exemplo, Christian Starck, "Menschenwürde ais Verfassungsgarantie'', i n Luigi Lombardi Val lauri/Gerhard Dilcher (Orgs . ) , Christentum, Siiku/arisation und modernes Recht, Baden-Baden: Nomos, 1 982, pp. 8 14 e ss . , que fala em '· ignição bíblico-antiga da idéia de dignidade humana".

9 . Cf. Peter Rómer (Org.), Der Kampf um das Grundgeset�, Frankfurt am Main: Syndicat. 1 977 : Martin Kriele. "Das Grundgesetz im Parteienkampf', in Martin Kriele, Legiti111ationsproblerne der Bundesrepublik, München: Beck, 1 977, pp 1 3 1 e ss.

10 . Cf. Capítulo 1 O. III .3 .2.2.

28 TEORIA DOS DI REITOS FUNDAM ENTAIS

tais, mas sobretudo ao fato de que o Tribunal Constitucional Federal, com suas manifestações gerais e freqüentemente ambíguas, acaba sempre por provocar novas discussões de base sobre os direitos fundamentais . Alguns exemplos de discussões desse tipo i n iciadas pela jurisprudência constitucional são a tese de que o catálogo de direitos fundamentais estabelece uma ordem objetiva de valores, 1 1 a idéia de que os usos políticos das l iberdades têm preferência diante daqueles que servem apenas a interesses privados, 1 2 sua interpretação das disposi ções de direitos fundamentais como garantias de " li berdades instituc ionais", 13 sua h ipótese de que normas de direitos fundamentais impõem ao Estado deveres de proteção, que podem se estender até um dever de criminalizar certos atos, 14 suas considerações sobre direitos a prestações, que devem garantir os pressupostos fáticos para o exercício dos direitos de l iberdade, 1 5 e sua recente e crescente ênfase no conteúdo jurídico-procedimental dos direitos fundamenta is . 1 6 Esses exemplos demonstram que coisas as mais diversas estão presentes no quadro que o Tribunal Constitucional Federal pinta sobre os direitos fundamentais . Quase qualquer tomada de posição na disputa sobre os direitos fundamentais pode se uti l izar de alguma decisão e/ou posicionamento do tribunal . Mesmo que a discussão sobre os direitos fundamentais se l imitasse somente à defin ição daquilo que é válido com base nas decisões do Tribunal Constitucional Federal, ainda assim seria possível , em inúmeras questões, sustentar opiniões diversas . À abertura das disposições de direitos fundamentais soma-se, então, a abertura da jurisprudência sobre esses dire i tos. Nesse sentido, mesmo que essa jurisprudência tenha em parte d iminuído o problema da abertura, não se pode dizer que o tenha resolvido por completo.

Diante dessa s ituação, a c iência dos direitos fundamentais impõese como tarefa dar respostas racionalmente fundamentadas às questões relativas a esses direitos. A presente teoria dos direitos fundamentais procura colaborar com o cumprimento dessa tarefa. O primeiro Capítulo é dedicado a seu objeto e sua natureza e, por essa razão, pode

1 1 . Cf. , por exemplo. BVerfGE 7, 1 98 (205). 1 2. Cf., por exemplo, BVerfGE 7. 198 ( 2 1 2) ; 42, 1 63 ( 1 70). 1 3 . Cf., por exemplo, BVerfGE 1 2. 205 (264) ; 3 1 , 3 14 (326). 1 4. BVerfGE 39, 1 (4 1 -42) . 1 5 . Cf. B VerjGE 33, 303 (33 1 -332). 16. Cf. BVerfGE 37. 1 32 ( 1 48) ; 45. 297 (322); 48. 292 (297-298); 5 1 , 1 50 ( 1 56).

INTRODUÇÃO 29

ser lido como uma continuação desta Introdução. Aqui é necessário apenas salientar que essa teoria é uma teoria jurídica, a saber, uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã. Não se trata, portanto, nem de uma filosofia dos direitos fundamentais, desatrelada do direito positivo, nem de uma teoria sociológica, h istórica ou pol i tológica. O que dela se pode esperar pode ser caracterizado, para usar uma terminologia clássica, como uma parte geral da dogmática dos direitos fundamentais . Sua base é constituída pela teoria dos princípios, apresentada no terceiro Capítulo, e pela teoria das posições jurídicas fundamentais , elaborada no quarto Capítulo. A teoria dos princípios é uma teoria axiológica l ivre de suposições insustentáveis. Será demonstrado que uma adequada dogmática dos direitos fundamentais não é possível sem uma teoria dos princípios. Nesse sentido, um dos objetivos desta pesquisa é a reabi l itação da tão depreciada teoria valorativa dos direitos fundamentais. Já a teoria das posições jurídicas fundamentais reduz as múltiplas relações de direitos fundamentais a posições e relações mais elementares, o que faz com que elas possam ser construídas de forma exata, o que é um pressuposto necessário de uma dogmática dos direitos fundamentais que se pretenda clara. Tal teoria segue o espírito da teoria dos status de Jel l inek, a qual, com sua ajuda, será precisada e refinada. Tendo como base a teoria dos princípios e a teoria das posições elementares, serão tratados alguns dos principais problemas da dogmática dos direitos fundamentais, como a teoria do suporte fático e das restrições, os direitos gerais de l iberdade e de igualdade, o d ireito à proteção e a organização e procedimentos, os direitos fundamentais sociais e os efeitos perante terceiros ou efeitos horizontais. O Capítulo conclusivo é dedicado ao papel dos direitos fundamentais e das normas de direitos fundamentais no s istema jurídico e à argumentação e à deci são no âmbito dos direitos fundamentais . Nesse âmbito, será demonstrado que a positivação de direitos fundamentais que vinculam todos os poderes estatais representa uma abertura do sistema jurídico perante o s istema moral, abertura que é razoável e que pode ser levada a cabo por meios racionais.

