Superior Tribunal de Justiça · da contribuição sobre a receita bruta instituída pela Lei n...

Superior Tribunal de Justiça

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.592.338 - SC (2016/0071835-6)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃESAGRAVANTE : TOALHAS DIANNELI LTDA ADVOGADO : SAMUEL GAERTNER EBERHARDT AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO

ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA

LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto em 16/05/2016, contra decisão publicada em 11/05/2016.

II. Na esteira da jurisprudência firmada na Segunda Turma do STJ, "à exceção dos

ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no

conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da

contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011" (STJ, REsp

1.528.604/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

DJe de 17/09/2015 ). Aplicação, por analogia, do entendimento firmado no REsp

1.330.737/SP, julgado sob o rito do art. 543-C. No mesmo sentido: STJ, AgRg no

REsp 1.576.424/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, DJe de 16/03/2016; AgRg no REsp 1.576.279/SC, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/05/2016; AgRg no AREsp 788.067/RS,

Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2016.

III. Agravo interno improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada do TRF/3ª Região), os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 21 de junho de 2016 (data do julgamento).

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora

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RELATÓRIO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Agravo interno,

interposto por TOALHAS DIANNELI LTDA., em 16/05/2016, contra decisão de minha

lavra, publicada em 11/05/2016, assim fundamentada, in verbis:

"Trata-se de Recurso Especial, interposto pela FAZENDA NACIONAL,

em 19/01/2016, com base na alínea a do permissivo constitucional, em

que se impugna acórdão, promanado do Tribunal Regional Federal da

4ª Região, assim ementado:

'TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO

INSTITUÍDA PELA LEI N° 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO DO ICMS E ISS. COMPENSAÇÃO.

1. É indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da

contribuição instituída pela Lei n° 12.546/2011, pois não há

faturamento, atuando o contribuinte apenas como mediador do

repasse desses impostos aos cofres públicos.

2. A compensação do indébito somente pode ser efetuada com

contribuições previdenciárias (art. 89 da Lei n° 8.212/91, com a

redação da Lei n° 11.941/2009, combinado com o artigo 26 da

Lei n° 11.457/2007), e após o trânsito em julgado da decisão

(art. 170-A do CTN). Os valores compensáveis devem ser

acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei n°

8.212, de 1991, art. 89, § 4°, redação da Lei n° 11.941, de 2009)'

(fl. 720e).

Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, apenas para fim de

prequestionamento (fls. 744/751e).

Alega-se, nas razões do Recurso Especial (fls. 761/778e), ofensa aos

arts. 7º, 8º e 9º da Lei 12.546/2011.

Sustenta, a parte recorrente, em síntese, o seguinte:

'A controvérsia diz respeito à pretensão dos contribuintes de

excluírem os valores devidos a título de ICMS da base de cálculo

da contribuição sobre a receita bruta instituída pela Lei n°

12.546, de 14 de dezembro de 2011, em substituição à

contribuição sobre folha de salários e outras remunerações

devida por pessoas jurídicas integrantes de determinados

setores da economia.

Sobre o tema em questão, cabe ressaltar, inicialmente, que a Lei

n° 12.546/11 trouxe as balizas do Plano Brasil Maior – política de



desenvolvimento da economia brasileira e de aprimoramento do

comércio exterior no Governo Dilma Rousseff –, dentre as quais

a chamada desoneração da folha, consistente na substituição da

contribuição a cargo das empresas incidente sobre a

remuneração paga, devida ou creditada a empregados,

trabalhadores avulsos e demais trabalhadores (art. 22, I e II, da

Lei n° 8.212/91 por uma incidente sobre a receita bruta (arts. 7°

e 8° da Lei n° 12.546/11).

Para ficar mais claro o que se está a dizer, eis o teor dos

referidos arts. 7° e 8° em suas redações atualmente em vigor:

(...)

A base de cálculo da contribuição substitutiva sob comento é,

portanto, como se extrai dos transcritos arts. 7° e 8° da Lei n°

12.546/11, a receita bruta das empresas abrangidas pela política

de desoneração. E, embora não diga quais parcelas integram a

receita bruta, a referida lei cuida, no caput dos já mencionados

arts. 7° e 8°, de excluir as vendas canceladas e os descontos

incondicionais, além de, no art. 9°, estabelecer algumas balizas

para a definição da receita bruta, dentre as quais se encontra a

exclusão do ICMS, mas apenas 'quando cobrado pelo vendedor

dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto

tributário' (§ 7°, IV), verbis :

(...)

Não havendo um conceito próprio na Lei n° 12.546/11, há que se

buscar o conceito de renda bruta para o caso e, mais do que

isso, verificar se tal conceito comporta a inclusão dos valores

pertinentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição

substitutiva em tela. E, para tal mister, nada melhor do que

examinar a legislação pertinente à Contribuição para o

PIS/Pasep e à Cofins, contribuições que, tal como a instituída

pela Lei n° 12.546/11, têm como base de cálculo a receita bruta.

Receita bruta, hoje, à luz da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro

de 2002, e da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que

regulam, respectivamente, a Contribuição para o PIS/Pasep e a

Cofins não cumulativas, pode ser conceituada como a soma de

todas as receitas decorrentes da venda de bens ou serviços –

ou, sem termos mais precisos, aquelas decorrentes das

atividades operacionais típicas – com todas as demais receitas

auferidas pela pessoa jurídica.

