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Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.550 - MG (2011/0039145-4)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃORECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR : OLAVO FREIRE E OUTRO(S)RECORRIDO : BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADO : JORGE ELIAS NEHME INTERES. : DURVAL LEONE DUARTE - INTERDITOREPR. POR : DIVAILDA DUARTE JUNQUEIRA - CURADORADVOGADO : JÚLIO ANTÔNIO MOREIRA E OUTRO(S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA-CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUJEITO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ATAQUE A DIREITO DA PERSONALIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO ESTADO DA PESSOA. DIREITO À DIGNIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO DEVIDA.

1. A instituição bancária é responsável pela segurança das operações realizadas pelos seus clientes, de forma que, havendo falha na prestação do serviço que ofenda direito da personalidade daqueles, tais como o respeito e a honra, estará configurado o dano moral, nascendo o dever de indenizar. Precedentes do STJ.

2. A atual Constituição Federal deu ao homem lugar de destaque entre suas previsões. Realçou seus direitos e fez deles o fio condutor de todos os ramos jurídicos. A dignidade humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo, essência de todos os direitos personalíssimos e o ataque àquele direito é o que se convencionou chamar dano moral.

3. Portanto, dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social.

4. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima.

5. Em situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como ocorre com doentes mentais, a configuração do dano moral é absoluta e perfeitamente possível, tendo em vista que, como ser humano, aquelas pessoas são igualmente detentoras de um conjunto de bens integrantes da personalidade.

6. Recurso especial provido.

Documento: 1390560 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/04/2015 Página 1 de 21


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo (Presidente), Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 17 de março de 2015(Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator



RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.550 - MG (2011/0039145-4)RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR : OLAVO FREIRE E OUTRO(S)RECORRIDO : BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADOS : ROBSON ANTONIO DE PAULA E OUTRO(S)

SÉRGIO MURILO DE SOUZA INTERES. : DURVAL LEONE DUARTE - INTERDITOREPR. POR : DIVAILDA DUARTE JUNQUEIRA - CURADORADVOGADO : JÚLIO ANTÔNIO MOREIRA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

1. Durval Leone Duarte, representado por sua filha e curadora Divailda

Duarte Junqueira, ajuizou ação de ressarcimento por danos materiais e morais em face

do Banco do Brasil S.A sustentando que foram realizados saques indevidos em sua

conta-corrente, com a utilização de cartão magnético, por meio de caixas eletrônicos da

instituição ré. O autor é portador de demência não especificada (CID F03), de caráter

irreversível, com quadro de alcoolismo que perdura há muitos anos, tendo sido declarada

judicialmente sua interdição (sentença de e-fls. 40/41 e certidão de e-fl.19), em momento

anterior à ação de indenização.

Na ação de ressarcimento, o magistrado sentenciante julgou parcialmente

procedente o pedido inicial, condenando o banco ao pagamento dos danos morais, no

valor de R$10.000,00, e materiais (restituição dos saques indevidos realizados).

Interposta apelação pelo BANCO DO BRASIL S.A, o Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso para retirar da condenação a

indenização referente aos danos morais, nos termos da seguinte ementa (e-fls. 417-430):

EMENTA: APELAÇÃO - USO DO CARTÃO MAGNÉTICO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ÔNUS DA PROVA - EXCLUDENTE - BANCO - DANO MATERIAL E MORAL. A instituição bancária é responsável, objetivamente, pelos danos causados aos seus correntistas pelos serviços por ela prestados, incumbindo a esta o ônus da prova de eventuais excludentes de sua responsabilidade. Para a configuração do dever de indenizar, é necessário que o dano tenha sido experimentado por aquele que o pleiteia, pois a integridade moral só pode ser defendida pelo seu titular. Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido.

Em face do acórdão, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais,

recorrente no recurso especial, opôs embargos de declaração, rejeitados (e-fls. 443-445).

Sobreveio recurso especial (e-fls. 449-456), interposto com fulcro na alínea

"a" do permissivo constitucional, sob alegação de violação ao art. 535, II, do CPC; arts. 1º Documento: 1390560 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/04/2015 Página 3 de 21


e 2º do Código Civil e art. 8º do CPC.

