Tema 3 Empirismo Jurídico - O Direito Como Experiência, Ppt 2007

8/17/2019 Tema 3 Empirismo Jurídico - O Direito Como Experiência, Ppt 2007

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TemaTema 33 EmpirismoEmpirismo JurídicoJurídico:: oo DireitoDireito comocomo

ExperiênciaExperiência..

ConteúdoConteúdo:: 11 UnidimensionalismoUnidimensionalismo factualfactual dodo DireitoDireito.. 22 ExperiênciaExperiência ee

conflitosconflitos jurídicos jurídicos.. 22..11 FenômenoFenômeno jurídico jurídico:: oo direitodireito derivadoderivado dodofatofato jurídico jurídico.. 22..11..11 FatoFato simplessimples ee fatofato jurídico jurídico.. 33 CorrenteCorrentefenomenológicafenomenológica.. 33..11 CausalismoCausalismo jurídico jurídico:: aa causalidadecausalidade comocomoprincípioprincípio orientadororientador dada práticaprática jurídica jurídica.. 44 OO critériocritério dada eficáciaeficácia.. 55OO critériocritério dada completudecompletude..

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1-Direito como Experiência.

Premissa 1: “O Direito, quando concebido como ciência, não pode deixar deconsiderar as leis que enunciam a estrutura e o desenvolvimento daexperiênciaexperiência jurídica jurídica, ou seja, aqueles nexosnexos que, com certa constância euniformidade, ligam entre si e governam o Direito como experiênciaexperiência jurídica jurídica”.(REALE, 1969, p. 53)

Máximas:

- Ex facto, oritur ius. [Do fato se origina o direito].

- Da mihi factum, dabo tibi ius. [Dá-me o fato, dar-te-ei o direito].

Premissa 2: “O direitodireito é um fatofato que se liga a outros fatos por meio de nexos de

causalidadecausalidade. Do fato, passar-se-ia à regra jurídica, por meio de um laçonecessário de causalidade”.

Princípio: Causalidade.

Objeto: Fatos e fenômenos

Estudo de Caso


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Direito como Experiência.Estudo de Casos:

Caso 1. “Como já se sabia em Roma ubi societas, ibi jus (onde está asociedade está o direito) – o direito segue a evolução social,estabelecendo normas para a disciplina dos fenômenos já postos.Não é diferente neste caso: o ato de constituição da uniãohomoafetiva existe, ocorre e gera efeitos juridicamente relevantes,

que portanto, merecem tratamento pelo direito”. (Voto Ministro LuizFux, julgamento da ADI 4.277) (Disponível em:. Acesso em: 15/07/2011)

Questões:

1 Destaque o fundamento jusfilosófico implícito na decisão.

2 Caracterize a postura juspositivista em destaque.

Teoria Pura do Direito


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Kelsen, Hans, 1881-1973.Teoria pura do direito / Hans Kelsen; [tradução João Baptista Machado]. 6. ed.São Paulo : Martins Fontes, 1998, p.2.

Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurídicos ouque têm qualquer conexão com o Direito - por exemplo, umaresolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença

judicial, um negócio jurídico, um delito, etc. -, poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espaço e no

tempo, sensorialmente perceptível, ou uma série de tais atos, umamanifestação externa de conduta humana; segundo, a suasignificação jurídica, isto é, a significaçãosignificação queque oo atoato temtem dodo pontopontodede vistavista dodo DireitoDireito.


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Kelsen, Hans, 1881-1973.Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. -São Paulo : Martins Fontes, 1998, p.3.

4. A norma

a) A norma como esquema de interpretação

O fato externo que, de conformidade com o seu significado objetivo,constitui um ato jurídico (lícito ou ilícito), processando-se noespaço e no tempo, é, por isso mesmo, um evento sensorialmenteperceptível, uma parcela da natureza, determinada, como tal, pelalei da causalidade. Simplesmente, este evento como tal, comoelemento do sistema da natureza, não constitui objeto de umconhecimento especificamente jurídico - não é, pura esimplesmente, algo jurídico. O que transforma este fato num ato

jurídico (lícito ou ilícito) nãonão éé aa suasua facticidadefacticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei dacausalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentidoobjetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele possui.


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Kelsen, Hans, 1881-1973.Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. -São Paulo : Martins Fontes, 1998, p.3.

O sentidosentido jurídico jurídico específico, a sua particular significaçãosignificação jurídica jurídica,recebe-a o fato em questão por por intermédiointermédio dede umauma normanorma que aele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta asignificaçãosignificação jurídica jurídica, por forma que oo atoato podepode ser ser interpretadointerpretadosegundosegundo estaesta normanorma. AA normanorma funcionafunciona comocomo esquemaesquema dede

interpretaçãointerpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia queum ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ouantijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, asaber, de uma interpretação normativa. Mas também navisualização que o apresenta como um acontecer natural apenasse exprime uma determinada interpretação, diferente dainterpretação normativa: a interpretação causal. (...)