Por outro lado, caso se considere a definição da Lei n° 9.718, de

27 de novembro de 1998 – já que algumas categorias de

pessoas jurídicas e de receitas permaneceram sujeitas à

incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da

Cofins, mesmo com o advento de uma nova sistemática –, com

os temperamentos feitos pelo STF ao reconhecer a Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 3 de 22


inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das

mencionadas contribuições, deve-se entender como receita

bruta o conjunto das receitas auferidas pela pessoa jurídica a

partir do desenvolvimento de suas atividades típicas, com a

'exclusão de aportes financeiros estranhos à atividade

desenvolvida' (STF, Pleno, RE n. 527.602, relator para o

acórdão: ministro Marco Aurélio, DJe: 13/11/2009).

De qualquer forma, quer se adote o conceito de receita bruta

mais restritivo (Lei n° 9.718/98), que se adote o mais extensivo

(Lei n° 10.637/02 e Lei n° 10.833/03) – que difere do anterior

apenas por conta da tributação de receitas outras além das

decorrentes das atividades típicas da empresa –, é intuitivo que

os valores referentes ao ICMS pagos por determinada pessoa

jurídica sujeita à contribuição substitutiva prevista na Lei n°

12.546/11 devem integrar a base de cálculo de tal contribuição.

Isso porque se trata de parcela, como outra qualquer, que

compõe o custo do bem ou serviço, balizando a formação do

preço e repercutindo, consequentemente, nas receitas auferidas

pela empresa, como, aliás, defende a Fazenda Nacional na ADC

n° 18 em relação à incidência de Contribuição para o PIS/Pasep

e Cofins sobre o ICMS.

Ademais, é sintomático o fato de que a Lei n° 12.546/11, como

já mencionado alhures, excluiu expressamente da base de

cálculo da contribuição substitutiva de que ora se cuida o

referido imposto apenas 'quando cobrado pelo vendedor dos

bens ou prestador dos serviços na condição de substituto

tributário' (art. 9°, § 7°, IV).

(...)

Em suma, o ICMS integra o preço das mercadorias e serviços

para todos os fins, não se podendo excluir tais valores da base

de cálculo da Contribuição para o PIS/PAsep e da Cofins – nem,

pela mesma lógica, da base de cálculo da contribuição

substitutiva incidente sobre a receita bruta em relação aos

setores atingidos pela política de desoneração da folha' (fls.

763/e).

Em contrarrazões (fls. 831/849e), argumenta, o ora recorrido,

preliminarmente, que o Recurso Especial não poderia ser conhecido,

porquanto a matéria, versada nos autos, seria eminentemente

constitucional, bem como faltar-lhe-ia o necessário

prequestionamento. No mérito, sustenta que:

'(...) a base de cálculo constitucionalmente prevista da

contribuição sob análise, contida no art. 195, da CF, deverá ser

composta, exclusivamente, do faturamento e da receita, Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 4 de 22


conceitos estes que, certamente, não abarcam o ICMS devido.

No que interessa ao caso vertente, a Constituição Federal

dispõe o seguinte:

(...)

37. A propósito, é certo que o campo de incidência da

contribuição previdenciária substitutiva é exatamente o mesmo

das exações previstas no art. 195, I, 'b', da CF/88. Portanto, os

limites constitucionais aplicáveis à base de cálculo do

PIS/COFINS são indênticos àqueles aplicáveis ao tributo em

debate.

38. À vista disso, com espeque no § 13, do art. 195 da CF/88, foi

promulgada a Lei n° 12.546/2011, através da qual a base de

cálculo das contribuições previdenciárias previstas no art. 20, I e

III, da Lei n° 8.212/91, passou a ser gradualmente substituída,

da folha de salários para a receita bruta.

39. Independentemente de qualquer previsão legal expressa, é

inviável a incidência do tributo em foco sobre o ICMS, por

ausência de subsunção do fato à norma. É defesa à legislação

tributária e ao aplicador da norma alterar a definição de receita

bruta que é utilizada, implicitamente, na Constituição Federal.

Além disso, a incidência sobre o ICMS afronta ao princípio

constitucional da capacidade contributiva.

40. Segundo o artigo 110 do CTN, os conceitos de direito

privado, utilizados pelo legislador constitucional, expressa ou

implicitamente, não poderão ser alterados pelo legislador e muito

menos pelo aplicador da norma. Trata-se de dispositivos de

conteúdo meramente didático, pois, evidentemente, a

Constituição prevalece sobre as demais regras do ordenamento

em vigor, independentemente de qualquer disposição ordinária

em tal sentido.

41. De fato, está consagrado na ordem jurídica vigente, como

barreira intransponível para a válida e legítima incidência das

contribuições sociais previdenciárias (ou de seguridade social)

calculadas na forma do inciso I, 'b', do supracitado dispositivo

constitucional, a percepção de faturamento e/ou receita, sendo

esse o núcleo da hipótese de incidência autorizada para a

cobrança dessas exações. Ou seja, a base de cálculo das

mesmas está constitucionalmente prevista.

42. Assim sendo, cumpre investigar, dentro dos limites

consagrados na ordem jurídica vigente, o que vem a ser o

faturamento e a receita, de sorte a se ter claro em mente quais

são os valores que, juridicamente, subsumem-se ou não no seu

conceito, para fins da composição da base de cálculo da CPRB.