Afirma o recorrente, no que respeita à violação ao art. 535, II, do CPC, que

o Tribunal de origem "desacolheu os embargos, negando-se a suprir a omissão

apontada".

Quanto aos demais dispositivos de lei, sustenta que foram contrariados pelo

acórdão, na medida em que se retirou do autor o direito à indenização pelo dano moral

pelo simples fato de sua incapacidade.

Não foram apresentadas contrarrazões (e-fl. 459).

O recurso especial recebeu crivo positivo de admissibilidade na origem (e-fl.

465).

É o relatório.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.550 - MG (2011/0039145-4)RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃORECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR : OLAVO FREIRE E OUTRO(S)RECORRIDO : BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADOS : ROBSON ANTONIO DE PAULA E OUTRO(S)

SÉRGIO MURILO DE SOUZA INTERES. : DURVAL LEONE DUARTE - INTERDITOREPR. POR : DIVAILDA DUARTE JUNQUEIRA - CURADORADVOGADO : JÚLIO ANTÔNIO MOREIRA E OUTRO(S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA-CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUJEITO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ATAQUE A DIREITO DA PERSONALIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO ESTADO DA PESSOA. DIREITO À DIGNIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO DEVIDA.

1. A instituição bancária é responsável pela segurança das operações realizadas pelos seus clientes, de forma que, havendo falha na prestação do serviço que ofenda direito da personalidade daqueles, tais como o respeito e a honra, estará configurado o dano moral, nascendo o dever de indenizar. Precedentes do STJ.

2. A atual Constituição Federal deu ao homem lugar de destaque entre suas previsões. Realçou seus direitos e fez deles o fio condutor de todos os ramos jurídicos. A dignidade humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo, essência de todos os direitos personalíssimos e o ataque àquele direito é o que se convencionou chamar dano moral.

3. Portanto, dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social.

4. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima.

5. Em situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como ocorre com doentes mentais, a configuração do dano moral é absoluta e perfeitamente possível, tendo em vista que, como ser humano, aquelas pessoas são igualmente detentoras de um conjunto de bens integrantes da personalidade.



6. Recurso especial provido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

2. Cinge-se a controvérsia em definir se o autor incapaz é passível de sofrer

dano moral, tendo em vista sua condição peculiar relativa ao discernimento e percepção

da realidade.

A sentença proferida na ação de indenização acolheu o pleito autoral

referente ao prejuízo moral, nos seguintes termos (e-fls. 348-353):

A legitimidade ativa do autor para pleitear a indenização pelos danos morais decorre do simples fato de ser ele o titular da conta bancária em que ocorreram os supostos saques indevidos, sendo inconteste que a realização de transações sem autorização quebram a confiança do cliente, gerando um forte abalo emocional, além do descontrole financeiro propriamente dito.[...]No que respeita ao dano moral, o dever de reparar é corolário da verificação do ilícito, sendo totalmente dispensável ou mesmo incogitável a prova do prejuízo, vez que este deflui da humilhação, tristeza, prostração e constrangimento experimentado pela vítima.

O acórdão recorrido, reformando a sentença no que respeita ao dano moral,

fundamentou como a seguir (e-fls. 429-430):

No que concerne ao Dano Moral, entendo assistir razão ao apelante.Documento: 1390560 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/04/2015 Página 6 de 21


