Teoria da Cegueira Deliberadateoria da cegueira deliberada de forma tímida. É necessário fazer um...
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1João Ricardo Zacarquim Siqueira, discente do curso de Direito do Centro Universitário da Fundação Assis Gurgacz, [email protected].
2 Guilherme Rezende, docente do curso de Direito do Centro Universitário da Fundação Assis Gurgacz. [email protected].
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A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA
E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
ZACARQUIM SIQUEIRA, João Ricardo1
REZENDE, Guilherme²
RESUMO:
A teoria da cegueira deliberada, originada na Inglaterra, busca solucionar conflitos em que o agente, ignorando de
forma deliberada dados penalmente relevantes à sua conduta, provoca a realização de um resultado ilícito. A teoria vem
sendo aplicada em diversos países, especialmente nos Estados Unidos. No Brasil, a doutrina e jurisprudência aplicam a
teoria da cegueira deliberada de forma tímida. É necessário fazer um estudo acerca da compatibilidade da teoria da
cegueira deliberada com o direito penal brasileiro, a fim de se verificar a possibilidade de sua aplicação.
PALAVRAS-CHAVE: teoria, cegueira, deliberada, dolo, direito, penal.
THE THEORY OF WILFUL BLINDNESS
AND ITS APPLICATION IN BRAZILIAN CRIMINAL LAW
ABSTRACT:
The theory of deliberate blindness, originated in England, seeks to resolve conflicts in which the agent, deliberately
ignoring data criminally relevant to his conduct, causes an illicit result to be achieved. The theory has been applied in
several countries, especially in the United States. In Brazil, doctrine and jurisprudence apply the theory of deliberate
blindness in a timid manner. It is necessary to make a study about the compatibility of the theory of deliberate blindness
with Brazilian criminal law, in order to verify the possibility of its application.
KEYWORDS: theory, blindness, criminal, law.
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1. INTRODUÇÃO
Principal rota do tráfico e contrabando entre Paraguai e os estados do sul e sudeste, o Paraná é
líder de apreensões de uma série de produtos ilícitos. Entre eles, o crack ganha cada vez mais
destaque – sua presença na sociedade inchou 12 vezes nos últimos cinco anos, segundo números do
governo do estado. O estado do Paraná, especialmente a região oeste, é uma rota querida pelos
contrabandistas e traficantes, haja vista a extensa fronteira e a geografia de ligação do sudeste com a
região sul. Oriundos principalmente do Paraguai, através do Paraná, os produtos abastecem
principalmente as regiões sudeste e sul, que concentra maior riqueza entre a população e também
tem um potencial de consumo de drogas muito grande, segundo a Polícia Federal.
No dia a dia do Poder Judiciário vemos constantemente a presença desses crimes e, de quando
em quando, pessoas alegam desconhecimento do que estariam levando em suas malas, bagagens ou
cargas. Partindo desse ponto, visualizamos três hipóteses: 1) a pessoa realmente foi enganada e não
sabia o que estaria carregando; 2) a pessoa está mentindo e sabia o que estaria carregando; ou 3) a
pessoa não sabia, mas também não queria saber, ou seja, deliberadamente evita o conhecimento de
eventual ilícito, com o fim de obter alguma vantagem. De fato, a linha entre essas hipóteses é tênue,
cabendo ao juiz com base nas provas colhidas e a lei resolver a questão.
Nessa perspectiva, a teoria da cegueira deliberada funciona como ferramenta buscando
auxiliar nos casos em que o agente comete um crime ignorando, contudo, dados penalmente
relevantes à sua conduta, ou seja, deliberadamente não quer enxergar a ilicitude, visando eventual
vantagem. Face à crescente adoção da teoria em ordenamentos jurídicos diversos, o presente
trabalho se propõe a analisar a compatibilidade da ignorância deliberada com o direito penal
brasileiro. Para tanto, iniciar-se-á fazendo um apanhado da origem e também evolução histórica da
teoria. Em seguida, passar-se-á ao estudo do dolo no direito penal brasileiro e finalmente, analisar-
se-á a entrada que a teoria da cegueira deliberada no direito penal brasileiro.
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2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
A idéia de cegueira deliberada surgiu em 1861, na Inglaterra, no caso Regina vs. Sleep, no
qual se revisava a condenação de um sujeito acusado de gestão ruinosa - infração esta que requer o
conhecimento por parte do autor de que se trata de bens de titularidade estatal. Sleep entregou para
que fosse embarcado em um navio um barril que continha parafusos de cobre, alguns dos quais
marcados com um sinal em forma de flecha que indicava que eram de propriedade estatal.
Condenado em primeiro grau, recorreu alegando não ter consciência de que se tratava de bem
estatal, sendo que o tribunal decidiu revogar sua condenação já que o Júri não considerou se o
agente sabia que os bens estavam marcados ou nem que se abstivera intencionalmente de obter este
conhecimento.