43. Nessa seara, entende a empresa que somente poderão ser

tidos por receita os valores que representam ingresso de Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 5 de 22


recursos financeiros que incrementem o patrimônio da pessoa

que os auferiu, traduzindo-se, pois, em riquezas novas.

44. Nessa direção há que se atentar, que, ao contrário do que

afirmou a Fazenda, FATURAMENTO E RECEITA SOMENTE O

SERÃO OS VALORES QUE REPRESENTAREM O INGRESSO

DE RECURSOS FINANCEIROS QUE SE ADEREM

DEFINITIVAMENTE AO PATRIMÔNIO E À PROPRIEDADE DA

PESSOA QUE OS AUFERIU, TRADUZINDO-SE, POIS, EM

RIQUEZAS NOVAS, seja em virtude de operações de vendas

mercantis, de vendas mercantis e prestação de serviços, de

prestação de serviços, ou mesmo de outras atividade

operacionais e não-operacionais, como aplicações financeiras,

aluguéis, etc.

45. A integração do ICMS no preço final da mercadoria tem

reflexos, única e tão-somente, na apuração deste próprio

imposto, não sendo possível estender esta questão a outros

tributos, que têm base de cálculo e regramentos próprios.

46. Ou seja, integrando o preço da mercadoria comercializada,

TEM EFEITOS MERAMENTE FISCAIS, NO ESTRITO ÂMBITO

DOS REGISTROS CONTÁVEIS E FISCAIS EFETUADOS PARA

FINS DE CONTROLE MERAMENTE ESCRITURAL DO

MONTANTE A SER ARRECADADO E REPASSADO PARA O

ESTADO A TÍTULO DO PRÓPRIO ICMS, NÃO O

TRANSFORMANDO EM 'FATURAMENTO' DA EMPRESA E

NÃO DESNATURANDO, EM MOMENTO ALGUM, A SUA

NATUREZA JURÍDICA DE IMPOSTO, VALE FRISAR, DE

DESPESA DO CONTRIBUINTE E RECEITA DO ERÁRIO

PÚBLICO.

(...)

53. Ressalta-se que o fato de a Lei n° 12.546/2011 (artigo 9°, §

7°, inciso IV) ter admitido que deve ser excluído da base de

cálculo da CPRB o ICMS substituição tributária, não quer dizer

que o ICMS normal igualmente também não o deva ser, posto

que a matéria revela hipótese de não-incidência tributária, que

tem contornos constitucionais e independe de expressa previsão

legal, decorrendo apenas do labor exegético dos limites da regra

matriz de incidência autorizada pelo artigo 195, I, da CF/88.

54. Em outras palavras, embora a legislação infraconstitucional

(Lei n. 12.546/2011) não preveja a exclusão do ICMS na base de

cálculo das contribuições previdenciárias substitutivas, certo é

que a questão se resolve pelo conceito de receita/faturamento o

qual, diga-se de passagem, deflui da própria Constituição

Federal, que se utilizou de um conceito de direito privado. Assim,

impossível descurar do mandamento constitucional, sob pena de

afronta, inclusive, ao art. 110, do CTN.Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 6 de 22


(...)

56. Por fim, calha apenas esclarecer que eventual diferença

entre 'faturamento' e 'receita' em nada afeta a tese ora

defendida. Como foi visto, a receita (gênero) traduz-se em

riquezas novas incorporadas ao patrimônio, e o faturamento

(espécie) consiste nas riquezas novas resultantes da venda de

bens ou serviços. Pelo argumentos linhas acima, o ICMS não se

trata sequer de receita, quanto mais de faturamento. E, como se

não bastasse isso, é de se considerar que o Pretório Excelso

não faz qualquer distinção entre 'receita' e 'faturamento',

segundo sua interpretação da Constituição.

(...)

57. Assim sendo, confirma-se que a inclusão do ICMS na base

de cálculo da exação se apresenta totalmente contrária ao

ordenamento jurídico vigente, tal como se conclui da regra

matriz de incidência encampada no artigo 195, I, 'b', da

Constituição Federal 1988, bem como da regra didática

enaltecida no artigo 110, do CTN' (fls. 842/848e).

O Recurso Especial foi admitido (fl. 872e).

O presente recurso merece prosperar.

A matéria discutida nos autos já é conhecida da jurisprudência da

Segunda Turma, que se cristalizou no sentido da inclusão do

ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária

substitutiva, instituída pelos arts. 7° e 8° da Lei 12.546/2011.

Senão, vejamos:

'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE

CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS.

POSSIBILIDADE.

A parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita

bruta para fins de determinação da base de cálculo da

contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei

12.546/2011, aplicação por analogia do entendimento fixado

no REsp 1.330.737/SP.

Agravo regimental improvido' (STJ, AgRg no AREsp

788.067/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

TURMA, DJe de 17/12/2015).

'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º

E 8º DA LEI Nº 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA



BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE.

1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita

bruta para fins de determinação da base de cálculo da

contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº

12.546/2011, aplicação por analogia do entendimento fixado

no REsp 1.330.737/SP. Precedente.

2. Agravo regimental não provido' (STJ, AgRg no AREsp

825.911/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, DJe de 14/03/2016).

