Tema 02 e 03 - Poderes administrativos.docx

7/23/2019 Tema 02 e 03 - Poderes administrativos.docx

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Tema:CP05.01.02 - Poderes administrativos I. Poder regulamentar. Poder de polcia:

caractersticas, espcies e limites.

PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Poder normativo

Poder normativo ou regulamentar? A funo regulamentar uma das formas

de expresso do poder normativo, que uma terminologia mais ampla. O

regulamento apenas um ato normativo entre vrios. Poder normativo seria gnero,

enquanto que o poder regulamentar espcie.

A edio de regulamentos tem previso no art. 84, VI, da CRFB, que soexpedidos para a fiel execuo da lei. So atos emanados pelo Presidente da

Repblica que prestigiam o princpio da legalidade, uma vez que eles visam

regulamentar a execuo da Lei por essa razo que recebem o nome de decreto de

execuo.

A doutrina tende a criticar esse dispositivo. O regulamento o prprio ato

normativo, enquanto que o decreto a forma pela qual esse ato se exterioriza. O

Decreto a forma do regulamento. Frise-se, Decreto a forma do regulamento.

O regulamento um ato normativo secundrio, pois ele tem seu fundamento

direto na lei. Instrues normativas, resolues, portarias so atos normativos

secundrios.

A generalidade e abstrao uma caracterstica fundamental dos atos

normativos. Generalidade significa que o ato se aplica a todos indistintamente;

enquanto que abstrao significa que so aplicveis aos fatos que se subsumirem aoato normativo.

Qual a diferena entre a lei em sentido material e o poder normativo? Tanto

um quanto outro gozam do atributo generalidade e abstrao, a diferena, contudo,

reside na inovao. Somente a lei em sentido material capaz de inovar no mundo

jurdico (ou seja, criar direitos e obrigaes), uma vez que o poder normativo (com

exceo dos regulamentos autnomos) no pode extrapolar o comando legal, j que

sua edio se presta para dar fiel execuo lei. Outra diferena que os atos

oriundos do poder normativo (com ressalva a exceo j mencionada) esto


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submetido ao controle de legalidade, enquanto que a lei em sentido material pode ser

impugnar atravs do controle de constitucionalidade.

Art. 84, IV Decreto de execuo. No pode ser contra legem, apenassecunduam legem.

Art. 84, VI Decreto autnomo. Na redao originria da CFRB havia espao

para se falar em regulamento autnomo, para grande parte da doutrina. Isso porque,

na poca, a edio de regulamento autnomo violava o princpio da legalidade. A EC

32 alterou o art. 84, que inclui o inciso VI, e inclui a possibilidade de o chefe do

executivo federal editar regulamentos autnomos, ou seja, com fundamento direto na

Constituio. Obs.: decreto autnomo regulamento editado sem precedncia de lei.

JSCF argumenta que esse dispositivo no prev regulamento autnomo, mas

sim um ato de organizao interna da administrao pblica. Para ele se trata de

simples ato ordinatrio, e no um regulamento autnomo. H na doutrina ainda que

no admita a existncia de regulamento autnomo no ordenamento jurdico, como

Celso Antnio Bandeira de Mello (CABM).

Atualmente, entende-se pela existncia de regulamento autnomo com baseno art. 84, VI, da CRFB. Discute-se, porm, se os atos normativos editados pelo CNJ e

pelo CNMP com base, respectivamente, nos arts. 103-B, 4, I, e 130, 2, I, ambos da

CRFB, seriam outra modalidade de regulamento autnomo. Obs.: o STF ainda no

enfrentou essa questo.

Editado o decreto autnomo e, posteriormente, uma lei em sentido estrito

(poder legislativo), qual deve prevalecer? O decreto autnomo constitui uma reserva

regulamentar atribuda ao Chefe do Poder Executivo? H divergncia na doutrina,havendo trs posies sobre o tema.

1 corrente: a possibilidade de o Chefe do Executivo editar regulamento com

vistas a organizar a administrao pblica federal (art. 84, VI, da CRFB no hiptese

de decreto autnomo, e sim de ato ordinatrio (JSCF).