É c laro que, dentre a enorme quantidade de questões l igadas aos direitos fundamentais , somente algumas poderão ser tratadas. Caso se obtenha êxito em dar a elas respostas corretas, é possível esperar que estas também sejam úte is à resolução dos problemas que aqu i não tenham sido tratados.

Capítulo I

OBJETO E TAREFA DE UMA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

J - 0 CONCEITO DE UMA TEORIA JURÍDICA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ

Sobre os direi tos fundamentais é possível formu lar teorias das mais variadas espécies . Teori as hi stóricas, que expl icam o desenvolv imento dos direitos fundamentais , 1 teorias filosóficas, que se empenham em esclarecer seus fundamentos,º e teorias soc iológicas, sobre a função dos direitos fundamentai s no s istema social/ são apenas três exemplos. Difíc i l haver uma d iscipl ina no âmbito das ciências humanas que, a parti r de sua perspectiva e com seus métodos, não esteja em condições de contribuir com a d iscussão acerca dos direi tos fundamentais.

A anál i se a ser aqui desenvolvida diz respeito a uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã. O objeto e a natureza dessa teoria decorrem dos três atributos mencionados : ela é, em primeiro lugar, uma teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã; em segundo lugar, uma teoria jurídica; e, por fim, uma teoria ger al.

1 . Cf.. por exemplo. os trabalhos reunidos cm Roman Schnur (Org . ) . Zur Geschichte der Erklàrung der Menschenrechte, Darmstaclt : Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1 964, especialmente os ele Georg Jel l inek e Émile Boutmy.

2. De trabalhos recentes. cf. , de um lado, John Rawls, A Theorv of Justice. Cambridge ( Mass . ) : Harvard Univcrsity Press. 1 97 1 . e. de outro. Robert Nozick. A11arch1-. State and Utopia. New York: Basic Books. 1 974.

3. Cf. N iklas Luhmann . Grullllrechte ais /11s1i1111io11. 2" ed. , Berli n : Duncker & Humblot, 1 974.


1 . Teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã

Uma teoria dos direitos fundamentais da Constitu ição alemã é uma teoria acerca de determinados direitos fundamentais positivos vigentes. Isso a diferencia tanto de teorias sobre direitos fundamentais que tenham vigido no passado (teorias h istórico-jurídicas), como de teorias sobre direitos fundamentais per se (teorias filosófico-jurídicas) , como de teorias sobre direitos fundamentais que não os da Constituição alemã - por exemplo, teorias sobre direitos fundamentais de outros países ou teorias sobre direitos fundamentais dos Estados Federados alemães.

Diferenciar tais teorias não significa que não haja relações entre elas. Teorias h istórico-jur ídicas, no âmbito da i nterpretação histórica, e teorias de direitos fundamentai s de outros países, no âmbito da i nterpretação comparada, podem desempenhar um significativo papel para a interpretação dos direitos fundamentais da Constituição alemã.4 Uma relação com teorias fi losófico-jurídicas decorre do fato de que estas se ocupam, entre outras coisas, das estruturas possíveis e necessárias dos direitos fundamentais , i sto é, de uma teoria geral sobre sua forma. Dizer que determinados direitos fundamentais são válidos sign ifica dizer que as estruturas necessárias e algumas das estruturas possíveis foram realizadas. Portanto, uma teoria sobre determi nados direitos fundamentais em vigor pode, de um lado, beneficiar-se dos conhecimentos jur íd ico-filosóficos e, de outro, contribuir com a Fi losofia do Direito por meio da análi se de seu material. Exatamente para compreender tais conexões é que se faz necessário diferenciar os elementos que se conectam.

2. Teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constituição alemã

Enquanto teoria do d ireito posit ivo de um determinado ordenamento juríd ico, uma teoria jurídica dos direitos fundamentais da Const i tuição alemã é uma teoria dogmática. O que faz uma teoria ser dog-

4. Sobre as referidas formas de interpretação, cf. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argume111a1ion, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1 978, pp. 293-294.

OBJETO E TAREFA DE UMA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 33

mática e, em decorrência disso, jurídica é algo pouco c laro.5 É natural orientar-se, de início, por aquilo que de fato é praticado como Ciência do Direito e designado como "dogmática jurídica" ou "ciência jurídica", ou seja, pela Ciência do Direito em sentido estrito e próprio.6 Se isso é feito, é possível distinguir três dimensões da dogmática jurídica: uma analítica, uma empírica e uma normativa.7

De forma resumida, a dimensão a nalítica diz respeito à dissecção sistemático-conceitual do direito vigente. O espectro de tal dimensão estende-se desde a análise de conceitos elementares (por exemplo, do conceito de norma, de direito subjetivo, de liberdade e de igualdade),