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Especial fazendário,

com fundamento no art. 255, § 4°, III, do RISTJ, para denegar a

segurança, invertidos os ônus da sucumbência" (fls. 890/896e).

Inconformada, a parte agravante alega que:

6. O fundamento utilizado pela r. decisão monocrática para dar

provimento ao recurso especial da Fazenda foi o de que 'A matéria

discutida nos autos já é conhecida da jurisprudência da Segunda

Turma, que se cristalizou no sentido da inclusão do ICMS na base de

cálculo da contribuição previdenciária substitutiva, instituída pelos arts.

7º e 8º da Lei 12.546/2011'.

7. Para tanto, citou dois julgados que representariam tal

posicionamento, quais sejam, o AgRg no AREsp 788.067/RS e o

AgRg no AREsp 825.991/RS, os quais tomaram por base a aplicação

analógica do entendimento ficado no REsp n. 1.330.737/SP, através

do qual se concluiu que 'a consideração do valor correspondente ao

ISSQN na base de cálculo PIS e da COFINS não desnatura a

definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas

contribuições'.

8. A r. decisão monocrática está pautada no art. 255, § 4º, inc. III, do

RISTJ, nos seguintes termos:

(...)

9. Assim, a decisão monocrática a que se refere o art. 255, § 4º, inc.

III, do RISTJ, apenas tem lugar quando o acórdão recorrido for

contrário: (a) a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo; (b) a

tese fixada em julgamento de repercussão geral; (c) a entendimento

firmado em incidente de assunções de competência; (d) a súmula do

STF; (e) a súmula do STJ; ou (f) a jurisprudência dominante sobre o

tema.

10. Neste mesmo sentido, dispõe o art. 932, inc. V, do CPC/2015, que

o relator poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for

contrária a: (a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior

Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; (b) acórdão proferido pelo



Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em

julgamento de recursos repetitivos; (c) entendimento firmado em

incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de

competência.

11. Pois bem. Sob um primeiro aspecto, verifica-se que o fundamento

externado pela r. decisão monocrática (posicionamento da Segunda

Turma do e. STJ acerca da matéria) não se relaciona com qualquer

das hipóteses previstas pelo citado art. 255, do RISTJ e do art. 932,

inc. V, do CPC/2015, razão pela qual a análise do recurso deverá se

dar, obrigatoriamente, pelo colegiado competente.

12. Vale dizer que a citação dos julgados que utilizaram como razão

de decidir a conclusão alcançada por este e. STJ, em sede de

julgamento de recurso repetitivo, no sentido de que 'a consideração do

valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da

COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins

de incidência de referidas contribuições', não pode ser considerada, no

caso, eis que se trata de tese diversa daquela ora discutida. No

máximo, serviriam para sinalizar o entendimento desta Turma, que

não representa, como se verá, o posicionamento do Tribunal em torno

da matéria.

13. Dito isto, vale dizer que é sabido que a controvérsia, no âmbito

desta Segunda Turma, está sendo solucionada a partir da conclusão

quanto à inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS

e à COFINS alcançada através do julgamento do recurso

representativo da controvérsia REsp nº 1.330.737/SP. Senão veja-se:

(...)

15. Entretanto, não é possível falar em jurisprudência dominante do

tema no âmbito deste Tribunal desde o julgamento do RE n. 240.785,

pelo e. STF. Isto porque, a partir dele, a 1ª Turma deste e. STJ,

adotou como razão de decidir a conclusão lá alcançada e entendeu

que 'a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de

faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não

podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS', senão

veja-se:

(...)

16. Isso se dá porque, como bem analisado pelo e. STF, a base de

cálculo constitucionalmente prevista da contribuição sob análise,

contida no art. 195, inc. I, alínea 'b', da CF, deverá ser composta,

exclusivamente, do faturamento e da receita, conceitos estes que,

certamente, não abarcam o ICMS devido.

17. A propósito, é certo que o campo de incidência da contribuição

previdenciária substitutiva é exatamente o mesmo das exações

previstas no art. 195, I, ‘b’, da CF/88, por expressa previsão nos seus

§§ 12 e 13. Portanto, os limites constitucionais aplicáveis à base de

cálculo do PIS/COFINS são idênticos àqueles aplicáveis ao tributo em Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 9 de 22


debate.

18. À vista disso, com espeque no § 13, do art. 195, da CF/88 3 , foi

promulgada a Lei nº 12.546/2011, através da qual a base de cálculo

das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e III, da Lei n o

8.212/91, passou a ser gradualmente substituída, da folha de salários

para a receita bruta.

19. Independentemente de qualquer previsão legal expressa, é

inviável a incidência do tributo em foco sobre o ICMS, por ausência de

subsunção do fato à norma. É defeso à legislação tributária e ao

aplicador da norma alterar a definição de receita bruta que é utilizada,

implicitamente, na Constituição Federal. Além disso, a incidência

sobre o ICMS afronta ao princípio constitucional da capacidade

contributiva.

20. Segundo o artigo 110 do CTN, os conceitos de direito privado,

utilizados pelo legislador constitucional, expressa ou implicitamente,

não poderão ser alterados pelo legislador e muito menos pelo

aplicador da norma. Trata-se de dispositivo de conteúdo meramente

didático, pois, evidentemente, a Constituição prevalece sobre as

demais regras do ordenamento em vigor, independentemente de

qualquer disposição ordinária em tal sentido.