A partir desta ilustração pode-se concluir que, caso restasse comprovada a intenção do
indivíduo de abster-se, mereceria ele uma resposta punitiva semelhante à dada em caso de
conhecimento certo. Assim, com base nesse primeiro julgado desenvolveu-se a chamada willful
blindness.
As decisões que se seguiram, ressalte-se, não esclarecem se para aplicar a equiparação
sustentada no precedente citado é necessário demonstrar que o sujeito suspeitava da possibilidade
de uma atividade ilícita, ou se esta equiparação só poderia ser utilizada às alegações de
desconhecimento absolutamente inverossímeis por parte de alguns acusados. Fato é que no final do
século XIX a referida equiparação estava plenamente assentada na doutrina inglesa.
A Teoria da Cegueira Deliberada, também conhecida por outros nomes como “Ostrich
Instructions” (instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina da ignorância
consciente), teoria do avestruz ou teoria da evitação da consciência, foi elaborada na tentativa de
atingir o agente que, propositalmente, não quer enxergar a ilicitude da origem de bens, direitos ou
valores, comportando-se como um avestruz, escondendo a cabeça na terra, quando o perigo ou algo
de errado está próximo, visando eventual vantagem.
Para que seja possível a aplicação da referida teoria, é preciso que o indivíduo tenha noção da
alta probabilidade de que os bens, valores ou direitos sejam oriundos de crimes, além disso, o
agente precisa se manter inerte, ou seja, de modo indiferente à origem dos produtos (MONTEIRO,
2009).
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Essa teoria vem se desenvolvendo principalmente em países que adotam o “Common Law”,
como Inglaterra e Estados Unidos da América, ou seja, que baseiam suas decisões
predominantemente na jurisprudência. Aqui no Brasil, adotamos o “Civil Law”, onde as decisões
são principalmente fundadas na lei. Nesse sentido, a questão seria como encaixar essa teoria no
direito penal brasileiro.
Guido Fernando Silva Soares em sua obra “Common Law: Introdução ao Direito dos EUA”
ensina que o leading case é uma decisão que tenha se constituído em regra importante, em torno da
qual outras gravitam, criando precedente para casos futuros.
Sobre o tema do presente trabalho, afirma-se que o leading case brasileiro deu-se em torno da
sentença que julgou o furto ocorrido no Banco Central do Brasil em Fortaleza/CE, na madrugada de
05 para 06 de agosto de 2005. Quando uma quadrilha escavou um túnel de 89 metros e furtou a
quantia de R$ 164.755.150,00 em notas de R$ 50,00.
Os agentes do crime foram denunciados como incursos nos crimes de furto qualificado,
formação de quadrilha, ocultação de bens e valores, uso de documento falso, falsa identidade, posse
ilegal de arma de fogo de uso restrito e lavagem de dinheiro.
Segundo narra a sentença proferida pelo juiz de primeiro grau, com a finalidade de “lavar” o
dinheiro oriundo do referido furto, dois dos acusados, sócios da empresa de veículos Brilhe Car
Automóveis, venderam aos ladrões do banco, por intermédio de uma terceira pessoa, onze veículos
no valor de R$ 730.000,00, deixando um saldo de R$ 230.000,00 para aquisição futura de veículos
na revenda, perfazendo a monta de R$ 980.000,00, que foram levados ao estabelecimento pelo
próprio intermediador, em notas de R$ 50,00, armazenadas em sacos de náilon.
Para o magistrado, o intermediário, de fato, possuía conhecimento quanto à origem ilícita do
numerário utilizado para a aquisição dos automóveis. No que se refere aos vendedores (ora
acusados), o julgador entendeu que, embora não tivessem pleno conhecimento da origem ilícita dos
valores, tinham elementos suficientes para desconfiar da origem do dinheiro, aplicando, desta
forma, a teoria da cegueira deliberada ao caso, condenando os vendedores.
Antes de nos aprofundarmos no mérito desse caso, vamos primeiramente relembrar o conceito
de dolo e seus pormenores.
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2.1 O DOLO E ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
Para que possamos conceituar o elemento dolo, necessário se faz remetermos a algumas
teorias da conduta, eis que esta tarefa conceitual exige uma análise doutrinária minuciosa.
Para tanto, segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, são três as correntes
conceituais do dolo. De acordo com a visão finalista da conduta, a estrutura do dolo, também chamado
pelos adeptos desta concepção de dolo natural, o elemento em estudo nada mais é do que a vontade
consciente de praticar a conduta criminosa.
Entretanto, para os seguidores da corrente causalista, o dolo é considerado normativo, ou seja,
além da vontade consciente de praticar a conduta criminosa, exige-se, para tanto, a consciência do
agente de que ele está praticando uma ação ou omissão tipificada pelo Código Penal Brasileiro.
Por fim, tem-se o dolo axiológico, conforme exposto por Miguel Reale, o qual aduz que o
dolo seria a vontade e a intenção de praticar a conduta criminosa, compreendendo o desvalor que a
conduta representa.
