Superior Tribunal de Justiça - APET · Hugo de Brito Machado, p. 109). Em idêntico sentido, na...

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 748.868 - RS (2005/0076793-0)

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUXR.P/ACÓRDÃO : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKIRECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RODRIGO PEREIRA DA SILVA FRANK E OUTRO(S)RECORRIDO : UMBERTO GUASPARI SUDBRACK ADVOGADO : CRISTIANE FLORES SOARES ROLLIN E OUTRO(S)

EMENTATRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. DISTINÇÃO ENTRE INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO MATERIAL E AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. PRECEDENTES. 1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. Indenização é a prestação destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico. Os bens jurídicos lesados podem ser (a) de natureza patrimonial (= integrantes do patrimônio material) ou (b) de natureza não-patrimonial (= integrantes do patrimônio imaterial ou moral), e, em qualquer das hipóteses, quando não recompostos in natura , obrigam o causador do dano a uma prestação substitutiva em dinheiro. 3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano emergente), ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material). 4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. Precedentes.5. "Se o objeto da indenização é o elemento moral, porque a ação danosa atingiu precisamente o patrimônio moral, não há dúvida de que o recebimento de indenização implica evidente crescimento do patrimônio econômico e, assim, enseja a incidência dos tributos que tenham como fato gerador esse acréscimo patrimonial" (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações , obra coletiva, Coord. Hugo de Brito Machado, p. 109). Em idêntico sentido, na obra citada: Gisele Lemke, p. 83; Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Tarso Vieira Ramos, p. 124; Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, p. 74. E ainda: Leandro Paulsen, Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da

Documento: 643199 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/02/2008 Página 1 de 32


Jurisprudência , 5ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 655.6. Configurando fato gerador do imposto de renda e não estando abrangido por norma isentiva (salvo quando decorrente de acidente do trabalho, o que não é o caso), o pagamento a título de dano moral fica sujeito à incidência do tributo.7. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, após o voto-vista da Sra. Ministra Denise Arruda, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Votaram com o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (voto-vista) os Srs. Ministros Denise Arruda (voto-vista) e José Delgado.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.Brasília, 28 de agosto de 2007.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI Relator p/Acórdão




RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Trata-se de recurso

especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a",

da Carta Maior, contra o v. acórdão prolatado pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 4.ª Região,

que restou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.1. O dano moral corresponde a uma compensação da vítima ou de seus parentes pelo abalo moral causado pela lesão de direito, não se subsumindo à hipótese de incidência do imposto de renda, pois não acrescenta riqueza nova ao patrimônio já existente, representando apenas reconstituição do equilíbrio quebrado pela lesão ou redução do sofrimento moral ocasionado pelo dano.2. Não há falar em hipótese de isenção não prevista na legislação do imposto de renda, pois cuida-se de caso de não-incidência.

Noticiam os autos, que UMBERTO GUASPARI SUDBRACK impetrou

mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal em Porto Alegre, objetivando

o afastamento do imposto de renda incidente sobre verba indenizatória, assegurando-lhe o direito

de registra-la na respectiva declaração de ajuste, como valor não tributável. Informou que a

referida verba (R$ 41.876,06) adveio de indenização recebida da Companhia Carris Porto

Alegrense, para fins de ressarcimento por danos morais puros, em virtude do atropelamento de

sua genitora por veículo daquela empresa. Aduziu, ainda, que realizara o depósito judicial do

tributo.

O juízo federal de primeiro grau concedeu a segurança.

Em seu recurso de apelação, a Fazenda Nacional defendeu a tese de que a

isenção tributária está submetida ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150, § 6º, da Carta

Maior, bem assim dos arts. 97, VI e 176. do CTN. Aduziu que o art. 39, do RIR/99 não elenca a

indenização por dano moral entre as verbas isentas, devendo tal norma ser interpretada

restritivamente. Ademais, a aludida indenização objetiva a recomposição de um dano subjetivo,

representando invariavelmente um acréscimo patrimonial.

A Primeira Turma do Eg. TRF da 4.ª Região, por unanimidade de votos dos seus



integrantes, negou provimento à apelação e à a remessa oficial, consoante ementa

retro-transcrita.

A Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios, alegando a ocorrência de

acréscimo patrimonial, bem como a impossibilidade de concessão de isenção à míngua de

fundamento legal, porquanto somente a lei poderia deferir a exclusão do crédito tributário. Os

embargos foram acolhidos tão-somente para o efeito de prequestionamento.

Irresignada, a Fazenda interpôs o presente recurso especial, sob o fundamento de

violação aos arts. 43, II, 97, VI e 111, II, do CTN, repisando os termos da apelação.

Foram apresentadas contra-razões ao apelo nobre, que recebeu crivo positivo de

admissibilidade pelo Tribunal a quo.

É o relatório.