21. De fato, está consagrado na ordem jurídica vigente, como barreira

intransponível para a válida e legítima incidência das contribuições

sociais previdenciárias (ou de seguridade social) calculadas na forma

do inciso I, 'b', do supracitado dispositivo constitucional, a percepção

de faturamento e/ou receita, sendo esse o núcleo da hipótese de

incidência autorizada para a cobrança dessas exações. Ou seja, a

base de cálculo das mesmas está constitucionalmente prevista.

22. Assim sendo, cumpre investigar, dentro dos limites consagrados

na ordem jurídica vigente, o que vem a ser o faturamento e a receita,

de sorte a se ter claro em mente quais são os valores que,

juridicamente, subsumem-se ou não no seu conceito, para fins da

composição da base de cálculo da CPRB.

23. Nessa seara, à luz do que entendeu o e. STF, seguido por este e.

STJ, por sua 1ª Turma, entende a empresa que somente poderão ser

tidos por receita os valores que representam ingresso de recursos

financeiros que incrementem o patrimônio da pessoa que os auferiu,

traduzindo-se, pois, em riquezas novas.

24. Nessa direção há que se atentar que FATURAMENTO E RECEITA

SOMENTE O SERÃO OS VALORES QUE REPRESENTAREM O

INGRESSO DE RECURSOS FINANCEIROS QUE SE ADEREM

DEFINITIVAMENTE AO PATRIMÔNIO E À PROPRIEDADE DA

PESSOA QUE OS AUFERIU, TRADUZINDO-SE, POIS, EM

RIQUEZAS NOVAS, seja em virtude de operações de vendas

mercantis, de vendas mercantis e prestação de serviços, de prestação

de serviços, ou mesmo de outras atividades operacionais e Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 1 0 de 22


não-operacionais, como aplicações financeiras, aluguéis, etc.

25. A integração do ICMS no preço final da mercadoria tem reflexos,

única e tão-somente, na apuração deste próprio imposto, não sendo

possível estender esta questão a outros tributos, que têm base de

cálculo e regramentos próprios.

26. Ou seja, integrando o preço da mercadoria comercializada, TEM

EFEITOS MERAMENTE FISCAIS, NO ESTRITO ÂMBITO DOS

REGISTROS CONTÁBEIS E FISCAIS EFETUADOS PARA FINS DE

CONTROLE MERAMENTE ESCRITURAL DO MONTANTE A SER

ARRECADADO E REPASSADO PARA O ESTADO A TÍTULO DO

PRÓPRIO ICMS, NÃO O TRANSFORMANDO EM 'FATURAMENTO'

DA EMPRESA E NÃO DESNATURANDO, EM MOMENTO ALGUM, A

SUA NATUREZA JURÍDICA DE IMPOSTO, VALE FRISAR, DE

DESPESA DO CONTRIBUINTE E RECEITA DO ERÁRIO PÚBLICO.

(...)

29. Por tudo isso, já se pode perceber, tal como ocorre com o IPI e o

ICMS substituição tributária, que também o ICMS normal não se

mostra suscetível de ser incluído na base de cálculo da CPRB, pois

não há como se negar que os valores a ele respeitantes não se

amoldam ao conceito de receita bruta. A bem de verdade, o valor do

ICMS destacado nas notas fiscais se trata de uma despesa da

empresa e uma receita do Estado; um tributo que não é 'faturado', que

não se junta ao seu capital, mas apenas e tão-somente é por ela

apurado e transferido aos cofres públicos.

(...)

31. E foi com base nisto que se concluiu pela exclusão do ICMS da

base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do RE nº

240.785/MG, in verbis:

(...)

32. Vislumbra-se, portanto, que insistir na oneração da contribuição

previdenciária substitutiva pela inconstitucional inclusão em sua base

de cálculo dos valores referentes ao ICMS, implica em inaceitável

ofensa à Magna Carta.

33. Ressalta-se que o fato de a Lei nº 12.546/2011 (artigo 9º, § 7º,

inciso IV) ter admitido que deve ser excluído da base de cálculo da

CPRB o ICMS substituição tributária, não quer dizer que o ICMS

normal igualmente também não o deva ser, posto que a matéria revela

hipótese de não-incidência tributária, que tem contornos

constitucionais e independe de expressa previsão legal, decorrendo

apenas do labor exegético dos limites da regra matriz de incidência

autorizada pelo artigo 195, I, 'b', §§ 12 e 13, da CF/88.

34. Em outras palavras, embora a legislação infraconstitucional (Lei n.

12.546/2011) não preveja a exclusão do ICMS na base de cálculo das

contribuições previdenciárias substitutivas, certo é que a questão se

resolve pelo conceito de receita/faturamento o qual, diga-se de Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 1 1 de 22


passagem, deflui da própria Constituição Federal, que se utilizou de

um conceito de direito privado. Assim, impossível descurar do

mandamento constitucional, sob pena de afronta, inclusive, ao art.

110, do CTN.

(...)