Genericamente, conceitua-se o dano como qualquer mau ou ofensa pessoal, deterioração, prejuízo a uma pessoa (Dicionário da Língua Portuguesa, Caídas Aulete), sendo que, na linguagem jurídica, constitui a efetiva diminuição do patrimônio alheio, provocada por ação ou omissão de terceiro.A despeito do apelante não ter se desincumbido do ônus probatório que lhe competia, a fim de se eximir da responsabilidade de indenizar o autor pelos saques ocorridos em sua conta, entendo que no caso, não há que se falar em dano moral.Pelo que se extrai dos autos, o autor não sofreu qualquer dano moral, até porque não se tem noticia de que tenha tido ciência dos saques em sua conta e do alcance do prejuízo financeiro, diante de sua diagnosticada demência.O autor não passou por qualquer constrangimento, aborrecimento, ou teve sua honra ou privacidade afetadas pela conduta do apelado, quem realmente sofreu os reveses dos saques indevidos foi a sua curadora, que conforme relata na inicial sofreu com o descaso dos prepostos do apelante, tendo se dirigido por varias vezes ao banco não tendo o mesmo demonstrado qualquer empenho para apurar os fatos ou ressarcir o autor dos prejuízos.Assim, entendo que o pedido deve ser julgado improcedente, pois a integridade moral só pode ser defendida e sofrida pelo seu titular, não sendo possível a sua transmissão a terceiros, mesmo que os danos experimentados tenham sido decorrentes do fato da curadora estar representando os interesses de seu pai/apelado/curatelado.Desse modo, por sua característica de direito personalíssimo, somente o ofendido pode ter a sua honra e a sua integridade abaladas com a ofensa sofrida, o que no caso não se verificou.Logo, entendo que o apelado não tem direito à indenização por dano moral pleiteada.

É incontroverso nos autos o ilícito, sendo que os saques indevidos

realizados na conta-corrente do autor da ação de indenização assim como a

responsabilidade da instituição ré pelo acontecimento são fatos sobre os quais não há

discussão.

Com efeito, o suporte fático dos autos, exaustivamente delineado no

acórdão recorrido, é definitivo, insurgindo-se o recorrente apenas quanto a retirada da

condenação pelo dano moral.

3. Inicialmente, observa-se que não se viabiliza o recurso especial pela

indicada violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. Isso porque, embora

rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada

pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que

em sentido contrário à pretensão do recorrente.

4. No ponto principal, alega o recorrente que o acórdão recorrido negou

vigência aos arts. 1º e 2º do Código Civil, assim como ao art. 8º do Código de Processo

Civil, por não reconhecer ao curatelado o direito à indenização por danos morais, pelo



simples fato de sua incapacidade.

4.1. A título de introdução para o tema que será discutido, destaco que em

precedente de minha relatoria (REsp n. 1076160/AM) esta Quarta Turma decidiu que não

seria suficiente para conferir legitimidade à pretensão de dano moral, em razão da morte

de ente querido, a alegação do sofrimento experimentado pelo ocorrido.

Destaco trecho do voto proferido, para elucidação da questão:

Nessa esteira, cumpre salientar que, em não raras vezes, quando se cogita de indicar os legitimados para propositura de ações por danos morais – sobretudo em razão de morte –, inverte-se a ótica de análise e se perquire primeiramente sobre o sofrimento experimentado, quedando-se ao largo primordial questão, sobre se o ordenamento jurídico confere o direito de reparação àquele que alegadamente experimentou o dano. (...)

E, assim, em última análise, a legitimidade para propor ação de compensação por dano moral resumir-se-ia à questão da prova do sofrimento, seja por presunção in re ipsa – como ocorre nos casos típicos – seja por demonstração, como se pode imaginar em situações limítrofes, em que o abalo moral não é perceptível primo ictu oculi .

O que se quis deixar claro naquela oportunidade, e que aqui também nos

servirá, é que não basta à caracterização do dano moral a constatação do sofrimento.

Tantos outros aspectos que circundam o evento gerador do dano deverão ser

detidamente analisados.

4.2. O dano moral e o consequente direito à indenização, quando de sua

ocorrência, são temas exaustivamente enfrentados por doutrina e jurisprudência e a

certeza da possibilidade, tanto do dano quanto do direito à reparação, é inquestionável.

No entanto, apesar do reconhecimento da possibilidade de configuração

dessa espécie de dano, seu conceito ainda não se assentou em bases sólidas.

Arnaldo Rizzardo lembra, em obra de sua autoria, definição de Gabba

Chironni, para quem dano moral “é o causado injustamente a outrem, que não atinja ou

diminua o seu patrimônio”. O próprio Rizzardo conceitua dano moral. Para o autor, “é

aquele que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como honra, a paz, a

liberdade física, a tranquilidade de espírito, a reputação etc. É o puro dano moral, sem

qualquer repercussão no patrimônio, atingindo aqueles valores que têm um valor

precípuo na vida, e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a

integridade física, a honra e os demais sagrados afetos” (RIZZARDO, Arnaldo.

