Teoria da Constituiçãoº - Constitucionalismo a Força normativa da... · Título V – Da Defesa...
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Teoria da Constituição
Normatização das forças políticas
Interpretação constitucional
Conteúdo objetivo constitucional
Garantia da Constituição
CONTEÚDO E FUNÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
CONSTITUCIONALISMO
Momento de atribuição de Constituição
aos Estados para o fim de racionalização e
limitação do poder.
Constituição, para o Constitucionalismo,
significava um texto de organização do poder.
Common Law x Civil Law Tradições insular e continental
Common Law como instituição histórica (crítica):
Commonwealth anglófonos
(René David)
Commonwealth + interested states
Os grandes sistemas do
direito contemporâneo
Common Law como conceito em oposição a algo:
common law x Equity
common law x statute-law
common law x civil law
Common Law x Civil Law Não somos tão diferentes
law of the land
law of England
common law
direito romano
civil law
RADBRUCH, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 39 e seguintes.
Antecedentes históricos
Pactos
Forais ou Cartas de Franquia
Contratos de colonização
Leis Fundamentais do Reino
Doutrinas contratualistas medievais
Pensamento iluminista
Razão Indivíduo Natureza Felicidade Progresso
Ideia de Constituição
Instrumento contra:
o Antigo Regime
a confusão entre Monarca e Estado
a organização estatal acusada de ser
irracional
Regime constitucional (regras materialmente constitucionais)
Direitos fundamentais
Democracia
Poder estabelecido: Poder constituinte versus constituído
Supremacia da Constituição escrita, solene e rígida
Controle de constitucionalidade
Separação dos Poderes
Federalismo
Opinião pública ativa e informada
Papel do Estado e dos particulares na consecução do bem comum (geração de utilidades)
Proudhon (1863)
“the twentieth century will open the
age of federations, or else humanity
will undergo another purgatory of a
thousand years”
Três facetas
Novo Regionalismo no Direito Internacional
Instituições governamentais mediadoras de
e.g. modelos constitucionais sociais
apoiados em salários indiretos, serviços
públicos e direitos sociais, de um lado, e a
ordem econômica e fiscal global.
Federalismo
Soberania nacional
Governança subnacional
Interdependência
Federalismo
Características
Strong centralized institutions
(Goldstein 2001)
Confederations turning into federations
(Schwartz 1973; McKay 2001)
Constitutional design
(Schmitt 2008; Simeon 2009)
Shared citizenship
(Jeffery and Wincott 2006)
Soberania Nacional
Decentralization-centralization pendulum (Sharafutdinova
2009)
Regional Autonomy over Secession
(Greer 2007; Kavalski and Zolkos 2008; Jovanovic 2007)
Empowerment of subnational
governments (Falleti 2010; Ward and
Dadayan 2009; Fessha and Kirkby 2008; Bowman and
Kearney 2011)
Political safeguards of federalism
(Nicholson-Crotty 2008)
Effects of preemption powers on state autonomy (Zimmerman 2007)
Ethno-Federalism
(Charron 2009)
Consistent organization of subnational powers
(Cameron and Falleti 2005)
Governança Subnacional
Multilevel governance assimilation (Papillon 2012)
Intergovernmental relations
(Nieto 2008; Weissert, Stenberg and Cole 2009)
Public attitudes toward intergovernmental
policy (Schneider, Jacoby and Lewis 2010)
Intergovernmental balance
(Gamkhar and Pickerill 2011; Conlan and Posner 2011; Conlan and Posner 2008)
Intergovernmental effectiveness (Comfort 2002; Roberts 2008)
Intergovernmental conflicts
(Montero 2001)
Networked governance systems from the municipalities perspective
(Lazar and Leuprecht 2007)
Regional governance (Miller and Lee 2009)
State-local relations
(Krueger and Bernick 2009; Gamkhar and Pickerill 2012)
National and subnational overlap
(Hollander 2009)
State influence in national policy (Dinan 2008; Busch 2008; Grogan and Rigby
2008)
Regional intergovernmental institutions and global constitutionalism
(Pureza 2012)
Interdependência de poderes
Estrutura constitucional
Princípios e finalidades estatais
Direitos Fundamentais
Princípios estruturais do Estado atribuição de atividades ao Estado e
possibilidade de transferência à iniciativa privada
Normas de preservação do Estado e das instituições democráticas
Estrutura constitucional
Princípios e finalidades estatais
Art.3o Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
Estrutura constitucional
Direitos Fundamentais
Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Capítulo II – Dos Direitos Sociais
Capítulo III – Da Nacionalidade
Capítulo IV – Dos Direitos Políticos
Capítulo V – Dos Partidos Políticos
Outros dispositivos esparsos:
Título VI – Da Tributação e do Orçamento Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional
Seção II – Das Limitações ao Poder de Tributar
Estrutura constitucional
Princípios estruturais do Estado
Título III – Da Organização do Estado Capítulo I – Da Organização Político-Administrativa
Capítulo II – Da União
Capítulo III – Dos Estados Federados
Capítulo IV – Dos Municípios
Capítulo V – Do Distrito Federal e Territórios
Capítulo VII – Da Administração Pública
Título IV – Da Organização dos Poderes Capítulo I – Do Poder Legislativo
Capítulo II – Do Poder Executivo
Capítulo III – Do Poder Judiciário
Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça
Estrutura constitucional
Normas de preservação do Estado
Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas
Capítulo I – Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio
Capítulo II – Das Forças Armadas
Capítulo III – Da Segurança Pública
Título VI – Da Tributação e do Orçamento
Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional
Capítulo II – Das Finanças Públicas
Teoria da Constituição
Normatização das forças políticas
Interpretação constitucional
Para a teoria constitucional, coloca-se a questão fundamental sobre a possibilidade de vincular normativamente as diferentes forças políticas, isto é, apresentar-lhes ‘bons’ métodos de interpretação” (HÄBERLE,
Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p.53 – grifos nossos).
Conceito de Constituição
Über Verfassungswesen (1862).
Fatores reais de poder: poder militar; poder
social; poder econômico; e poder intelectual.
Constituição real versus texto constitucional
como “ein Stück Papier”.
CONSEQUÊNCIA: retira a Constituição do
campo jurídico.
Concepção sociológica (Lassale)
Conceito de Constituição
Concepção sociológica (Lassale)
Concepção política (Schmitt)
Decisionismo: a Constituição como decisão
política fundamental.
Constituição versus lei constitucional.
Validade da Constituição reside na existência da
unidade política e do poder constituinte.
CONSEQUÊNCIA: preserva a normatividade,
mas retira a segurança jurídica do texto.
Conceito de Constituição
Concepção sociológica (Lassale)
Concepção política (Schmitt)
Concepção formalista (Laband)
Jurista oficial (Império alemão de Guilherme II)
Constituição no mesmo patamar das leis
Aplicação à Constituição da técnica de
interpretação da subsunção.
CRÍTICA: Constituição como puro direito
organizatório estatal carecedora de nível de
eficácia superior às normas ordinárias.
Conceito de Constituição
Concepção sociológica (Lassale)
Concepção política (Schmitt)
Concepção formalista (Laband)
Concepção normativista (Kelsen)
Constituição como conjunto de regras jurídicas
situadas em plano hierarquicamente superior
(acoplamento estrutural entre direito e política)
Relação da Constituição com a política
POLÊMICA SCHMITT-KELSEN
Der Hüter der Verfassung x Wer soll der Hüter der Verfassung sein?
Política Direito
Constituição
Conceito de Constituição
Concepção sociológica (Lassale)
Concepção política (Schmitt)
Concepção formalista (Laband)
Concepção normativista (Kelsen)
Concepção material (Mortati)
La costituzione in senso materiali (1940).
Há um princípio ordenador originário refletido
em seus aspectos essenciais: elementos
organizatórios do Estado; sintonia com uma
estrutura social dada; representatividade.
Conceito de Constituição
Concepção sociológica (Lassale)
Concepção política (Schmitt)
Concepção formalista (Laband)
Concepção normativista (Kelsen)
Concepção material (Mortati)
Concepção valorativa Paradoxo da democracia: decretar sua própria
sentença de morte.
Somente é possível opor a uma decisão política,
que reflete um valor cultural, uma decisão jurídico-política
carregada de valor humano.
Natureza do objeto define a interpretação?
Originalismo/Interpretativismo/Preservacionismo:
Princípio de interpretação que busca a intenção
ou significado original da Constituição. Pró: Antonin Scalia, Clarence Thomas, Robert Bork, Philip
Kurland, Raoul Berger, Frank Easterbrook, Henry Monachan,
Joseph Grano, Bernard Siegen.
Contra: Benjamín Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank,
Roscoe Pound, Edward S. Corwin, H.L.A. Hart, Ronald
Dworkin.