De acordo com o artigo 18, inciso I do Código Penal, ocorre o dolo “quando o agente quis o
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Portanto, o conceito adotado pela teoria finalista é o
que mais se adéqua ao dolo pretendido pelo legislador.
O elemento subjetivo em análise, de acordo com a teoria adotada, qual seja, a finalista, possui,
conforme os ensinamentos de Cezar Roberto Bittencourt, dois elementos essenciais para sua
concretização.
O primeiro elemento que deve estar presente na conduta do agente que praticou qualquer tipo
penal doloso chama-se elemento cognitivo ou intelectual. O elemento cognitivo do dolo refere-se,
por sua vez, à consciência do executor do evento e aduz que este conhecimento da prática da
conduta típica deve ser atual, ou seja, no instante do cometimento do delito faz-se necessário o
perfeito entendimento por parte do agente da conduta criminosa executada. Portanto, entende-se
como elemento cognitivo ou intelectual do dolo a consciência atual do fato que constitui a ação
típica. O segundo elemento, chamado de elemento volitivo, faz menção à vontade do agente de
praticar o fato típico almejando o resultado, e, existindo entre ambos, o nexo causal.
Assim, para a ocorrência do dolo, é necessário observar além da existência da consciência
(elemento cognitivo), a existência da vontade do agente (elemento volitivo) de praticar a conduta
tipificada no Código Penal Brasileiro.
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Após entendermos como se verifica a existência do elemento subjetivo do dolo, trataremos, a
seguir, de duas espécies de dolo, quais sejam o dolo direto e o dolo eventual.
O dolo direto, de fácil percepção pelos operadores do direito, ocorre quando a vontade do
agente é direcionada à realização do fato típico, ou seja, o autor se propõe à prática da conduta
delituosa.
De outra banda, a segunda espécie de dolo, é o chamado dolo eventual, o qual, assim como o
dolo direto, está previsto no Código Penal (artigo, 18, inciso I). Acerca deste tema, poderíamos
defini-lo como sendo o resultado criminoso provável assumido pelo agente, ou seja, o dolo eventual
ocorre quando o agente assume o risco de produzir o resultado.
Segundo Nelson Hungria, assumir o risco de produzir a conduta criminosa não seria apenas a
consciência e a aceitação das conseqüências prováveis, mas, sim, consentir previamente o resultado.
No mesmo sentido, Magalhães Noronha afirma: “É indireto quando, apesar de querer o
resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do que
sucede com o dolo direto”.
Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. Dá-se o primeiro quando o agente deseja
qualquer um dos eventos possíveis, por exemplo: a namorada ciumenta surpreende seu amado
conversando com a outra e, revoltada, joga uma granada no casal, querendo matá-los ou feri-los.
Ela quer produzir um resultado e não “o” resultado.
No dolo eventual, conforme já dissemos, o sujeito prevê o resultado e, embora não o queira
propriamente atingi-lo, pouco se importa com a sua ocorrência (“eu não quero, mas se acontecer,
para mim tudo bem, não é por causa deste risco que vou parar de praticar minha conduta – não
quero, mas também não me importo com a sua ocorrência”). É o caso do motorista que se conduz
em velocidade incompatível com o local e realizando manobras arriscadas. Mesmo prevendo que
pode perder o controle do veículo, atropelar e matar alguém, não se importa, pois é melhor correr
este risco, do que interromper o prazer de dirigir (“não quero, mas se acontecer, tanto faz”).
Por este motivo, entendemos que o melhor caminho seria equiparar a teoria da cegueira
deliberada ao dolo eventual (quando agente assume o risco de produzir o resultado), ou seja, o
agente procura evitar o conhecimento da origem dos bens ou valores que estão envolvidos no
negócio, sendo que pode prever o resultado lesivo de sua conduta, mas não se importa.
Tendo como exemplo o crime de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98), o qual exige uma
infração penal antecedente (assim como na receptação), extrai-se que na hipótese de o agente
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desconhecer a origem ilícita dos valores, não haveria o dolo de lavagem, resultando na atipicidade
da conduta do agente, pois não se reconhece a modalidade culposa (artigo 20 do CP). Em função
disso, é habitual que o terceiro responsável pela lavagem do dinheiro, propositalmente, evite tomar
conhecimento acerca da origem ilícita dos valores, pois, caso seja acusado do referido crime, poderá
se “esconder” na ausência de dolo: “eu não sabia”.
Percebe-se então a relevância dessa teoria para o fim de ser aplicada quando o agente tem
consciência da “alta probabilidade” da origem ilícita dos bens, direitos ou valores (mascarados,
ocultados, dissimulados), mas ainda assim, furta-se à ciência dos fatos. Nesta hipótese, por força da
Teoria da Cegueira Deliberada, considerando que o agente renuncia a consciência do ilícito para
subsidiar a imputação dolosa do crime, responderia pelo crime como se tivesse conhecimento.
