1. DISCIPLINA:Tabelionato de Notas III Ata Notariale Testamento

2. PROFESSORRicardo Guimares Kollet TABELIO E REGISTRADOR CIVIL PORTO ALEGRE RS ESPECIALISTA EM DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL UNISINOS MESTRE EM DIREITOS SOCIAIS EPOLTICAS PBLICAS UNISC 3. CARGA-HORRIA 10 horas/aula 5 h/a ATA NOTARIAL 5 h/a - TESTAMENTO 4. ATANOTARIAL 5. OBJETIVOS Analisar a evoluo,configurao e aplicaoda ata notarial. 6. EMENTA OFICIAL Anlise do instituto da ata notarial desde a sua incoao eevoluo, at chegar situao atual, analisando-se a previso legal no ordenamento jurdico brasileiro ealiengena. Requer-se tambm estudar a ata notarial,partindo-se da sua conceituao, e anlise do seu objeto e formalidades, para chegar distino entre ela e a escritura pblica, consistentes nos dois principais atos notariais. Porfim, o estudo da ata notarial, no Brasil, pas de poucatradio no instituto, requer uma anlise das espcies deata notarial encontradas na rica doutrina notarialestrangeira, com o intuito de averiguar a sua possvelaplicabilidade em solo ptrio. 7. CONTEDO PROGRAMTICO 1. Evoluo do instituto 2.Conceituao (caracteres) 3. Objeto 4. Formalidades 5. Eficcia 6. Diferenciao da escritura pblica 7. Espcies de ata 8. 1. Evoluo do instituto Memria Testemunho Testemunho privilegiado Complexidade das relaes Pr-constituir prova Verdade e f pblica 9. 2.Conceituao (caracteres) Doutrina aliengena: Escartin IpiensArmela, Tomo II, p. 958 10. um instrumento pblico, autorizado por notriocompetente, a requerimento de uma pessoa cominteresse legtimo e que, fundamentada nos princpios dafuno imparcial e independente, publica, veraz ouimediata, e responsvel, tem por objeto constatar a realidade ou verdade de um fato que o notrio v, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade primria ser um instrumento de prova no processo judicial, mas que poder ter outros fins informativos autenticados na esfera privada, administrativa ou registral; e inclusive integradores de uma atuao jurdica no-negocial complexa, para sua preparao, constatao ou execuo(traduo livre) 11. CARACTERES espcie do gnero instrumento pblico. rogatria princpio da rogao. fundamentada, ainda, nos demais princpios da funo notarial. Objeto: narrar fatos, no vontades. Finalidade primria: instrumento de prova. No-negocial. 12. Cdigo de Normas CG PEArtigo 447 Ata notarial a narrao real de fatos verificados pessoalmente pelotabelio, por seu substituto ouescrevente autorizado 13. 3. OBJETO 14. Objeto da funo notarial Individualizao dos direitos subjetivos dos particulares. Numa perspectiva dogmtica, o notrio deve adequar os propsitos de ordem econmica ou moral das partes aoordenamento jurdico, visando a certezajurdica. 15. Competncia e atribuies: Lei n 8935, 1994 Art. 6 - Aos notrios compete: formalizar juridicamente a vontade das partes intervir nos atos e negcios jurdicos,redigindo documentos, conservando-os e expedindo cpias autenticar fatos 16. Artigo 7: Aos Tabelies de Notas compete,com exclusividade: I - ... II - ...III lavrar atas notariais 17. FATOS ILCITOS Brandelli Ata Notarial (Fabris, 2004) ... embora entendamos seja possvel anarrao, em ata notarial, de fato ilcito,justamente para perpetu-lo no tempo comfim probatrio, evidentemente no serpossvel a lavratura da ata quando ela em si constituir um ato ilcito.... 18. 4. REQUISITOS FORMAIS Embora no seja escritura pblica, podem ser aplicados subsidiariamente os requisitosda mesma (normas do Paran, item11.10.4). No existe, na legislao Federal, aexemplo do que ocorre em outros pases, um rito formal para a lavratura das atasnotariais 19. Cdigo de NormasProv. 32/06 CGJ -RSArtigo 629 A ata notarial conter: 20. A) local, data de sua lavratura e hora Local A) da lavratura em geral no cartrio B) da ocorrncia dos fatos Data e hora A) da lavratura B) da ocorrncia ou verificao dos fatos 21. B) nome e qualificao do solicitante O carter rogatrio da ata diferenciado dos demais instrumentos pblicos. No consta, por exemplo, da escritura pblica que foi feita a requerimento dovendedor ou do comprador. Conforme o requisito formal em comento,ao lavrar uma ata notarial, o tabelio denotas deve fazer constar que o fez a requerimento de F. de Tal (qualificar). 22. E o reconhecimento da identidade ecapacidade? Inciso II, 1, do artigo 215, do Cdigo Civil Brasileiro. Segundo Brandelli, com supedneo em Salcedo, no hnecessidade de o notrio realizar um juzo de capacidade do requerente (p. 52). Aduz que a identificao do solicitante, entretanto,deve ser feita (p. 53). 23. C) narrao circunstanciada dosfatos Redao: arte, mtodo e tcnica. Evitar emitir juzo de valor (peritos). Unidade do ato diversas narrativas(relativizao do princpio da unidadedo ato art. 590 CNNR RS/2006). 