36. Por fim, calha apenas esclarecer que eventual diferença entre

'faturamento' e 'receita' em nada afeta a tese ora defendida. Como foi

visto, a receita (gênero) traduz-se em riquezas novas incorporadas ao

patrimônio, e o faturamento (espécie) consiste nas riquezas novas

resultantes da venda de bens ou serviços. Pelos argumentos alinhas

acima, o ICMS não se trata sequer de receita, quando mais de

faturamento. E, como se não bastasse isso, é de se considerar que o

Pretório Excelso não faz qualquer distinção entre 'receita' e

'faturamento', segundo sua interpretação da Constituição. Senão,

veja-se:

(...)

37. Assim sendo, confirma-se que a inclusão do ICMS na base de

cálculo da exação se apresenta totalmente contrária ao ordenamento

jurídico vigente, tal como se conclui da regra matriz de incidência

encampada no artigo 195, I, ‘b’, §§ 12 e 13, da Constituição Federal

1988, bem como da regra didática enaltecida no artigo 110, do CTN.

38. De outra banda, a cobrança da contribuição sobre o ICMS, além

de transbordar o conceito de receita bruta, também afronta ao primado

da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, § 1º, da CF/88.

39. Ora, se o ICMS representa faturamento/receita do Estado, tal

como foi visto anteriormente, é evidente que a incidência da CPRB

sobre tal riqueza malfere ao princípio da capacidade contributiva.

Afinal, não há como dizer que o empresário tem a capacidade 'X' ou

'Y' de contribuir ao Erário, com base em valores que não lhe são

destinados.

40. Portanto, sob qualquer ângulo que se examine a questão ora

discutida, tem-se por incontestável o direito das empresas de não se

sujeitarem ao pagamento de ICMS sobre a base de cálculo da

contribuição substitutiva, tal como reconheceu a 1ª Turma deste e.

STJ, em julgamento de matéria análoga, em observância ao

posicionamento do e. STF em torno da matéria" (fls. 901/913e).

Por fim, requer que "seja recebido e regularmente processado o

presente agravo, para que este Eminente relator, exercendo juízo de retratação,

reconsidere a r. decisão recorrida, dê normal seguimento ao recurso especial

interposto pela Fazenda e o leve a julgamento colegiado para que, no mérito, seja

negado provimento a este", ou "caso assim não se entenda, requer seja este recurso

apresentado em mesa, para julgamento colegiado e adoção das medidas supra

(prover o presente agravo e, por consequência, dar normal seguimento ao recurso

Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 1 2 de 22


especial da Fazenda, levando-o a julgamento colegiado e negando provimento a

este)" (fls. 913/914e).

A fls. 920/931e, a FAZENDA NACIONAL apresentou impugnação,

pugnando pelo não provimento do Agravo interno.

É o relatório.




VOTO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): Não merece censura

a decisão ora agravada.

De início, cumpre registrar que, na origem, trata-se de Mandado de

Segurança, impetrado por TOALHAS DIANNELI LTDA., em face do DELEGADO DA

RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BLUMENAU/SC, no qual se busca o

afastamento da cobrança da contribuição, prevista na Lei 12.546/2011 (contribuição

previdenciária patronal incidente sobre a receita bruta), com a inclusão do valor do

ICMS exigido da própria impetrante, em suas vendas.

O Magistrado de Primeira Instância concedeu a ordem, a fim de

"assegurar à impetrante o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da

contribuição substitutiva sobre a receita bruta (art. 8º da Lei nº 12.546/2011)" (fls.

620/633e).

A Corte de origem negou provimento à Apelação da Fazenda Nacional e

à Remessa Oficial, sob os seguintes fundamentos:

"A Medida Provisória nº 540/2011, que instituiu o Plano Brasil Maior

(PBM), convertida posteriormente na Lei nº 12.546/2011, determinou,

dentre outras regras, a desoneração da folha de salários de

determinados setores econômicos por meio da substituição da base

de cálculo da contribuição previdenciária, que até então se dava sobre

a remuneração de empregados e avulsos (art. 22, I, da Lei 8.212/91),

passando a ser calculada, então, sobre a receita bruta.

Os arts. 7º , 8º e 9º da Lei nº 12.546, de 2011, assim dispõem:

Art. 7º Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da

receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos

incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas

nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à

alíquota de 2% (dois por cento):

(...)

Art. 8º Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor

da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos

incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em

substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art.

22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que

fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo

Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos

referidos no Anexo I. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de

2013) (Vide Lei nº 12.844, de 2013)

(...)



Art. 9º Para fins do disposto nos arts. 7º e 8º desta Lei:

(...)

§ 7º Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser

excluídos da receita bruta: (Incluído pela Lei nº 12.715)

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais

concedidos; (Incluído pela Lei nº 12.715) Produção de efeito e

vigência

II - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.715) Produção de efeito e

vigência

III - o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído

na receita bruta; e (Incluído pela Lei nº 12.715) Produção de

efeito e vigência

IV - o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de

Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS,

quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos

serviços na condição de substituto tributário. (Incluído pela Lei nº

12.715) Produção de efeito e vigência

Trata-se, portanto, de contribuição sobre a receita bruta, porém

previdenciária, substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários

e demais rendimentos do trabalho, prevista nos incisos I e III do art. 22

da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Salienta-se que a Lei 12.546/2011 não conceitua o significado do

termo 'receita bruta', o que levou a própria Receita Federal a publicar o

Parecer Normativo RFB nº 3/2012, no qual se utilizou da legislação

das contribuições ao PIS e à Cofins para obter tal conceituação,

porquanto tais contribuições também têm como fato gerador o

auferimento de receita por pessoa jurídica. Nesse Parecer restou

definido que a receita bruta compreende (a) a receita decorrente da

venda de bens nas operações de conta própria; (b) a receita

decorrente da prestação de serviços em geral; e (c) o resultado

auferido nas operações de conta alheia, excluindo os valores relativos:

à receita bruta de exportações; às vendas canceladas e aos descontos

incondicionais concedidos; ao Imposto sobre Produtos Industrializados

(IPI), quando incluído na receita bruta; e ao Imposto sobre Operações

relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços

de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação

(ICMS), quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos

serviços na condição de substituto tributário.