Responsabilidade civil. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 232).

Afrânio Lyra acrescenta que o dano moral consiste no prejuízo infligido aos

sentimentos, à reputação, à honra, à integridade moral, em resumo, do indivíduo. Para



Hans Albrecht Fischer, é "todo o prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer através de

violação de bem jurídico. Quando os bens jurídicos atingidos e violados são de natureza

imaterial, verifica-se o dano moral" (FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos

morais no direito civil. Tradução de Antônio Arruda Ferrer Correia, Armênio Amado.

Editora Coimbra, 1938. p. 61).

Nessa linha, grande parte dos estudiosos do tema definem o dano moral a

partir de um conceito negativo, ou seja, é dano moral todo dano que não tiver reflexos

patrimoniais, aquele que não resultar em prejuízo patrimonial ou econômico.

A par dos conceitos que se utilizam de critério excludente para definir o

dano moral, e que retiram de seu alcance o prejuízo ao patrimônio, a doutrina se divide,

ainda, entre os que identificam o dano moral com a própria alteração negativa do

ânimo do indivíduo, com o sofrimento, a tristeza experimentada pela vítima, com a

vergonha, e também aqueles que reconhecem essa espécie de dano na violação de um

bem ou interesse integrante de uma categoria jurídica, sem vinculá-lo, no entanto, à dor,

à modificação do estado da alma.

Por todos, Carlos Alberto Bittar afirma que os danos morais “se traduzem

em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou

constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado” (BITTAR,

Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,

2004).

Definições como a apresentada por Bittar identificam o dano moral com as

alterações negativas no estado anímico, psicológico ou espiritual do lesado. De acordo

com os que pensam o dano moral dessa forma, não há dano moral sem dor,

padecimento ou sofrimento, físico ou moral.

De outra parte, há aqueles que identificam o dano moral com o ataque em

si, com a moléstia a determinado direito, e não com sua consequência, com o resultado

por ele provocado. Nesse rumo, Antonio Carlos de Campos Pedroso, professor

associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de

Direito da USP, define o dano moral como “uma lesão aos valores da pessoa humana,

que atinge os componentes de sua personalidade e de seu prestígio social”. Acrescenta

que o dano extrapatrimonial “constitui atentado à esfera afetiva e à esfera social da

personalidade. Atinge os componentes da personalidade e os componentes do prestígio

social inerentes ao ser humano. Atinge o psiquismo, a consideração social, em suma, a

auto realização e o autodesenvolvimento da pessoa humana” (A reparação do dano

moral. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Em:

http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67294/69904).



A partir dessas ideias, é possível concluir que o dano moral se caracteriza

pela ofensa a determinados direitos ou interesses. O evento danoso não se revela na

dor, no padecimento, que são, na verdade, consequências do dano, seu resultado.

O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia

experimentados pela vítima. “As mudanças no estado de alma do lesado, decorrentes do

dano moral, não constituem, pois, o próprio dano , mas efeitos ou resultados do dano”

(ANDRADE, André Gustavo C. de. A evolução do conceito de dano moral. In Revista da

Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, 2008)

5. Por outro lado, já ponderou Roberto Brebbia que “(...) de todas as

classificações que se formulam a respeito dos danos reconhecidos pelo Direito, é, sem

deixar lugar à menor dúvida, a mais importante, a distinção que se efetua tendo em conta

à natureza do direito violado, ou, o que é a mesma coisa, do bem jurídico menoscabado.”

Os bens jurídicos, cuja afronta caracteriza o dano moral, são aqueles

denominados pela doutrina como direitos da personalidade. São estes os reconhecidos à

pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade. São valores

inatos ao homem, tais como a liberdade, a segurança, a integridade, o respeito. “São

direitos ínsitos na pessoa, em função de sua própria estruturação física, mental e moral”

(BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit.).