2 corrente: a edio de regulamento autnomo est prevista no art. 84, VI, da

CRFB. Porm, trata-se de hiptese excepcional, de modo que, em respeito ao


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principio da legalidade, que se funda na prpria noo de Estado Democrtico de

Direito, a supervenincia de lei prevalece sobre o regulamento autnomo editado.

3 corrente: a edio de decreto autnomo, nos termos do art. 84, VI, da CRFB,

constitui reserva regulamentar do Poder Executivo, motivo pelo qual o PoderLegislativo no pode promulgar uma lei tratando das matrias elencadas naquele

dispositivo, sob pena de violao do princpio da independncia dos Poderes (art. 2

da CRFB).

1.1. Regulao x Regulamentao

Regulaotcnicaesetorial. H uma discricionria tcnica. Advm de um

rgo colegiado da agncia reguladora, cujo contedo eminentemente tcnico. Adestinao da regulao no para todos abrange, porm, osusurios do setor

regulado- , mas para um setor especfico.

Regulamentaopolticaegeral. H uma discricionariedade poltica,

administrativa convenincia e oportunidade. Aplica-se de maneira geral para a

sociedade.

1.2. Controle

No regulamento de execuo faz-se um controle de legalidade, uma vez que

ele expedido para fiel execuo da lei. O regulamento no pode ser contra ou ultra

legem. Ele no pode exorbitar o comando legal.

O controle de constitucionalidade fica mais afeto aos regulamentos autnomos

(ato normativo primrio), j que seu fundamento de validade extrado diretamente

da Constituio.

2. Poder de polcia

uma prerrogativa das mais fortes (e necessria) para a Administrao

Pblica. O poder de policia limita o direito individual diante de uma situao que

envolve a coletividade.

Art. 78 do CTN - poder de polcia a atividade da Administrao Pblica que,

limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou


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absteno de fato, em razo de interesse pblico. O poder de polcia est associado

limitao de direitos.

2.1. Competncia

A competncia para o exerccio do poder de policia decorre da competncia

legislativa. Deve-se investigar a quem a Constituio atribui a competncia legislativa

(art. 21, 25 e 30 da CRFB; art. 23 da CRFB).

2.2. Policia administrativa x Polcia judiciria

A ideia da polcia administrativa no reprimir pessoa, mas sim o controle e

fiscalizao de bens e atividades - preventiva. A ideia da polcia judiciria

restringir atos de pessoas - repressiva.

2.3. Limites

O poder de polcia no pode abrir mo da legalidade. Alis, nenhum ato

administrativo dispensa a legalidade.

A proporcionalidade (estrito sensu) um limite ao poder de polcia. Se o ato

de polcia trouxer mais desvantagens do que vantagens para a Administrao

Pblica, haver violao do princpio da proporcionalidade.

A razoabilidade tem como norte o bom senso. No se deve jamais confundir

proporcionalidade com razoabilidade, embora o Judicirio o faa normalmente.

Standardsdo princpio da proporcionalidade, segundo a lio de Robert Alexy:

i) adequao; ii) necessidade; e, iii) proporcionalidade em sentido estrito.

Adequao:adequadopara alcanar o resultado desejado;

Necessidade:insubstituvelpor outro meio menos gravoso e igualmente eficaz;

Proporcionalidade senso estrito: maisvantagensdo quedesvantagens coletividade.


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2.4. Atributos

So atributos do poder de polcia:discricionariedade, (auto)executoriedade,

imperatividade(ou coercibilidade).

O primeiro atributo adiscricionariedade, que se traduz namargem de

escolhaconferida pela Lei Administrao Pblica. A opo da Administrao ser

exercida com base emcritrios de convenincia e oportunidade(mrito

administrativo).

Oportunidade momentoadequado para praticar o ato; convenincia a

condiopara praticar o ato.

O ato discricionrio possvel de controle pelo Judicirio? H controvrsia em

sede doutrinria. Contudo, em sede judicial, tem-se admitido o controle do ato

discricionrio no tocante a legalidade e ao mrito, excepcionalmente, sobretudo no

que se refere ao controle judicial de polticas pblicas.

Discricionariedade a margem de opo que o Administrador Pblico tem.