5. Sobre o conceito de dogmática jurídica, cf. Ewald J. Thul, "Die Denkfonn der Rechtsdogmatik", ARSP 46 ( 1 960), pp. 24 1 e ss. ; Theodor Viehweg, "Zwei Rechtsdogmatiken", in U lrich Klug (Org.), Philosophie und Recht: Festschrift fiir C. A. Emge, Wiesbaden: Steiner, 1960, pp. 1 06 e ss. ; Ludwig Raiser, "Wozu Rechtsdogmatik", DRiZ 46 ( 1 968), p. 98; Franz Wieacker, "Zur praktischen Leistungen der Rechtsdogmatik", in Rüdiger Bubner et ai. (Orgs.), Hermeneutik und Dialektik, Festschrift fiir H.-G. Gadamer, 2, Tübingen: Mohr, 1 970, pp. 3 1 1 e ss. ; Josef Esser, "Móglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens irn modernem Zivilrecht", AcP 1 72 ( 1 972), pp. 97 e ss.; do mesmo autor, "Dogmatik zwischen Theorie und Praxis", in Fritz Baur (Org.) , Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen, Tübingen: Mohr, l 974, pp. 5 1 7 e ss . ; Klaus Adomeit, "Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdogmatik", Jahrbuchfiir Rechrssoziologie und Rechtstheorie 2 ( 1 972), pp. 503 e ss.; Hans Albert, "Erkenntnis und Recht", Jahrbuch fiir Rechtssoz,iologie und Rechtstheorie 2 ( 1 972), pp. 80 e ss.; Spirios Simitis, "Die Bedeutung von System und Dogmatik", AcP 1 72 ( 1 972), pp. 1 3 1 e ss.; Wemer Krawietz, "Was leistet Rechtsdogmatik in der richterlichen Entscheidungspraxis?", OZoR 23 ( 1 972), pp. 47 e ss.; Ulrich Meyer-Cording, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein ?, Tübingen: Mohr, 1 973; Dieter de Lazzer, "Rechtsdogmatik ais KompromiBformular'', in Roland Dubischar et ai. (Orgs.), Dogmatik und Methode, München: Scriptor, 1 975, pp. 85 e ss. ; Gerhard Struck, "Dogmatische Diskussionen über Dogmatik", JZ 30 ( 1 975), pp. 84 e ss.; Eike v. Savigny/Ulfrid Neumann/Joachim Rahlf, Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München: Beck, 1 976; Ralf Dreier, Recht -Moral - ldeologie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1 98 l , pp. 5 1 e ss., 85 e ss., 1 09 e ss.

6. Cf. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 8ª ed., Stuttgart: Koehler, 1 973 , pp. 205 e ss.

7. Sobre a tese da tridimensionalidade, cf. Ralf Dreier, Recht - Moral - ldeologie, pp. LO e ss. , 5 l e ss., 88-89; Robert Alexy, Theorie derjuristischen Argumentation, pp. 308 e ss. Aqui, a tese da tridimensional idade diz respeito à dogmática jurídica. Para sua aplicação no âmbito da distinção entre Teoria do Direito, Sociologia Jurídica e Filosofia do Direito, cf. Hubert Rottleuthner, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, Freiburg: Alber, 1 98 1 , pp. 1 3 e ss. , o qual, de resto, no âmbito da dogmática jurídica, faz as mesmas diferenciações presentes no texto. Cf. também Manfred Rehbinder, Rechtssoziologie, Berl in : de Gruyter, 1977, pp. 5 e ss. , que aplica a tridimensionalidade à diferenciação entre Filosofia do Direito, dogmática jurídica e Sociologia Jurídica.


passando por construções jurídicas (por exemplo, pela relação entre o suporte fático dos direitos fundamentais e suas restrições e pelo efeito perante terceiros) , até o exame da estrutura do s istema jurídico (por exemplo, da assim chamada irradiação dos direitos fundamentais) e da fundamentação no âmbito dos dire itos fundamentais (por exemplo, do sopesamento).

A dimensão empírica da dogmática jurídica pode ser compreendida a partir de dois pontos de vista: primeiro, em relação à cognição do direito positivo válido e, segundo, em relação à aplicação de premissas empíricas na argumentação jurídica,8 por exemplo, no âmbito de argumentos conseqüenciali stas.9 Aqui, interessa somente a primeira acepção. 10

Aquele que toma como objeto da dimensão empírica a cognição do direito positivo válido tem que pressupor conceitos amplos e polifacetados de direito e de validade. A dimensão empírica não se esgota com a descrição do direito nas leis, pois inclui também a descrição e o prognóstico da práxis jurisprudencial , ou seja, não só direito legislado, mas também direito jurisprudencial. Além disso, também a efetividade do direito é objeto da dimensão empírica, ao menos na medida em que tal efetiv idade for condição para a validade do direito, legislado ou jurisprudencial . 1 1 O objeto da dimensão empírica engloba, portanto, mais que o conceito de direito e de validade do positivi smo jurídico. Os motivos para tanto, no âmbito dos direitos fundamentais, são fac i lmente perceptíveis. Devido à abertura de suas normas, a simples cognição do direito legis lado não oferece muita coisa. Mesmo aqueles que defendem um conceito positivi sta de direito e de validade - seja como jurista, ao escrever um comentários aos direitos fundamen-

8. Cf. , neste ponto, Klaus J . Phi l ippi , Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, Koln: Heymann, 1 97 1 ; Gerd Winters, "Tatsachem111eile im Prozel3 richterl icher Rechtssetzung", Rechtstheorie 2 ( 1 97 1 ), pp. 1 7 1 e ss. ; Christian Starck, "Empirie i n Sozial w i ssenschaft", JZ 27 ( 1 972), pp. 609 e ss . ; H ubert Rottleuthner, Rechtswissenschafr ais So�ialwissenscha/i, Frankfurt am Main: Fischer, 1 973, pp. 205 e ss.

9. Cf. Hans-Joachi m Koch/Helmut Rü13mann , Juristische Begründungslehre, München: Beck, 1 982, pp. 227 e ss . ; Thomas W. Wii.lde, luristische Folgenorientierung. Kronstein/Ts. : Athenaum, 1 979.

1 O. Trata-se, portanto. de uma "Teoria do Direito meramente empírica", no sentido de Kant. Cf. Immanuel Kant. Me1aphysik der Sillen (Akademie-Ausgabe), Berl i n : Reimer, 1 90711 4, p. 230.

1 1 . Cf., por todos, H ans Kelsen, Reine Rechts/ehre, 2" ed., Wien: Deuticke. 1 960, pp. 2 1 2 e ss.

OBJ ETO E TAREFA DE UMA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAM ENTAIS 35

tais, seja como advogado, ao assessorar um cliente em questões de direitos fundamentais, seja como juiz constitucional, ao fundamentar uma decisão - não podem renunciar à cognição e ao manuseio da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. Os detalhes sobre como isso deve ser reconstruído do ponto de vista da teoria da validade e das fontes do direito é algo que pode ser deixado em aberto por enquanto. 1 2 Neste ponto é suficiente constatar que existe um conceito amplo de cognição do direito positivo válido, que não pode ser evitado por ninguém que queira satisfazer as exigências das profissões jurídicas.