Quanto ao tema, conclui Carlos Alberto Bittar, partindo de uma concepção

naturalista, que:

os direitos da personalidade devem ser compreendidos como: a) os próprios da pessoa em si (ou originários), existentes por sua natureza, como ente humano, com o nascimento; b) e os referentes às suas projeções para o mundo exterior (a pessoa como ente moral e social, ou seja, em seu relacionamento com a sociedade). (...)Os direitos da personalidade constituem direitos inatos, cabendo ao Estado apenas reconhece-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo – em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária -, e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbítrio do poder público ou as incursões de particulares.

Com efeito, os direitos da personalidade provêm da própria natureza

humana e se irradiam no campo do Direito Positivo.

No ordenamento jurídico brasileiro, aqueles direitos receberam previsão

constitucional, assim como foram apontados em diplomas civis e penais, recebendo a

tutela correspondente a cada um.

Nessa linha de ideias, pertinente a doutrina de Sergio Cavalieri Filho, que

sintetiza a contento o que se disse até o momento:

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Tenho pra mim que todos os conceitos tradicionais de dano moral terão que ser revistos pela ótica da Constituição de 1988. Assim é porque a atual Carta, na trilha das demais Constituições elaboradas após a eclosão da chamada questão social, colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. (...)

Pois bem, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008)

Nesse passo, Alberto Bittar, mais uma vez, é quem, no intuito de classificar

os direitos da personalidade, os distribui em três grupos: direitos físicos , que seriam os

elementos extrínsecos da personalidade, os atributos naturais em sua composição

corpórea , nos quais o autor inclui o direito à vida, à integridade física, ao corpo; direitos

psíquicos , elementos íntimos da personalidade, dentre eles, liberdade e intimidade, e, por

fim, os direitos morais , “correspondentes a qualidades da pessoa em razão da valoração

na sociedade, frente a projeções ou a emanações em seu contexto”. Destacam-se nesse

último grupo, os direitos à identidade, honra, ao respeito e decoro.

No tocante aos direitos morais, mais especificamente, à honra, adverte

Bittar:

Outro elemento de cunho moral e imprescindível à composição da personalidade é o direito à honra. Inerente à natureza humana e ao mais profundo do seu interior (o reduto da dignidade) a honra acompanha a pessoa desde o nascimento, por toda a vida e mesmo depois da morte, em face da extensão de efeitos já mencionada. (BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit.).

O conceito de dignidade humana é tarefa difícil atribuída à doutrina, sendo

variadas as definições encontradas. Confira-se, no ponto, o esclarecimento de Ingo

Wolfgang Sarlet:

(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho



degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.(SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012).

Nessa ordem de considerações, é novamente Sergio Cavalieri a atingir o

ponto central da querela em julgamento, notadamente a respeito da possibilidade de

configuração do dano moral em relação àqueles seres incapazes de perceber a realidade

dos fatos da mesma maneira que os demais, simplesmente por serem, igualmente,

dotados de personalidade. Confira-se:

Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade.Com essa idéia abre-se espaço para o reconhecimento do dano moral em relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens matrerias, por mais deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar dano moral. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 79-80)

6. Nesse passo, importante destacar que há na jurisprudência deste

Tribunal Superior precedentes que visualizaram a configuração do dano moral, por

violação a direito da personalidade, em relação a sujeitos cujo grau de discernimento é

baixo ou inexistente e, naquelas decisões, o estado da pessoa não foi motivo suficiente

ao afastamento do dano. Vale trazer à colação o que se decidiu em relação às crianças e

recém-nascidos:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE



CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO.1. Demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela ausência de prepostos no momento do parto.2. Legitimidade do recém nascido, pois "as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integralidade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação" (REsp. 1.037.759/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010).3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação.5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde.6. Arbitramento de indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pela criança prejudicada.7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema.8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.(REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 01/10/2014)-------------------------------------------------------------------DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLÍNICA CONVENIADA A PLANO DE SAÚDE EM REALIZAR EXAMES RADIOLÓGICOS. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. VÍTIMA MENOR. IRRELEVÂNCIA. OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE.- A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes - As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/02.- Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei nº 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.(...)Recurso especial provido.(REsp 1037759/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 05/03/2010)



7. No caso em apreço, conforme esclarecido pela sentença e acórdão, o

autor da ação de indenização teve seu dinheiro indevidamente sacado de sua conta-

corrente, por falhas atribuídas ao banco réu.