Isso quer dizer, em suma, que oo conteúdoconteúdo dede umum acontecer acontecer fáticofáticocoincidecoincide comcom oo conteúdoconteúdo dede umauma normanorma queque consideramosconsideramos válidaválida.

Concepção normativa do Fato e do Ato Jurídico...


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Causalidade no DireitoSimples fato – Fato jurídico – Ato jurídico

Quando o conteúdo de um acontecer fático coincide com o conteúdo de uma

norma?

Código Civil

Art. 2o

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; masa lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoafica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura desucessão definitiva.


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Causalidade no Direito Ato jurídico

Código Civil

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privadocom a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,averbando-se no registro todas as alterações por que passar o atoconstitutivo.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda queexclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a

transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço emdinheiro.

Empirismo versus Direito Natural


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Unidimensionalismo Factual do Direito

Os empiristas contestam a existência do Direito Natural,dizendo que não existe outro Direito além do DireitoPositivo, que brota dos fatos e que existe em função dosfatos, cujas relações não nos é dado ultrapassar .1

DIREITO

FATO (1) - FATO (2) - FATO (3) - FATO (4)

Experiência e conflito

1 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. São Paulo: Saraiva 1969, p. 90.


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Definição do Direito: Experiência e Conflitos Jurídicos

O Direito é fundamentalmente umum conjuntoconjunto dede experiênciasexperiências vividasvividas.1

O Direito, como toda ciênciaciência positivapositiva, implica em uma atituderealistarealista, enquanto analisaanalisa fatosfatos dodo comportamentocomportamento humanohumano e atémesmo enquanto estuda normas, que são apreciadas pelaDogmática Jurídica como um “já dado”, algo posto senão imposto àinterpretação e à sistematização do jurista como tal.2

O Direito descansa nas experiênciasexperiências existenciaisexistenciais de decisões ou deserie de decisões sobre concretos conflitosconflitos dede interessesinteresses. Assim, oDireitoDireito sese aplicaaplica aa diferentesdiferentes fatos,fatos, atosatos ee situaçõessituações. O Direito seocupa, em rigor, de um conjunto de conflito que devem receber certa solução, a mais correta ou a mais aceitável.3

1 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. São Paulo: Saraiva 1969, p. 116.

2 DÍEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. 3. ed. Corregida y puesta al día. España, Barcelona:Ariel, 1999, p. 5-22.

3 DÍEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. 3. ed. Corregida y puesta al día. España, Barcelona:Ariel, 1999, p. 5-22.

Estudo de casos


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Justiça Negada: Jurisprudência em Conflito

Caso 2. Ação declaratória. União estável entre pessoas do mesmo sexo.Manifesta impossibilidade jurídica do pedido (...). 1. A impossibilidade

jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite atutela jurisdicional pretendida. 2. Diante da norma expressa, contidano art. 226, § 3º , da CF, somente entidade familiar por constituir

união estável o relacionamento afetivo entre homem e mulher (...).(Tribunal de Justiça de MG, Relator: Rui Caetano Levi Lopes, Julgadoem 22/03/2005. Publicado em 01/04/2005. (Decisão disponível em:. Acesso em: 30/06/2011)

Questões:

1 Destaque o fundamento jusfilosófico implícito na decisão.

2 Caracterize a postura juspositivista em destaque.


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Justiça Afirmada: Jurisprudência em Conflito

Caso 3. APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTODE UNIÃO ESTÁVEL. APELO DA SUCESSÃO. A uniãohomossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em suaessência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional(...), em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na

valorização do ser humano. (Tribunal de Justiça do RS. Relator: RuiPortanova, Julgado em 10/06/2010. Publicado em 18/06/2010.(Decisão disponível em: . Acesso em:30/06/2011)

Questões:

1- Destaque o fundamento jusfilosófico implícito na decisão.

2- Caracterize a postura juspositivista em destaque.


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Referências:

SERRANO, Pablo Jiménez. Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Jurismestre,

2015.

SERRANO, Pablo Jiménez. Curso de Filosofia Jurídica. Rio de Janeiro:Jurismestre, 2015.

SERRANO, Pablo Jiménez. Filosofia do Direito. Campinas, SP: Alínea, 2014.

SERRANO, Pablo Jiménez. Epistemologia do Direito: para uma melhor compreensão da ciência do direito. Campinas, SP: Alínea, 2007.

________. Como Estudar Direito: para melhor apreender o saber jurídico.Campinas, SP: Alínea, 2007.

________. Compêndio de Metodologia da Ciência do Direito. Primeira e

Segunda Parte. São Paulo: Catálise, 2004.

_______. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. Rio de Janeiro: Jurismestre,2015.


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Fim da apresentaçãoFim da apresentação

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