Ora, não se pode dizer que o sujeito que atua em situação de cegueira deliberada lança mão de
mera previsibilidade do resultado: o fato de ter ele optado por ignorar dados penalmente relevantes
demonstra que consegue antever a realização do ilícito naquela situação.
Além do mais, a cegueira deliberada é incompatível com a idéia de que o agente confia na não
realização do resultado, pois para confiar deveria buscar as informações relevantes àquela situação.
Quem decide desconhecer dados penalmente relevantes, portanto, está assumindo o risco de
realização do ilícito. Daí que os casos de cegueira deliberada só podem integrar, invariavelmente, as
hipóteses de dolo eventual.
Christian Laufer afirma que, ainda que o legislador tenha priorizado o elemento volitivo, o
elemento cognitivo é exigido pelo legislador de maneira implícita, cabendo, assim, à doutrina
determinar o alcance necessário destes componentes para que se possa falar em dolo.
Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli lecionam que atua com dolo eventual o
sujeito que não tem certeza acerca da existência de elementos que o tipo objetivo requer e, mesmo
assim, age, de modo que aceita a possibilidade de que efetivamente existam.
Ainda, Fernando Rodrigues Martins, em sua obra “Controle do patrimônio público” afirma
que a exigência de dolo, ou seja, a comprovação cabal da intenção do sujeito em descumprir os
mandamentos proibitivos, se levada às últimas conseqüências, não apenas reduz, como aniquila o
espírito da norma, isto porque a comprovação do estado anímico nessas dimensões é quase uma
quimera: nenhum agente público (nesta era pós-positiva) age ou se omite deixando rastros de sua
vontade.
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Outrossim, em relação ao conhecimento, parece correto afirmar que basta a representação do
resultado como possível, uma vez que o dolo se configura já na assunção do risco de produção
deste. Ora, a situação em que o sujeito, deliberadamente ignorante em relação a determinados dados
relevantes à prática delitiva em questão, prossegue atuando mesmo que as circunstâncias fáticas
sejam peculiares, alertando-o acerca do perigo de realização efetiva do resultado criminoso, consiste
em verdadeira hipótese de dolo eventual.
Isto significa dizer que a previsão legal do artigo 18, inciso I, do Código Penal, não é óbice à
aplicação da teoria da cegueira deliberada no ordenamento jurídico brasileiro. Muito pelo contrário,
a definição de dolo eventual trazida pelo legislador é ampla o suficiente para incluir casos de
ignorância deliberada.
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3. ANÁLISES E DISCUSSÕES
Como já dito, essa teoria surge quando o indivíduo deliberadamente não quer enxergar a
eventual ilicitude da origem de bens, direitos ou valores, com o intuito de obter vantagens.
Nos Estados Unidos, no início do surgimento dessa teoria, várias pessoas que transportavam
drogas ilícitas fingindo não conhecer o conteúdo das bagagens. Porém, essas alegações de
desconhecimento do conteúdo da bagagem não prosperaram, pois as Cortes foram rápidas em
reconhecer que o acusado deveria saber o conteúdo das bagagens que transporta, aplicando-se assim
a referida teoria (MONTEIRO, 2009).
A teoria objeto deste trabalho é relativamente nova no cenário jurídico brasileiro, tendo sido
já utilizada em pelo menos dois importantes casos no país: envolvendo o caso do furto de
aproximadamente R$ 160 milhões de reais do cofre do Banco Central em Fortaleza/CE em 2005 e
na Ação Penal nº 470 do Supremo Tribunal Federal (Mensalão) em 2013.
No primeiro caso (versado no início deste trabalho), foram acusados dois vendedores de
veículos que realizaram negócios com os supostos ladrões, efetuando a venda de 11 (onze) veículos
pela quantia de aproximadamente um milhão de reais em espécie, em notas de cinqüenta, agindo
com indiferença à estranha negociação e assumindo o risco em troca do dinheiro “sujo”, haja vista
que receberiam atrativos valores em comissão na venda dos veículos.
Os vendedores foram condenados em primeira instância por lavagem de dinheiro, com
fundamento na teoria da cegueira deliberada. Confira um trecho da sentença:
Merecem destaque as construções jurisprudenciais norte-americanas relativamente ao tema.
A lei norte-americana não é explícita quanto à admissão ou não do dolo eventual no crime
de lavagem de dinheiro. Não obstante, por construção jurisprudencial, tal figura vem sendo
admitida nos tribunais norte-americanos através da assim denominada willful blindness ou
conscious avoidance doctrine, literalmente a doutrina da "cegueira deliberada" e de "evitar
a consciência". As instruções dirigidas ao júri em casos da espécie são ilustrativamente
denominadas de ostrich instructions, literamente "as instruções da avestruz".
