FUNDAO GETULIO VARGAS

Escola de Direito FGV DIREITO RIO

Programa de Educao Continuada

LLM em Direito Empresarial

PABLO DA CONCEIO MOURENTE

O elemento subjetivo da fraude contra credores

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

ao curso de Ps-graduao lato sensu, nvel

especializao, MBA em Direito Empresarial

da FGV DIREITO RIO

Turma n 06, da cidade de Vitria/ES.

N Matrcula:

Data: setembro/2014

FUNDAO GETULIO VARGAS

Escola de Direito FGV DIREITO RIO

Programa de Educao Continuada

LLM em Direito Empresarial

Trabalho de Concluso de Curso

O elemento subjetivo da fraude contra credores

Elaborado por Pablo da Conceio Mourente

E aprovado pela Coordenao Acadmica do curso de Ps-graduao MBA em Direito

Empresarial, foi aceito como requisito parcial para a obteno do certificado do curso de ps-

graduao, nvel de especializao, do Programa de Educao Continuada da FGV DIREITO

RIO.

Data: setembro/2014

Coordenador Acadmico da FGV DIREITO RIO

Professor Avaliador

RESUMO

A Responsabilidade Patrimonial e a Fraude contra Credores so temas dos mais importantes

no que diz respeito satisfao dos exequentes na execuo civil. Isso porque, no fossem tais

institutos, o jurisdicionado credor teria uma sentena condenatria sem eficcia social. E

nesse sentido que se desenvolve o presente trabalho, que tem por fim esclarecer os pontos

controversos a respeito do requisito que a pea-chave para a configurao da Fraude contra

Credores: o elemento subjetivo. Para tanto, divide-se a presente monografia em dois

captulos: o primeiro relativo contextualizao deste instituto. Assim, o primeiro captulo,

pressuposto lgico para o segundo, d lugar a este, que trata do elemento subjetivo,

apresentando as hipteses mais polmicas, como a questo do subadquirente e da fraude

contra credores futuros, e o tratamento dado pela jurisprudncia e pelos ordenamentos

jurdicos aliengenas. Desse modo, defendemos no presente trabalho quais os contornos

exatos, ao nosso ver, do elemento subjetivo para a configurao da Fraude contra Credores,

que, no por acaso, se coadunam com a finalidade social de tal instituto, que nada mais do

que fornecer mais segurana jurdica nas relaes patrimoniais.

Palavras-chave: Responsabilidade Patrimonial. Fraude contra Credores. Tutela do crdito.

Consilium Fraudis. Scientia Fraudis.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 4

1 DA FRAUDE CONTRA CREDORES ................................................................................. 7

1.1 Definio e Aspectos Gerais ........................................................................................... 7

1.2 Requisitos para sua caracterizao ............................................................................... 10

2 DO ELEMENTO SUBJETIVO CONSILIUM FRAUDIS E SCIENTIA FRAUDIS . 12

2.1 Conceito ........................................................................................................................ 12

2.2 A questo da prova do elemento subjetivo dos adquirentes nas alienaes onerosas . 16

2.3 A questo da prova do elemento subjetivo dos subadquirentes nas alienaes

onerosas.....................................................................................................................23

2.2 O elemento subjetivo na fraude contra credores futuros...............................................27

CONCLUSO ........................................................................................................................ 33

4

INTRODUO

No mbito das relaes jurdicas patrimoniais entre particulares, ou entre um particular e o

ente pblico (em que este ltimo figure como credor), o que traz segurana nos negcios a

Responsabilidade Patrimonial. Tal instituto funciona como garantia patrimonial geral dos

credores, um dos meios com que eles podem-se satisfazer nos casos em que necessitem

receber forosamente valores em juzo.

Contudo, a existncia da Responsabilidade Patrimonial no garante a efetiva satisfao dos

crditos em juzo, pois, no obstante o devedor seja obrigado a responder com seu patrimnio

presente (atual) e futuro1 pelas obrigaes, ele pode no ter patrimnio suficiente para

satisfazer o crdito. E a inexistncia desse patrimnio no momento da satisfao do crdito

em juzo pode advir de dois motivos: ou o devedor j no o tinha desde a avena da

obrigao, caso em que tal risco deve ser suportado pelo credor; ou ele tinha patrimnio

suficiente ao tempo do nascimento da obrigao, mas o dilapidou de forma a que seu passivo

superasse o seu ativo. Ele poder ter feito isso dolosa ou culposamente2, ou sem

culpabilidade, apenas no curso normal de seus negcios. No primeiro caso (doloso ou

culposo) que temos a Fraude contra Credores e a Fraude Execuo. O que ocorre que na

Fraude Execuo, segundo posio doutrinria majoritria, h presuno iuris et de iure do

dolo da conduta.

Toda essa temtica tem relevncia prtica extraordinria, visto que na execuo que o

jurisdicionado tem de fato satisfeita a sua pretenso. E, infelizmente, no Brasil, muito

comum o uso dos ardis dos dois tipos de fraude supramencionados, com o fito de se enganar a

justia e se obter vantagem. E os tribunais, at mesmo os superiores, ainda vacilam no

tratamento desses institutos, no os utilizando sempre que se faz necessrio, e, mesmo quando

os utilizam, o fazem, muitas vezes, de forma errnea. Tudo isso contribui para a insegurana

jurdica e descrena no Poder Judicirio.

1 Mais frente explicaremos qual seria o referencial aos adjetivos presente e futuro aqui empregados,

segundo as teorias existentes.

2 Tambm posteriormente que explicaremos melhor a definio e os limites dessa conduta dolosa ou culposa

aqui exigida.

5

E a problemtica da execuo civil muito grave hoje no Brasil, pois nos parece que nessa

fase processual que o jurisdicionado v o maior dos empecilhos em ver o seu caso

solucionado.

Segundo os dados mais atualizados da base de dados Justia em Nmeros, do Conselho

Nacional de Justia3, no ano de 2012, referentes mdia dos indicadores entre os Tribunais de

Justia estaduais no Brasil inteiro, 14,97% dos processos de execuo judicial ou extrajudicial

(excluindo-se as execues fiscais e penais) em trmite estavam suspensos ou sobrestados.

Embora tal dado no difira quais as causas que levaram suspenso ou ao sobrestamento

desses processos, acreditamos que boa parte desse percentual advenha da causa de suspenso

do artigo 791, III, do CPC, qual seja, a ausncia de bens penhorveis do devedor, o que, por

sua vez, muitas vezes resultado de negcios praticados pelo devedor em fraude contra

credores.

Ainda, a afirmao de a fase processual executiva ser onde se encontram os maiores

obstculos real satisfao do direito do jurisdicionado se corrobora se confrontarmos os

indicadores da taxa de congestionamento dos processos nas fases de conhecimento, recursal e

de execuo, segundo a mesma base de dados. Tambm em 2012, enquanto a taxa de

congestionamento na fase de conhecimento de 1 grau foi em 67,92%, no 2 grau foi de

45,23%, e na fase de execuo foi de 87,68%.

Diramos, inclusive, que, na realidade brasileira, a Fraude contra Credores tem sido mais

danosa do que a Fraude Execuo, pois, ardilosamente, os devedores, para se esquivarem de

suas obrigaes, alienam seus bens fraudulentamente muito antes do incio de qualquer

processo4 (e at mesmo antes de contrair obrigaes), justamente pelo conhecimento de que

assim se torna mais difcil o credor atacar aquela alienao.

O que pretendemos com a presente monografia tratar de um elemento-chave na

configurao da Fraude contra Credores: o elemento subjetivo. No abordaremos de maneira

3 BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, D. Justia em Nmeros. Disponvel em:

.

Acesso em: 02 de setembro de 2014.

4 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009,

p. 76.

6

especfica a Fraude Execuo, por ter sido o trabalho focado na Fraude contra Credores..

No obstante, mencionaremos incidentalmente aquele instituto, quando for conveniente.

O presente trabalho se divide em dois captulos: um mais geral, a respeito do instituto da

Fraude contra Credores, e um segundo e ltimo captulo, que tem por propsito dissecar

profundamente o requisito do elemento subjetivo e seus aspectos mais polmicos.