Mrito convenincia e oportunidade.

Aautoexecutoriedadenem sempre est presente no ato de polcia, haja vista

que depende de previso legal. No entanto, em certos casos a autoexecutoriedade do

ato administrativo autorizada para evitar um dano mais grave um dano mais grave

(ex.: prdio que est prestes a cair). Nessa situao, o contraditrio ser diferido (ou

postergado).

A autoexecutoriedade possibilita a prtica do atoindependentemente de

autorizao judicial. Alguns autores no gostam da expresso auto, razo pelaqual alguns se referem apenas a executoriedade.

As multas (sano pecuniria) no devem gozar do atributo da

autoexecutoriedade, uma vez que ningum ser privado de seus bens sem o devido

processo legal. Para sua cobrana h necessidade de a Administrao recorrer ao

Judicirio.


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A incluso de nome em cadastros de inadimplentes, ou negativa de obteno

de certido, em funo da multa, tem-se admitido possvel, uma vez que isso no

considerado como uma cobrana.

SMULA 323: INADMISSVEL A APREENSO DE MERCADORIASCOMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.

Coercibilidade, tambm conhecido como imperatividade, significa que o ato

se impe ao particular independentemente da sua concordncia.

2.5. Ciclo do poder de polcia

De acordo com DFMN, o ciclo do poder de polcia composto por quatroetapas: i) ordem de polcia; ii) consentimento de polcia; iii) fiscalizao; iv) sano de

polcia ORDEM COM FISCALIZAO E SANO.

Ordem de polcia a Lei; consentimento a anuncia da Administrao para

que o administrado realize determinado ato; fiscalizao a atividade de

policiamento; sano a penalidade aplicada.

O poder de polcia pode ser delegado a particulares? Tradicionalmente o STFsempre entendeu que o poder de polcia uma atividade tipicamente estatal, razo

pela qual no seria passvel de delegao. Contudo, a corte reconheceu repercusso

geral em recurso, ainda pendente de julgamento, que trata da delegao do poder de

polcia a pessoas jurdicas de direito privado. O STJ, por sua vez, j se manifestou e

entendeu que as atividades de consentimento e fiscalizao so delegveis. Na

doutrina, h quem sustente, sem qualquer ressalva, que o poder de polcia pode ser

delegado s entidades da Administrao Indireta, inclusive quelas que tenham

personalidade jurdica de direito privado (JSCF).

Em suma:

1 corrente:poder de polcia indelegvel, trata-se de funo tpica do Estado (STF);

2 corrente:poder de polcia pode ser delegado para uma pessoa jurdica integrante da

administrao pblica, inclusive aqueles que ostentam personalidade jurdica de

direito privado (J.S.C.F). C.A.B.M entende que os atos materiais podem ser delegados

a particulares que no integram a administrao pblica.


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3 corrente:poder de polcia muito extenso, so vrias manifestaes; ordem de

polcia a lei ou o ato normativo, ato de consentimento licena, autorizao,

fiscalizao e sano. Para DMFN somente o consentimento e a fiscalizao podem

ser delegados, a ordem e a sano de polcia no.O STJ, seguindo a orientao do D.M.F.N, entende que os atos de fiscalizao

podem ser delegados, porm a sano de polcia indelegvel.

2.6. Prescrio da pretenso punitiva

Lei 9873/99 (s se aplica s multas aplicadas em decorrncia do poder de polcia);

Prescrio quinquenal;

Prescrio intercorrente se o prazo ficar sem nenhuma tramitao durante 3 anos a

pretenso fulminada.

1 - Questo:

M.L.X. decidiu realizar acesses em sua casa, cuja implementao importou na

invaso de logradouro pblico.Em razo disso, o Municpio em que est situado tal imvel notificou M.L.X acerca

do ilcito administrativo cometido e solicitou a desobstruo da via pblica, sob

pena de multa e demolio.

Inconfomada, M.L.X apresentou o respectivo recurso para impugnar tal deciso

administrativamente, o qual no foi deferido pela autoridade competente.