A idéia é a de que: "A justificação substantiva para a regra é que ignorância deliberada e
conhecimento positivo são igualmente culpáveis. A justificativa textual é que, segundo o
entendimento comum, alguém 'conhece' fatos mesmo quando ele está menos do que
absolutamente certo sobre eles. Agir 'com conhecimento', portanto, não é necessariamente
agir apenas com conhecimento positivo, mas também agir com indiferença quanto à
elevada probabilidade da existência do fato em questão. Quando essa indiferença está
presente, o conhecimento 'positivo' não é exigido." (...)
Eu previno vocês que uma acusação de cegueira deliberada não os autoriza a concluir que o
acusado agiu com conhecimento porque ele deveria saber o que estava ocorrendo quando da venda da propriedade ou que, em exercício de adivinhação, ele deveria saber o que
estava ocorrendo ou porque ele foi negligente em reconhecer o que estava ocorrendo ou
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porque ele foi incauto ou tolo em reconhecer o que estava ocorrendo. Ao contrário, o
Governo deve provar acima de qualquer dúvida razoável que o acusado motivadamente e
deliberadamente evitou descobrir todos os fatos. (...)
Resta incontroverso, pois, que ocorreu a venda de onze veículos por parte da Brilhe Car e
com a intervenção de José Charles. Recorde-se, aqui, os conceitos de dolo eventual e a
doutrina da cegueira deliberada (willful blindness ou conscious avoidance doctrine)
expostos anteriormente, sendo que, pelo exposto, convenço-me que José Charles Machado
de Morais sabia que a origem do numerário utilizado era do furto ao Banco Central (art. 1º,
V e VII, §1º, I, §2º, I e II da Lei 9.613/98), não sendo o caso dos irmãos José Elizomarte e Francisco Dermival que, ao que tudo indica, não possuíam tal percepção, mas certamente
sabiam ser de origem ilícita. (...)
Recorde-se, aqui e uma vez mais, os conceitos de dolo eventual e a doutrina da cegueira
deliberada (willful blindness ou conscious avoidance doctrine) expostos anteriormente, no
que pese entendermos que José Charles sabia da ocorrência do furto e, conseqüentemente,
da origem do dinheiro, bem como as condutas dos proprietários da Brilhe Car José
Elizomarte e Francisco Dermival ao não se absterem de tal negociação suspeita, nem
comunicarem às autoridades responsáveis. (...).
Poder Judiciário - Justiça Federal de primeiro grau da 5ª Região - Seção Judiciária do Ceará
– 11ª Vara - Sentença prolatada em 28/06/2007 pelo Juiz Titular Danilo Fontenelle
Sampaio - Processo nº 0014586-40.2005.4.05.8100 (2005.81.00.014586-0) - Ação Penal
Pública - Autor: Ministério Público Federal - Réu: Antônio Jussivan Alves dos Santos e
outros.
No entanto, em segunda instância, o Tribunal Regional Federal absolveu esses acusados
afirmando que “a doutrina da cegueira deliberada é aplicável a todos os delitos que admitam o dolo
eventual”, porém, afirmaram que no caso concreto, a respeito do crime de lavagem de dinheiro
(artigo 1º, §2º, inciso I, da Lei nº 9.613/98), aquela corte não reconhecia o dolo eventual, sendo
necessário o dolo direto para o referido crime (ACR 5520 CE, Relator: ROGÉRIO FIALHO
MOREIRA, Data de Julgamento: 09/09/2008 data de Publicação DJE/TRF 5ª Região: 22/10/2008).
Ora, há de se presumir que uma pessoa ao chegar a uma loja com R$ 1.000.000,00 em
espécie, com o intuito de comprar veículos, tenha conseguido tais valores de forma no mínimo
duvidosa, além disso, os proprietários deveriam ter buscado saber a origem dos valores, mas se
mantiveram inertes. “Sujeitam-se às obrigações referidas nos artigos 10 e 11 as pessoas jurídicas
que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória,
cumulativamente ou não”, conforme previsto no artigo 9º da Lei 9.613/98. Assim, a concessionária
de automóveis pode ser perfeitamente enquadrada como pessoa jurídica que tem atividade
permanente, estando descrita no inciso XII do mesmo dispositivo: “as pessoas físicas ou jurídicas
que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande
volume de recursos em espécie” (MONTEIRO, 2009).
No segundo caso, da Ação Penal nº 470 do Supremo Tribunal Federal, a cegueira deliberada
foi também tangenciada. O Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do relator (Min. Joaquim
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Barbosa), votando pela condenação dos acusados: “admito a possibilidade de configuração do crime
de lavagem de valores, mediante o dolo eventual, exatamente com o apoio no critério denominado
por alguns como teoria da cegueira deliberada”, explicando que conforme essa teoria, o agente finge
não perceber determinada situação de ilicitude para alcançar a vantagem pretendida (STF, 2012).