7

1 DA FRAUDE CONTRA CREDORES

1.1 Definio e Aspectos Gerais

A Fraude Contra Credores , segundo doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira5, uma espcie

de defeito do negcio jurdico, mais precisamente um vcio social6. Para entender o que seria

um vcio social, necessrio entender a definio de negcio jurdico. Tal seria, segundo o

citado autor, toda declarao de vontade, emitida de acordo com o ordenamento legal, e

geradora de efeitos jurdicos pretendidos.7

Nesse sentido, so trs, portanto, os pressupostos do negcio jurdico: a existncia de uma

declarao de vontade; a conformidade dessa declarao com o ordenamento legal; e a

capacidade dessa declarao de vontade de gerar efeitos jurdicos pretendidos. H de se

verificar, portanto, a ocorrncia de cada um desses pressupostos. Para a existncia do negcio

jurdico, basta a ocorrncia desses trs pressupostos. No entanto, para o mesmo ser vlido,

necessrio ir mais adiante, perquirindo-se cada um dos pressupostos.

que pode ter ocorrido uma declarao de vontade, mas em circunstncias tais que no

traduza a verdadeira atitude volitiva do agente, ou persiga um resultado em divrcio das

prescries legais.8. Em ambos os casos temos um negcio jurdico defeituoso. Quando

ocorre o primeiro caso (relativo atitude volitiva), temos um vcio do consentimento. J no

segundo caso, que temos um vcio social, de que espcie a Fraude contra Credores.

5 A doutrina nacional unnime em tal assertiva, que, na verdade, apenas interpreta o modo como a questo

posta , tanto no Cdigo Civil de 2002, como no anterior. Apesar disso, de lege ferenda, alguns defendem que o

instituto deveria ter sido posicionado em outra categoria jurdica, pois no se alinha com os demais defeitos do

negcio jurdico. Reconhecem tratar-se, do modo como est desenhado no atual Cdigo Civil, de defeito do

negcio jurdico, entre outros: MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. I: Parte Geral.

5. ed. So Paulo: Saraiva, 1966, 18; RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Parte Geral. 34. ed. So Paulo:

Saraiva, 2003, v. 1, p. 183; FIUZA, Cesar. Direito Civil Curso Completo. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 175.

6 SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, p.

536.

7 Ibidem, p. 478.

8 Ibidem, p. 513.

8

Assim, na Fraude contra Credores, o agente realiza um negcio jurdico emitindo uma

declarao perfeita de acordo com a sua vontade, mas condenvel pelo ordenamento jurdico.

E por que a Fraude contra Credores seria condenvel pelo Direito?

porque tal vcio prejudica terceiros, quais sejam, credores. Para Silvio Rodrigues, diz-se

haver fraude contra credores, quando o devedor insolvente, ou na iminncia de tornar-se tal,

pratica atos suscetveis de diminuir seu patrimnio, reduzindo, desse modo, a garantia que

este representa para resgate de suas dvidas.9

Ao contrrio da Fraude contra Credores, que, no ordenamento jurdico brasileiro foi inserida

no mbito do Direito Civil, mais precisamente como defeito do negcio jurdico (classificao

inadequada, segundo alguns10

), a Fraude Execuo, que no ser objeto deste estudo, foi

inserida no mbito do Direito Processual Civil, no Cdigo de Processo Civil.

No obstante ser, no Brasil, matria de processo e no de direito material, a Fraude

Execuo definida por muitos como sendo uma especializao da Fraude contra

Credores11

. Trata-se de instituto sem similar no direito estrangeiro12

,

O que ocorre, em verdade, que o que aqui se reconhece como Fraude Execuo, instituto

com tratamento diferenciado da Fraude contra Credores, visto e tratado, no direito

aliengena, de forma idntica a este ltimo instituto, sendo que no h, in casu, uma maior

reprobabilidade por parte do ordenamento jurdico pelo fato de a alienao fraudulenta ter

sido feita no curso do processo. Para o Direito Norte-Americano, por exemplo, o fato de a

alienao ter sido feita durante o processo seria apenas mais um indcio de fraude (badge of

fraud, como j citado no captulo anterior). Da mesma forma, no Direito Italiano13

.

9 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Parte Geral. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 228.

10

THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2001, p. 124-125; CAHALI, Yussef Said. Fraudes Contra Credores. 4. ed. So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 52.

11

RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., p. 83; THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores:

a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 132; CMARA, Alexandre Freitas.

Lies de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, v. II, p. 200-201;

CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 79-81.

12

DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fraude no processo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 100.

13

PUGLIA, Ferdinando apud CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 85.

9

A maior reprobabilidade da Fraude Execuo, se comparada Fraude contra Credores, no

Direito Brasileiro, advm do fato de que, nesse caso, a fraude no seria s prejudicial ao

credor, mas tambm funo jurisdicional, pois seriam despendidos tempo e dinheiro da

mquina pblica em um processo, que, ao final, no satisfaria materialmente a pretenso do

credor por fora de um ato malicioso do devedor.

Cabe tambm, antes de adentrarmos nas especificidades do assunto, fazermos uma

advertncia: apesar da nomenclatura dada ao instituto objeto do presente estudo, ele no se

aplica somente no que se refere a alienaes feitas durante o procedimento executivo, mas sim

tambm durante o procedimento cognitivo, desde que condenatrio14

. Existem autores, com

os quais concordamos, que defendem at a possibilidade de Fraude Execuo durante

demandas declaratrias, constitutivas, cautelares, e at penais15

.

14

CAHALI. Yussef Said. op. cit, p. 558.

15

Temos como exemplo de demanda constitutiva em desfavor da qual pode ocorrer Fraude Execuo a

demanda de divrcio, em que muitas vezes um dos cnjuges aliena bens a terceiros com o propsito de exclu-

los da meao. Tambm nas demandas constitutivas ou declaratrias, pode haver condenao em pedidos

acessrios, como custas, percias, dano processual e honorrios advocatcios, que tm como lastro os bens de

uma das partes. Demandas cautelares preparatrias, como o arresto, tambm devem ser consideradas suficientes

para preencher o requisito da existncia de demanda em curso para configurao da Fraude Execuo. J

quanto Ao Penal, sua existncia no , para a maioria da doutrina e da jurisprudncia, requisito suficiente.

Nesse caso, seria necessrio o trnsito em julgado de tal ao para que se considerasse uma alienao feita pelo

ru como Fraude Execuo. H, porm, posicionamento doutrinrio contrrio, com o qual concordamos,

entendendo que bastaria o recebimento da denncia para preencher o requisito de demanda em curso capaz de

ensejar o referido instituto fraudatrio. Defendendo este ltimo posicionamento e com texto magistral a respeito

da natureza do processo em curso quando da alienao, ver CAHALI, Yussef Said. Fraudes Contra Credores.

op. cit., p. 422-429.

10

1.2 Requisitos para sua caracterizao

A Fraude contra Credores est prevista, no ordenamento jurdico brasileiro atual, nos arts. 158

a 165 do Cdigo Civil de 200216

, ipsi literis:

Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se

os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda

quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como

lesivos dos seus direitos.

1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

2o S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a

anulao deles.

Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor

insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser

conhecida do outro contratante.

Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o

preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o

em juzo, com a citao de todos os interessados.

Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder

depositar o preo que lhes corresponda ao valor real.

Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o

devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada

fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.

Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o

pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do

acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que

recebeu.

Art. 163. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias

de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios

indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial,

ou subsistncia do devedor e de sua famlia.

Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter

em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

16

BRASIL. Novo Cdigo Civil. Lei n 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo cdigo civil brasileiro.

Braslia, DF, 2002. Disponvel em: . Acesso em: 13

de Junho de 2011.

11

Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos

preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar

somente na anulao da preferncia ajustada.

Nesse sentido, analisando o que prescrevem os dispositivos supratranscritos, a doutrina

estabelece para a Fraude contra Credores trs requisitos para a sua ocorrncia: a existncia de

um crdito; a insolvabilidade do devedor; e o elemento subjetivo. Consideramos o elemento

subjetivo o mais crucial de todos, pois o seu reconhecimento no caso concreto que na

maior parte das vezes o ponto decisivo para o juiz declarar configurada ou no a fraude

contra credores, principalmente em funo da dificuldade de sua prova. E por isso que este

trabalho tem como foco especificamente este requisito.