Na sequncia, M.L.X foi novamente notificada, no sentido de que a parte do imvel

que obstrua a via pblica seria efetivamente demolida, em razo do que ajuizou

ao ordinria, com pedido liminar de tutela inibitria de tal conduta doMunicpio, sob o fundamento de que seu direito de propriedade garantido pela

Constituio e que o imvel em questo no oferece qualquer risco para a

coletividade.

A autora alega, ainda, a inviabilidade de demolir o bem sem amparo em deciso

judicial, que afirma ser indispensvel na hiptese.

Analise se est presente o fumus bonis juris para a concesso da tutela pretendida

e esclarea se h alguma prerrogativa que poderia ser invocada pelo Municpio,

mediante apontamento de eventuais caractersticas que sejam pertinentes nahiptese.


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- direito propriedade funo social municpio competncia ocupao do solo

urbano;

- poder de polcia autoexecutoriedade previso legal ou situao de risco -desnecessidade de autorizao judicial observncia do contraditrio e ampla defesa

- ausncia de fumaa do bom direito;

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0043647-94.2010.8.19.0000

AGVTE. GEURISETE RODRIGUES DA COSTA LEAL

AGVDO. MUNICPIO DE NITERI

RELATOR: DESEMBARGADOR MAURICIO CALDAS LOPES

(TJRJ)

Ao anulatria de ato administrativo.

Deciso que revogara a antecipao de tutela inibitria antes concedida, para agora

autorizar o ru a prosseguir com a demolio do imvel em que reside a autora, em

nome da ordem

pblica municipal, forte em que a autora teria conhecimento do procedimento

administrativo em curso desde o ano de 2001.

Concesso de efeito suspensivo ao recurso para impedir a demolio do imvel.Agravo de instrumento.

Autora que desde os idos 2001 sabe que a construo do seu imvel teria invadido o

logradouro pblico, o que importa em ilcito administrativo, ante a flagrante violao

da ordem pblica municipal.

Por outro lado, notificada em 28/05/01 da intimao n 4943 expedida pela Secretaria

de Urbanismo de Niteri para desobstruir a via pblica, sob pena de multa e

demolio de sua casa, tivera oportunidade de apresentar o devido recurso para

impugnar a respectiva deciso administrativa, o que fora indeferido pela autoridademunicipal competente nos autos do processo administrativo n 80/1740/2001, no se

h falar, na espcie, em violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.

direito e dever do Municpio o exerccio do poder de polcia urbana e de

construes, garantir o uso adequado do espao pblico, prescindindo para tanto

de autorizao, interveno judicial, desde que respeitado o devido processo legal,

como o fora, no caso.

Recurso que se nega seguimento.


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0043647-94.2010.8.19.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. MAURICIO

CALDAS LOPES Julgamento 15.10.2010 SEGUNDA CAMARA CVEL

REsp 1246443

AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. INFRAO ADMINISTRATIVA. DEMOLIO

DE EDIFCIO IRREGULAR. AUTO-EXECUTORIEDADE DA MEDIDA. ART. 72, INC.

VIII, DA LEI N. 9.605/98 (DEMOLIO DE OBRA). PECULIARIDADES DO CASO

CONCRETO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO.1. A questo cinge-se ao debate sobre o eventual interesse processual do Ibama em

ao civil pblica cujo pedido consiste na condenao dos recorridos reparao de

danos ambientais, bem como indenizao por eventual dano coletivo causado ao

meio ambiente em razo da construo de prdio na margem do "Rio Chumbo", rea

de preservao permanente.

2. A origem entendeu que a demolio de obras sano administrativa dotada de

auto-executoriedade, razo pela qual despicienda a ao judicial que busque sua

incidncia. O Ibama recorre pontuando no ser atribuvel a auto-executoriedade referida sano.

3. Mesmo que a Lei n. 9.605/98 autorize a demolio de obra como sano s

infraes administrativas de cunho ambiental, a verdade que existe forte

controvrsia acerca de sua auto-executoriedade (da demolio de obra).

4. Em verdade, revestida ou no a sano do referido atributo, a qualquer das

partes (Poder Pblico e particular) dado recorrer tutela jurisdicional, porque

assim lhe garante a Constituio da Repblica (art. 5, inc. XXXV) - notoriamente

quando h forte discusso, pelo menos em nvel doutrinrio, acerca dapossibilidade de a Administrao Pblica executar manu militari a medida.