24. O tabelio ...deve possuir de forma integral o idioma,porque o verdadeiro significado gramatical e jurdico,confirmado pela redao clara e fcil, caracterizam acompetncia profissional; ... ser fundamental empregaruma literatura tipicamente notarial, de acordo com acorreo, clareza e conciso da linguagem, porque, se aescritura entranha uma pea jurdica de fundo e forma, nosomente cabe contemplar o cumprimento dos comandoslegais, como se impe o direito de exigir o preenchimentode todas as condies de fundo que pede uma obra literria,vale dizer, unidade, clareza, conciso, preciso,propriedade, e at elegncia.( Neri, vol I, p. 584) 25. O TEXTO DIRIGIDO AO INTRPRETE, NO CASO O JUIZ. PORTANTO, A VERSO DO FATO DEVE QUALIFICAR-SE NO SENTIDO DEAPROXIMAR O JULGADOR DA VERDADE. 26. D) declarao de haver sido lida ao solicitante e, sendo o caso, s testemunhas A ata notarial no contm manifestao devontade. A leitura seria perfeitamente dispensvel. O documento deveria, portanto, serconsiderado formalmente concludo com aassinatura exclusiva do agente notarial. Testemunho privilegiado f pblica para quetestemunhas? 27. e) Assinatura do solicitante, ou de algum aseu rogo e, sendo o caso, das testemunhas Falta de assinatura do solicitante? Brandelli: ... Se o solicitante nega-se a assinar aata, pode o notrio consignar o fato eperfectibilizar o ato, em nada afetando a ata notarial tal negativa (p. 52). ... No h manifestao de vontade a ser confirmada ... (idem, ibidem). Tcnica notarial art. 706, 1 - incompletude Se for solicitada certido o solicitante assina uma nova ata que narre os fatos j verificados. 28. f) Assinatura e sinal pblico dotabelio O sinal pblico somente aposto nosdocumentos que circulam. Os documentos internos do protocolo nocarecem de sinal pblico, somenteassinatura. Princpio da autenticao notarial. 29. 5. EFICCIA Meio de prova no processo judicial. Artigo 364 CPC O documento pblico faz provano s da sua formao, mas tambm dos fatos que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em sua presena. Testemunho privilegiado f pblica. 30. PRINCPO DA LIVRE APRECIAO DASPROVAS Artigo 1.131 - CPC O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos ecircunstncias constantes dos autos, aindaque no alegados pelas partes; mas deverindicar, na sentena, os motivos que lheformaram o convencimento. 31. 6. Diferenciao daescritura pblica 32. AtaEscritura - - Fato no-negocialVontade - Negocial- O fato no pr- - A vontade pr- qualificado qualificada- Protocolar ou extra- Somente protocolar- Pr-constituio de prova - A consagrao do direito para eventualsubjetivo ocorre a partir consagrao do direitoda autorizao do subjetivo, que poder instrumento pblico ocorrer ou no 33. EFICCIA Na escritura o direito subjetivo consagrado. Exemplo: uma compra e venda de imvel potencialmente geradora do direito de propriedade que vai se consumar com o registro em regra no depende de ato judicial. Ata: serve adjetivao de um direito meio de prova. A consagrao do direito subjetivo estarsempre sujeita ao reconhecimento por ato judicial(que pode acontecer ou no). 34. 7. ESPCIES A) De presena B) De referncia C) De notoriedade D) De protocolizao E) De depsito F) De protesto G) De notificao H) De subsanao 35. A) de presena a ata prottipo[1]. atravs dela que o notrio exerce a plenitude da funo autenticadora. Tem por finalidade atestar aexistncia ou realidade de um fato. mister que o agente notarial esteja na presenado fato ou coisa que constitui o interesse jurdico. Deve ter uma percepo direta, objetiva, do ato em que intervm. Tem liberdade de apreciao acercado objeto observado.[1] NRI, op. cit., p. 1197. 36. B) De referncia Tem como finalidade receber as informaesoferecidas por pessoas que atuam na qualidade detestemunhas. Tendo em vista o princpio da imediao, nsito ao regime processual, a prova testemunhal deve serproduzida em audincia, perante os juzes, conforme o artigo 410, do Cdigo de Processo Civil. Portanto, em nosso sistema jurdico no admitida a lavratura de atas notariais da espcie em comento. 37. [1] Na Consolidao Normativa do Rio Grande doSul, existe norma expressa nesse sentido: Art. 586 Os Tabelies somente podero colher e retratardeclaraes das partes destinadas a formar econstituir fatos jurdicos, que tm por finalidadeimediato adquirir, resguardar, transferir, modificarou extinguir direitos, defeso queles que importemem provas a serem produzidas obrigatoriamentepelo rgo judicial(art. 246, CN CG PE) 38. C) De notoriedade O contedo da ata de notoriedade a declarao de que um determinado fato notrio. Anotoriedade um conceito de ordem subjetiva quedenota conhecimento de todos: fama, publicidade. A comprovao de uma notoriedade tarefa muitodifcil, pois demanda a constatao de que o fato de conhecimento pblico, o conhecimentoparticular de um conhecimento geral. Os fatos notrios no carecem de prova em juzo (art. 334, I, do Cdigo de Processo Civil). 