12

2 DO ELEMENTO SUBJETIVO CONSILIUM FRAUDIS E SCIENTIA

FRAUDIS

2.1 Conceito

Dos elementos caracterizadores da Fraude contra Credores, o elemento subjetivo, ou

Consilium Fraudis (quando relativo ao devedor) e o Scientia Fraudis (quando relativo ao

adquirente), e a questo de provar este ltimo, o que mais gera dificuldades para que a

Fraude contra Credores tenha a eficcia social pretendida.

Poderamos dizer, inclusive, que tal elemento o mais caracterstico e peculiar do referido

vcio social do negcio jurdico. Isso porque, pelo direito constitucional de propriedade, no

se poderia negar ao devedor dispor livremente de seus bens, e at se arriscar em negcios

jurdicos de duvidoso proveito econmico. O que no permitido que o devedor faa isso

com intuito de suprimir a garantia patrimonial de seus credores. No s com o propsito

direto para tanto, o chamado animus nocendi17

, mas tambm culposamente, com a conscincia

de isso causar a sua insolvabilidade. Nesse sentido, e conforme preleciona Caio Mrio da

Silva Pereira18

:

Mais modernamente, e digamos, com mais acuidade cientfica, no se exige que

o devedor traga a inteno deliberada de causar prejuzo (animus nocendi);

basta que tenha a conscincia de produzir o dano.

E tal corrente doutrinria, hoje prevalecente, defensora da conscincia do dano como

suficiente para a satisfao do elemento subjetivo tambm tem importantssima aplicao

prtica. Isso porque, se assim no for interpretado, ser extremamente difcil, seno mesmo

impossvel, fazer-se a prova de um elemento subjetivo to ntimo como aquele representado

pelo animus nocendi.19. E impor-se a necessidade de tal prova ao credor seria tornar incuos

o seu direito de crdito e o instituto da Fraude contra Credores.

17

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 217.

18

SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. op. cit., p. 537.

19

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 219.

13

E pelos motivos expostos que a doutrina brasileira atual majoritria considera dispensvel o

requisito do animus nocendi, bastando o simples conhecimento, que o devedor efetivamente

tivesse ou devesse ter, de que aquele ato poderia torn-lo insolvente20

. E como se presume que

o devedor conhece o estado de seu prprio patrimnio, e, consequentemente, sua possvel

insolvncia, tal requisito, segundo entendimento jurisprudencial e doutrinrio atual,

presumido.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudncia ptrias tm entendido que, pelo s fato de a

alienao ter sido voluntria, o consilium fraudis do devedor j se presume, pois os arts. 158 e

159 do Cdigo Civil de 2002 (arts. 106 e 107 do Cdigo de 1916) no exigem expressamente

o requisito da m-f do devedor, que, alis, ordinariamente se presume21

. Nesse sentido, Jorge

Americano defende que a lei dispensa a prova da fraude, presumindo-a desde que haja

insolvncia22. Tambm Humberto Theodoro Jnior trilha por esse caminho23:

Quanto m-f do devedor, no se exige prova alguma, porque este conhece

seu estado patrimonial e sabe dos efeitos que a alienao dever representar

para seus credores.

Alm disso, poderamos chegar a esse entendimento com o seguinte raciocnio: se, de acordo

com o art. 159 do Cdigo Civil, o elemento subjetivo do terceiro adquirente se considera

preenchido se a insolvncia for notria ou haja motivos para que seja conhecida do outro

contratante, como poder o devedor, para afastar o seu elemento subjetivo, alegar que

desconhecia o estado de seu prprio patrimnio?24

20

Ibidem, p. 221.

21

BEVILQUA, Clvis apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 228.

22

AMERICANO, Jorge apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 228.

23

THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da sentena pauliana. 2. ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2001, p. 169.

24

PAL, Oswaldo Luiz. A fraude contra credores e as aes pauliana e revocatria. Disponvel em:

.

Acesso em: 08 de Junho de 2011.

14

Importante destacar uma exceo presuno de m-f do devedor cujo raciocnio foi

construdo acima. Trata-se da norma do art. 164 do Cdigo Civil de 2002 que tambm diz

respeito a uma presuno, mas, ao revs, o que aqui se presume a boa-f do devedor e do

adquirente no tocante aos negcios ordinrios indispensveis manuteno de

estabelecimento mercantil, rural, industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia.

Exemplificando magnificamente esse dispositivo, preleciona Maria Helena Diniz25

:

Se o devedor insolvente vier a contrair novo dbito, visando beneficiar os

prprios credores, por ter o escopo de adquirir objetos imprescindveis ao

funcionamento do seu estabelecimento mercantil, agrcola ou industrial,

evitando a paralisao de suas atividades e consequentemente a piora de seu

estado de insolvncia e o aumento do prejuzo aos seus credores, o negcio por

ele contrado ser vlido, ante a presuno em favor da boa-f.

O Direito Positivo brasileiro no previu expressamente o elemento subjetivo do devedor.

Pontes de Miranda j mencionava essa lacuna do nosso Direito Positivo, ao comentar a

respeito do Cdigo Civil de 1916, que, nesse ponto, foi reproduzido fielmente no Cdigo

Civil de 2002. Nas palavras desse mestre26

:

No Cdigo Civil, arts. 106-113, no aludiu ao consilium fraudis; no Decreto-Lei

n 7.661, de 21 de junho de 1945, fala-se de inteno de prejudicar credores, acrescentando-se provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar. Fraude, a, est por inteno, consilium; e, referindo-se ao terceiro, por scientia fraudis (...)

Explicada a questo do elemento subjetivo do devedor, divide-se agora o assunto nos dois

principais27

tipos de Fraudes contra Credores: a que inquina um negcio jurdico de

transmisso gratuita de bens, e a que macula um negcio jurdico de transmisso onerosa de

bens.

Isso porque, segundo a construo de tal instituto no Direito Civil brasileiro, h distino no

tratamento dessas duas diferentes hipteses de fraude. Em casos de negcio jurdicos

25

DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (org.). Novo Cdigo Civil Comentado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007,

p. 94.

26

DINIZ, Maria Helena apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de

Direito Civil. 12. Ed, So Paulo: Saraiva, 2010, v. I, p. 425.

27

Dizemos principais pois, a par dos negcios jurdicos de transmisso de bens, h tambm outros negcios,

menos freqentes, que podem ser inquinados pela Fraude contra Credores, como constituies de garantia,

remisso de dvida, renncia a herana, etc.

15

gratuitos, basta o elemento subjetivo do devedor, nos moldes j apresentados retro, conforme

art. 158 do Cdigo Civil de 2002.

E o tratamento especial reservado s hipteses de transmisso gratuita de bens se d pois,

nesses casos, h o confronto de dois direitos, a saber: o do credor lesado, de evitar o seu

prejuzo, e o do donatrio, de assegurar um ganho. Como o donatrio no teve uma

contraprestao a fazer, deve prevalecer o direito do credor lesado, para que aquele no se

enriquea s custas do prejuzo deste. J nos casos de transmisso onerosa, o terceiro

adquirente tambm teve uma contraprestao a fazer, assim como o credor lesado. Nesse

caso, como as posies de ambos so idnticas, deve prevalecer a do terceiro adquirente, pois

possuidor (in pari causa melior est conditio possidentis - in pari causa possessor potior

haberi debet)28

.

Contudo, acreditamos que na alienao onerosa de bens que se encontram a maioria dos

casos de Fraude contra Credores, e em que a ocorrncia desse instituto comea a ficar mais

difcil de ser provada, pois passa a se tornar necessrio o elemento subjetivo no s do

devedor, mas tambm do adquirente, que Pontes de Miranda nomina Scientia Fraudis, em

contraposio ao Consilium Fraudis, que seria o elemento subjetivo do devedor29

.

28

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 231-232.

29

PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 4. Ed, So Paulo: RT, 1974, t. IV, 494, p.

458-459.