No caso, pretende a impetrante ver reconhecido o direito de excluir da

base de cálculo da contribuição em tela a parcelas relativa ao ICMS,

sob a alegação de que os valores referentes a esse imposto não

integram o faturamento da empresa.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE

240.785/MG (em 08/10/2014), tratando de questão análoga, decidiu Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 1 5 de 22


pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de

cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I,'b', da Constituição

Federal.

Segundo o STF, a base de cálculo da COFINS somente pode

incidir sobre o faturamento, entendido como o produto da venda

de mercadorias e da prestação de serviços, conforme há muito

assentado pelo Supremo nos Recursos Extraordinários n.º

346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, ocasião em que restou

declarada a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº

9.718, de 1998. Logo, receitas de naturezas diversas não podem

integrar a base de cálculo da contribuição em comento.

Seguindo a linha de raciocínio então traçada pela Suprema Corte,

revela-se também indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo

da contribuição instituída pela Lei nº 12.546/2011, pois não há

faturamento, atuando o contribuinte apenas como mediador do

repasse desse imposto aos cofres públicos.

Observo que não tem pertinência ao presente caso a alteração do art.

12 do Decreto-Lei nº 1.588, de 1977, pela Lei nº 12.973, de 2014, visto

que o conceito de receita bruta ali indicado se refere exclusivamente

ao imposto de renda das pessoas jurídicas, sendo contrabalançado

pelo conceito de receita líquida (que é a receita bruta expurgada

também dos tributos sobre ela incidentes), caso em que totalmente

inaplicável à contribuição instituída pela Lei nº 12.546, de 2011

Destarte, mantenho a sentença.

(...)

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa

oficial" (fls. 717/719e).

O Recurso Especial, interposto pela FAZENDA NACIONAL, foi provido

(fls. 890/896e).

Feitas essas breves considerações, passa-se ao exame da presente

insurgência recursal.

Nos termos da Súmula 568 do STJ, "o relator, monocraticamente e no

Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando

houver entendimento dominante acerca do tema".

No caso dos autos, a questão ora controvertida possui entendimento

dominante na Segunda Turma desta Corte, fato esse que autoriza a apreciação

monocrática do Apelo.

Ademais, esta Corte, ao proceder à interpretação do art. 557 do

CPC/73, firmou o entendimento de que, já tendo sido julgada a matéria, pelo STJ, em

inúmeros precedentes, é atribuída ao Relator a apreciação monocrática do Recurso

Especial. Ademais, tem-se que, na forma da jurisprudência desta Corte, o posterior Documento: 1522583 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/06/2016 Página 1 6 de 22


julgamento do recurso, pelo órgão colegiado, na via do Agravo Regimental, tem o

condão de sanar qualquer eventual má aplicação da regra contida no citado

dispositivo.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E

COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. VIOLAÇÃO

DO ART. 557 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE FATOS E

PROVAS. INADMISSIBILIDADE.

1. A confirmação de decisão unipessoal do Relator pelo órgão

colegiado sana eventual violação ao art. 557 do CPC.

2. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de

declaração.

3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

4. Agravo não provido" (STJ, AgRg no AREsp 494.663/RJ, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 09/06/2014).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL EM

RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. PRELIMINAR. JULGAMENTO

MONOCRÁTICO. ARTIGO 557 DO CPC.

1. Pacífica a jurisprudência de todas as Turmas deste Tribunal

Superior no sentido de que o julgamento pelo órgão colegiado via

agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput,

do CPC alegadamente verificada na decisão monocrática.

2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS" (STJ, EDcl no

AgRg no REsp 1.188.501/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO

SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/03/2014).

Esse mesmo entendimento, mutatis mutandis, aplica-se à sistemática

advinda com o novo Código de Processo Civil, razão pela qual não há como se

vislumbrar a alegada afronta ao art. 932, V, do CPC/2015, ou ao art. 255, § 4º, III, do

RISTJ, em face da Súmula 568/STJ.

Melhor sorte não assiste à parte recorrente, em relação ao mérito da

demanda.

Com efeito, na esteira da jurisprudência firmada na Segunda Turma do

STJ, "a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de

determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º

da Lei nº 12.546/2011, aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp

1.330.737/SP" (STJ, AgRg no AREsp 825.911/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/03/2016).

No mesmo sentido:



"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º e 8º

DA LEI Nº 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA.

INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, MUTATIS

MUTANDIS , DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP Nº

1.330.737/SP, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RELATIVA

À INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E

DA COFINS NA SISTEMÁTICA NÃO-CUMULATIVA.