5. Alm disso, no caso concreto, no se trata propriamente de demolio de obra, pois

o objeto da medida edifcio j concludo - o que intensifica a problemtica acerca da

incidncia do art. 72, inc. VIII, da Lei n. 9.605/98.

6. Por fim, no custa pontuar que a presente ao civil pblica tem como objetivo,

mais do que a demolio do edifcio, tambm a recuperao da rea degradada.

7. No se pode falar, portanto, em falta de interesse de agir.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.


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(REsp 1246443/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 13/04/2012)

2 - Questo:

Florisvaldo foi notificado do cometimento de duas infraes de trnsito. A

primeira diz respeito a excesso de velocidade, flagrado por radar instalado e

operado por empresa particular e a segunda penalidade atinente ao

estacionamento indevido do automvel, aplicada pela Guarda Municipal da

localidade, que foi criada na forma de sociedade de economia mista.

Considerando que as infraes efetivamente aconteceram, analise a validade de

cada uma das sanes aplicadas, luz da orientao dos Tribunais Superiores.

Gabarito:

STF (plenrio) poder de polcia indelegvel;

STJ (1 seo) ciclo do poder de polcia (DFMN) Ordem Con Fiscalizao e Sano

consentimento e fiscalizao so delegveis;

STF tema com repercusso geral.

- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) -

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI

FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOSSERVIOS DE

FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada

a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu oPlenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada

procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos

1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos

artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio

Federal, leva concluso, no sentido daindelegabilidade,aumaentidade privada,

de atividade tpica de Estado,que abrangeatpoder de polcia, de tributar e de

punir,no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas,

como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime.


11/20

(ADI 1717, Relator(a): Min.SYDNEY SANCHES,Tribunal Pleno, julgado em

07/11/2002,DJ 28-03-2003PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

--

-SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ)-

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. TRNSITO. SANO PECUNIRIA

APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Antes de adentrar o mrito da controvrsia, convm afastar a preliminar de

conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha

sido a lei local, no h dvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de

especial (delegao de poder de polcia) retirada, quando o assunto trnsito, dos

dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24),

na medida em que estes artigos tratam da competncia dos rgos de trnsito. O

enfrentamento da tese pela instncia ordinria tambm tem por conseqncia o

cumprimento do requisito do prequestionamento.

2. No que tange ao mrito, convm assinalar que,em sentido amplo,poder de

polciapode ser conceituado como odeverestatal delimitar-se o exerccio dapropriedade e da liberdadeem favor dointeresse pblico. A controvrsia em debate

a possibilidade deexerccio do poder de polcia por particulares(no caso,

aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista).

3. Asatividadesque envolvem a consecuodopoder de polciapodem ser

sumariamente divididas emquatro grupos, a saber: (i)legislao, (ii)

consentimento, (iii)fiscalizaoe (iv)sano.

4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito,

esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas

para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da

carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao

instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade

estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no

guarda observncia ao CTB (sano).


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5. Somente os atos relativos aoconsentimentoefiscalizaoso delegveis, pois

aqueles referentes legislaoesanoderivam dopoder de coero do Poder

Pblico.

6. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria,

inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicao de multas para aumentar a

arrecadao.

7. Recurso especial provido.

(REsp 817.534/MG, Rel. MinistroMAURO CAMPBELLMARQUES,SEGUNDA

TURMA, julgado em 10/11/2009,DJe 10/12/2009)

A jurisprudncia do STJ no sentido de impossibilidade de aplicao de sanes

pecunirias por sociedade de economia mista. Precedentes:AgRg na Rcl 9.850/PR,

Rel. Min. Mauro Campbell Marques,Primeira Seo, DJe 20/11/2012.

--

- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) -

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.APLICAO DE MULTA DE

TRNSITO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PODER DE POLCIA.

DELEGAO DOS ATOS DE FISCALIZAO E SANO A PESSOA

JURDICA DE DIREITO PRIVADO.