A caracterização da segunda dimensão como "empírica" não significa que a cognição do direito positivo válido se esgote com a cogn ição de fatos observáveis ou que a estes possa ser reduzida. É um truísmo afirmar que não se pode concluir pela existência de direito válido - qualquer que seja o sentido que se dê a essa expressão - tãosomente a partir de observações como a reunião de um número de pessoas em uma sala, que primeiro conversam e depois levantam a mão. 1 3 Aquele que quiser formular enunciados sobre direito válido com base em fatos desse tipo 14 deve fazê-lo à luz de suposições que os transformem em fatos jurígenos . 1 5 Os pormenores desse processo interpretativo são controversos. 1 6 Por enquanto, interessa apenas o fato de que seu ponto de partida são sempre fatos em um sentido empírico estrito. Isso justifica falar de uma "dimensão empírica".

A terceira dimensão, a dimensão normativa, avança para além do simples estabelecimento daquilo que, na dimensão empírica, pode ser elevado à condição de direito positivo válido, e diz respeito à elucidação e à crítica da práxis jurídica, sobretudo da práxis jurisprudencial .

1 2. Cf. Capítulo 10, I I I .3 . 1 . 1 3 . Cf. , por todos, Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, pp. 2 e ss. 1 4. Trata-se, neste caso, ele "fatos brutos" no sentido dado por Searle. Desses

elevem ser distinguidos os "fatos institucionais", cios quais a sanção legislativa é u m exemplo. Cf. John R . Searle, Speech Acts, Cambridge: Cambridge Un iversity Press, 1 969, pp. 50 e ss.

1 5 . Cf. Neil MacCormick, "Law as i nstitutional fact", The Law Quarterly Review 90 ( 1 974). pp. 1 02 e ss . ; Ota Weinberger, "Das Recht ais i nstitutionelle Tatsache". Rechtstheorie 1 1 ( 1 980 ) , pp. 427 e ss.

1 6. Para um modelo ele processo interpretativo, cf. Aul is Aarni o/Robert Alexy/ Aleksander Peczenick, "Gruncllagen der juristischen Argumentation", in Werner Krawietz/Robert Alexy (Orgs . ) , Metatheorie juristischer Argwnentarion, Berl in : Duncker & Humblot. l 983 . pp. 1 3 e ss.


A questão central, nessa dimensão, é, a partir do direito positivo vál i do, determinar qual a deci são correta em um caso concreto. Em todos os casos polêmicos a resposta a essa questão implica valorações de quem a responde. 1 7 A dogmática jurídica é, em grande medida, uma tentativa de se dar uma resposta rac ionalmente fundamentada a questões ax iológicas que foram deixadas em aberto pelo material normativo previamente determinado. Isso faz com que a dogmática jurídica seja confrontada com o problema da possibil idade de fundamentação rac ional dos juízos de valor. 1 8 Mais adiante será demonstrado que isso é em princípio possível . 19

O problema dos valores surge sobretudo quando da interpretação do material normativo empiricamente constatável e do preenchimento de suas lacunas. Nesse sentido, é possível falar em um "problema de complementação " . E, na medida em que para a identificação do material normativo são necessárias valorações, a esse problema soma-se o problema da fundamentação. No âmbito do direito constitucional o problema da fundamentação revela-se importante, por exemplo, em conexão com as assim denominadas normas constitucionais inconstitucionais20 ou com a questão acerca da força vinculante das decisões do Tribunal Constitucional Federal . O problema da fundamentação também diz respeito, por fim, à questão do porquê da obediência à Constituição? embora, por esse aspecto, ele não desempenhe quase nenhum papel relevante na dogmática dos direitos fundamentais.22

1 7 . Cf. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 17 e ss . 1 8 . Idem, pp. 3 1 e ss. , 53 e ss. , 1 6 1 e ss . 1 9. Cf. Capítulo 1 O, IJl .3 .2.2. 20. O problema da fundamentação pode ser claramente percebido quando o Tribu

nal Constin1cional Federal afirma que é concebível que o Poder Judiciário. cuja "autoridade se funda não apenas externamente na Constituição, mas, de certa maneira, também na própria idéia de direito - o que corresponde à essência de sua atividade", controle as "normas constitucionais com base no direito supralegal incorporado à Constituição e por ela pressuposto" (BVerfGE 3, 225 (235)). Para uma crítica a essa idéia - e com referências adicionais -, cf. Friedrich Müller, Die Einheit der Verfassung, Berlin: Duncker & Humblot, 1 979, pp. 50 e ss. e 1 28 e ss.

2 1 . Cf., neste ponto. a teoria das "razões fundantes" (underpinning reasam·) : Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon, 1978, pp. 62 e ss . . 1 38 e ss. , 240 e ss. , 275 e ss .

22. Nesse contexto, é e lucidativa a diferenciação feita por Peczenick entre justificação profunda e justificação suficiente no contexto jurídico. Cf. Aleksander Peczenick, Grundlagen der juristischen Argumentation, Wien : Springer, 1 983, pp. 1 e ss.