1. A possibilidade de inclusão, na receita bruta, de parcela

relativa a tributo recolhido a título próprio foi pacificada, por

maioria, pela Primeira Seção desta Corte em 10.6.2015, quando da

conclusão do julgamento do recurso representativo da

controvérsia REsp nº 1.330.737/SP, de relatoria do Ministro Og

Fernandes, ocasião em que se concluiu que o ISSQN integra o

conceito maior de receita bruta, base de cálculo do PIS/Pasep e

da COFINS.

2. As razões que fundamentam o supracitado recurso especial

representativo de controvérsia se aplicam, mutatis mutandis, à

inclusão das parcelas relativas ao ICMS na base de cálculo da


12.546/2011. Precedente: REsp nº 1.528.604, Rel. Min. Mauro

Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.9.2015.

3. A contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº

12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep

e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis

n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita

bruta, o que afasta a aplicação ao caso em tela do precedente

firmado no RE n. 240.785/MG (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min.

Marco Aurélio, julgado em 08.10.2014), eis que o referido julgado

da Suprema Corte tratou das contribuições ao PIS/Pasep e

COFINS regidas pela Lei n. 9.718/98, sob a sistemática cumulativa

que adotou, à época, um conceito restrito de faturamento.

Precedente.

4. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.576.424/RS,

Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

DJe de 16/03/2016).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE

CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. RESP

1.330.737/SP. MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO

CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º



E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA.

INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE.

1. O Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP,

submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de

que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a

quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -

ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à

hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. Outrossim, esta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do

REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,

firmou o entendimento de que 'à exceção dos ICMS-ST, e demais

deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no

conceito de receita bruta para fins de determinação da base de

cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da

Lei nº 12.546/2011'. Aplicação por analogia do entendimento

fixado no REsp 1.330.737/SP.

3. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp

1.576.279/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, DJe de 27/05/2016).

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA.

ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA

BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE.

A parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta

para fins de determinação da base de cálculo da contribuição

substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011,

aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp

1.330.737/SP.

Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no AREsp 788.067/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de

10/02/2016).

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA.

ARTS. 7º e 8º DA LEI Nº 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO.

RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO, MUTATIS MUTANDIS , DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO

RESP Nº 1.330.737/SP, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA

RELATIVA À INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DO

PIS/PASEP E DA COFINS NA SISTEMÁTICA NÃO-CUMULATIVA.

1. Não há na inicial nem no acórdão recorrido, qualquer pretensão ou

decisão relativa à exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição

substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/11, não sendo

possível conhecer do recurso especial relativamente ao ISS, haja vista

a ausência de interesse recursal no ponto.



2. A possibilidade de inclusão, na receita bruta, de parcela relativa a

tributo recolhido a título próprio foi reafirmada, por maioria, pela

Primeira Seção desta Corte em 10.6.2015, quando da conclusão do

julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp nº

1.330.737/SP, de relatoria do Ministro Og Fernandes, ocasião em que

se concluiu que o ISSQN integra o conceito maior de receita bruta,

base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS na sistemática não

cumulativa.

3. O tema já havia sido objeto de quatro súmulas. Duas elaboradas

pelo extinto Tribunal Federal de Recuros - TFR e duas elaboradas por

este Superior Tribunal de Justiça, a saber:

Súmula n. 191/TFR: 'É compatível a exigência da contribuição para

o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes'.

Súmula n. 258/TFR: 'Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela

relativa ao ICM'.

Súmula n. 68/STJ: 'A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de

cálculo do PIS'.

Súmula n. 94/STJ: 'A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de

cálculo do FINSOCIAL'.

4. Mutatis mutandis , a mesma lógica deve ser aqui aplicada para

as contribuições previdenciárias substitutivas em razão da

identidade do fato gerador (receita bruta).

5. Desse modo, à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções

previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito

de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da


12.546/2011.

6. A contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº

12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep

e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis

n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita

bruta, o que afasta a aplicação ao caso em tela do precedente

firmado no RE n. 240.785/MG (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min.

Marco Aurélio, julgado em 08.10.2014), eis que o referido julgado

da Suprema Corte tratou das contribuições ao PIS/Pasep e

COFINS regidas pela Lei n. 9.718/98, sob a sistemática cumulativa

que adotou, à época, um conceito restrito de faturamento.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido"

(STJ, REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015).

Assim, não tendo a parte agravante logrado êxito em infirmar os

fundamentos que nortearam a decisão ora agravada, impõe-se a sua manutenção,

em todos os seus termos.



Pelo exposto, nego provimento ao Agravo interno.

É como voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOSEGUNDA TURMA

AgInt no

Número Registro: 2016/0071835-6 REsp 1.592.338 / SC

Números Origem: 50217192920144047205 SC-50217192920144047205

PAUTA: 21/06/2016 JULGADO: 21/06/2016

RelatoraExma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Presidente da SessãoExma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

SecretáriaBela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA NACIONALRECORRIDO : TOALHAS DIANNELI LTDAADVOGADO : SAMUEL GAERTNER EBERHARDT

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Crédito Tributário - Base de Cálculo - Exclusão - ICMS

AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE : TOALHAS DIANNELI LTDAADVOGADO : SAMUEL GAERTNER EBERHARDTAGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região), os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.


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