16

2.2 A questo da prova do elemento subjetivo dos adquirentes nas alienaes

onerosas

Na dico do art. 159 do Cdigo Civil de 2002, o elemento subjetivo do adquirente consiste

no conhecimento, efetivo ou potencial, da insolvabilidade do devedor.

Nesse sentido, destrinchando o artigo supramencionado, temos dois requisitos alternativos, no

que tange ao elemento subjetivo do adquirente, em casos de alienao onerosa de bens: a) a

insolvncia notria; e b) a insolvncia conhecida pelo adquirente (efetiva ou presumidamente

presuno relativa).

A respeito da insolvncia notria, aduz Washington de Barros Monteiro30

:

notria, quando sabida de todos, pblica, manifesta, de conhecimento geral,

merc de protestos, publicaes pela imprensa ou cobranas contra o devedor

Assim, a prova dessa notoriedade pode se dar por diversas formas, em que as mais eficazes e

comuns so: a existncia de diversas aes judiciais em que o devedor seja ru; e/ou a

existncia de diversos ttulos protestados. Isso porque, a notoriedade aqui exigida no

significa o conhecimento amplo de toda a populao, mas o conhecimento de quem realiza

negcios financeiros31

, e que deve, no por obrigao legal, mas por cautela, obter certides

negativas de distribuidores cveis e negativas de protestos do alienante com quem est

realizando um negcio. Isso porque a Lei 7.433/85 e o Decreto 93.240/1986 exigem a

apresentao, para a lavratura da escritura pblica de compra e venda de bens imveis,

somente as certides de aes reais e pessoais reipersecutrias relativas ao imvel que se quer

alienar, no exigindo a apresentao de certides de distribuio de quaisquer aes em que o

alienante seja ru, e tampouco a certido negativa de protestos em nome do alienante.

Todavia, de praxe, para quem negocia imveis honestamente, e almeja ser cauteloso, obter

estas ltimas certides, antes de realizar um negcio.

30

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. I: Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva,

1966, p. 218.

31

Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, n. 65, Dezembro de 1979, pg. 29.

17

E assim entende majoritariamente a jurisprudncia ptria32:

J, a parte autora, consoante o cadastro de fls. 15/16, logrou xito ao expor as

inmeras dificuldades do ru - devedor na execuo - no controle de suas

contas pessoais. Circunstncia essa que d conta da notoriedade da

insolvncia do devedor, na medida em que no torna controvertido o fato

de que, "ao tempo em que vendeu o veculo para o segundo ru, tinha

lanados contra ele dezenove protestos cambirios" (fl. 68). Sua Excelncia,

o magistrado a quo, com proficincia e denodo, exps ainda, com absoluta

razo, que o protesto, devido sua publicidade, no poderia servir de

argumento ignorncia da situao deficitrio do executado.

Portanto, a presena do consilium fraudis notria, neste caso, o que afasta o

primeiro argumento do apelo, at porque, neste julgamento, adotam-se as

convices do nobre juiz.

(grifo nosso)

Inclusive o Superior Tribunal de Justia tambm partilha de tal entendimento33

:

O elemento concernente ao consilium fraudis tambm se evidencia. Realizada a

avena, ato jurdico de transmisso onerosa, tinha o adquirente, considerando os

elementos probatrios e fticos colacionados ao feito, cincia do estado de

insolvncia do promitente vendedor. Conforme aduzido no voto condutor do

julgado, o promissrio comprador, quando da celebrao da avena, sabia da

existncia de dvidas fiscais e tributrias do promitente vendedor, da existncia

de protesto de ttulos e do estado concordatrio daquele.

No mesmo acrdo, transcrevendo a sentena de primeira instncia:

[...] Assim, conclui-se que a Giacomini Engenharia e Construes Ltda. sabiam

das dificuldades financeiras enfrentadas pelos promitentes vendedores e,

tambm, que os adquirentes no agiram com cautela, pois dispunham de vrios

meios para verificar a real situao econmica dos promitentes vendedores,

como certides negativas de cartrios de protesto de ttulos, dos distribuidores

judiciais e criminais dentre outras medidas, as quais certamente no foram

tomadas.

No entanto, caso os indcios de insolvncia do devedor venham da existncia de vrias aes

judiciais e de protestos contra ele, mas em localidades diversas do foro do bem em negociao

32

BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel 531.921-7; Relator Juiz de Direito Substituto em

Segundo Grau Fbio Haick Dalla Vecchia. rgo Julgador: 15 Cmara Cvel. Data do julgamento: 10/12/2008.

Data da publicao/fonte: DJ 81 10/12/2008. Disponvel em: . Acesso em: 07 de Junho de 2011.

33

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 710.810-RS; Relator Ministro Joo Otvio de

Noronha. rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 19/02/2008. Data da publicao/fonte: DJe

10/03/2008. Disponvel em: . Acesso em: 07 de Junho de 2011.

18

e do domiclio do devedor, entendemos que j no se configuraria a notoriedade, visto que

no exigvel que o adquirente obtenha certides em todas as comarcas do territrio nacional,

dada a vastido de nosso territrio e de seus vrios rgos do Poder Judicirio.

Em relao insolvncia conhecida efetivamente e conhecida presumidamente, claro que

a diferena entre esta ltima e a insolvncia notria tnue, pois na prtica geralmente ambos

os requisitos, que so alternativos, geralmente caminham juntos, pois a notoriedade da

insolvncia um dos pontos em que se apia a presuno de conhecimento do adquirente,

ainda que a recproca no possa ser afirmada, demonstrando-se o conhecimento presumido

em funo de certas circunstncias pessoais que envolvem especificamente os figurantes do

contrato34.

J definidos os contornos da insolvncia notria, analisemos neste momento os indcios que

levam presuno (relativa) do conhecimento da insolvncia por parte do adquirente. Aqui,

leva-se em considerao situao pessoal deste em relao ao devedor-alienante para presumir

seu conhecimento da insolvncia.

Os indcios tradicionalmente apontados pela doutrina e pela jurisprudncia brasileira so os

seguintes: a) as relaes ntimas de amizade ou relaes de parentesco e/ou de afinidade e/ou

de negcios comuns entre os contratantes; b) a venda do bem a preo razoavelmente menor do

que o de mercado; c) a clandestinidade do ato; d) falta de causa; e) pela alienao de todos os

bens. Estes trs ltimos, menos citados na doutrina, mas muito freqentes no dia-a-dia

negocial, so citados por Jorge Americano35

. Araken de Assis36

menciona ainda como indcio

do Scientia Fraudis do adquirente a falta de condies financeiras deste para aquela

aquisio.

34

CAHALI. Yussef Said. Op. cit, p. 237.

35

AMERICANO, Jorge apud RODRIGUES, Silvio. Op. cit., v. 1, p. 233.

36

ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 12. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2009, p. 272.

19

A respeito do primeiro dos indcios apontados, assevera Butera37

:

Ou o devedor aliena o bem a pessoa de sua confiana, seja porque a alienao

simplesmente aparente e se tem, ento, a simulao fraudulenta, ou porque a

vende por um preo menor que o devido, ou enfim, porque confortado pela

esperana de burlar os seus credores com seu estado aparente de insolvncia, e

de retomar o bem quando retornar-lhe a melhor sorte

Tratando-se, como dito, de presuno relativa38

, pode ser sempre elidida por prova em

contrrio do adquirente.

O Direito Norte-Americano arrola, em seu Uniform Fraudulent Transfer Act (UFTA), uma

srie de indcios, j preconizados pelas Cortes Inglesas da Common Law sob a rubrica

badges of fraud (indcios de fraude, em traduo livre), que devem nortear o julgador

para a aferio da inteno do devedor ao realizar o impugnado negcio: a) a realizao da

alienao a uma pessoa com ele relacionada proximamente (insider) (amigo, parente, etc); b)

a reteno da posse, mesmo aps a alienao, do objeto alienado; c) a ocultao da alienao

(por uma clusula de sigilo, por exemplo); d) fato de o devedor ter sido, pouco antes da

alienao, demandado em juzo, ou ameaado de s-lo; e) a alienao, por parte do devedor,

de praticamente todos os seus bens; f) a evaso, do devedor, da jurisdio; g) a ocultao de

bens por parte do devedor (escondendo-os em um depsito, por exemplo) h) a falta de

equivalncia razovel entre o valor da contraprestao recebida e o valor do bem alienado; i)

O agravamento ou surgimento da insolvncia do devedor logo aps a realizao da alienao;

l) A realizao da alienao logo aps o surgimento de um considervel dbito do devedor;

m) a alienao de bens a um terceiro que posteriormente aliena-os a uma pessoa relacionada

proximamente com o devedor (insider)39

.