Na história da Ciência do Direito e, mais ainda, na h istória das teorias sobre a Ciência do Direi to, os pesos dados a cada urna das três d imensões variam. A transição da jurisprudência dos conceitos para a jurisprudência dos valores, passando pela jurisprudência dos interesses, é um claro exemplo disso.23 O que, em cada caso, é considerado corno jurídico em sentido estrito e próprio depende de como seja definido o relacionamento entre as três dimensões. Para se determinar essa relação é necessário um ponto de vista abrangente. A natureza da Ciência do Direito como urna disciplina prática é um ponto de v ista desse tipo. A C iência do Direito, na forma corno levada a cabo hoje, é, em primeira instância, uma disciplina prática, porque a pergunta central, em um caso real ou hipotético, diz respeito ao que deve ser. Na Ciência do Direito essa questão é formulada a partir de urna perspectiva que corresponde à perspectiva do ju iz .24 I sso não significa que a C iência do D ireito não possa abranger outras perspectivas, nem que sempre diga respeito diretamente à solução de casos concretos, mas somente que a perspectiva do ju iz é a perspectiva típica da Ciência do Direito e que os enunciados e teorias desenvolvidos a partir dela, mesmo quando abstratos, referem-se sempre à fundamentação de juízos concretos de dever-ser. 25

Em face das três dimensões, o caráter prático da Ciênc ia do Direito revela-se como um princípio u ni ficador. Se a c iência jurídica quiser cumprir sua tarefa prática de forma racional, deve ela combinar essas três dimensões. Ela deve ser urna disciplina integradora e multidimensional: combinar as três dimensões é urna condição necessária da racionalidade da ciência jurídica como discipl ina prática.

As razões disso são faci lmente perceptíveis. Para se obter urna resposta a uma questão sobre o que deve ser j uridicamente, é necessário conhecer o direito positivo. O conhecimento do dire ito positivo

23. Cf. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2• ed., Gõttingen : Yandenhoeck & Ruprecht, 1 967 , pp. 433 e ss., 574 e ss.

24. Sobre a Ciência do Direito como uma discipl ina prática nesse sentido, cf. Phil ipp Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 2' ed., Tübingen: Mohr, 1 9 1 2, p. 3 ; Helmut Coing , Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehre der allgemeinen Hermeneutik, Kõln : Westdeutscher Yerlag, 1 959, p. 23 ; Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, pp. 39 e ss.

25. Cf. Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3ª ed., Heidelberg: Winter, 1 963, p. 5.


válido é tarefa da dimensão empírica. Nos casos mais problemáticos, o material normativo que pode ser obtido por meio da dimensão empírica não é sufic iente para fundamentar um juízo concreto de deverser. Isso leva à necessidade de juízos de valor adicionais e, com isso, à dimensão normativa. Clareza conceituai, ausênc ia de contradição e coerência são pressupostos da racionalidade de todas as c iências."6 Os inúmeros problemas s istemático-concei tuais dos direitos fundamentais demonstram o importante papel da dimensão analítica no âmbito de uma ciência prática dos direitos fundamentais que pretenda cumprir sua tarefa de maneira racional .

O dogmático - e, com isso, o jurídico em sentido próprio e estri to - é constituído pela l igação das três dimensões, de forma orientada à tarefa prática da c iência jurídica. Se o conceito de teoria jurídica é definido a partir dessa base, então, uma teoria jurídica dos dire i tos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria inserida no contexto das três dimensões e voltada à tarefa prática da c iência jurídica.

3. Teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã

Uma teoria geral dos dire itos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria que se ocupa com problemas relacionados a todos os direitos fundamentais , ou a todos os direitos fundamentais de uma determinada espécie, como, por exemplo, a todos os direitos de l iberdade, de igualdade ou a prestações pos itivas. Seu contraponto seria uma teoria particular, que se ocupa de problemas especiais de direitos fundamentais específicos. Essa diferenciação destaca o alcance da teoria, que é uma questão de grau. Nesse sentido, uma teoria que se ocupe de problemas comuns a todos os direitos de l iberdade é, certamente, uma teoria geral, mas menos geral que uma teoria que se ocupe dos

26. Sobre o conceito de coerência, cf. Nicholas Rescher, The Coherence Theorv of Truth, Oxford: Oxford University Press, 1 973 : do mesmo autor, Cognitive Systema1i�atio11, Oxford: B lackwel l , 1 979; sobre o papel da coerência na Ciência do Direito, cf. Aleksander Peczenick. Grund/agen der juristischen Argumentation, pp. 1 76 e ss . ; Aulis Aarnio, Phi/osophical Perspectives in Jurisprudence, Helsinki: Societas Philosophica Fennica, 1 983, p. 1 9 1 ; Nei l MacCormick, "Coherence in legal j ustification"', in Wemer Krawietz et ai. (Orgs. ) . Theorie der Normen: Festgabe für Ora Weinberger. Berlin: Duncker & Humblot. 1 984. pp. 37 e ss.

OBJETO E TAREFA DE UMA TEOR IA DOS DIREITOS FUNDAM ENTAIS 39

problemas comuns a todos os direitos fundamentais. Dificuldades surgem quando se intenta diferenciar entre teoria geral e teoria particular nos casos de direitos fundamentais que têm características de direitos gerais, isto é, nos casos dos direitos gerais de l iberdade ou igualdade. O próprio objeto, nesses casos, implica generalidade. Mas é possível , mesmo nesses casos, diferenciar entre uma teoria geral desses direitos como direitos fundamentais de uma determinada espécie e uma teoria particular, que se ocupe de problemas específicos relativos à interpretação desses direitos.

II - TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E TEORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A concepção de uma teoria j urídica geral dos dire itos fundamentais expressa um ideal teórico. Ela tem como objetivo uma teoria integradora, a qual engloba, da forma mais ampla possível , os enunciados gerais, verdadeiros ou corretos, passíveis de serem formulados no âmbito das três dimensões e os combine de forma otimizada. Em relação a uma tal teoria, pode-se falar em uma "teoria ideal dos direitos fundamentais". Toda teoria dos direitos fundamentais realmente existente consegue ser apenas uma aproximação desse ideal.