VOTO VENCIDO

TRIBUTÁRIO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA - IMPOSSIBILIDADE - CARÁTER INDENIZATÓRIO DA VERBA RECEBIDA.1. A verba percebida a título de dano moral tem a natureza jurídica de indenização - cujo objetivo precípuo é a reparação do sofrimento e da dor da vítima ou de seus parentes, causados pela lesão de direito, razão pela qual torna-se infensa à incidência do imposto de renda, porquanto inexistente qualquer acréscimo patrimonial. (Precedentes: REsp 402035 / RN, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 17/05/2004; REsp 410347 / SC, desta Relatoria, DJ 17/02/2003).2. In casu , a verba percebida a título de dano moral, cujo montante alcançou o valor bruto de R$ 41.876,06, adveio de indenização decorrente do atropelamento da genitora do autor por veículo da empresa.3. Deveras, se a reposição patrimonial goza dessa não incidência fiscal, a fortiori , a indenização com o escopo de reparação imaterial deve subsumir-se ao mesmo regime, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.4. Recurso especial desprovido.

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Preliminarmente, impõe-se

o conhecimento do presente recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional,

porquanto prequestionada a matéria federal suscitada.

Cinge-se a atual controvérsia à incidência ou não do imposto de renda sobre

verba indenizatória de dano moral, recebida da Companhia Carris Porto Alegrense, em virtude do

atropelamento da genitora do autor por veículo daquela empresa.

Com efeito, a hipótese de incidência do imposto sobre a renda e proventos de

qualquer natureza, de competência legislativa exclusiva da União, encontra-se traçada no artigo

43, do Código Tributário Nacional, verbis :

"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no



inciso anterior.§ 1º A incidência do imposto independe da

denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)"

O insigne tributarista Sacha Calmon Navarro Coêlho assim discorreu sobre o

Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza:

"O imposto de renda no Brasil, em sua primeira fase, incidiu sobre os salários. Na segunda fase, sobre outras rendas. Na terceira fase avançou para os proventos de qualquer natureza, que não possuem definição própria e são conceituados por derivação do conceito de renda, que é o produto do capital, do trabalho e da combinação de ambos. Há quem veja em proventos, ao nosso sentir, com erronia, apenas os rendimentos dos aposentados. O legislador, ao cunhar os demais proventos, com toda certeza não pensou tão restritamente. O intérprete não deve criar conceitos a partir de elucubrações cerebrinas distanciados do ambiente legislativo original. Seja lá como for, quer a renda, produto do capital, do trabalho e da combinação de ambos, quer os demais proventos não compreendidos na definição, devem traduzir um aumento patrimonial entre dois momentos de tempo. É o acréscimo patrimonial, em seu dinamismo acrescentador de mais patrimônio, que constitui a substância tributável pelo imposto. São proventos, por exemplo, os que se recebem da previdência pública ou privada, os ganhos lotéricos, a absorção de dinheiro em estado de res derelicta ou nullius, doação, heranças e legados, indenizações e todos os ganhos que não são provenientes de uma fonte permanente e que só acontecem de vez em quando, aumentando dado patrimônio. No início deste século, Fisher e Einaudi construíram teorizações econômicas e jurídicas remontando a Adam Smith, para quem a renda era "o produto do trabalho ou da terra que traz ao indivíduo riqueza nova, tendo a função de repor ou aumentar o conjunto de bens que a pessoa detém e que o consumo tende continuamente a reduzir" (Apud Fernando C. Wa1cacer in Cadernos do CEPED - Rio de Janeiro).

A partir de então o pensamento jurídico evoluiu no sentido de conceituar melhor os fatores produtores da renda, introduzindo a idéia de sua disponibilidade como algo essencial para caracterizar a renda tributável. A caracterização da fonte



de produção da renda (distinta desta} e a periodização foram elementos que influíram na teoria do imposto, levando à necessidade de se admitir a dedução das despesas e a deterioração dos próprios fatores necessários à obtenção da renda.

Certos ensaios merecem comentos pois, até hoje, reaparecem na literatura do imposto, como os de John Due e Simons. Para este último, que era economista, renda era todo o valor que estivesse disponível para ser poupado, investido ou gasto no consumo. Vejamos o seu pensamento.

A) As importâncias percebidas de terceiros, por qualquer motivo lícito, menos os gastos inerentes e necessários ao seu recebimento, excluídos os gastos pessoais de subsistência do recebente, constituíam renda.

B) O valor que fosse despendido no consumo era renda (não haveria gasto se renda, antes, não houvesse).

C) Observadas as condições já referidas acima (percepção da renda menos os gastos necessários para percebê-Ia, mais o gasto no consumo), o incremento de valor que acrescesse o patrimônio, em dado período, seria renda (ainda que meramente virtual).

Esta teoria está abandonada, pela dificuldade de medir o consumo dos obtenentes de renda e porque, ao cabo, tributa acréscimos patrimoniais nominais, ainda não realizados. Até certo ponto a diferença entre a renda proveniente de fontes permanentes (capital, trabalho, empresa) e a renda proveniente de fatos eventuais (outros proventos) é despicienda, bastando que entre dois momentos haja um acréscimo patrimonial das pessoas físicas e jurídicas, descontadas as despesas necessárias à obtenção do mesmo (despesas dedutíveis). Nos EEUU, por exemplo, a renda (gross income) é toda receita proveniente de qualquer fonte. A Suprema Corte norte-americana, como é da índole do "Common Law' declarou certa feita que a renda poderia ser definida como o ganho efetivo do capital, do trabalho ou de ambos em conjunto, incluindo o lucro obtido com a conversão do capital em dinheiro. Mas reservou-se o direito de, caso por caso, considerar isto ou aquilo como renda. Quando se deparou com as indenizações obtidas dos causadores do dano, a Corte pronunciou-se pragmaticamente, ao dizer que o fato de os pagamentos serem provenientes de condenações judiciais, pela prática de condutas ilegais ou apenas lesivas, não poderia excluir as indenizações do conceito de renda tributável.