39. D) De protocolizao A ata de protocolizao aquela que tem porobjeto incorporar, por arquivamento fsico e narrativa de contedo atravs do instrumentopblico, ao protocolo notarial um determinadodocumento. A ata de protocolizao tem guarida no direitoargentino, uruguaio e espanhol (Brandelli, p. 57). Entre ns, tal atribuio conferida ao registro dettulos e documentos (Art. 127 e 129, da Lei n 6.015, de 1973). 40. E) De depsito Trata-se do depsito notarial, executado atravs da ata notarial. No Direito Argentino, conforme informa Nri, o art. 10, do Decreto 3.972 do ano 1948, somente permite aos escrives receber em depsito testamentos ou qualquer outro documento e expedir recibo de sua recepo. O contrato de depsito tpico instituto de DireitoCivil, podendo ser voluntrio ou necessrio(artigos 627 e seguintes do CCB). 41. Devemos estabelecer uma diferenaentre a ata de depsito e a ata notarial depresena ao depsito. Na primeira,segundo a doutrina aliengena, o Tabelio o depositrio. Na segunda, o Tabeliosimplesmente narra o fato de que algumdeixou em determinado lugar uma coisa(ata de presena). No formaliza ocontrato. Prova o fato da entrega dacoisa. 42. F) De protesto A ata de protesto a declarao que se produz peranteo Tabelio no intuito de adquirir ou conservar umdireito, ou precaver-se de algum dano futuro. No nosso sistema jurdico, os protestos podem serjudiciais (867 CPC) ou extrajudiciais (L. 9.492, de1997) 43. G) De notificao A ata de notificao presta-se a dar conhecimento a terceiros, a respeito de algum documento, fato oucoisa, podendo, ainda, pretender que o notificadopratique uma ao ou abstenha-se de agir. Entre ns, tal atribuio de outra especialidadecartorria: o Registro de Ttulos e Documentos(conforme artigo 160, da Lei n 6.015, de 1973). 44. H) De subsanao A ata de subsanao tem como objetivo emendar um ato jurdico notarial, posteriormente a sua sano,motivado pela ocorrncia de informalidade legal, ou erro contratual, seja por omisso, por erro material ou de conceito. NRI, op. cit., vol III, p. 1211 (traduo livre). Termos aditivos (art. 283, CN CG PE) 45. TESTAMENTO 46. EMENTA OFICIAL SUCESSO TESTAMENTRIA. Em razo da recente entrada em vigor do Cdigo Civil de 2.002, as questes dedireito intertemporal, em matria testamentria, ganharamrelevo novo, de modo a exigir o seu estudo prvio ao estudo dos testamentos em si. A partir da, o estudo dostestamentos ser feito, de um modo sistemtico e abrangendo, no apenas o testamento pblico, mas todasas formas de testamento, e analisando o conceito doinstituto, seu contedo possvel, e seus sujeitos, para que se possa, ento, esmiuar todas as formas testamentriasprevistas no ordenamento jurdico brasileiro, sejam ordinrias, sejam especiais. 47. CONTEDO PROGRAMTICO SUCESSO TESTAMENTRIA 1. Direito intertemporal aplicado sucessotestamentria 2.Conceito de testamento 3. Objeto 4. Capacidade testamentria ativa 5. Capacidade testamentria passiva 6. Testemunhas testamentrias 7. Espcies. Testamento Pblico e Cerrado 48. 1. Direitointertemporal aplicado sucessotestamentria 49. Atos jurdicos em geral CCB, artigo 2035 A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidos no artigo 2045, masseus efeitos, produzidos aps a vigncia desteCdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo sehouver sido prevista pelas partes determinadaforma de execuo 50. TESTAMENTO EM ESPECIAL Para gerar direito adquirido, o ato ou negciojurdico vlido dever ter sido constitudo e ter produzido efeitos em tempo atual, ou seja, durantea vigncia da lei que contempla a situao por ele tratada (Maria Helena Diniz, Fiza, p. 1829). Com efeito, o testamento, antes da morte do testador, no produziu efeitos, portanto, no geroudireito adquirido. 51. CLUSULAS RESTRITIVAS CCB, artigo 2042 Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucesso no prazo de um ano aps a entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento tenha sido feito na vigncia do anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916; se,no prazo, o testador no aditar o testamento para declarar a justa causa de clusula aposta legtima, no subsistir a restrio 52. CONSTITUIO FEDERAL Constituio Federal, artigo 5,XXXVI A lei no prejudicar odireito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 53. Com certeza, vo surgir discusses a respeito da constitucionalidade desteartigo 2042. Dir-se- que o testamentofeito na vigncia do Cdigo Civil de 1916,contendo clusula restritiva legtima dos herdeiros, sem declarar justa causa,obedeceu lei vigente no tempo em que foi realizado, tratando-se de ato jurdicoperfeito...