A idéia de uma teoria integradora está sujeita a dois tipos de incompreensões. O primeiro sugere que o postulado da integração conduziria a uma enorme mixórdia. O que se pretende é exatamente o oposto: um sistema de enunciados gerais de direitos fundamentais, corretos ou verdadeiros, ordenados da forma mais clara possível . O segundo tipo de incompreensão sugere que o programa integrativo exige demais da teorização sobre dire itos fundamentais, fazendo com que toda teoria de direitos fundamentais pareça insuficiente ou sem valor se, mesmo que verdadeira ou correta, ela não for ampla. Também não é esse o caso. O conceito de uma teoria integrativa é uma idéia regulat i va, da qual a teorização sobre os direitos fundamentai s pode se aproximar das mais variadas formas. Toda teoria sobre direitos fundamentais que contribua para a realização desse ideal tem, devido a essa contribuição, o seu valor. Considerá-la sem valor por não realizar totalmente o ideal significaria desconhecer o caráter regulativo do programa i ntegrativo. Para realizar da forma mais ampla possível a teoria dos direitos fundamentais (no sentido de uma teoria ideal) , é necessá-


rio reunir várias teorias verdadeiras ou corretas sobre dire i tos fundamentais . Mas é c laro que essas teorias devem ser avaliadas na medida de sua contribuição à teoria ideal .

À luz dessas observações, é instrutivo um breve exame das teorias que, na l iteratura jurídica contemporânea, são chamadas de "teorias de direitos fundamentais". A s istematização mais i nfluente é aquela real izada por Bockenforde. Ele diferenci a entre cinco teorias: "a teoria l iberal ou do Estado de Direito burguês, a teoria institucional, a teoria axiológica, a teoria democrático-funcional e a teoria social-estatal" . 27 O status dessas teorias será analisado mais adi ante.28 Por ora i nteressa apenas sua "função como idéia normativa guia para a interpretação", enfatizada por Bockenforde .29 A partir desse ponto de vista, as teorias apresentadas são concepções básicas das mais gerais sobre o objetivo e a estrutura dos direitos fundamentais.

Teorias sobre direitos fundamentais que tenham esse caráter de concepção básica geral padecem de dois problemas. O primeiro resulta de sua abstração.30 Por defin ição, tais teorias não são desenvolvidas levando-se em consideração as três dimensões. Em primeiro lugar, elas não oferecem mais que h ipóteses que possam guiar a elaboração de uma teoria abrangente . Se confirmadas nesse processo, elas podem adotar o caráter de uma soma geral das teorias elaboradas. Teorias de direitos fundamentais sob a forma de concepções básicas não podem, portanto, substituir uma teoria mais elaborada, podendo apenas constituir seu ponto de partida e, possivelmente, seu ponto de chegada.

O segundo problema é mais grave. Isoladamente consideradas, cada uma das teorias apresentadas expressa uma tese fundamental . Uma teoria que pretenda reduzir os direitos fundamentais a apenas uma

27. Emst-Wolfgang Bõckenfürde, "Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation", NJW 27 ( 1 974), p. 1 .530; em sentido semelhante, cf. Klaus Krõger, Grundrechtstheorie ais Verfassungsprobiem, Baden-Baden: Nomos, 1 978; Michael Kloepfer, Datenschutz ais Grundrecht, Kõnigstein!fs.: Athenaum, 1 980, p. 20; Edzard Schmidt-Jortzig, Die Einrichtungsgarantien der Ve1jassung, Gõttingen: Schwartz, 1 979, pp. 63 e ss.

28. Cf. Capítulo 1 0, III.3 .2 .3 . 29. Emst-Wolfgang Bõckenfõrde, "Die Methoden der Verfassungsinterpreta

tion", NJW 29 ( 1 976), p. 2.096; em sentido semelhante, Klaus Krõger, Grundrechtstheorie ais Ve1jassungsprobiem, p. 1 1 : "horizonte de orientação determinante para a interpretação dos direitos fundamentais".

30. Cf., a esse respeito, Jürgen Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt: s.e. , 1 977, p. 5 .

OBJETO E TAREFA DE UMA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 4 1

tese básica pode ser c lassificada como uma "teoria unipolar " . Uma teoria que não consta da l ista de teorias unipolares elaborada por Bõckenfõrde é a tese dos direitos fundamentais como garantia procedimental . 3 1 Tudo mil ita a favor da suposição de que os direitos fundamentais não são adequadamente compreendidos com base em uma teoria unipolar, qualquer que ela seja. A confirmação de tal suposição será anali sada no correr deste trabalho. Neste ponto quis-se apenas suscitar, de forma genérica, que seria surpreendente que - dadas a multipl ic idade e a complexidade daquilo que é regulado pelos direitos fundamentais e a experiência de que em questões práticas de alguma importância sempre há um feixe de pontos de vista conflitantes - justamente os dire itos fundamentais pudessem ser reduzidos a apenas um único princípio. Uma exceção seria uma teoria unipolar de grau máx imo de abstração, como aquela segundo a qual o fim ú lt imo dos direitos fundamentais é a garantia da dignidade humana. 32 Contudo, essa não é uma verdadeira exceção, pois tai s teorias de grau máximo de abstração não são, na realidade, teorias unipolares, porquanto abarcam, dentro de seus l imites, as mais diversas teorias de direitos fundamentais das espécies aqui apresentadas.

Contraposto ao conceito de teoria unipolar é o conceito de teoria combinada. Uma teoria combinada é a que sub jaz à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, a qual recorre a todas as concepções básicas aqu i mencionadas.33 Esse tipo de teoria é também sustentada por inúmeros autores, que falam em inúmeras funções,34 aspectos35 ou fins36 dos direitos fundamentais . Contra uma teoria combinada levan-

3 1 . Cf., com i númeras referências, Helmut Goerlich, Grundrechte ais Verfahrensgarantie, Baden-Baden : Nomos, 1 98 1 .