Apesar de os citados badges of fraud serem apenas exemplificativos, ou seja, orientativos

ao juiz, que pode tanto concluir pela fraude com base em outros elementos que no os listados

37

BUTERA, Antonio apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 243.

38

TARTUCE, Flvio. Direito Civil Lei de Introduo e Parte Geral. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 393.

39

ALCES, Peter A; DORR, Luther M. A Critical Analysis of the New Uniform Fraudulent Transfer Act.

Disponvel em: . Acesso em: 06 de Junho de 2011.

20

no UFTA quanto concluir pela ausncia de fraude na presena de algum(s) desses indcios40

,

certo que, ao contrrio da Justia Brasileira, que tem que se apoiar na doutrina (o que, por

certo, aumenta o espectro de divergncia jurisprudencial) para apurar o elemento subjetivo da

Fraude contra Credores, a Justia Norte-Americana possui, como repositrio mnimo de

indcios que levam presuno do elemento subjetivo, os supracitados, o que, ao nosso

entendimento, proporciona maior segurana jurdica ao mundo negocial.

De volta ao estudo de caso do nosso Ordenamento Jurdico, incumbe ao credor, em todo caso,

autor da Ao Pauliana, o nus probatrio desse elemento subjetivo do adquirente, conforme

doutrina e jurisprudncia ptrias majoritrias, seguindo o princpio de que, quem alega, prova

(onus probandi incumbit actori). Como j mencionado, o Direito Positivo Brasileiro contenta-

se com a insolvncia notria ou presumidamente conhecida do adquirente, o que no exclui,

por bvio, a insolvncia efetivamente conhecida. O que ocorre que esta ltima, por ser de

prova quase impossvel, tem pouca ocorrncia prtica.

Mais recentemente, o Poder Judicirio vem aplicando aos casos de Fraude Execuo (na

esteira do ao nosso ver equivocado entendimento da necessidade do elemento subjetivo do

adquirente tambm na Fraude Execuo, tornando-o anlogo, entretanto, Fraude contra

Credores) a chamada Teoria da distribuio dinmica do nus da prova, em que o nus da

prova retirado de quem no tenha condies mnimas de produzi-la e atribudo parte com

melhor condies de assim faz-lo41

. Dessa forma, o nus da dificlima prova do elemento

subjetivo do adquirente tem sido retirado do credor, e, consequentemente, tem sido atribudo

ao adquirente o nus de provar a sua boa-f.

40

TERRIL, John A.. Preventing Fraudulent Transfers. Disponvel em: . Acesso em: 08 de Junho de 2011.

41

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, v. I, p. 360.

21

Nesse sentido, acrdo do Superior Tribunal de Justia42

:

PROCESSO CIVIL. ALIENAO DE BEM IMVEL LITIGIOSO.

TERCEIRO ADQUIRENTE. EXTENSO DOS EFEITOS DA SENTENA.

LIMITES. 1. A regra do art. 42, 3, do CPC, que estende ao terceiro

adquirente os efeitos da coisa julgada, somente deve ser mitigada quando for

evidenciado que a conduta daquele tendeu efetiva apurao da eventual

litigiosidade da coisa adquirida. H uma presuno relativa de cincia do

terceiro adquirente acerca da litispendncia, cumprindo a ele demonstrar que

adotou todos os cuidados que dele se esperavam para a concretizao do

negcio, notadamente a verificao de que, sobre a coisa, no pendiam nus

judiciais ou extrajudiciais capazes de invalidar a alienao. 2. Na alienao de

imveis litigiosos, ainda que no haja averbao dessa circunstncia na

matrcula, subsiste a presuno relativa de cincia do terceiro adquirente acerca

da litispendncia, pois impossvel ignorar a publicidade do processo, gerada

pelo seu registro e pela distribuio da petio inicial, nos termos dos arts. 251 e

263 do CPC. Diante dessa publicidade, o adquirente de qualquer imvel deve

acautelar-se, obtendo certides dos cartrios distribuidores judiciais que lhe

permitam verificar a existncia de processos envolvendo o comprador, dos

quais possam decorrer nus (ainda que potenciais) sobre o imvel negociado. 3.

Cabe ao adquirente provar que desconhece a existncia de ao envolvendo

o imvel, no apenas porque o art. 1., da Lei n. 7.433/85, exige a

apresentao das certides dos feitos ajuizados em nome do vendedor para

lavratura da escritura pblica de alienao, mas, sobretudo, porque s se

pode considerar, objetivamente, de boa-f o comprador que toma mnimas

cautelas para a segurana jurdica da sua aquisio. 4. Recurso ordinrio em

mandado de segurana a que se nega provimento.

(grifo nosso)

Destacamos da deciso cuja ementa foi supratranscrita o seguinte trecho do voto da relatora:

hiptese dos autos tambm se aplica a teoria da distribuio dinmica do

nus da prova, que tem por fundamento a probatio diabolica , isto , a prova de

difcil ou impossvel realizao para uma das partes e que se presta a contornar

a teoria de carga esttica da prova, adotada pelo art. 333 do CPC, que nem

sempre decompe da melhor forma o onus probandi , por assentar-se em regras

rgidas e objetivas.

Ao comentar essa teoria, Humberto Theodoro Junior anota que, conforme as particularidades da causa e segundo a evoluo do processo, o Juiz pode

deparar-se com situaes fticas duvidosas em que a automtica aplicao da

distribuio legal do onus probandi no se mostra razovel para conduzi-lo a

uma segura convico acerca da verdade real ( Curso de Direito Processual Civil , vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 43 ed., 2008, p. 191).

42

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana; Relatora Ministra Nancy Andrighi. rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 05/10/2010. Data da publicao/fonte:

DJe 25/10/2010. Disponvel em: . Acesso em: 09 de setembro de 2014.

22

Com base na teoria da distribuio dinmica, o nus da prova recai sobre

quem tiver melhores condies de produzi-la, conforme as circunstncias

fticas de cada caso.

Embora no tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretao

sistemtica da nossa legislao processual, inclusive em bases constitucionais,

confere ampla legitimidade aplicao dessa teoria, levando-se em

considerao, sobretudo, os princpios da isonomia (arts. 5, caput , da CF, e

125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5, XIV, da CF), do acesso

justia (art , 5 XXXV, da CF), da solidariedade (art. 339 do CPC) e da lealdade

e boa-f processual (art. 14, II, do CPC), bem como os poderes instrutrios do

Juiz (art. 355 do CPC).

Aplicando-se a teoria da distribuio dinmica do nus da prova

hiptese especfica da alienao de bem litigioso, conclui-se que o terceiro

adquirente rene plenas condies de demonstrar ter agido de boa-f, enquanto

que a tarefa que incumbiria ao seu adversrio, de provar o conluio daquele com

o alienante, se mostra muito mais rdua.

23

2.3 A questo da prova do elemento subjetivo dos subadquirentes nas alienaes

onerosas

Se j no fcil a prova da insolvncia notria, ou ainda da insolvncia presumidamente ou

efetivamente conhecida do adquirente, mais difcil ainda para o credor quando o bem j no

mais de propriedade do adquirente (aquele que adquiriu o bem diretamente do devedor

insolvente), mas sim de um subadquirente, que pode ter adquirido diretamente do primeiro

adquirente, ou ainda de um outro subadquirente anterior, caso este que pode se perpetuar em

infinitas cadeias de subadquirentes sucessivos.

E essa maior dificuldade se d pois, de qualquer forma, o credor teria que provar a

configurao fraudulenta da primeira transao (devedor primeiro adquirente). E, alm disso

porque, para ter conhecimento da insolvncia do devedor, o subadquirente teria que pesquisar

a situao daquele (devedor primitivo), com quem no trava negcio algum.