(Zeno Veloso, op. Cit. P. 1840) 54. Em contrapartida, se considerarmos queo princpio de direito intertemporaltempus regit actum aplica-se, apenas forma do testamento, ... a questo defundo (contedo jurdico) reger-se-ia pela lei vigente poca da abertura da sucesso.(art. 1787, CB)(idem, ibidem) 55. Se considerarmos o argumento anterior, segundo o qual o ato no se perfectibilizaenquanto no gerar efeitos, no serconsiderado ato jurdico perfeito. Portanto, deveria ter sido aposta a justacausa, por aditamento.Se no foi feito dentro do prazo previsto em Lei, penso que deve ser feito um novotestamento, consignando a justa causa. 56. Nesse sentido, todos os testamentoscelebrados na vigncia do Cdigo Civil de 1916 devero ser revisitados,especialmente suas disposies de fundo, a fim de adequar-se eventual mutaodecorrente da vigncia do Cdigo Civil de2002. 57. 2. Conceito de testamento Cdigo Civil de 1916, art. 1626: considera-se testamento o ato revogvel pelo qualalgum, de conformidade com a lei, dispe, no todo ou em parte, do seu patrimnio, para depois de sua morte. Falha: no contemplava as disposies no patrimoniais. 58. Cdigo de 2002 Conceitos abertos mudana de paradigma O intrprete passa a ter papel fundamental na construo dos conceitos. No define o instituto, limita-se a corrigir a questo das disposies no-patrimoniais. Art. 1.857, 2: dispe que so vlidas asdisposies testamentrias de carter nopatrimonial, ainda que o testador somente a elastenha se limitado. 59. Testamento ato unilateral e gratuito,de natureza solene, essencialmenterevogvel, pelo qual algum dispe dosbens para depois de sua morte, ou determina a prpria vontade sobre asituao dos filhos e outros atos deltima vontade(Washington de Barros Monteiro, Direito das Sucesses, p. 95) 60. Um conceito que permita visualizar oscaracteres do instituto: o negcio jurdico unilateral,personalssimo, solene, revogvel, gratuito, atravs do qual o agente fazdisposies de ltima vontade,patrimoniais ou no, para que produzam efeitos aps a sua morte. 61. negocio jurdico - unilateral O testamento tem como elemento cerne do suporte ftico a vontade. Portanto, trata-se de umfato jurdico da espcie ato jurdico lato sensu. O direcionamento da vontade tem, ainda, umacerta margem de autonomia, permitindo seu enquadramento na categoria dos negciosjurdicos. unilateral na medida em que a aceitao do beneficirio no necessria para a perfectibilizao do ato. 62. AGRAVO DE INSTRUMENTO N70020739660, TJRS Alis, SILVIO VENOSA afirma, peremptoriamente, que o testamento um negcio jurdico,justificando que manifestao de vontadedestinada produo de efeitos. E lembra, ainda, que quando o ato busca produzir determinado efeito no campo jurdico, estamos diante de um negcio jurdico (in Direito Civil: Direito das Sucesses, Ed. Atlas, 3 ed., 2003, pg. 132). 63. personalssimo. O artigo 1858 do Cdigo Civil Brasileiro assim odefine: O testamento ato personalssimo.... No pode ser formalizado atravs de mandatrio. No pode ser conjuntivo, seja: Simultneo (dois testadores, para terceiro) Correspectivo (retribuio) Recproco (instituem-se ao mesmo tempo) Nada impede que duas pessoas beneficiem-semutuamente, desde que o faam em testamentos separados. (Reciprocidade no-intencional) 64. solene. Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha atenuado asformalidades dos testamentos, estes atos so revestidos de solenidades, sem as quais notransitam ilesos pelo plano da validade pois: CCB, art. 166 nulo o negcio jurdico: V quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade. Art. 1864. So requisitos essenciais do testamento pblico: ... 65. revogvel. Conforme artigo 1858, segunda parte, do Cdigo CivilBrasileiro, o testamento pode ser mudado a qualquer tempo. Artigo 1.969 O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. 66. EXCEO Artigo 1609 O reconhecimento de filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: III por testamento, ainda que incidentalmente manifestado Artigo 1610 O reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento 67. gratuito. ato de natureza gratuita, noimpondo ao beneficiriocontraprestao pecuniria. Um eventual encargo imposto nodesnatura o carter de gratuidade dotestamento. 68. ato de ltima vontade a derradeira deciso da pessoa sobreos bens ou assuntos de interesse da pessoa (Rizzardo, Sucesses, p. 231). Diante disso, podemos dizer que osefeitos do testamento so para depois da morte do testador. 