32. Cf., além disso, fórmulas como a de Walter Schmidt, "Grundrechtstheorie im Wandel der Yerfassungsgeschichte", Jura 5 ( 1 983) , p. 1 80, segundo a qual a proteção "da 1 iberdade decisória do i ndivíduo entre a dominação estatal e o poder social" deve ser o ponto central de uma moderna teoria dos direitos fundamentais.

33. Cf. , por exemplo, BVerfGE 50, 290 (337) : teoria l iberal; BVerfGE 1 2 , 205 (259 e ss. ) : teoria institucional ; BVerfGE 7, 1 98 (205) : teoria axiológica; BVerfGE 42, 1 63 ( 1 70) : teoria democrática; BVe1jGE 33, 303 (330 e ss. ) : teoria social-estatal ; BVe1jGE 53 30 (64-65 ) : teoria procedimental .

34 . Cf. Ekkehart Stei n , Staatsrecht, 8ª ed., Tübingen: Mohr. 1 982, pp. 250 e ss. : Erhard Denninger. Stuarsrecht. v. 2. Reinbeck: Rowohlt. 1 979. p. 1 38 ; Albert BJeckmann. Alfgemeine Crundrechtsfehren, Kóln : Heymann , 1 979, pp. 1 55 e ss.

35. Cf. Peter Hüberle, "Grundrechte im Leistungsstaat", VVDStRL 30 ( 1 972), p. 75. 36. Cf. Martin Kriele, Einfiihrung in die Staatslehre. pp. 336 e ss.


ta-se de i mediato a objeção de que ela não é uma teoria que possa guiar a decisão e a fundamentação jurídicas, mas apenas uma coleção de topai extremamente abstratos, dos quais se pode servir da maneira que se desejar. Exatamente nesse sentido é a crítica feita por Bockenfürde ao Tribunal Constitucional Federal , segundo a qual esse tribunal "apóia-se alternadamente em diversas teorias sobre direitos fundamentais como ponto de partida de sua interpretação, sem que, nessa alternância, seja possível reconhecer um sistema".37 A objeção é correta ao apontar que uma teoria que consista precipuamente em uma l ista extremamente geral de idéias básicas sobre os fins e as estruturas dos direitos fundamentais tem pouca valia. E isso não apenas devido ao grau de abstração das teorias agrupadas, mas sobretudo ao fato de que, nos casos concretos, essas teorias podem col idir entre s i de diversas formas.38

Se houvesse apenas uma alternativa - ou uma teoria unipolar, ou uma combinação indeterminada de idéias básicas abstratas e passíveis de coli são - poder-se- ia dizer que a teoria dos direitos fundamentais encontra-se, de fato, diante de um di lema. Mas essas alternativas não esgotam, de forma nenhuma, as possibil idades de construção de teorias sobre direitos fundamentais . A insuficiência de ambas as teorias apenas demonstra que uma teoria dos direitos fundamentais não pode manter-se na superficialidade de idéias básicas, seja sob a forma de uma teoria unipolar, seja sob a forma de uma teoria combinada. Embora a teoria combinada expresse de forma acertada a existência de inúmeros pontos de v i sta a serem considerados, o controle desses pontos de v ista requer, no entanto, um modelo que proporcione mais que uma s imples compilação não vinculante. E laborar um modelo desse tipo é a tarefa de uma teoria integrativa.

Ili - TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO TEORIA ESTRUTURAL

O caminho para uma adequada teoria integrativa passa por uma teoria estrutural dos dire itos fundamentais . Enquanto parte integrante de uma teoria i ntegrativa, uma teoria estrutural é, primariamente,

37. Cf. Ernst-Wolfgang Bóckenfórde, "Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation", p . 1 .536.

38 . Cf. Erhard Denninger, Staatsrecht, v. 2, p. 1 82 .


uma teoria analítica. Mas apenas primariamente, e não totalmente anal ítica, porque investiga estruturas como a dos conceitos de direitos fundamentais, de suas influências no s istema jurídico e na fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais com v istas às tarefas práticas de uma teoria integrati va. Seu principal material é a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal . Nesse sentido, tem ela um caráter empírico-analítico. Sua idéia guia é a questão acerca da decisão correta e da fundamentação rac ional no âmbito dos direitos fundamentais. Nesse sentido, tem ela um caráter normativo-analítico.

Uma teoria estrutural não tem como tarefa apenas constituir a primeira peça de uma teoria integrativa dos direitos fundamentais, mas também a base e a estrutura para o que vem depois . Há uma série de razões para tanto. Clareza analítico-concei tuai é uma condição elementar da racionalidade de qualquer ciência. Nas disciplinas práticas, que apenas muito indiretamente podem ser controladas por experiências empíricas, esse postulado tem um significado ainda maior. Isso vale principalmente para o campo dos direitos fundamentais, os quais são marcados por uma tradição analítica em uma medida muito menor que, por exemplo, o direito c iv i l e expostos em medida muito maior a influências ideológicas.

A dogmática dos direitos fundamentais, enquanto discipl ina prática, visa, em última instância, a uma fundamentação racional de juízos concretos de dever-ser no âmbito dos direitos fundamentais . A racional idade da fundamentação exige que o percurso entre as dispos ições de direitos fundamentais e os juízos de dever-ser seja acessível , na maior medida possível, a controles intersubjetivos. Isso, no entanto, pressupõe clareza tanto acerca da estrutura das normas de direitos fundamentais quanto acerca de todos os conceitos e formas argumentativas relevantes para a fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais. De forma nenhuma é possível dizer que tal clareza já exista em grau suficiente. Quando se examina a caracterização teórico-estrutural dos dire itos fundamentais e de suas normas na jurisprudência e na l iteratura, o que se encontra é um quadro quase desconcertante. Mesmo uma observação à primeira vista simples, como a que afirma que os direitos fundamentai s são, de um lado, "direitos indiv iduais" e, de outro, "princípios objetivos",39 quando analisada mais de perto, susci-