De resto, eis aí outro exemplo de "provento" não decorrente do trabalho, do capital e da combinação de ambos. Provento, então, não é só o decorrente de aposentadoria.

Ressalve-se que no Direito brasileiro a jurisprudência firmou-se em sentido contrário. As indenizações, por serem comutativas, não constituem renda tributável, desnecessário medir a proporção entre o dano e o seu



ressarcimento. É o caso das despedidas de empregados, que são indenizados por perder o emprego ou ainda por terem sofrido acidentes do trabalho.

Mas que sejam feitas considerações necessárias. Na jurisprudência brasileira as indenizações intributáveis são apenas aquelas reparativas atinentes às pessoas físicas. Nas pessoas jurídicas prevalece a teoria do balanço. Assim, v.g., se um veículo se perde, esta perda produz o patrimônio da pessoa jurídica, e o valor pago pela seguradora entra no rol das receitas tributáveis. De igual modo uma discussão contratual que redunde em pagamento de lucros cessantes, em razão até mesmo de condenação judicial, gera uma receita tributável para a empresa beneficiada pela indenização.

6.4. O conceito de renda na doutrina brasileiraRubens Gomes de Sousa afirmava:"O conceito tributário de renda está baseado na

distinção entre renda e patrimônio. Patrimônio (ou capital) é o montante da riqueza possuída por um indivíduo em um determinado momento. Renda é o aumento ou acréscimo do patrimônio, verificado entre dois momentos quaisquer de tempo (na prática, esses dois momentos são o início e o fim do exercício financeiro). Desse conceito básico decorre que uma determinada soma de riqueza, para constituir renda, deve reunir simultaneamente os três elementos seguintes:

A) provir de uma fonte patrimonial determinada e já pertencente ao próprio titular da renda. Assim, o dinheiro recebido por herança ou doação não é renda, porque não provém de uma fonte preexistente no patrimônio do indivíduo que a recebe; ao contrário, o juro de um empréstimo é renda, porque provém de um patrimônio (o capital emprestado) já pertencente ao credor; como também o dividendo, porque provém das ações de propriedade do acionista; e assim por diante. É preciso esclarecer que se considera patrimônio, para este efeito, tudo que seja capaz de produzir um acréscimo de riqueza, e não apenas os bens materiais; assim, o trabalho é patrimônio, porque produz o salário, que por sua vez é renda;

B) ser periódica, isto é, capaz de se reproduzir de tempos em tempos. Deste requisito da definição decorre a conseqüência de que só é renda o acréscimo de patrimônio que possa ser consumido sem reduzir ou fazer desaparecer o patrimônio que o produziu: do contrário a renda se confundiria com o capital. Na prática, poderá parecer que este requisito não seja rigorosamente observado, p. ex. na lei brasileira, que tributa como renda o lucro na venda de imóveis. Mas essa inobservância do princípio é apenas aparente, porque na realidade o que importa ao conceito de patrimônio não são os bens individualmente considerados, mas o seu valor em dinheiro.



Assim, o imóvel vendido não é consumido, mas convertido no seu equivalente em dinheiro; de modo que, desde que o imposto só incida no excesso do preço de venda sobre o preço de custo, o princípio está sendo observado, porque o patrimônio continua intacto;

C) ser proveniente de uma exploração do patrimônio pelo titular da renda, isto é, do exercício de uma atividade que tenha por objeto fazer justificar o patrimônio. Assim, não é renda o acréscimo de patrimônio que não provenha de uma atividade do seu titular, como p. ex. a valorização dos imóveis. Entretanto, quando o imóvel é vendido e o proprietário lucra com a valorização, esse lucro é tributado como renda: é que houve uma exploração do patrimônio, que consiste justamente na observação do mercado e na decisão de vender na ocasião mais favorável. Em última análise, portanto, este terceiro elemento da definição apenas significa que a renda só deve ser tributada quando realizada, isto é, quando o acréscimo de valor entra efetivamente para o patrimônio do titular. Do contrário, isto é, se fosse tributada a simples valorização, esta poderia depois desaparecer pela desvalorização, e o proprietário que afinal vendesse o imóvel abaixo do preço de custo teria tido prejuízo e não lucro.

O conceito jurídico ou tributário de renda, resultante do concurso destes três elementos, é o adotado pela 'lei brasileira, que diz que renda é o ganho proveniente do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos. Entretanto, esse mesmo artigo diz que também são rendas os demais proventos previstos na lei. Isso está de acordo com a Constituição, que, no art. 22, IV, Const. 67, atribui competência à União para instituir o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza: o conceito de 'proventos', que não é definido na lei, nem pode ser definido teoricamente, dá lugar a algumas exceções aos princípios que acabam de ser explicados, e que estudaremos nas ocasiões oportunas".