Na petição inicial da ação de indenização, narra o autor que, após sua filha

e curadora tomar ciência de que estavam sendo feitos saques em sua conta-corrente, ela

dirigiu-se à agência da instituição ré para o esclarecimento do episódio indesejado.

Esclarece que requereu, a título de comprovação da autoria dos saques questionados, a

fita com imagens do momento em que realizados. Após inúmeras tentativas frustradas, a

curadora foi encaminhada a uma sala, onde a ré exibiu as imagens pleiteadas. Exibidas

as imagens, o autor esclarece que sua curadora não reconhecera o sujeito responsável

pelos saques, mas que os responsáveis pela instituição ré, aparentemente, sim, porque

imediatamente mostraram-se abalados. Suspeitou a curadora de ser um funcionário da

instituição bancária o autor dos saques indevidos. Com base nesses argumentos, ajuizou

a ação de indenização.

Assentou o acórdão, acerca dos fatos, conforme a seguir:

No caso dos autos, o requerente coloca sob suspeita os saques realizados em conta de sua titularidade que perfazem o montante de mais ou menos R$20.000,00 (vinte mil reais), demonstrados nos extratos de fls. 18120.

Vê-se nos extratos que instruem os autos que os saques em questão foram efetuados por meio do cartão magnético em terminais de auto-atendimento, em períodos curtos, muitas vezes até duas vezes num mesmo dia, normalmente no limite do valor destas operações, ou seja, R$1.000,00 (mil reais).

E desse modo, o ônus de provar quem teria efetuado os saques na conta do autor, é do banco e não de seu cliente, uma vez que em razão da responsabilidade objetiva do fornecedor caberia demonstrar a inexistência de defeito no serviço, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Entretanto, conforme se infere dos presentes autos, o Banco não se eximiu de seu ônus. Primeiramente, porque sequer se deu ao trabalho de trazer aos autos a fita que poderia comprovar que foi o próprio autor quem realizou os saques, ou mesmo outra pessoa de sua confiança. Do mesmo modo, o apelante protestou pela produção de prova, representada pela descriptografia do cartão magnético, tendo inclusive alegado, cerceamento de defesa por ocasião da apelação de fls. 153/173, mas manteve-se inerte após cassada a decisão, não tendo produzido qualquer prova documental acerca da utilização do cartão do autor.

Assim, para se afastar da obrigação de indenizar deveria a instituição financeira ter demonstrado, cabalmente, a autoria do saque, nos termos do art. 14, § 3º, do.CDC, o que todavia, não ocorreu.

Desta feita, não restam dúvidas de que o evento danoso decorreu de



deficiência na prestação de serviço oferecido pelo recorrido, consistente na falha da

segurança relativa às operações realizadas em caixa eletrônico por meio de cartão

magnético.

Não é novidade, oportuno que se diga, que em casos como o analisado, a

jurisprudência desta Corte Superior tem reconhecido a responsabilidade civil da

instituição financeira, decorrente da falha na prestação do serviço.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.2. Recurso especial provido.(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 12/09/2011)

Especificamente quanto ao dano moral, os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SEGURANÇA DAS OPERAÇÕES. RESPONSABILIDADE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROVIMENTO.I - A instituição bancária é responsável pela segurança das operações realizadas pelos seus clientes. Assim, configurado o dano, há o dever de indenizar. Precedentes.II - O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.Agravo Regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1237261/RO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 30/03/2011)

CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA DE SAQUES INDEVIDOS DE NUMERÁRIO DEPOSITADO EM CONTA POUPANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS. ART. 14 DO CDC.1. Trata-se de debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta bancária, efetuado mediante cartão magnético, quando o correntista,



apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques.2. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil ou quando for constatada a sua hipossuficiência.3. Reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório.4. Considerando a possibilidade de violação do sistema eletrônico e tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, a retirada de numerário da conta bancária do cliente, não reconhecida por esse, acarreta o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC.5. Recurso especial não provido.(AgRg no REsp 1137577/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 10/02/2010)

Processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Ação de reparação por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Dano moral. Ocorrência.- A existência de saques indevidos em conta mantida junto à instituição financeira, acarreta dano moral. Precedentes.Agravo não provido. (AgRg no REsp 1137577/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 10/02/2010)

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TERCEIRO NÃO AUTORIZADO QUE, PORTANDO O CARTÃO DO CORRENTISTA E SUA SENHA, REALIZA SAQUES DIRETAMENTE NO CAIXA DO BANCO. NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CARACTERIZADA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.I - Cabe indenização por danos morais na hipótese em que o banco, por negligência, permita que terceiro de má-fé solicite a concessão de crédito e realize saques em conta-corrente e poupança do correntista que havia fornecido seus dados pessoais ao estelionatário.II - A propósito do dano moral, prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a responsabilidade do agente decorre da comprovação da falha na prestação do serviço, sendo desnecessária a prova do prejuízo em concreto.III - O esvaziamento da conta da correntista é ato objetivamente capaz de gerar prejuízo moral, pelo sentimento de angústia que causa ao consumidor.Recurso provido. (REsp 835.531/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJ 27/02/2008)

CIVIL E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE BANCO. SAQUE INDEVIDO EM CADERNETA DE POUPANÇA. FALTA DE PROVA DE



ENTREGA DO CARTÃO MAGNÉTICO À CORRENTISTA. RESSARCIMENTO DO DANO MATERIAL PROMOVIDA ESPONTANEAMENTE PELA EMPRESA. SUBSISTÊNCIA DO DANO MORAL. INSEGURANÇA DO SISTEMA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 - STJ. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO.I. Firmado pelas instâncias ordinárias que os saques se deram possivelmente com cartão da correntista, sem que esta o tenha recebido, bem assim já indenizado espontaneamente o dano material pela CEF, revela-se configurada a sua responsabilidade, cabendo-lhe arcar com o ressarcimento também pelo abalo moral, aqui fixado em patamar razoável, sem promover o enriquecimento sem causa.II. Recurso especial não conhecido. (REsp 735.608/PB, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJ 21/08/2006)

Assim, diante do que foi exposto, não merecem prosperar os fundamentos

utilizados pelo acórdão para afastar a indenização por dano moral, qual seja, o fato de o

titular da conta não ter tido ciência do ilícito, diante de sua diagnosticada demência.

Isso porque a configuração do dano moral não se verifica no aborrecimento,

no constrangimento por parte do prejudicado, mas, ao revés, o dano se caracteriza pelo

ataque a direito personalíssimo, no momento em que ele é atingido.

Enfim, “na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta

gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais

inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está

integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral”. (CAYALI, Yussef

Said. Dano moral. 4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Destarte, quanto ao valor da indenização a título de danos morais, penso

que o melhor é restabelecer a sentença de piso, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),

incidindo correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros moratórios

desde a citação.

Arcará o recorrido com as custas processuais e com os honorários

advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

8. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer que

o absolutamente incapaz é passível de sofrer dano moral, dada a indiscutível

possibilidade de ofensa a direito de sua personalidade.

É o voto.




VOTO-VOGAL

EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (PRESIDENTE): Srs.

Ministros, entendo perfeitamente possível a reparação de danos morais causados ao incapaz,

quando restar caracterizado. Preocupou-me, no caso, que se imputasse ao banco a

responsabilidade por dano moral – porque por dano material foi reconhecido pelo Tribunal –

diante de fato de terceiro, porque não é em todo fato de terceiro que a responsabilidade do banco

irá surgir, parece-me.