Original intent x meaning (2 formas de originalismo):
Original intent: interpreta-se a intenção de quem escreveu a
Constituição.
Original meaning: interpreta-se o significado que o texto teria
à época de sua promulgação.
Como se aplica o originalismo aos conceitos de Constituição?
Caso Citizens United v. Federal Election Commission
Suprema Corte dos EUA: 21 de janeiro de 2010
Lei federal que vedava o financiamento de propaganda
eleitoral ou promoção de candidatos por parte de
sociedades e sindicatos. • Princípios levantados: poder do Estado em fixar normas
anticorrupção; proteção do acionista; vedação do anonimato;
liberdade de manifestação do pensamento (1ª emenda – free
speech).
• Decisão: inconstitucionalidade da lei para autorizar
sociedades e sindicatos a financiarem campanhas eleitorais
em nome da liberdade de manifestação de pensamento e
exatamente para se permitir o anonimato.
A decisão é originalista? Free speech para quem?
Money is speech
Abuso de direitos Direito subjetivo público ao processo Sherman Antitrust Act (1890) Sham Litigation (dissimulação) – uso pelo CADE, no Brasil
Revista Puck, de 23 de janeiro de 1889
Classificação clássica das Constituições
Quanto à forma escritas
não-escritas
Quanto ao modo dogmáticas
de elaboração históricas
rígidas
Quanto à estabilidade flexíveis
semi-rígidas
Quanto à origem democráticas
outorgadas
Classificação de Loewenstein
Classificação material
normativa
Classificação ontológica nominal
semântica
originária
derivada
Ideológico-
programática
Utilitária
Força Normativa da Constituição
Constituição como fator real de poder (Hesse)
Constituição não-normada x normativa
A Constituição é tida como uma estrutura de interferências recíprocas entre o ser
e o dever-ser (Herman Heller). Há uma infra-estrutura não-normada, que é formada pelos fatores naturais (terra, sangue, contato psíquico coletivo) e culturais (história e cultura vividas em comum). Ela é denominada normalidade puramente empírica da conduta humana. A Constituição não-normada não esgota o conteúdo constitucional. Deve ser reforçada e complementada pela normatividade atribuída a uma lei de inércia psíquica, que, aplicada à terminologia mais conhecida, é traduzida na força normativa da Constituição. [normativen Kraft des faktisch Normalen versus normalisierenden Kraft des Normativen]
Natureza institucional da Constituição
Vontade de Constituição
Conteúdo da Constituição é dinâmico.
“O direito positivo é o resultado de ação lenta e reação
oportuna. O ambiente age sobre a inteligência,
moderando-a, imprimindo-lhe caracteres determinados;
afinal, o indivíduo reage sobre a natureza, dominando-
a, por sua vez, com a sua atividade modificadora,
transformadora, indiscutivelmente eficiente. A natureza
humana amolda as instituições jurídicas; por sua vez
estas reagem sobre aquela; dessa influência recíproca
afinal resulta o equilíbrio almejado, uma situação
relativamente estável”
(Carlos Maximiliano)
Força Normativa da Constituição
Força Normativa e Teoria da Regulação
“How to Ingest a Tapeworm [for diet]
The traditional way of becoming infected
with a tapeworm is by eating raw meat,
being in contact with infected faeces and
other foods containing tapeworm. However,
for the purposes of dieting, methods would
include the tablet form.
Força Normativa e Teoria da Regulação
Documentário da Discovery
Channel
“Voodoo shark”
Prof. Jonathan Davis (shark
biologist – University of New
Orleans)
Entrevista sobre a sua pesquisa
de 3 horas – 2 minutos finais,
surge a questão sobre vooddo
sharks.
Editam o vídeo da entrevista...
NPR Story (August 30th, 2014) – When Wildlife Documentaries Jump the Shark
"But then as an after-thought, the last two minutes or so, the guy kind of just asked nonchalantly ... 'Hey, well what do you think about
this Rookin voodoo shark that's down in south Louisiana that the fisherman talk about?' and I said, 'Of course, that's BS and I've never
heard of it. And even if I had heard of it, it would be completely false,' " he says.
In an excerpt from the documentary, Davis' comment is edited to sound like he thinks the "Voodoo shark" might be real. In a clip, he
says: "Sharks are pretty amazing creatures. All of them have been found in weird places. So I'm not a hundred percent certain that it
would happen, but it could happen."