No mesmo sentido, a ministra Rosa Weber à folha 1.273 do acórdão, discorreu sobre a teoria,
admitindo sua utilização. Em seu voto na Ação Penal em estudo, afirmou que é prudente a adoção de
critérios para a aplicação da cegueira deliberada, dentre os quais, i) a ciência do agente quanto a elevada
probabilidade de que bens, direitos ou valores provenham de crimes; ii) o atuar de forma indiferente a
esse conhecimento; iii) a escolha deliberada do agente em permanecer ignorante a respeito de todos os
fatos, quando possível a alternativa (STF, 2012).
Assim, a cegueira deliberada parece encontrar espaço potencial na jurisprudência pátria. Embora a
teoria tenha sido mencionada de passagem por poucos ministros, seus fundamentos não foram
rechaçados, apontando para uma possível incorporação ao conceito de dolo das situações em que o
agente não conheça os elementos típicos por deliberação expressa.
Atualmente, o país está atento ao andamento da operação Lava-Jato, que envolve diversos
crimes, sobretudo o de lavagem de dinheiro. Nesse sentido, muito se tem discutido acerca da
aplicação da teoria da cegueira deliberada.
De acordo com Badaró e Bottini (2012), o agente deve ter consciência clara da origem ilícita
dos bens para a configuração do delito de lavagem de dinheiro, sendo o dolo eventual admitido
apenas para os casos descritos no artigo 1º, §2º, inciso I, da Lei 9613/98.
Contudo, no julgamento da Ação Penal 470 do STF, houve entendimento que o dolo eventual
pode ser aplicado em todas as formas do crime de lavagem de capitais. Pois bem, é visível que a
existência de posicionamentos diversos acerca do assunto, por isso a importância do
aprofundamento no estudo dessa teoria.
A aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada vem sendo admitida também no crime de
corrupção eleitoral. Vejamos:
CORRUPÇÃO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. FORNECIMENTO CONTÍNUO DE
SOPA, CESTAS BÁSICAS E PATROCÍNIO DE CURSO. PROPÓSITO DE VOTO EM
CANDIDATO À REELEIÇÃO A DEPUTADO ESTADUAL. PERÍODO ELEITORAL.
FILANTROPIA. DESVIRTUAMENTO. OPORTUNISTO ELEITOREIRO.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FATOS CONHECIDOS E
PROVADOS REVELADORES DO ILÍCITO. ARTICULAÇÃO À PROVA ORAL. INTELIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTIGO 239.
PRESCINDÊNCIA DE PROVA DIRETA QUANTO À PRÁTICA ILÍCITA.
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MANOBRAS SUB-RECEPTÍCIAS E “MISE-EN-SCÈNE”. DELIMITAÇÃO DE
AUTORIA: CRITÉRIO DO DOMÍNIO DO FATO. PRINCÍPIO DO LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO. DOLO CONFIGURADO. TEORIA DA
CEGUEIRA DELIBRADA. CRIME FORMAL. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL. CONDENAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME
ABERTO. PENAS SUBSTITUTIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À
COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MULTA (89 RO, Relator: ÉLCIO
ARRUDA, Data de Julgamento: 23/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário
Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 30/11/2010).
EMBARGOS INFRINGENTES. CORRUPÇÃO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2004.
OFERECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, DOAÇÃO DE BONÉS, CAMISETAS E
CANETAS, A TROCO DE VOTO EM CANDIDATOS A PREFEITO E VEREADOR.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO. DELAÇÃO.
PROVA DIRETA CONJUGADA À INDIRETA. MANOBRAS SUB-REPTÍCIAS E
“MISE-EN-SCÈNE: “REUNIÃO”. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO
MOTIVADO. DOLO CONFIGURADO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA.
CRIME FORMAL. EMBARGOS DESPROVIDOS.
Neste terreno, os agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de modo sub-reptício,
dissimuladamente, sem deixar vestígios cabais. E, permitidas. Do “mise-en-scène”, da
encenação, o julgador há de extrair as nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro
escopo do agente. “Dolusdirectus” presente. Imputação viável, no mínimo, a título “doluseventualis” (CP, artigo 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a
possibilidade de realização do tipo legal, os agentes não se detiveram, conformando-se ao
resultado. Teoria da “cegueira deliberada” (“willfulblindness” ou
“consciousavoidancedoctrine”). A corrupção eleitoral, em qualquer de sua modalidades,
inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, “basta o dano potencial ou o perigo
de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, destarte, pelo menos,
ameaçada”, segundo Nélson Hungria. (65 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de
Julgamento: 13/12/2007, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 003, Data
7/1/2008, Página 37) .
Nesses dois casos, reconheceu-se a possibilidade de aplicação da teoria ao se considerar a
possibilidade de realização do tipo legal e a conformação com ela. A cegueira deliberada está no
fato de alguns candidatos à eleição fecharem os olhos à ilicitude da distribuição de bens e serviços
como meio de angariar votos. “Enterram” as cabeças com a vontade de se esquivar de eventual
responsabilidade. No entanto, a teoria abordada admite que se o indivíduo tem noção da alta
probabilidade de que os bens, valores ou direitos eram oriundos de ilícitos e mesmo assim agiu de
modo indiferente, então deverá responder na esfera criminal.