(ARE 662186 RG, Relator(a): Min.LUIZ FUX, julgado em 22/03/2012, ACRDOELETRNICO DJe-180DIVULG 12-09-2012PUBLIC 13-09-2012 )

Deciso:O Tribunal reconheceu a existncia derepercusso geralda questo

constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurlio. No se manifestaram os

Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Crmen Lcia e Rosa Weber. Ministro

LUIZ FUX Relator

3 - Questo:


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O Municpio X possui lei que autoriza o pagamento de dirias de viagem para os

seus servidores. Com base na aludida norma, o respectivo prefeito editou Decreto

que instituiu a remunerao de tais dirias para a primeira dama, o que ensejou o

desembolso de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por viagens acompanhando o alcaide

(prefeito).

Em razo disso, o Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica com vistas a anular

os atos que determinaram o mencionado pagamento, alm da devoluo das

quantias despendidas a esse ttulo pelo ente federativo.

Merece acolhida a pretenso do parquet?

Gabarito:

A resposta positiva. O Poder Executivo, atipicamente, est autorizado a editar atosnormativos dotados de generalidade e abstrao, como decorrncia do poder normativo que lhe

conferido (por simetria), na forma do art. 84, IV, da CRFB.

Contudo, o poder normativo, em linha de princpio, no tem aptido para inovar no

ordenamento jurdico. Isso porque a edio de atos normativos pelo Chefe do Executivo tem

seu fundamento de validade na prpria Lei e o Decreto lhe serve somente para fiel execuo

(nada mais!).

Desse modo, o Decreto deve observar o que dispe a Lei, no sendo dado inovar suas

disposies. Ocorre que, no caso em tela, o ato normativo expedido pelo Chefe do Executivo

Municipal exorbitou da funo que lhe cabia, qual seja: execuo da Lei.

Com efeito, verifica-se que a Lei municipal concede o pagamento de dirias aos seus servidores,

ou seja, queles que mantm vnculo jurdico de trabalho com a Administrao, conceito que

no inclui a primeira dama da edilidade, cujo Decreto prev o pagamento de diria a sua

pessoa pelo simples fato de acompanhar o Prefeito da municipalidade.

Sendo assim, merece acolhimento a pretenso do rgo Ministerial.

OITAVA CMARA CVEL

APELAO CVEL

PROCESSO N 0000817-67.2007.8.19.0017

APELANTES : PAULO CZAR GOMES PASSOS E OUTRO

APELADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRORELATOR: DES. ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA (TJRJ)


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(...)

Os Decretos Municipais 019/2003 e 042/2006, por meio dos quais, o Municpio de Casimiro

de Abreu concedeu dirias de viagem sua Primeira Dama, ora tambm Apelante,extrapolaram o poder regulamentar quanto Lei 382/97, que disciplina a concesso de diria

de alimentao e transporte a servidor pblico municipal. Em sentido amplo, servidores

pblicos so as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao

Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelo errio pblico,

englobando os servidores estatutrios, empregados pblicos e temporrios.

Assim, a lei municipal e o decreto regulamentar devem guardar harmonia necessria para

atingir o seu objeto imediato, pois os decretos se prestam exclusivamente a regulamentar anorma, nos limites do que nela fora estabelecido.

No presente caso, o Decreto Municipal 019/2003 exorbitou o exerccio primrio de

regulamentar a lei, uma vez que o artigo 3 incluiu a Primeira Dama como se servidora

municipal fosse, passando a prever o pagamento de diria para pessoa estranha aos quadros do

servio pblico municipal. E o Decreto Municipal 042/2006, embora revogando

expressamente o decreto anterior, regulamentou novamente a matria, prevendo a concesso de

diria Primeira Dama do Municpio, exorbitando o poder regulamentar.(...)

