DIREITO DE FAMÍLIA

TUTELA CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA

Para estudarmos o direito de família, é fundamental analisar o Artigo 226, caput, CF.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

O comando de tal norma fala apenas em Família e proteção do Estado, qualquer que seja a origem da família. É que muitas pessoas ainda acham que aquela família originada do casamento tem primazia sobre outras entidades familiares. Isso não é verdade, visto que esse conceito é ultrapassado, não sintonizado com o direito moderno.

Isso, que pode ser cobrado em prova, é um entendimento do STF, de que não há primazia de uma forma de família sobre a outra, o caput diz que deverá haver a proteção da família, qualquer que seja sua origem.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

 § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.  (Regulamento)

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Por aqui, vemos que há rol exemplificativo e não um rol taxativo.

Nos §§ 1º e 2º, trata do casamento. No § 3º, trata da união estável entre homem e mulher; no § 4º, da entidade familiar formada por qualquer um dos pais e seus descendentes (pai e filho, avó e neto, etc.), esta é chamada de família monoparental. Família da mãe solteira, da mãe viúva ou divorciada, do pai e o adotado.

Para provarmos que tal rol é exemplificativo (depois veremos que a união homoafetiva deveria constar do § 3º, modificando o texto para “união estável entre DUAS pessoas”, veja:

Um casal possui um filho, e mora com eles o irmão do marido. Caso o casal morra, e o filho fique sob a guarda do tio, ninguém duvidará de que será uma família, e protegida, pois, pelo Estado, ou seja, não há casamento, nem união estável entre homem e mulher, nem família monoparental (§ 4º).

Podemos falar, também, da família anaparental (sem + pais). Esta é formada por família sem os pais, por exemplo, por três irmãos que perderam seus pais, mas continuam juntos. Não se pode negar que continuam sendo uma família (não é casamento, união estável, monoparental). Tal rol tende mesmo a ser exemplificativo.

Esta é facilmente constatada, a exemplo é a convivência de dois irmãos que, tendo falecido os pais, continuam a viver juntos, situação em que, às vezes, um passa a se responsabilizar pelo

outro irmão, desempenhando os papéis de pai e mãe, dando não só assistência material, mas amor e carinho; ou então, por esforço mútuo, adquirem patrimônio comum.

E como a família anaparental não se restringe tão só aos parentes, há ainda o exemplo de duas amigas aposentadas e viúvas que, decidem compartilhar sua velhice juntas, dividindo alegrias e tristezas, convivência esta que se caracteriza pelo auxílio material e emocional mútuo e pelo sentimento sincero de amizade.

O COMANDO DO ARTIGO 226 É QUE O ESTADO PROTEJA A FAMÍLIA, QUALQUER QUE SEJA SUA FORMA! NÃO CABE AO ESTADO DIRIGIR OU CONCEITUAR, MAS PROTEGER.

STF: ADI 4277 e ADPF 132: a união homossexual é uma entidade familiar, merecedora da proteção do Estado, devendo-se a ela ser estendidos todos os direitos garantidos à união estável entre homem e mulher.

STJ: adoção pelo casal homossexual, e já há precedente acerca do casamento homossexual.

CNJ: Resolução 75: determinou que os Estados da Federação regulamentassem normas para a celebração do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Há um argumento por aí, descabido, que diz que a união homossexual não pode ser considerada família porque estaria expresso no texto constitucional que, para ser família, deveria haver procriação. Esse argumento possui origem histórica, é bastante antiquado, que se aproveita de um conceito antigo do casamento, de que este era a união entre homem e mulher com o fim de procriação, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos.

Casamento é procriar? Precisa de casamento para regularizar a relação sexual? Caso houvesse um casamento entre homem e mulher, mas não conseguissem ter filhos, tal casamento estaria indo contra seus fins jurídicos, o que permitiria que o MP ajuizar ação para extinguir esse vínculo.

Não há dispositivo que exija que, para ser família, deve haver procriação. O próprio § 4º do artigo 226 da CF deixa claro que não há essa necessidade de procriação. Não há como procriarem pai e filho, avó e neta.

A Lei Maria da Penha, em seu artigo 5º, quando trata da violência doméstica no seio da família.

Art. 5o  Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

Parágrafo único.  As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Ou seja, a lei não fala de violência do homem, mas pode ser de uma mulher contra outra, etc. Mais uma interpretação que dá ensejo a um conceito do que venha a ser família.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.   Regulamento

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.