Amílcar de Araújo Falcão entendia como conceito constitucional de renda tributável o aumento ou incremento de patrimônio decorrente do emprego do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, expresso em dinheiro ou nele determinável, e apurável em um momento ou um período de tempo.

Segundo estes dois renomados autores, o conceito brasileiro de renda opor-se-ia à definição de Due e Fisher, que desprezava a fonte de produção para abranger os ganhos eventuais e fincava pé na tributação dos ganhos de capital, mesmo antes de sua realização.

Com efeito, segundo Rubens e Amílcar jamais se poderia tributar (a) os ganhos em que ocorresse a consumação



da fonte; (b) os acréscimos patrimoniais que não decorressem de esforço do contribuinte; e (c) a mera correção monetária do patrimônio em decorrência da desvalorização da moeda.

No entanto, como se lê no art. 43 do CTN, o Direito Tributário brasileiro considera tributáveis os acréscimos patrimoniais que não decorrem de uma fonte permanente, como tais os provenientes do capital e do trabalho ou da combinação de ambos (são os proventos não compreendidos naquilo que o CTN entende, com Rubens e Amílcar, como sendo renda). Ganhos provenientes de fatos eventuais são também tributáveis.

O que fazer?Primus - Adotar o numerus clausus, dispositivo legal

exauriente, nominando o provento tributável.Secundus - Verificar se o recebimento do provento,

de fato, redundou em acréscimo patrimonial da pessoa que o recebeu.

Caso contrário, a simples menção a proventos no CTN ensejaria a tributação indiscriminada: A) das mutações ou conversões do capital mesmo sem lucro líquido real; B) dos valores decorrentes da mera correção monetária do balanço em certas circunstâncias.

Quanto à tributação pelo imposto de renda das heranças, legados e doações, verifica-se a sua impossibilidade por decisão expressa do constituinte que sobre eles criou o imposto sobre a transmissão de quaisquer bens, direitos e doações e o entregou à competência dos Estados Membros.

No tangente aos ganhos lotéricos e outros eventuais e às mais-valias (ganhos de capital), tem-se que os primeiros são tributados por opção legislativa, e que os demais ganhos (permutativos) só são tributáveis se previstos e na hipótese de acrescerem valor novo ao patrimônio (a venda de ativos com prejuízo não é tributável). Somente quando realizado o provento é tributado. Não basta, v.g., vender o imóvel; será preciso receber o preço. A base de cálculo é o ganho líquido real.

Finalmente, no que toca à correção monetária plena, é inadmissível a sua tributação em qualquer circunstância por não traduzir acréscimo patrimonial e por corresponder à mera atualização dos valores do patrimônio social ou individual.

O imposto de renda incide diferentemente, considerando-se os sujeitos passivos: A) pessoas jurídicas; B) pessoas físicas ou naturais.

Ademais disso, existe a tributação nas fontes, que em certas circunstâncias consubstancia' técnica antecipatória de arrecadação e noutras, incidência única e final. Neste último caso, porém, o resultado positivo ou negativo só pode ser excluído do ajuste anual se a pessoa for inalcançável. Assim, não se pode tributar o lucro numa venda esporádica de ações separadamente do balanço de uma pessoa jurídica, que bem pode ter, ao final do exercício, um prejuízo que anula o lucro



obtido na operação bursátil.Em resumo, é possível extrair as seguintes

conclusões: A) todo tributo tem sua natureza específica decorrente de seu respectivo fato gerador de sua base de cálculo, definidos pelo Direito e não pela Ciência Econômica. B) o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de um acréscimo patrimonial efetivo, proveniente do capital ou do trabalho, ou da combinação de ambos (renda); de origem diversa do capital ou do trabalho, ou da combinação de ambos (proventos), podendo ou não alcançar acréscimos não dotados de periodicidade ou esforço produtivo (dependerá, exclusivamente de cada legislação); C) enquanto a renda é sempre tributável genericamente, os proventos, para sê-Ia, necessitam de preceito expresso (numerus clausus) em lei ordinária federal e só geram o dever de pagar quando realizados. " (Curso de Direito Tributário Brasileiro, 6ª Ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, págs. 448/452)

Assim, para fins de incidência do imposto de renda sobre a verba percebida a

título de dano moral, revela-se necessária a perscrutação acerca da sua natureza jurídica. A

respeito disso, ensina-nos Roque A. Carazza:

"Não é qualquer entrada de dinheiro nos cofres de uma pessoa (física ou jurídica) que pode ser alcançada pelo IR, mas, tão-somente, os acréscimos patrimoniais, isto é, a aquisição de disponibilidade de riqueza nova.

Tudo que não tipificar ganhos durante um período, mas simples transformação de riqueza, não se enquadra na área traçada pelo art. 153, III, da CF.

É o caso das indenizações. Nelas, não há geração de rendas ou acréscimos patrimoniais (proventos) de qualquer espécie. Não há riquezas novas disponíveis, mas reparações, em pecúnia, por perdas de direitos. " (IR – Indenização – in RDT 52/90).