As teses advogadas pelos rus no que a isso se refere no merecem acolhida. Ora, a doutrina

conceitua servidores pblicos como agentes que se vinculam ao Estado por uma relao

permanente de trabalho e recebem, a cada perodo de trabalho, a sua correspondente

remunerao. So, na verdade, profissionais da funo pblica (Jos dos Santos Carvalho

Filho, in Manual de Direito Administrativo, 10 Ed. Ed. Lumen Juris, pg. 472). Essa

definio, com todas as vnias dos rus, no se enquadra com as caractersticas da segunda r,

ento Primeira Dama. J os agentes particulares colaboradores, segundo o mesmo renomado

Administrativista (op. cit. Pg. 471), so agentes que, embora particulares, executam certas

funes especiais e podem se qualificar como pblicos, sempre como resultado do vnculo

jurdico que os prende ao ente estatal. Do mesmo modo, esse conceito no tem a elasticidade

pretendida pelos rus a ponto de enquadrar a esposa do Prefeito, pessoa que no guarda

qualquer espcie de vnculo jurdico com a administrao municipal, como servidorapblica


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ou colaboradora eventual. Em verdade, quando a Primeira Dama acompanha seu marido em

eventos de cunho poltico ou de interesse da municipalidade, o faz na qualidade de esposa do

mesmo e no de pessoa que represente oficialmente o municpio como pretendem fazer crer os

rus.


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Tema:CP05.01.03 - Poderes administrativos II. Discricionariedade e vinculao.

Poder hierrquico e poder disciplinar.

PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Poder discricionrio

A discricionariedade confere uma margem de opo ao Administrador para

que ele possa decidir com base em critrios de convenincia e oportunidade. No h

discricionariedade sem legalidade, do contrrio ser arbtrio.

O ato discricionrio pode ser controlado pelo Judicirio? Sim, por fora doprincpio da sindicabilidade, todo ato da Administrao se submete a algum tipo de

controle, seja por ela mesma, no exerccio da autotutela, seja mediante provocao do

Poder Judicirio. O ato discricionrio, assim, no est imune ao controle judicial, at

porque a discricionariedade deve ser exercida com base no princpio da legalidade,

sob pena de transmudar-se em arbitrariedade.

1.2. Discricionariedade e vinculao

Normalmente, os atos discricionrios no necessitam de motivao, isto , de

exposio escrita e expressa das razoes de fato e de direito que impulsionaram a

prtica do ato. Contudo, no sendo obrigatria a motivao, uma vez apresentadas as

razes de fato e de direito, estas vinculam o ato (teoria dos motivos determinantes),

podendo o ato ser anulado se o motivo for falso.

Discute-se na doutrina se a motivao obrigatria, em razo da omisso do

art. 37, caput, da CRFB. Tenho comigo que a motivao corolrio do princpio dapublicidade e do Estado Democrtico de Direito, uma vez que a no motivao do ato

inviabiliza o seu controle pelo administrado.

Pela teoria dos motivos determinantes, as razes de fato e de direito que

impulsionaram a prtica do ato determinam a sua validade. Desse modo, sendo falso

o motivo, o ato poder ser anulado.

1.2. Controle judicial


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O ato discricionrio possui limitaes e pode sofrer controle.

Controle de juridicidade: legalidade + legitimidade + licitude

Princpios da razoabilidade e proporcionalidade

Princpio da motivao

Teoria do desvio de finalidade

Limites do controle judicial: mrito administrativo.

- Limites do controle judicial

STJ, RMS 13713 (no pode se imiscuir na opo)

- Controle Judicial e Polticas Pblicas

Inf. 581 e 582, STJ (Celso de Mello)

2. Poder Hierrquico

O poder hierrquico pressupe comando e obedincia. O superior hierrquico

tem opoder de revisodos atos dos seus subordinados.

Nadelegao, o superior hierrquicodistribui competncia. Naavocao, o

superior hierrquicoavoca a competncia do subordinado se for exclusiva no

pode avocar. excepcional e motivada pelo interesse pblico.

Lei 9784/99 (arts. 11 a 15).

A hierarquia s pode ser vista na mesma pessoa jurdica, no havendo

hierarquia entre pessoas jurdicas distintas.

2.1. Hierarquia e vinculao

Hierarquia: controle orgnico; subordinao entre rgos e agentes da mesma

entidade; no h hierarquia entre pessoa polticas ou administrativas;


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Vinculao: superviso ministerial e tutela administrativa; controle da

Administrao Indireta pela direta; controle de legalidade.