39. BVerjGE 50. 290 (337).


ta problemas. O que se quer dizer com "objetivo" e com "princípios"? A aparência de simplicidade não surge somente quando às d isposições de direitos fundamentais são atribuídos, para além de "direitos de defesa", também "direitos de participação" ou "pretensões à participação".40 E o que se quer dizer quando às vezes se fala em "poder jurídico"?4 1 Dificuldades especiais estão associadas às descrições do aspecto objetivo, l igado ao conceito de valor. Exemplos são: "normas axiológicas fundamentais",42 "decisão axiológica" ,43 "decisão axiológica jurídicoobjetiva" ,44 "conteúdo axiológico" ,45 "valores constitucionais"46 e "valor comuni tário constitutivo".47 É também muito difíci l ter uma v isão de conjunto dos termos não pertencentes à família dos valores, como: "princípios da ordem social",48 "diretrizes",49 " impulsos",50 "princípios estruturais" ,5 1 "princípios básicos" ,52 "norma guia" ,53 "norma parâmetro" ,54 "parâmetros" ,55 "postulados" ,56 "tarefas"57 e "dever de proteção".58 E a variedade terminológica da jurisprudência é ainda superada pela da l i teratura. Assim, para mencionar apenas um exemplo, cuja extensão, ainda que notável , não é, de forma alguma, atípica, Scheuner emprega, em um artigo,59 em relação aos direi tos fundamentais, dentre outras, as seguintes vinte e uma expressões ou termos com conotação teórico-estrutural : "garantias de l iberdade", "princíp ios de conforma-

40. BVerjGE 35, 79 ( l l 2, l 28, l 1 5) . 4 1 . BVerfGE 24, 367 (396) . 42. BVerjGE 6, 55 (71 ) ; 35, 79 ( 1 1 2) ; 39, 1 (47) 43. BVerjCE 27, 1 95 (20 1 ) . 44. 8 Ve1JGE 49. 89 ( 142 ) 45. 8 Ver/GE 7, 1 98 (208) ; 27, 1 04 ( 109 ) 46. BVer/GE 35, 202 (225 ) . 47 . 8 Ve1JGE 1 2, 45 (54). 48. BVer/GE 7 , 1 98 ( 2 1 5) . 49 . BVer/GE 39. 1 (4 1 ) . 50. Idem. 5 1 . BVer/GE 3 1 , 58 (69) . 52. BVe1jGE 3 1 , 58 (70). 53. Idem. 54. BVerjGE 2 1 , 73 (85) . 55. BVe1jGE 42, 1 43 ( 1 48) . 56. BVer/GE 35, 79 ( 1 1 4). 57. BVe1jGE 35, 32 1 (33 1 ) 58. 8Ve1JGE 39, 1 (42). 59. Ulrich Scheuner, "Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat: Die Grund

rechte ais Richtl in ie und Rahmen der Staatstfüigkeit'' . DOV 24 ( 1 97 1 ) , pp. 505 e ss.

OBJETO E TAREFA DE UMA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTA IS 45

ção social", "elementos da ordem social" ,6() "princípios constitucionais", "restrições" (à l iberdade do legislador) , "objetivos", "encargo", "diretriz vinculante",61 "princípios e determinações em seu aspecto instituc ional-funcional", "máximas",62 "determinações objetivas", "moldura", "l iberdades fundamentais", "objetivos de dire itos fundamentais" ,63 "part ic ipação" ,64 "direitos sociais", "objetivos estatais", "concepções de final idades", "objeti vos vinculantes", "encargos legislati vos" e "diretrizes".65

Diante dessas compilações, as palavras de Hohfeld ganham um peso especial : "em qualquer anál ise mais atenta de um problema, seja ele jurídico ou não, palavras camaleônicas são um risco tanto para a clareza de pensamento quanto para a luc idez na expressão".66 Se não há clareza acerca da estrutura dos direitos fundamentais e de suas normas , não é possível haver clareza na fundamentação nesse âmbito. O mesmo vale para todos os conceitos relativos à dogmática dos direitos fundamentais. Teses dogmáticas, como as que sustentam que "a liberdade não [seria] uma l iberdade do direito, mas uma liberdade no direito e para o direito",67 ou que "de acordo com a lógica pura não haveria restrições das disposições de direitos fundamentais , mas apenas definições dessas disposições",68 ou que direitos a prestações positivas estariam, "por sua estrutura lógica e jurídica, ( . . . ) em oposição"69 aos direitos de l iberdade, ou mesmo em "contradição"7º com eles, não são

60. Idem, p. 506. 6 1 . Idem, p. 507. 62. Idem, p. 508. 63. Idem. p. 5 1 0. 64. Idem, p. 5 1 2 . 65. Idem, p. 5 1 3 . 66. Wesley N. Hohfeld. "Some fundamental legal conceptions as applied in

judicial reasoning". in Wesley N. Hohfeld, Fundamemal Legal Concepls as Applied in Judicial Reasoning and 01her Legal Essays, New Haven: Yale University Press. 1 923. p. 35.

67 . Peter Haberle, Die Wesensgehallgarantie des Art. 1 9 Abs. 2 Grundgeset::,, 3" ed., Heidelberg: C. F. Mül ler, 1 983. p. 226.

68. Hermann v . Mangoldt/Friedrich Klein, Das Bonner Grundgeset::,, 1 , Berl i n : Yahlen. 1 957, B XV 1 b, p . 1 22 .

69. Carl Schmitt, Ve1jássungslehre, 5" ed., Berlin: Duncker & Humblot, p . 1 69. 70. Walter Schiitzel, "Der i nternationale Schutz der Menschenrechte". in Erich

Becker (Org. ) , Fest.1chrift flir Friedrich Giese, Frankfurt am Main: Kommentator. 1 953, p. 2 1 8 .


suscetívei s de uma análise racional sem que haja clareza sobre os conceitos de l iberdade, de restrições ou de

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