No mesmo sentido, o seguinte excerto doutrinário:

"24. Indenização e Imposto de Renda. Natureza do Dano

Não incide imposto de renda sobre o valor da indenização pago a terceiro. Essa ausência de incidência não depende da natureza do dano a ser reparado. Qualquer espécie de dano (material, moral puro ou impuro, por ato legal ou ilegal) indenizado, o valor concretizado como ressarcimento está livre da incidência de imposto de renda. A prática do dano em si não



é fato gerador do imposto de renda por não ser renda. O pagamento da indenização também não é renda, não sendo, portanto, fato gerador desse imposto.

Há situações específicas retratadas no ambiente das relações jurídicas que merecem ser analisadas com o máximo de cuidado, aplicando-se interpretação com base nos princípios acima defendidos.

Destaco alguns casos para debate.Há de ser considerada como rendimento tributável a

parcela de remuneração de assalariado que, por força de lei, é chamada de indenização? A lei estadual ou municipal pode impor essa conceituação?

Investigo essa situação tendo a Lei n° 7.713, de 1988, como fonte de consulta. A referida lei, em seu art. 3°, determina que "constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões recebidas em dinheiro e demais proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados". Mais adiante, o art. 6° ,da mencionada lei, explicita quais são os rendimentos que estão isentos do imposto de renda, não fazendo qualquer referência aos fenômenos geradores de indenização.

Configurado esse panorama, tenho que aplicar o princípio de que a base de cálculo do imposto de renda (ou de qualquer outro imposto) só pode ser fixada por via de lei oriunda do poder competente. É o comando do art. 127, IV, do CTN. Se a lei não insere a "indenização", qualquer que seja o seu tipo, como renda tributável, inocorrendo, portanto, fato gerador e base de cálculo, não pode o fisco exigir imposto sobre essa situação fática.

Não prospera, a meu entendimento, a alegação de que somente a lei federal pode instituir ou alterar a base de cálculo do imposto de renda, pelo que, na espécie, a lei estadual ou municipal está invadindo competência legislativa. A hipótese parece-me ser outra: é a ausência, na legislação federal, de considerar o fato gerador da indenização como renda, além de não incluir o valor recebido como sendo base de cálculo. Aliás, mesmo que a legislação entendesse que o valor recebido por indenização é sujeito ao pagamento de imposto de renda, tinha-se que averiguar se a realidade desse tipo de relação caracteriza renda. A jurisprudência, nas situações das demissões voluntárias, afastou a pretensão do fisco em fazer incidir imposto de renda sobre as verbas pagas a tal título. Não as considerou como renda, sim como uma compensação.

Não é, também, o caso de se querer empregar interpretação extensiva ao art. 109, c/c o art. 4°, do CTN (são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica específica do tributo a denominação e as demais características formais adotadas pela lei comum). As idéias, em tal campo de meditação,



devem se voltar para a aplicação do princípio da legalidade em face da situação cristalizada pelo fato apreciado. Esse fato é certo, determinado: indenização não é renda.

Essa linha de pensar tem levado ao entendimento, por exemplo, de que a indenização de transporte paga a servidor público da União não é tributável. Como sabido, essa verba indenizatória é paga em decorrência do art. 60 da Lei n° 8.112/90. No particular, merece se conferir o teor do art. 1°, inciso III, alínea "b", da Lei n° 8.852/94, em combinação com o art. 7° da Lei n° 9.003/95.

Homenageando-se as concepções jurídicas acima alinhadas, tem-se, também, que não incide imposto de renda na indenização paga por despedida ou rescisão do contrato de trabalho, e, também, as importâncias recebidas pelos empregados e seus dependentes nos limites e termos da legislação do FGTS. Idem a verba paga a título de aviso prévio.

Nessa mesma linha de pensar, considera-se que os rendimentos correspondentes a indenizações reparatórias em decorrência de ato ilícito sofrido por alguém não sofrem, também, tributação do imposto de renda.

Essas verbas são pagas em decorrência de prejuízos físicos ou materiais sofridos por alguém, por ato ilícito praticado por terceiros. Essas indenizações, conforme já afirmado, visam a reparação do patrimônio danificado ou destruído.

Em regra, tais indenizações por ato ilícito podem ser:a) por ato material danificador ou destruidor que a

doutrina considera como sendo um dano emergente;b) os valores pagos a tal título visam exclusivamente

repor o bem destruído ou a reparar o bem danificado, de acordo com a condenação judicial emitida ou transação efetuada pelas partes;

c) a título de reparação por invalidez ou morte;d) para cobrir despesas médico, hospitalares

necessárias ao restabelecimento da vítima.Essas situações estão, todas elas, fora do campo de

incidência do imposto de renda.Tem-se, ainda, discutido se incide imposto de renda

na indenização recebida pelo locador, em decorrência de danos causados no imóvel locado. Entendo que não. É, também, uma forma de compensação, de recomposição patrimonial, sem qualquer caráter de renda.