No h hierarquia entre pessoas jurdicas distintas, mas pode haver

vinculao;

2.2. Recurso hierrquico prprio e imprprio

Recurso hierrquico prprio: tramita dentro da mesma pessoa jurdica;

Recurso hierrquico imprprio: tramita fora da mesma pessoa jurdica.

Os ministros podem aceitar recurso hierrquico imprprio, desde que noenvolvam atos tcnicos, apenas atos ilegais na gesto das agncias (AGU)

Art. 66, Lei 5427/09 (Lei de processo administrativo RJ) recurso hierrquico

imprprio s cabe se houver previso legal;

Pode, independente de lei, porque seria expresso de tutela administrativa,

mas s pode rever se houverabuso de poderouflagrante ilegalidade. (AGU)

3. Poder disciplinar

O poder disciplinar funo do Estado que permite apurar infraes mediante

o devido processo legal e aplicar penalidades funcionais a seus agentes.

A penalidade tem que observar a proporcionalidade.

Formas de apurao: sindicncia e processo disciplinar observncia do

devido processo legal.

1 - Questo:

Maquiavel Benvisto formulou pedido a determinado rgo da Administrao

federal concernente a um ato vinculado que no foi apreciado no prazo de quatro

anos.


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Em razo disso, Maquiavel formalizou outro requerimento ao rgo

hierarquicamente superior no mbito federal, com o escopo de que este realizasse

a avocao da competncia para promover a deciso administrativa, para o que

tambm no obteve qualquer resposta pelo prazo de dois anos.

Inconformado, Maquiavel impetrou mandado de segurana contra a segunda das

omisses relatadas, a fim de obter tutela para que a autoridade competente

efetivamente decidisse acerca da avocao.

Nas informaes, a autoridade coatora afirma que no foi praticado qualquer ato

com nulidade ou abuso de poder que justificasse o mandado de segurana. Aduz

ainda que a avocao discricionria, de modo que no poderia se submeter a

controle jurisdicional.

Merece acolhida a pretenso do impetrante? Descompatibilize eventuais

controvrsias em consonncia com a orientao do C. STJ.

Gabarito MS16043 / DF

2 - Questo:

L.V.A, pessoa fsica, prope ao em face ao Municpio Y em que requer sua

condenao ao pagamento do aluguel social. Afirma que seu direito foi garantido

pelo Dec. Municipal n 01/2011, que concedeu tal benefcio s vtimas das fortes

chuvas que causaram a destruio de vrios bairros naquela localidade. Devidamentecitado, o Municpio Y apresenta contestao em que alega indisponibilidade

oramentria; que paga o benefcio para 70% das famlias atingidas pelas chuvas;

que, ao caso, deve ser aplicada a teoria da reserva do possvel, diante da escassez de

recursos; que no h lei, nem municipal, nem federal, que obrigue a municipalidade

a fornecer moradia, seja qual for a situao, sendo o pagamento de tal benefcio ato

discricionrio, sujeito a critrio de convenincia e oportunidade, no qual o Poder

Judicirio no pode se imiscuir, sob pena de ofensa ao princpio da Separao dos

Poderes.Como juiz da causa, profira deciso levando em conta que restou comprovado em

instruo probatria que a autora cumpre os requisitos do Decreto. Dispensada a

forma de sentena.

Gabarito: 0005074-36.2011.8.19.0037 21 Cmara Cvel

Ato vinculado no h discricionariedade


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3 - Questo:

Insatisfeita com a deciso proferida pela autoridade mxima de uma autarquia

estadual, no mbito de sua competncia, certa sociedade visa a recorrer para o

Secretrio da respectiva pasta ou mesmo para o Governador, ao argumento de que

existe subordinao, diante da relao hierrquica existente entre tal enteadministrativo e o ente federativo que determinou a sua criao.

Analise se o aludido recurso seria cabvel luz do argumento invocado pelo

interessado.

Gabarito: no existe subordinao, mas sim vinculao (tutela administrativa);

divergncia doutrinria; admite recurso hierrquico imprprio, ainda que sem

previso legal; art. 66 da LPA-RJ; no se admite recurso hierrquico imprprio.

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