69. El que testa, a diferencia del que haceuma donacin, no se despoja por elmomento de sus bienes legados, sino quelos retiene hasta su muerte, y hastadespus de sta no pertenecern allegatrio(Rizzardo apud Colin e Capitant, p. 231) 70. EXCEO Rizzardo, op. cit., p. 231, noticia que ...clusula de reconhecimento no clusula testamentria. Constitui, sim, confisso expressa, ..., podendo ser averbado o reconhecimento separadamente,independendo das demais clusulas (Agr.Instr. 5.940, Alagoas) 71. 3. Objeto.Conforme podemos depreender do conceito trazido colao, o instituto tem como objeto as disposies de ltima vontade, patrimoniais ou no. 72. 4. Capacidade testamentria ativa. Art. 1860 Alm dos incapazes... (capacidadegenrica) ...no podem testar os que, no ato de faz-lo, notiverem pleno discernimento (capacidade especfica) 73. Capacidade especfica para testamento: Pleno discernimento Qualificao notarial Capacidade aos 16 anos 74. SURDOS O indivduo inteiramente surdo, sabendo ler, ler seu testamento, e, se no souber, designar quem o leia emseu lugar, perante as testemunhas. (Art. 1866) Se souber ler, poder, inclusive, fazer testamentoparticular, pois poder ler perante as testemunhas (art.1876, 1) (Venosa, p. 146) 75. CEGOS Artigo 1867 CCB Ao cego sse permite o testamento pblico. Para tanto, as formalidades soagravadas e sero oportunamente desveladas. 76. SURDO-MUDOS Art. 1873 Poder fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo ... Para o testamento imprescindvel que o surdo-mudo saiba escrever (Venosa, p. 146) Conforme o artigo 1635, do Cdigo de 1916, otestamento pblico era feito com base emdeclaraes de viva-voz Atualmente, o artigo 1.864, I, fala em declaraes. 77. DECLARAES A semntica jurdica do termo declaraes, em sentido geral, indica ... b) depoimento; c)documento onde se declara algo; d) o que se declara ou uma afirmao da existncia ou inexistncia deuma situao jurdica; e) nunciao; f) ato de anunciar algo; g) informao de determinado fato, direito ou estado a rgo pblico. [1] [1] DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. 2, p. 20. 78. DECLARAES DE VONTADE Declarao de vontade, por sua vez, significa anuncia vlida para a realizao de um negcio jurdico, sendo um de seus elementos bsicos. [1] [1] Op. cit., p. 24. 79. A partir da apropriao semntico-jurdica do termodeclarao, especialmente no sentido de documento que em que se declara algo, bem como da possibilidade de que o testador utilizeminutas, notas ou apontamentos (1864, I) para produzir as declaraes de ltima vontade peranteo Tabelio e as testemunhas, entendemos que amelhor interpretao no sentido de que aspessoas que no possam ou no saibam falar, desdeque alfabetizadas, podem fazer testamento pblico. 80. Em sentido contrrio, Rizzardo afirma que ao mudo, no lhe esto reservadas as formas pblica e particular, posto queimpossibilitado de ditar no tocante forma pblica.... (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 2a. Ed., p. 246.) 81. Analfabetos A propsito dos analfabetos, ou daqueles que no puderem subscrever o testamento, por impossibilidade fsica, o Tabelio deve declarar a circunstncia no ato e assinar a rogo do testador uma das testemunhasinstrumentrias (art. 1.865). No pode dispor em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler (art. 1872). 82. PESSOAS QUE NO FALAM O VERNCULO Artigo 1.632, do CCB16: queles que no souberemfalar o idioma nacional, somente facultado fazertestamento cerrado. No foi reproduzido no Cdigo de 2002. Aplica-se, portanto, subsidiariamente o pargrafo 4,do artigo 215, do Cdigo Civil Brasileiro (Escritura Pblica). 83. Normas de So Paulo 6.1. Excetuado o testamento pblico (CC, art. 1.632,p.u.), se qualquer dos comparecentes no souber o idioma nacional e o tabelio no entender aqueleem que se expressa, dever comparecer tradutorpblico para servir de intrprete ou, no havendona localidade, outra pessoa capaz que, a juzo do tabelio, tenha idoneidade e conhecimento suficiente. www.tj.sp.gov.br. 84. 4 - Se qualquer dos comparecentesno souber a lngua nacional e o tabelio no entender o idioma em que se expressa, dever comparacer tradutorpblico, ou pessoa idnea que, a juzo doagente notarial, possa traduzir amanifestao de vontade (Art. 215, CCB) 85. Podem testar os maiores de dezesseis anos(pargrafo nico do artigo 1860), desde que tenham pleno discernimento.Incapacidade superveniente no invalida otestamento. Nem o testamento se convalidacom a supervenincia da capacidade (art.1861). 86. 