São inúmeras, portanto, as situações geradoras de indenização e que estão fora do alcance da imposição tributária. Não há espaço, em trabalho da natureza como o desenvolvido, com limite de espaço, para fazer uma abordagem mais aprofundada. De qualquer modo, atente-se para as questões suscitadas e para a necessidade de, em homenagem ao princípio



da legalidade, afastar-se as pretensões do fisco em alargar o campo da incidência do imposto de renda sobre fatos estranhos à vontade do legislador. " ("Regime Tributário das Indenizações", Coordenado por Hugo de Brito Machado, Ed. Dialética, pg. 174/176)

Corroborando o entendimento esposado, confiram-se os seguintes precedentes

desta Corte:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE PELA ENTIDADE PAGADORA. IMPOSSIBILIDADE. PARCELA CUJA NATUREZA É INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO IMPROVIDO.A incidência de tributação deve obediência estrita ao princípio constitucional da legalidade (artigo 150, inciso I). O Código Tributário Nacional, com a autoridade de lei complementar que o caracteriza, recepcionado pela atual Carta Magna (artigo 34, parágrafo 5º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), define o conceito de renda e o de proventos de qualquer natureza (artigo 43, incisos I e II). Não há como equiparar indenizações com renda, esta entendida como o fruto oriundo do capital e/ou do trabalho, tampouco com proventos, estes tidos como os demais acréscimos patrimoniais, uma vez que a indenização torna o patrimônio lesado indene, mas não maior do que era antes da ofensa ao direito. Não verificada a hipótese de incidência do imposto de renda previsto no art. 43 do CTN.Reconhecida a alegada não-incidência do tributo em debate sobre as verbas da reparação de danos morais, por sua natureza indenizatória, não há falar em rendimento tributável, o que afasta a aplicação do art. 718 do RIR/99 na espécie em comento.Recurso especial ao qual se nega provimento. (REsp 402035 / RN, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 17/05/2004)

TRIBUTÁRIO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA - IMPOSSIBILIDADE - CARÁTER INDENIZATÓRIO DA VERBA RECEBIDA.1. As verbas indenizatórias que apenas recompõem o patrimônio do indenizado, físico ou moral, tornam infensas à incidência do imposto de renda. Aplicação do brocardo ubi eadem ratio ibi eadem dispositio.2. Precedentes.3. Recurso improvido. (REsp 410347 / SC, desta Relatoria, DJ



17/02/2003)

Destarte, tendo a verba percebida a título de dano moral a natureza jurídica de

indenização - cujo objetivo precípuo é a reparação do sofrimento e da dor da vítima ou de seus

parentes, causados pela lesão de direito, torna-se infensa à incidência do imposto de renda,

porquanto inexistente qualquer acréscimo patrimonial.

Ex positis , NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

É o voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2005/0076793-0 REsp 748868 / RS

Número Origem: 200371000120229

PAUTA: 22/08/2006 JULGADO: 22/08/2006

Relator

Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO

SecretáriaBela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA NACIONALPROCURADOR : RODRIGO PEREIRA DA SILVA FRANK E OUTROSRECORRIDO : UMBERTO GUASPARI SUDBRACKADVOGADO : CRISTIANE FLORES SOARES ROLLIN E OUTROS

ASSUNTO: Tributário - Imposto de Renda

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr. CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO pela parte recorrente: FAZENDA NACIONAL.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Aguardam os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão.

Brasília, 22 de agosto de 2006

MARIA DO SOCORRO MELOSecretária




VOTO-VISTATRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. DISTINÇÃO ENTRE INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO MATERIAL E AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. PRECEDENTES. 1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. Indenização é a prestação destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico. Os bens jurídicos lesados podem ser (a) de natureza patrimonial (= integrantes do patrimônio material) ou (b) de natureza não-patrimonial (= integrantes do patrimônio imaterial ou moral), e, em qualquer das hipóteses, quando não recompostos in natura , obrigam o causador do dano a uma prestação substitutiva em dinheiro. 3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano emergente), ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material). 4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. Precedentes.5. "Se o objeto da indenização é o elemento moral, porque a ação danosa atingiu precisamente o patrimônio moral, não há dúvida de que o recebimento de indenização implica evidente crescimento do patrimônio econômico e, assim, enseja a incidência dos tributos que tenham como fato gerador esse acréscimo patrimonial" (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações , obra coletiva, Coord. Hugo de Brito Machado, p. 109). Em idêntico sentido, na obra citada: Gisele Lemke, p. 83; Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Tarso Vieira Ramos, p. 124; Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, p. 74. E ainda: Leandro Paulsen, Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência , 5ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 655.6. Configurando fato gerador do imposto de renda e não estando abrangido por norma isentiva (salvo quando decorrente de acidente do trabalho, o que não é o caso), o pagamento a título de dano moral fica sujeito à incidência do tributo.7. Recurso especial provido.



O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI: 1. Cuida-se de recurso especial apresentado em face de acórdão do TRF da 4ª Região que decidiu não caracterizar fato gerador do imposto de renda a percepção de indenização por danos morais, porque, em tal caso, inexiste acréscimo patrimonial, mas mera "reconstituição do equilíbrio quebrado pela lesão ou redução do sofrimento moral ocasionado pelo dano" (fls. 106-110). No especial, fundado na alínea a, a Fazenda Nacional aponta violação aos arts. 43, II, 97, VI, e 111, II, do CTN, aduzindo, em suma, restar configurado, na hipótese, aumento patrimonial, a determinar a tributação dos valores pelo imposto de renda, já que não estão ao abrigo da isenção posta no art. 39 do RIR/99 (fls. 121-125). O relator, Min. Luiz Fux, negou provimento ao apelo, por entender que "tendo a verba percebida a título de dano moral a natureza jurídica de indenização - cujo objetivo precípuo é a reparação do sofrimento e da dor da vítima ou de seus parentes, causados pela lesão de direito, torna-se infensa à incidência do imposto de renda, porquanto inexistente qualquer acréscimo patrimonial".