Desde que o banco tenha reparado, por exemplo, os danos materiais sofridos

pelo incapaz ou pelo correntista de maneira geral, a pessoa não experimenta um dano moral por

comportamento do banco. Temos, então, que separar o comportamento do infrator, do terceiro,

do estelionatário, da conduta do banco em relação ao fato que vitima o consumidor. Somente no

caso de atuação culposa do banco, ou por desídia, por desleixo ou por descaso em relação à

dificuldade do correntista, decorrente do ato do terceiro, é que surgirá a responsabilidade do

banco por dano moral.

E, no caso, vem alegado na petição inicial, que a Curadora, representando o

incapaz, teve que se deslocar diversas vezes ao banco, onde foi, de certa forma, destratada pelos

funcionários do banco, que não deram a devida atenção ao problema, negligenciaram. Tudo

fizeram para que ela desistisse de demandar acerca de quem seria o culpado pelo evento danoso.

Ocultaram, tanto quanto possível, a fita que deveria demonstrar a presença indevida da pessoa

que realizava aqueles saques em nome do promovente da ação. Quer dizer, houve, no caso,

conduta, por parte do banco, desidiosa, que justifica que se reconheça a ocorrência de dano

moral atribuível ao banco por conduta própria deste, ou seja, do banco, mas não pelo fato do

terceiro isoladamente.

Então, o dano material indiretamente vem do fato do terceiro, mas o dano

moral de responsabilidade do banco, aqui, no caso, parece-me também presente, porque houve

essa conduta negligente, desidiosa, culposa do banco ao tratar da dificuldade do cliente quando

levada a seu conhecimento.

Desse modo, acompanho o voto do eminente Ministro Relator, com essas

considerações acerca da atuação do próprio banco.




VOTO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, o voto do

Ministro Luis Felipe Salomão, com os acréscimos de V. Exa., bem delimita a

questão. Penso que a circunstância de ser o titular da conta incapaz não altera em

nada a sensação de privação e a fragilidade em que ficou o correntista, uma vez

que subtraídos os valores de sua conta-poupança.

E, assim como V. Exa. ressaltou, também penso que não é qualquer

desfalque patrimonial, qualquer dano material que dá automaticamente ensejo ao

dano moral. É até estimulante às boas práticas por parte dos bancos deixar

ressaltado que, se houver um saque indevido feito por terceiro, e, assim que

cientificado, o banco se esmerar em recompor o prejuízo, não deve o banco ser

penalizado a título de dano moral por fato de terceiro. Mas, no caso, o que resulta

dos fatos apurados nas instâncias ordinárias é que o banco em nada atuou no

sentido de diminuir e reparar o prejuízo da vítima, tendo, ao contrário, dificultado a

solução do problema, e, aí, o dano moral também tem essa finalidade punitiva, que

é uma das características do instituto.

Acompanho o voto do Ministro Relator, com os acréscimos de V. Exa.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.550 - MG (2011/0039145-4)RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃORECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR : OLAVO FREIRE E OUTRO(S)RECORRIDO : BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADO : JORGE ELIAS NEHME INTERES. : DURVAL LEONE DUARTE - INTERDITOREPR. POR : DIVAILDA DUARTE JUNQUEIRA - CURADORADVOGADO : JÚLIO ANTÔNIO MOREIRA E OUTRO(S)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Sr. Presidente,

do mesmo modo, acompanho o voto do Ministro Relator com as ponderações oferecidas

por V. Exa.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOQUARTA TURMA

Número Registro: 2011/0039145-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.245.550 / MG

Números Origem: 10702030942263 10702030942263004 702030942263

PAUTA: 17/03/2015 JULGADO: 17/03/2015

RelatorExmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. DURVAL TADEU GUIMARÃES

SecretáriaBela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAISPROCURADOR : OLAVO FREIRE E OUTRO(S)RECORRIDO : BANCO DO BRASIL S/AADVOGADO : JORGE ELIAS NEHMEINTERES. : DURVAL LEONE DUARTE - INTERDITOREPR. POR : DIVAILDA DUARTE JUNQUEIRA - CURADORADVOGADO : JÚLIO ANTÔNIO MOREIRA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). RUBENS MASSAMI KURITA, pela parte RECORRIDA: BANCO DO BRASIL S/A

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Raul Araújo (Presidente), Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.


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