S seria razovel, portanto, exigir do subadquirente, como cautela negocial, a pesquisa da

situao daquele com quem est negociando, qual seja, o adquirente, ou ainda um outro

subadquirente, a depender de em que nvel da cadeia estamos. E dessa forma o subadquirente

no teria como tomar conhecimento da insolvncia do devedor fraudador. Seria irrazovel,

portanto, se exigir do subadquirente que pesquisasse a situao do devedor original, pois com

este no tem nenhuma relao.

Posio em contrrio, da qual discordamos veementemente, por atribuir um dever de zelo

excessivo ao adquirente, apresenta Ronaldo Brtas, que, embora tratando do tema de Fraude

Execuo, entende que a qualquer adquirente cabe como dever social, a necessidade de se

verificar a situao patrimonial daquele que ir vender ou onerar um bem qualquer, sobretudo

imvel, examinando seu histrico cartorrio, procedendo, mais ainda, em relao a atual e

antigos proprietrios, a um crivo generalizado junto ao foro cvel (...)43.

Dessa forma, e segundo a nossa convico de que toca ao adquirente fazer essa pesquisa to

somente em relao ao vendedor, fica quase impossvel se imputar a insolvncia notria do

43

DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fraude no processo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

24

devedor ao subadquirente. E, quanto insolvncia presumidamente ou efetivamente

conhecida, tambm fica muito difcil sua imputao, mesmo se levarmos em considerao os

indcios (badges of fraud) que apontamos serem teis nesse tipo de anlise pelo juiz, pois a

maioria deles diz respeito primeira transao (devedor primeiro adquirente) ou a aspectos

do devedor cuja investigao seria razovel se exigir somente do primeiro adquirente antes de

celebrar o negcio, mas no dos sucessivos subadquirentes. A no ser que o subadquirente se

trate de um insider em relao ao devedor originrio, ou ainda, dependendo do grau, ao

primeiro adquirente. Isso pois poderamos cogitar de uma presuno de que, se o primeiro

adquirente adquiriu o bem em clara fraude contra credores, o subadquirente, sendo, por

exemplo, filho, ou irmo, do primeiro adquirente, deveria saber de tal fato ao realizar a sua

aquisio.

Claro que, conforme j mencionado, a configurao de fraude nas alienaes sucessivas

sempre depender da prova de fraude nas alienaes anteriores. Porm, uma vez provadas as

fraudes nas transaes anteriores, se a alienao que se perquire for a ttulo gratuito,

entendemos, como Yussef Said Cahali44

, que fica dispensada a m-f do respectivo

subadquirente, pois este busca assegurar seu lucro (certat de lucro captando), enquanto o

credor defenderia evitar seu prejuzo (certat de damno vitando), devendo esta ltima posio

prevalecer nesse tipo de confronto, o que tem sido princpio geral do direito desde Roma.

44

CAHALI. Yussef Said. Op. cit, p. 283-288.

25

De toda forma, ainda que o credor no consiga inquinar de fraude todas as alienaes

sucessivas para ento resgatar o bem fraudado no patrimnio do atual proprietrio e assim

abranger tal bem em sua execuo original, cada sujeito, nas sucessivas transaes, que agir

em fraude, estar sujeitando todo o seu patrimnio responsabilizao por aquela fraude,

convertida em perdas e danos, pela inteligncia do art. 182 do Cdigo Civil de 2002. essa

a posio do STJ desde h muito tempo at os dias atuais, acertadamente, entendemos45-46

:

AO PAULIANA. Fraude contra credores. Adquirente imediato e de m f.

Subadquirente de boa f. Indenizao pelo equivalente.

Inviabilizado o restabelecimento do statu quo ante, pela transferncia a

terceiro de boa-f, que no pode ser atingido pela sentena de procedncia da

ao pauliana, entende-se que o pedido compreendia implicitamente a

substituio do bem pelo seu equivalente em moeda, a cargo do adquirente

imediato, cuja m-f ficou demonstrada nos autos. Limitada a procedncia da

ao apenas quanto aos que agiram com m-f, em se tratando de aquisies a

ttulo oneroso, impende tornar efetivo o reconhecimento da malcia do

adquirente imediato, atribuindo-lhe o dever de contribuir para o

restabelecimento, pelo equivalente, do patrimnio do devedor. Art. 113 e 158

do CCivil.

Recurso conhecido e provido

(grifo nosso)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSO. INEXISTNCIA.

AOPAULIANA. SUCESSIVAS ALIENAES DE IMVEIS QUE

PERTENCIAM AOSDEVEDORES. ANULAO DE COMPRA DE IMVEL

POR TERCEIROS DE BOA-F.IMPOSSIBILIDADE. LIMITAO DA

PROCEDNCIA AOS QUE AGIRAM DE M-F,QUE DEVERO

INDENIZAR O CREDOR PELA QUANTIA EQUIVALENTE

AOFRAUDULENTO DESFALQUE DO PATRIMNIO DO DEVEDOR.

PEDIDO QUEENTENDE-SE IMPLCITO NO PLEITO EXORDIAL. 1. A ao

pauliana cabe ser ajuizada pelo credor lesado (eventos damni) por alienao

fraudulenta, remisso de dvida ou pagamento de dvida no vencida a credor

quirografrio, em face do devedor insolvente e terceiros adquirentes ou

beneficiados, com o objetivo de que seja reconhecida a ineficcia (relativa) do

ato jurdico -nos limites do dbito do devedor para com o autor -, incumbindo

ao requerente demonstrar que seu crdito antecede ao ato fraudulento, que o

devedor estava ou, por decorrncia do ato, veio a ficar emestado de insolvncia

e, cuidando-se de ato oneroso - se no se tratar de hiptese em que a prpria

lei dispe haver presuno defraude -, a cincia da fraude (scientia fraudis) por

parte doa dquirente, beneficiado, sub-adquirentes ou sub-beneficiados. 2. O

acrdo reconhece que h terceiros de boa-f, todavia, consigna que,

45

Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 28.521-RJ; Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 18/10/1994. Data da publicao/fonte: DJe 21/11/1994.

Disponvel em: . Acesso em: 02 de setembro de 2014.

46

Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.100.525-RS; Relator Ministro Luis Felipe Salomo.

rgo Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 16/04/2013. Data da publicao/fonte: DJe 23/04/2013.

Disponvel em: . Acesso em: 02 de setembro de 2014.

26

reconhecida a fraude contra credores, aos terceiros de boa-f, ainda que se

trate de aquisio onerosa, incumbe buscar indenizao por perdas e danos em

ao prpria. Com efeito, a soluo adota da pelo Tribunal de origem

contraria o artigo 109 do Cdigo Civil de1916 - correspondente ao artigo 161

do Cdigo Civil de 2002 e tambm afronta a inteligncia do artigo 158 do mesmo Diploma que tem redao similar do artigo 182 do Cdigo Civil de 2002 -, que dispunha que, anulado o ato, restituir-se-o as partes ao estado, em

que antes dele se achavam, e no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas

com o equivalente. 3. "Quanto ao direito material, a lei no tem dispositivo

expresso sobre os efeitos do reconhecimento da fraude, quando a ineficcia

dela decorrente no pode atingir um resultado til, por encontrar-se o bem

em poder de terceiro de boa-f. Cumpre, ento, dar aplicao analgica ao

artigo 158 do CCivil [similar ao artigo 182 do Cdigo Civil de 2002], que

prev, para os casos de nulidade, no sendo possvel a restituio das partes

ao estado em que se achavam antes do ato, a indenizao com o equivalente.

Inalcanvel o bem em mos de terceiro de boa-f, cabe ao alienante, que

adquiriu de m f, indenizar o credor." (REsp 28.521/RJ, Rel. Ministro RUY

ROSADO DEAGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/1994, DJ

21/11/1994, p.31769) 4. Recurso especial parcialmente provido.

(grifo nosso)

Outros tribunais Brasil afora tambm tm expressado esse entendimento47-48

.

Tambm no direito portugus essa a posio de Mrio Jlio Almeida Costa49

:

O adquirente de m f responde pelo valor dos bens que tenha alienado e

mesmo dos que pereceram ou se hajam deteriorado por caso fortuito, excepto

provando-se que a perda ou deteriorao se teria igualmente produzido na

hiptese de os bens se encontrarem no poder do devedor. Pelo contrrio, o

adquirente de boa f to-s responde na medida do seu enriquecimento.