2. Sem razão o recorrido ao pugnar pela aplicação da Súmula 126/STJ, vez que a afirmação do aresto a quo de que inexiste violação ao princípio da legalidade pelo afastamento da incidência do imposto de renda não consubstancia fundamento autônomo, suficiente por si só à manutenção do juízo emitido, a exigir a interposição do competente recurso extraordinário.

3. Nos autos do RESP 638.389/SP, 1ª Turma, DJ de 1º.08.2005, proferi, na condição de relator, voto cujas razões abaixo reproduzo, por sua pertinência para o deslinde do caso ora em apreço:

"2. Arrolado pela Constituição Federal como de competência da União (CF, art. 153, III), o imposto sobre "renda e proventos de qualquer natureza" tem a definição de seu fato gerador definida em lei complementar (CF, art. 146, III, a), mais especificamente no art. 43 e seus parágrafos do Código Tributário Nacional, que assim dispõem:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

3. Entende-se por indenização a prestação em dinheiro destinada a reparar ou recompensar uma lesão causada a um bem jurídico, de natureza material ou imaterial. Os bens jurídicos, em seu aspecto essencial, comportam uma grande classificação: eles



podem ser (a) de natureza patrimonial (= integrantes do patrimônio material) ou (b) de natureza não-patrimonial (= integrantes do patrimônio moral das pessoas). Todavia, qualquer que seja a sua natureza, todos os bens jurídicos estão sob a tutela do direito. Assim, quem, por ato ou omissão ilícita, violar o direito, causando prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. É o que estabelece o Código Civil, nos artigos 186 e 927, reproduzindo a norma do art. 159 do Código de 1916. Trata-se, portanto, como bem observaram Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (Comentários ao Novo Código Civil, volume XIII , RJ, Forense, 2004, p. 49), de obrigação de natureza legal, insuscetível de conformação ou condicionamento por vontade das partes. Hoje, com a expressa previsão do Código Civil (art. 186) e da Constituição (art. 5º, X) a respeito, já não se põe dúvida quanto à obrigação de reparar financeiramente também os danos morais, que, aliás, podem ser cumulados com os danos materiais decorrentes do mesmo ilícito ("São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato", diz a súmula 37/STJ). Há casos em que a indenização não decorre necessariamente de ato ilícito, como, v.g., as decorrentes de rescisão de contrato de trabalho. Mesmo nesses casos, ela se destina a compensar a perda de um bem (que, no exemplo, é o vínculo empregatício, bem de natureza imaterial), eis que, conforme salientou o Ministro José Delgado, em sede doutrinária, "dano tem forte vinculação com o estado de perda, de destruição, de prejuízo (...)" (Regime Tributário das Indenizações , obra coletiva, coordenador Hugo de Brito Machado, SP, Dialética, 2000, p. 152).

Pois bem, do ponto de vista da efetividade do direito, o ideal seria que, ocorrido o dano, a sua reparação fosse feita por prestação específica e in natura , isto é, mediante a exata recomposição do status quo ante . Segundo a conhecida lição de Chiovenda, deve-se garantir a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo a que tem direito (Instituições de Direito Processual Civil , tradução de J. Guimarães Menegale, São Paulo, Saraiva, 1969, vol. I, p. 46). Todavia, isso nem sempre é possível: os danos morais, por natureza, não comportam reparação específica e in natura ; os danos materiais a comportam, mas nem sempre (é possível refazer um muro destruído, mas não é possível recompor a autenticidade da Taça Jules Rimet transformada em barra de ouro ou um quadro de Di Cavalcanti transformado em cinzas). Mesmo quando possível, nem sempre a prestação in natura é a solução adequada, permitindo a lei a conversão em pecúnia (v.g. , arts. 627 e 633 do CPC).

Ora, aquilo que geralmente se entende por indenização é a prestação em dinheiro, substitutiva da prestação específica, destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico, quando não é possível ou não é adequada a restauração in natura . Não tem natureza indenizatória, sob esse aspecto, o pagamento, ainda quando feito por força de sentença judicial, correspondente a uma prestação que originalmente (= antes e independentemente de ocorrência de lesão) era devida em dinheiro (v.g. , pagamento por horas extras trabalhadas, de adicional noturno, de gratificações, 13º salário). Em tal caso, o que há, simplesmente, é o adimplemento in natura da obrigação, ainda que fora do prazo ou mediante execução forçada.