No Brasil, essa teoria tem se apresentado mais no crime de lavagem de dinheiro, porém
também vem sendo reconhecida em outros crimes, como na corrupção eleitoral, tráfico de drogas e
receptação (GARCIA, 2013).
A princípio, o crime de lavagem de dinheiro no Brasil é punido somente quando o agente age
com dolo, diferente de outros países, como Alemanha, Luxemburgo e Espanha, os quais
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reconhecem a modalidade culposa. Nesses países, o agente que tem conhecimento da elevada
probabilidade de que os bens, valores ou direitos eram oriundos de crime e finge não saber com o
intuito de auferir lucro responde por dolo eventual, eis que assumiu o risco de produzir o resultado.
Além do mais, é conveniente mencionar a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos
sobre a Conscious Avoidance Doctrine, no caso “In reaimster Copyright Litigation”. A Corte
firmou o entendimento de que, na hipótese de violação de direitos autorais, o réu não poderia alegar
que não tinha ciência que os arquivos que tinha disponibilizado violavam direitos autorais. Dessa
maneira, a Suprema Corte afastou a alegação de ignorância do réu no que tange aos fatos, por
entender que o réu, de forma proposital, manteve-se inerte e um desconhecimento deliberado e por
isso responderia pelo respectivo crime (contributory infringement - conduta de contribuir com a
violação de direitos autorais - ESTADOS UNIDOS, 2003). Vejamos:
Nós também rejeitamos o argumento de Aimster no sentido de que o recurso de criptografia
do serviço oferecido por Aimster o impedia de saber quais músicas estavam sendo copiadas
pelos usuários de seu sistema. Dessa forma, não pode prosperar a alegação de que ele não
tinha o conhecimento da atividade ilícita, o que é uma exigência para a responsabilização
pela conduta de contribuir para a infração de direitos autorais. Cegueira voluntária é o
conhecimento (...) é a situação em que o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que ele
está envolvido em negócios escusos ou ilícitos, toma medidas para se certificar que ele não
vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza das transações realizadas para um
intuito criminoso. Em United States v. Giovannetti (1990) restou estabelecido que o esforço
deliberado para evitar o conhecimento da ilicitude é tudo que a lei exige para estabelecer a
culpa do acusado. Em United States v. Josefik (1985), restou estabelecido que não querer
saber porque se suspeita, pode ser, se não for o mesmo estado de espírito, o mesmo que a
prática de uma conduta culposa. Em United States v. Diaz, o acusado deliberadamente
isola-se da transação de drogas real para que pudesse negar o conhecimento da transação
ilícita, o que fez, por vezes, ao se afastar da entrega efetiva da droga (...). O acusado não pode fugir as suas responsabilidades pela manobra, não pode sustentar a alegação de que o
software de criptografia o impede de ter conhecimento da violação de direitos autorais, que
ele fortemente suspeita que ocorre (...) suspeita essa de que todos os usuários do seu serviço
são, de fato, infratores de direitos autorais”.
Observa-se que a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao aplicar a doutrina da willful
blindness no caso “In reAimster Copyright Litigation”, firmou o entendimento de que os acusados
não podem escapar dos crimes estabelecidos em lei (lavagem de capitais, tráfico de drogas,
receptação, corrupção eleitoral, violação de direitos autorais) quando propositalmente criam uma
espécie de escudo de proteção, ou seja, as circunstâncias do caso mostram nítidas evidências de que
o réu poderia ter ciência da situação, mas mesmo assim ele age propositalmente para se manter em
estado de ignorância (CABRAL, 2012).