5. Capacidade testamentria passiva. Em princpio a aptido para ser institudo herdeiro ou legatrio da pessoa (fsica ou jurdica). As coisas e animais no pode receber por testamento, a no ser indiretamente, atravs de uma pessoa (Venosa, p. 148) A prole eventual pode ser contemplada e chamada a suceder por testamento, entretanto, mister que oprogenitor designado esteja vivo poca da abertura dasucesso (art. 1799, I). As pessoas jurdicas (II), se existentes poca dotestamento, exceto as fundaes (III) que podem ser institudas mediante disposio de ltima vontade. Seres indeterminados (indeterminao absoluta) nopodem ser contemplados: os pobres de algum lugar. 87. Artigo 1801: No podem ser nomeadosherdeiros nem legatrios: I a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos; II as testemunhas do testamento; III o concubino (art. 1727) do testador casado,salvo se este, sem culpa sua, estiver separado defato do cnjuge h mais de cinco anos; IV o tabelio, civil ou militar, o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o quefizer ou aprovar o testamento. 88. 6. Testemunhas testamentrias O Cdigo Civil de 1916 previa especificamente, noartigo 1.650, quais as pessoas que no podiam ser testemunhas em testamentos: I Os menores de dezesseis anos. II Os loucos de todo o gnero. III Os surdos-mudos e os cegos. IV O herdeiro institudo, seus ascendentes edescendentes, irmos e cnjuge. V os legatrios. 89. Atualmente: O Cdigo de 2002 no defineespecificadamente as testemunhastestamentrias. Portanto, devemos nos valer do dispositivo geral referente a testemunhas, artigo 228, do diploma civil vigente, que prev no poderem servir como testemunhas: 90. I - os menores de dezesseis anos;II - aqueles que, por enfermidade ou retardamentomental, no tiverem discernimento para a prticados atos da vida civil;III - os cegos e surdos, quando a cincia do fato quese quer provar dependa dos sentidos que lhesfaltam; IV - o interessado no litgio, o amigo ntimo ou oinimigo capital das partes; V - os cnjuges, os ascendentes, os descendentes eos colaterais, at o terceiro grau de alguma daspartes, por consanginidade, ou afinidade. 91. 7. Espcies. Formas ordinrias: pblico, cerrado e particular (art. 1.862, CCB). Testamentos especiais: martimo, aeronutico e militar (art. 1886, CCB). Codicilos (art. 1881). Disposies sobre o enterro eesmolas de pouca monta, mveis roupas ou jias, de pouco valor, do seu uso pessoal. 92. O ordenamento jurdico estabelece diversasregras sobre as Disposies testamentrias:a) proteo s legtimas dos herdeirosnecessrios (artigos 1.845, 1.846 e 1.848,1.857, 1); b) nulidade dos testamentos(artigo 1.900); c) legados (artigos 1912 e seguintes).Enfim, uma srie de mandamentos de ordemmaterial que afligem a elaborao de um atodessa natureza. 93. Pela relao de pertinncia com o curso, daremos prevalncia para o estudo dostestamentos pblico e cerrado,direcionando o enfoque, a fim deadequar-nos carga horria da disciplina.De outra banda, adotaremos umaperspectiva adjetiva, ou seja, o comofazer? estas modalidades de testamento (traado formal). 94. Competncia do Tabelio de Notas: Art. 7 Aos tabelies de notas competecom exclusividade: I - ... II - lavrar testamentos pblicos eaprovar os cerrados; 95. ato privativo do Tabelio? Com a vigncia do Cdigo Civil de 2002, especialmente em funo da redao dos artigos 1864, I e 1868, osquais permitem que os testamentos sejam formalizados pelo substituto legal do Tabelio, criou- se um aparente conflito normativo, tendo em vista queo 4, do artigo 20, da Lei n 8.935, de 1994, assimprescreve: 96. Os substitutos podero,simultaneamente com o notrio ou ooficial de registro, praticar todos os atosque lhe sejam prprios exceto, nostabelionatos de notas, lavrartestamentos. 97. CORREGEDORIA-GERAL DO RIO GRANDE DOSUL Provimento 3206, Consolidao Normativa Notarial eRegistral: Art. 18 As atribuies dos substitutos so asseguintes: A) praticar, simultaneamente com o titular, todos os atos concernentes aos Servios, excetuando-se, nosTabelionatos de Notas, os atos de disposio de ltima vontade. 98. RIZZARDO, SUCESSES p. 287 ... Fica o substituto autorizado a escrever otestamento, no que resta revogada a Lei n8935, de conformidade com o artigo 2, 1,da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 99. Em sentido contrario... ...se num cartrio h o tabelio titular, no pleno exerccioda serventia, no est autorizado o substituto a lavrar o testamento e a ocorrncia da hiptese gera a nulidadeirremedivel do testamento, no s ante o rigorismo dotexto, mas ante o formalismo e solenidade, anteriormentevistos, que dominam toda a matria testamentria. LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Direito das Sucesses.2 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2003.p.337 100. Quem o substituto legal a que se refereo Cdigo Civil? Art. 20, 5 - Dentre os substitutos, um deles ser designado pelo notrio ou oficial de registro para responder pelo respectivo servio nas ausncias enos impedimentos do titular. Art 39, 2 - Extinta a delegao a notrio ou a oficial de registro, a autoridade competente declarar vago o respectivo servio, designar o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrir concurso. 