Entendemos que tal posio extremamente inteligente e garante ao credor maior

possibilidade de ter sua execuo frutfera, pois permite o alargamento do patrimnio

garantidor de tal execuo (patrimnio de cada um dos sucessivos adquirentes de m-f, alm

do patrimnio do devedor original).

47

Brasil. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Cvel 83130 MG; Relator Juiz Federal convocado Wilson Alves de Souza. rgo Julgador: Terceira Turma Suplementar. Data do julgamento: 04/12/2003. Data da

publicao/fonte: DJ 29/01/2004. Disponvel em: . Acesso em: 02 de setembro de 2014.

48

Brasil. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao 1183279420068260000; Relator Des. Luiz Francisco Aguilar Cortez. rgo Julgador: 2 Cmara de Direito Privado. Data do julgamento: 29/11/2011. Data da

publicao/fonte: DJ 29/11/2011. Disponvel em: . Acesso em: 02 de setembro de 2014. 49

COSTA, Mrio Jlio de Almeida apud FERNANDES, Roberta Silva Melo. Breves Comentrios sobre a

Impugnao Pauliana no Direito Luso-Brasileiro. Disponvel em: <

http://www.cmpadvogados.com.br/artigos/privado/10/a_impugnaaao_pauliana_nos_ordenamentos_juradicos_br

asileiro_e_portuguas >. Acesso em: 02 de setembro de 2014.

27

2.4 O elemento subjetivo na fraude contra credores futuros

No ordenamento jurdico brasileiro, atualmente, o princpio da responsabilidade patrimonial

se encontra guarido no art. 391 do Cdigo Civil de 200250: Art. 391. Pelo inadimplemento

das obrigaes respondem todos os bens do devedor.

Tambm est expresso no art. 591 do Cdigo de Processo Civil51: Art. 591. O devedor

responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros,

salvo as restries estabelecidas em lei.

Desde uma primeira anlise do citado art. 591, j podemos inferir que, assim como j se

esboava desde o perodo clssico romano, no era ilimitada a responsabilidade patrimonial.

O prprio dispositivo em comento j alude a possveis restries, desde que estabelecidas em

lei.

Como a prpria parte final do art. 591 do CPC diz, nem todos os bens do responsvel

patrimonialmente so garantia da execuo. O art. 649 de tal diploma apresenta um extenso

rol de bens, que por opo legislativa, foram tidos como impenhorveis. Opo essa, diga-se

de passagem, no meramente discricionria, mas que realmente tem importncia para dar

coerncia a todo o ordenamento jurdico.

De todo modo, o que mais nos importa em relao ao tema da Responsabilidade Patrimonial,

e de como ela se liga Fraude Execuo e Fraude contra Credores, a questo temporal,

consubstanciada nos termos presente e futuro presentes no art. 591 do CPC, que julgamos

importante transcrever mais uma vez: O devedor responde, para o cumprimento de suas

obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em

lei..

50

BRASIL. Novo Cdigo Civil. Lei n 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo cdigo civil brasileiro.

Braslia, DF, 2002. Disponvel em: . Acesso em: 13

de Junho de 2011.

51

BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo

Civil. Disponvel em: . Acesso em: 13 de Junho de 2011.

28

Obviamente ambos os adjetivos - presentes e futuros - no poderiam se referir

unicamente ao momento do ajuizamento da ao, pois, se os nicos bens que garantissem uma

obrigao fossem os presentes em tal momento ou que surgissem depois, no existiria o

instituto da Fraude contra Credores, pois bastaria ao devedor que alienasse todos os seus bens

antes do ajuizamento da ao para que tornasse infrutfero qualquer processo. Em sentido

aparentemente contrrio, Alexandre Freitas Cmara entende que tais adjetivos referem-se aos

bens presentes e futuros instaurao do mdulo processual executivo. Todavia, excetua os

bens sobre os quais haja uma garantia real, ou que tenham sido alienados em Fraude contra

Credores ou Fraude Execuo52

.

Prosseguindo, entendemos que tais adjetivos devem se referir a um momento anterior ao do

ajuizamento da ao, momento esse que no permitisse que o devedor agisse dolosamente

para frustrar eventual necessidade do credor de exigir o crdito pelo Poder Judicirio. E tal

momento o da formao da obrigao, seja ela uma obrigao contratual, ou extracontratual,

decorrente de ato ilcito ou decorrente de um dever legal, por exemplo. Nesse sentido,

Humberto Theodoro Jnior53

e Marcelo Abelha Rodrigues54

.

Cremos haver o mesmo efeito prtico no nosso posicionamento ou na interpretao de

Cmara, supracitada.

Vale destacar tambm que, no projeto de lei original do Cdigo Civil de 2002, Projeto

634/1975, havia presente, no que acabou se transformando no art. 391 de tal diploma, a

expresso presentes e futuros para se referir aos bens do devedor que respondiam pelo

inadimplemento das obrigaes. Todavia, por fora de emenda no projeto, proposta pelo

Deputado Fernando Cunha, foi suprimida tal expresso, sob a alegao de que55:

o descumprimento da obrigao onera os bens, pouco importando se presentes

ou futuros. Claro que se o devedor adquire outros, no se precisa dizer que os

mesmos respondem pelas obrigaes. Somente os possudos antes, transferidos

52

CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., v. II, p. 193.

53

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execuo e processo

cautelar. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 112, 726.

54

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execuo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,

2009, p. 72.

55

DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (org.). op. cit, p. 191.

29

no tempo, ou antes da dvida ou da ao, por elas no respondem, mas isso

tambm no precisa ficar dito porque tais bens j no so do devedor.

Nota-se que, mesmo partindo da premissa que os bens que constituem a responsabilidade do

devedor so desde os existentes poca da formao da obrigao, na prtica, h sujeitos

maliciosos que escapam at a esse entendimento, pois alienam todos os seus bens at mesmo

antes de se vincularem a obrigaes, de modo a que possam ficar imunes a quaisquer

processos que por ventura possam surgir de obrigaes a que ainda nem mesmo se

comprometeram. So sujeitos que, muitas vezes, vivem uma vida de luxos, porm com todo o

patrimnio, que na prtica a eles pertence, em nome de terceiros.

Existem, no entanto, ordenamentos jurdicos aliengenas que sujeitam responsabilidade

patrimonial, em certas situaes, at bens anteriores a obrigaes. o caso do atual Cdigo

Civil Portugus, em seu art. 610, a:56

SUBSECO III

Impugnao pauliana

Artigo 610.

(Requisitos gerais)

Os actos que envolvam diminuio da garantia patrimonial do crdito e no

sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se concorrerem

as circunstncias seguintes:

a) Ser o crdito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado

dolosamente com o fim de impedir a satisfao do direito do futuro credor;

(grifo nosso)

Tambm o Cdigo Civil Italiano, em seu art. 2.901, 1, prev tal responsabilidade de bens

anteriores, no mesmo caso previsto no Cdigo Civil Portugus.

No Brasil, embora no conste em texto expresso, h correntes doutrinrias no sentido de se

admitir, em certos casos, esse tipo de responsabilidade patrimonial de bens anteriores ao

crdito.

56

PORTUGAL. Cdigo Civil. Decreto-Lei n 47.344, de 25 de Novembro de 1966. Aprova o Cdigo Civil e

regula a sua aplicao - Revoga, a partir da data da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, toda a legislao

civil relativa s matrias que o mesmo abrange. Lisboa, Ministrio da Justia, 25 de Novembro de 1966.

Disponvel em: . Acesso em: 13 de Junho de 2011.

30

Na lio de Carvalho Santos: 57

Outra hiptese pode ocorrer e quando a fraude visada para o futuro.

Entendem alguns tratadistas que, nessa hiptese, o credor posterior ( dvida)

pode anular o ato, como vtima da fraude, embora o seu crdito no fosse

passado seno depois do ato lesivo.