14
Por fim, outro julgado proveniente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em que a
teoria da cegueira deliberada foi aplicada no âmbito da sonegação tributária:
O apelante Celso ainda declarou que desde 1994 trabalhava com Alberto Youssef
prestando-lhe serviços como de contabilidade, declaração de imposto de renda da pessoa
jurídica e física (fl. 215-6). Desta forma, Celso tinha amplo conhecimento sobre as finanças
de seu contratante, no entanto, sequer alegou que desconfiou dos montantes declarados em
nome de Cristina. A disparidade entre os rendimentos da declarante Cristina e os valores
por ela mantidos em moeda estrangeira são flagrantes, o que causa estranheza para qualquer
leigo no assunto, quanto mais deveria causar a perito em tal matéria. Como bem analisaram
os Procuradores da República (fl. 1561), na declaração de 1994 constou renda anual
declarada de R$ 69.268,76, sem qualquer outro rendimento, acompanhada da declaração de
disponibilidade de moeda estrangeira no valor de US$ 5.777.828,43. Para os anos
seguintes, os números são similares [...]. Outrossim, não constam nas declarações quaisquer
outros bens, exceto pequenas disponibilidades em moeda nacional. O magistrado a quo
assim concluiu (fl. 1487): „[...] afigura-se evidente a disparidade, pois pessoa com renda de
cerca de cinqüenta mil reais usualmente não dispõe de milhões de dólares no exterior. Tal
disparidade era suficiente para indicar a existência de fraude na declaração, com omissão
ou falsidade de dados. Quer o acusado tenha sido informado diretamente da fraude ou não
por Alberto Youssef. parece óbvio que fechou deliberadamente os olhos para ela. O crime é doloso não só quando o agente deseja o resultado, mas também quando assume o risco de
produzi-lo (artigo 18, 1, do CP). Adotando-se a terminologia consagrada no Direito norte-
americano, pode-se afirmar que o acusado agiu com 'cegueira deliberada' (willful
blindness) [...].‟ Desta forma, evidente que Celso tinha plenas condições - ainda mais
sendo profissional experiente nessa área - para evidenciar que os dados fornecidos por
Alberto eram fraudulentos ou pelo menos desconfiar de sua licitude, e, assim, não participar
do ato para exatamente evitar sua responsabilização em um futuro processo criminal. No
entanto, preferiu assumir o risco, o que por conseqüência gerou sua responsabilização pelo
ato, por dolo eventual, por dar abrigo à sonegação tributária de Alberto. Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, Sétima Turma, Apelação Criminal 2003.70.00.056661-8, Relator
Márcio Antônio Rocha, Publicado no D.E. 12/08/2010.
15
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após explorar os problemas que poderiam impedir a importação da teoria da cegueira
deliberada para o ordenamento jurídico brasileiro, entre eles supostas barreiras colocadas pelo
legislador, concluiu-se que no cenário jurídico-penal brasileiro há espaço para a teoria da cegueira
deliberada. Tais casos integram o dolo eventual.
No Brasil, a aplicação dessa teoria é ainda nascente, não existindo posicionamento pacífico
da jurisprudência. Entretanto, é provável que a aplicação desta teoria no Brasil encontre um
caminho difícil, haja vista que sugere uma espécie de responsabilidade penal objetiva (CABRAL,
2012).
Em nosso cotidiano verificamos que é muito acessível para o oportunista se fazer de ignorante
para não tomar conhecimento sobre eventuais ilegalidades. Por esta razão, levando-se em conta o
que foi observado, defendemos a ampliação da aplicação da teoria em estudo, pois facilita a
persecução penal pelo Estado, garantindo mais segurança para a sociedade e reduzindo a
impunidade daqueles que querem auferir vantagens ilícitas
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5. REFERÊNCIAS
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos
Penais e Processuais Penais. São Paulo: Editos Revista dos Tribunais, 2012. P. 92.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ministro Celso de Mello acompanha voto do relator no
item VII da AP 470, sobre lavagem de dinheiro. 2013. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=221405> acesso em: 13 nov.
2016.
______. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 89 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de
Julgamento: 23/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral,
Data 30/11/2010. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA
+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia> acesso em: 15 nov. 2016.
______. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 65 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de
Julgamento: 13/12/2007, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 003, Data 7/1/2008,
Página 37. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA
+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia> acesso em: 15 nov. 2016.
______. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. ACR 5520 CE 0014586-40.2005.4.05.8100.
Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira. 09/09/2008. Fonte: Diário da Justiça - Data:
22/10/2008 - Página: 207 - Nº: 205 - Ano: 2008. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8249976/apelacao-criminal-acr-5520-ce-0014586-
4020054058100-trf5> acesso em: 15 nov. 2016.
CABRAL, Bruno Fontenele. Breves comentários sobre a teoria da cegueira deliberada (willful
blindness doctrine). 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21395/breves-comentarios-
sobre-a-teoria-da-cegueira-deliberada-willful-blindness-doctrine> acesso em: 14 nov. 2016.
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral: (arts. 1º ao 120) / Fernando
Capez. – 17. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.
DELMANTO, Celso. Código penal comentado / Celso Delmanto... [et al]. – 7. Ed. Atual. e ampl.
– Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Aimster Copyright Litigation.
2003. Disponível em: <http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyberlaw/inreaimster(9c6-30-
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GARCIA, Simone. Teoria da cegueira deliberada e seus desdobramentos no Direito Penal
Comparado e Brasileiro. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/45718/teoria-da-
cegueira-deliberada-e-seus-desdobramentos-no-direito-penal-comparado-e-brasileiro>. Acesso em:
14 nov. 2016.
MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público: comentários à Lei de
improbidade administrativa / Fernando Rodrigues Martins - 4. ed. rev. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010
MONTEIRO, Taiana Alves. Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil. 2009.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-28/necessario-dolo-especifico-caracterizacao-
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______. Teoria da Cegueira Deliberada X Corrupção Eleitoral. 2009. Disponível em:
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17/11/2016.