101. TESTAMENTO PBLICO.Requisitos formais 102. a) generalidades Testamento pblico uma das espcies de instrumento pblico e tem seu regramento formal prprio. Todavia, poderemos utilizar, subsidiariamente, asnormas formais relativas a uma outra espcie de instrumento pblico: a escritura pblica. Isso no autoriza nome-lo como escriturapblica de testamento, mas sim, de testamentopblico (conforme art. 7, II, da L. 893594) 103. NULIDADE ABSOLUTA nulo o negcio jurdico quando: ... V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade. 104. Art. 1.864 So requisitosessenciais do testamentopblico: 105. I - Que seja escrito por Tabelio ou por seu substituto legal emseu livro de notas, de acordo com as declaraes do testador,podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos. Novidades em relao ao ordenamentoanterior: a) a substituio de Oficial pblico porTabelio; b) a possibilidade de lavratura pelo substitutolegal; c) a substituio da palavra ditado pordeclarao; d) a permisso para o testador utilizar minuta,notas ou apontamentos. 106. II Lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelotabelio ao testador e a duas testemunhas, a um s tempo; oupelo testador, se o quiser, na presena destas e do oficial. Princpio geral de Direito Notarial: unidade do ato. Relativizao do princpio, em funo da dinmica social. Nos testamentos, entretanto, sob pena de nulidade, no pode ser empreendida tal otimizao. O preceito legal formalidade impe que o ato seja feito a um s tempo. 107. III Ser o instrumento, em seguida leitura, assinadopelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelio. O dispositivo efetivamente consagra o princpio da unidade do ato em matria de testamentos. Informa que, em seguida leitura, ser assinadopelo testador, pelas testemunhas e pelo Tabelio. Sobre a questo das assinaturas, reportamo-nos aos comentrios gerais feitos no tpico relativo capacidade testamentria. 108. Conforme enfatizado, o testamentopblico no escritura pblica.Entretanto, devemos importar alguns dosrequisitos formais da escritura pblica,previstos nos incisos do 1 do artigo215, do CCB 3 - redao em lngua nacional 109. A rogo Dos analfabetos ouimpossibilitados de escrever: Art. 1865, assina uma dastestemunhas. 110. Testemunhas de leitura Do surdo: Art. 1866 ...designar quem o leia em seulugar, presentes as testemunhas. Do cego: Art. 1867 ...ser lido duas vezes, ..., outrapor uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se circunstanciada meno no testamento. 111. FORMA DE FIXAO Art. 1864, pargrafo nico - o testamento pblicopode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela insero da declarao de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as pginas pelo testador, sehouver mais de uma. Tal referncia, no atual estgio em que se encontraa cincia informtica, deve ser lida como ainsero da declarao em programas decomputao. 112. TESTAMENTOCERRADO.Requisitos formais 113. Preliminar O art. 1.868 no impe, a exemplo do que ocorre com o testamentopblico, as formalidadesmencionadas nos incisos I a IV como essenciais. Diz que ser vlido testamento queobserv-las. Portanto, por excluso,os que no as observarem seroinvlidos. Nulos ou anulveis? 114. INVALIDADES ANULABILIDADES - Artigo 168, do Cdigo Civil, eocorrem por: I incapacidade relativa do agente; II vcioresultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. Ou quando sancionaexpressamente. Exemplo: o artigo 496, do Cdigo Civil. NULIDADES: Art. 166 (anterior 145): Quando for preterida alguma formalidade que a leiconsidere essencial (V) Embora expressamente no os considere essenciais, dizque devem ser atendidos para que o ato transite ileso peloplano da validade. 115. O procedimento do testamento cerradoatende a trs fases, a saber:1.) a crtula testamentria2.) o auto de aprovao;3.) a ata de aprovao. 116. 1.) a crtula testamentria 117. I - Ser escrita pelo testador, ou por outrapessoa, a seu rogo, e por aquele assinada. Enfatizamos que o testamento cerrado sempre deve ser assinado pelo testador, pois quelesque no sabem ou no podem ler no facultado testar por essa forma (art. 1.872, do Cdigo Civil Brasileiro). No obstante, outra pessoa inclusive o Tabelio - poder escrev-lo a pedido do testador (art. 1.870, do Cdigo Civil Brasileiro). 