Podemos citar ainda acrdo do TJRS acolhendo tal posicionamento, afirmando que a

anterioridade do crdito: 58

no entanto, afastvel quando ocorre a fraude predeterminada para atingir

credores futuros. Assim, por exemplo, quando o fiador, com o objetivo de

tornar v a garantia prestada, despoja-se de seus bens e se constitui em estado

de insolvncia, embora antes de ser constrangido a suportar as conseqncias da

garantia.

Interessante deixar anotado que o STJ acolheu o entendimento de Yussef Said Cahali no

sentido de ser possvel a Responsabilidade Patrimonial de bens anteriores ao crdito, no REsp

10.096, publicado no DJ em 25/06/1992, de relatoria do Ministro Cludio Santos. Tambm

em acrdos mais recentes do STJ, foi reconhecida tal tese59-60

:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

FRAUDE PREORDENADA PARA PREJUDICAR FUTUROS

CREDORES. ANTERIORIDADE DO CRDITO. ART. 106, PARGRAFO

NICO, CC/16 (ART. 158, 2, CC/02). TEMPERAMENTO.

1. Da literalidade do art. 106, pargrafo nico, do CC/16 extrai-se que a

afirmao da ocorrncia de fraude contra credores depende, para alm da prova

de consilium fraudis e de eventus damni , daanterioridade do crdito em relao

ao ato impugnado.

2. Contudo, a interpretao literal do referido dispositivo de lei no se mostra

suficiente frustrao da fraude execuo. No h como negar que a dinmica

da sociedade hodierna, em constante transformao, repercute diretamente no

Direito e, por consequncia, na vida de todos ns. O intelecto ardiloso,

buscando adequar-se a uma sociedade em ebulio, tambm intenta - criativo

como - inovar nas prticas ilegais e manobras utilizados com o intuito

57

CARVALHO SANTOS apud CAHALI, Yussef Said. op. cit., p. 158-159.

58

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 1 CC, 26.11.1980, RJTJRS 90/258. No mesmo sentido:

BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 6 CC do TJSP, 09.11.1989, maioria, RJTJSP 124/33.

59

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.092.134-SP; Relatora Ministra Nancy Andrighi.

rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 05/08/2010. Data da publicao/fonte: DJe 18/11/2010.

Disponvel em: . Acesso em: 29 de Maio de 2011.

60

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial; Relator Ministro

Joo Otvio de Noronha. rgo Julgador: Terceira Turma. Data do julgamento: 10/09/2013. Data da

publicao/fonte: DJe 16/09/2013. Disponvel em: . Acesso em: 03 de setembro de 2013.

31

de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes o desfazimento

antecipado de bens, j antevendo, num futuro prximo, o surgimento de dvidas,

com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crdito, como condio da

ao pauliana.

3. Nesse contexto, deve-se aplicar com temperamento a regra do

art. 106, pargrafo nico, doCC/16. Embora a anterioridade do

crdito seja, via de regra, pressuposto de procedncia da ao pauliana,

ela pode ser excepcionada quando for verificada a fraude

predeterminada em detrimento de credores futuros.

4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas instncias ordinrias o conluio

fraudatrio e o prejuzo com a prtica do ato ao contrrio do que querem fazer

crer os recorrentes e mais, tendo sido comprovado que os atos fraudulentos

foram predeterminados para lesarem futuros credores, tenho que se deve

reconhecer a fraude contra credores e declarar a ineficcia dos negcios

jurdicos(transferncias de bens imveis para as empresas Vespa e Avejota).

5. Recurso especial no provido.

(grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS. TEMPESTIVIDADE.

COMPROVAO. REVISO DE PROVAS. SMULA N. 7/STJ.

AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA N. 282/STF.

DEFICINCIA DE FUNDAMENTAO. SMULA N. 284/STF.

DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COTEJO

ANALTICO. FRAUDE CONTRA CREDORES. REQUISITOS.

ANTERIORIDADE DO CRDITO. RELATIVIZAO. FUTUROS

CREDORES. 1. A comprovao da tempestividade de recurso em decorrncia

de recesso, feriado local ou de suspenso de expediente forense no Tribunal de

origem pode ocorrer posteriormente. 2. Aplica-se a Smula n. 7 do STJ na

hiptese em que a tese versada no recurso especial reclama a anlise dos

elementos probatrios produzidos ao longo da demanda. 3. Incide o bice

previsto na Smula n. 282 do STF quando a questo infraconstitucional

suscitada no recurso especial no foi discutida no acrdo recorrido, nem, a

respeito, foram opostos embargos de declarao. 4. Impe-se a aplicao do

bice previsto na Smula n. 284/STF na hiptese em que a deficincia da

fundamentao do recurso no permite a exata compreenso da controvrsia. 5.

No se conhece de recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial quando

no realizado o devido cotejo analtico e, consequentemente, no demonstrada a

similitude ftica e jurdica entre o acrdo recorrido e o paradigma. 6.

possvel a relativizao da anterioridade do crdito, requisito para o

reconhecimento da fraude contra credores, quando configurada a fraude

predeterminada em detrimento de futuros credores. 7. Agravo regimental de

JOS LOPES DE SOUSA desprovido. Agravo regimental de SEBASTIO

LOPES DE SOUSA provido para se conhecer do agravo e conhecer em parte do

recurso especial e negar-lhe provimento.

(grifo nosso)

32

Tambm Orlando Gomes61 assevera que:

De regra, s anulvel a transmisso feita depois de ter sido contrada a dvida,

mas no h razo para essa limitao porque o ato de alienao praticado

anteriormente pode ser dolosamente preordenado, a fim de prejudicar a

satisfao do futuro credor.

No entanto, alerta Alvino Lima62

que, no caso de Fraude contra Credores Futuros, o dolo deve

ser especfico animus nocendi no bastando, nesse caso, a conscincia do dano.

No Direito Norte-Americano, a despeito de a legislao em matria de execuo ser

predominantemente estadual, existe uma limitao curiosa no que tange Responsabilidade

Patrimonial: a execuo no pode alcanar bens ou dinheiro do devedor adquiridos depois do

incio da execuo63

.

61

GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 277.

62

LIMA, Alvino apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 223.

63

GRECO, Leonardo. O processo de execuo. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, v. I, p. 93.

33

CONCLUSO

Aps discorrermos a respeito da Fraude contra Credores e do requisito do elemento subjetivo

para sua caracterizao, vimos o quo importante entend-lo a fundo, para que o tratemos de

forma adequada, visando a que, nos limites da lei, tal instituto cumpra sua funo social, qual

seja, a de dar maior segurana jurdica e esperana a quem litiga em busca de ressarcimento

patrimonial.

Para tanto, empreendemos, primeiramente, na introduo, uma conceituao da temtica da

Responsabilidade Patrimonial, pressuposto lgico para a criao da Fraude contra Credores, e

a sua relao com este ltimo instituto. Apresentamos tambm dados estatsticos do Conselho

Nacional de Justia que corroboram nossa opinio a respeito da gravidade da problemtica

deste instituto para a Justia Brasileira.

Aps isso, definimos sua abrangncia, que defendemos conter, em regra, todos os bens do

devedor no momento da avena da obrigao, e os adquiridos posteriormente a tal momento.

Dissemos em regra, pois, como vimos, e defendemos, h o caso especfico da fraude

predeterminada para atingir credores futuros.

No primeiro captulo, posicionamos o instituto dentro das categorias jurdicas existentes,

distinguimos tal instituto de outro a Fraude Execuo.

A seguir, tratamos dos requisitos para sua caracterizao, o que nos levou ao tema central do

trabalho: o elemento subjetivo.

Dessa forma, o segundo captulo, o mais extenso, foi dedicado inteiramente a tal elemento, e

seus pontos controvertidos. Apresentamos como a jurisprudncia se posiciona atualmente

quanto a tais pontos polmicos, bem como fizemos um pequeno estudo de Direito

Comparado, para analisar como se comportam os sistemas jurdicos aliengenas.

Apoiando-se nos pontos debatidos neste trabalho, imperioso se torna explor-los quando da

litigncia de casos concretos envolvendo o instituto da Fraude contra Credores, visto que,

34

conforme entendemos, apoiados em estatsticas, tal problema tem sido um grande entrave a

uma maior crena no Poder Judicirio, e, consequentemente, no Estado.

35

REFERNCIAS

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