118. O Cdigo Civil de 2002 artigo 1.868,pargrafo nico dissipou uma antiga polmica:crtula redigida mecanicamente.Para tanto, dever o testador numerar e autenticar,com sua assinatura, todas as pginas.Devemos referir que a escrita mecnica,numa interpretao elstica, pode ser consideradatambm a produzida por meio eletrnico. 119. O testamento cerrado a crtula testamentria poder ser escrito emlngua nacional ou estrangeira (art. 1.871,do Cdigo Civil Brasileiro). Como no setrata de instrumento pblico, a obrigao constante do 2, artigo 215, do Cdigo Civil Brasileiro, no incide sobre omesmo. 120. II Seja aprovado pelo Tabelio ou seusubstituto legal A crtula testamentria, objeto dotestamento cerrado, dever ser aprovadapelo Tabelio ou seu substituto legal. Trata- se do auto de aprovao de testamento cerrado, segunda fase definida no traadoque didaticamente propusemos paraenfrentar o tema. Tal ato notarial demanda alguns requisitos formais que sero comentados a seguir. 121. 2.) o auto de aprovao 122. I Que o testador declare que aquele seutestamento e quer que seja aprovado (art.1868, caput) No h mais a necessidade de que o tabelio pergunte ao testador se aquele seutestamento e quer que o aprove, tal como determinado no inciso V, do artigo 1.638, do Cdigo Civil de 1916. Basta que o testador comparea ao Tabelionato de Notas e faa a declarao, apresentando a cdula: este meu testamentoe quero que seja aprovado. Deve ocorrer na presena das testemunhas (I) 123. II Que o Tabelio lavre, desde logo, o auto deaprovao, na presena de duas testemunhas, e oleia, em seguida, ao testador e (s) testemunhas. O procedimento de aprovao de testamento cerrado deve atender ao princpio da unidadedo ato. Portanto, quando o dispositivo acima utiliza expresses como na presena dastestemunhas e em seguida, denota tal preocupao. As testemunhas, portanto, devem presenciar,inclusive, a declarao no sentido de que seja aprovado o testamento cerrado. 124. Forma de lavratura do auto A) O Tabelio deve comear depois da ltima palavra do testador, na prpria crtulatestamentria; se no houver espao, apor sinalpblico, fazendo referncia no auto; B) o Tabelio declarar, por sua f, que o testador lhe entregou para ser aprovado, referindo que tudofoi feito na presena das testemunhas; C) dever ser assinado pelo Tabelio, pelastestemunhas e pelo testador; D) o Tabelio deve cerrar e coser o instrumento. 125. OBSERVAES: A) Em regra, o Tabelio no conhecer o teor dasdisposies contidas na crtula testamentria (testamento mstico). Como preveno, poder relatar, no auto de aprovao, as circunstncias que, a seu juzo, entender relevantes, tais como emendas, entrelinhas, borres ou rasuras. B) As pessoas impossibilitadas de assinar, aindaque temporariamente, no podem fazer testamento cerrado (literalidade do art. 1868). C) Quem no sabe (analfabeto) ou no pode ler no pode fazer testamento cerrado ( art. 1872) 126. 3.) a ata de aprovao. 127. - Depois de aprovado, cerrado e entregueo testamento ao testador, o tabeliolanar, no seu livro, nota do lugar, dia,ms e ano em que o testamento foiaprovado e entregue.- Tal ato notarial, geneticamente, considerado como ata notarial, daespcie ata de depsito. 128. - No demanda a assinatura do testador,nem das testemunhas.- Deve ser feita no livro de testamentos;nos estados em que no exista livroespecial para testamentos, ser feito nolivro respectivo, assim definido pelosnormativos. 129. - Se o testador desejar, em funo daconfiana pessoal que deposita no Tabelio, eeste aceitar, uma vez que no obrigaoprofissional sua, o testamento cerrado poderficar guardado com o notrio.- Essa circunstncia, a nosso ver, dever sermencionada na ata da aprovao, alm dareferncia circunstncia de ter sido entreguea crtula ao testador. 130. ABRANDAMENTOS FORMAISJURISPRUDNCIA STF (1942) "as nulidades das declaraes de ltima vontade s devem ser decretadas em face de evidentes provas de postergao da lei; simples defeitos de forma no podem valer para invalidar a vontade clara e expressa do testador (RT 143/330). STJ essas formalidades no podem serconsagradas de modo exacerbado RecursoEspecial n 302.767, ReI. Min. Csar Asfor Rocha,d.j. 05.06.2001) 131. Resp 753.261-SP - 23/11/2010.Min. Paulo de Tarso Sanseverino O testamento em questo foi lavrado da seguinte forma:primeiro, o oficial do cartrio remeteu espcie de minuta do testamento ao testador octogenrio (de delicada sade),que fez nela correes, e, s aps isso, foi residncia do testador com o texto final do testamento, que foi lido pelooficial e assinado pelo testador e testemunhas. Nesse contexto, no h como ter por ofendido o art. 1.632 do CC/1916 pela falta de observncia do princpio da unicidade do ato; pois, antes de tudo, h que privilegiar a vontade do testador...