4. Todavia, ainda quando se trata de prestação tipicamente indenizatória, o seu pagamento não está, só por isso, automática e necessariamente fora do campo da tributação. Conforme decorre do art. 43 do CTN, não apenas as rendas, genericamente consideradas, mas também os acréscimos patrimoniais de qualquer natureza configuram fato gerador do imposto de renda. Portanto, quando se trata de valores de natureza indenizatória, a configuração ou não de hipótese de incidência tributária tem como



pressuposto fundamental o da existência ou não de acréscimo patrimonial. "A chave", diz James Marins, "está na existência jurídica (constitucional e legal) de incremento patrimonial, i. é, acréscimo consubstanciado em renda ou proventos de qualquer natureza" (Regime Tributário das Indenizações , obra coletiva, coordenador Hugo de Brito Machado, SP, Dialética, 2000, pp. 142/3). Nesse sentido, é praticamente unânime a doutrina, assim resumida por Hugo de Brito Machado:

"É possível, portanto, afirmar-se que a indenização, quando não consubstancie um acréscimo patrimonial, não enseja a incidência do imposto de renda, nem da contribuição social sobre o lucro. Certamente a incidência, ou não, desses tributos, depende da natureza do dano a ser reparado, pois é a partir da natureza desse dano que se pode concluir pela ocorrência, ou não, de acréscimo patrimonial. (...) A indenização por dano patrimonial pode ensejar, ou não, um acréscimo patrimonial. Isto depende do critério de sua fixação. Se fixada a indenização mediante a avaliação do dano, evidentemente não se pode falar em acréscimo patrimonial. A indenização neste caso apenas repara, restabelecendo a integridade do patrimônio. É possível, porém, que em se tratando de indenização cujo valor seja previamente fixado em lei, ou em contrato, ou resulte de acordo de vontades, ou de arbitramento, termine por implicar um acréscimo patrimonial. Neste caso, sobre o que seja efetivamente um acréscimo patrimonial incidirão os tributos que tenha neste o respectivo fato gerador". (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações , obra coletiva, coordenador Hugo de Brito Machado, SP, Dialética, 2000, p. 108).

No mesmo sentido, na mesma obra: Gisele Lemke, p. 83; Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Tarso Vieira Ramos, p. 124; Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, p. 74. Também nesse sentido: Leandro Paulsen, Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência , 5ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 655.

5. Ao se referir a acréscimo patrimonial, o CTN, no seu art. 43, está se referindo ao patrimônio material apenas, e não ao patrimônio moral. Esclarece, a propósito, Hugo de Brito Machado:

"No âmbito do imposto de renda, em nosso sistema jurídico-tributário, os conceitos de patrimônio e de renda são rigorosamente conceitos econômicos, de natureza material . Não há patrimônio moral , para fins tributários, nem o imposto de renda incide sobre algo que tenha apenas valor moral. O tributo é prestação pecuniária e incide sobre riqueza expressa em moeda. (...) O patrimônio, em sentido amplo, compõe-se de elementos materiais e pecuniários, e de elementos imateriais , ou de valor apenas moral (...). Em sentido estrito, porém, como é concebido no Direito Tributário, o patrimônio compõe-se apenas de elementos materiais , de valor pecuniário. Não integram o patrimônio, para fins tributários, os elementos de valor exclusivamente moral, ainda que eventualmente possam ser convertidos em elementos de valor econômico. (...) O direito ao lazer, do qual é manifestação o direito à licença prêmio, ou às férias, é direito que não integra o patrimônio, no sentido estrito que lhe atribui o Direito Tributário. Direito de conteúdo moral pode, é certo, ter esse conteúdo convertido em pecúnia, pelo recebimento da indenização, que neste caso é induvidoso auferimento de renda, vale dizer, acréscimo patrimonial, ou acréscimo do patrimônio, no sentido que lhe atribui o Direito Tributário."



(Temas de Direito Tributário , RT, 1994, p. 197/199). Considerado o sentido estrito de patrimônio, o pagamento de indenização, já se

percebe, pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano causado ao patrimônio material, o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida. Nesses casos, evidentemente, a indenização não tipifica fato gerador de imposto de renda, já que não acarreta aumento no patrimônio. Todavia, ocorre inegavelmente acréscimo patrimonial quando a indenização por dano material se destina, não apenas a recompor um prejuízo já ocorrido (= dano emergente), mas também a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante). Da mesma forma, há acréscimo patrimonial quando o valor pago a título de indenização é maior do que o dos danos ocorridos (v.g. , quando, além da indenização propriamente dita, há pagamento de multa).

Por outro lado, quando a indenização se refere a dano causado a bem jurídico imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material), o pagamento (= entrega de dinheiro, bem material) acarreta, natural e necessariamente, um acréscimo ao patrimônio material e, portanto, configura fato gerador do imposto de renda.

Em suma: a indenização que não acarreta acréscimo patrimonial é apenas aquela que se destina a recompor o dano material efetivamente causado pela lesão (= dano emergente ao patrimônio material). Relativamente a ela, não se configura fato gerador do imposto de renda. Todavia, acarreta acréscimo patrimonial (e, portanto, constitui fato gerador do imposto de renda) a indenização (a) por danos ao patrimônio imaterial (= moral), ou (b) referente a lucros cessantes ou (c) em valor que exceda o da redução patrimonial causada pela lesão.

Veja-se o que, a propósito, ensina a doutrina especializada:"É preciso distinguir a indenização por dano material da indenização

por dano moral. Nesta, parece difícil deixar-se de reconhecer a existência de acréscimo patrimonial. É que, ainda que se fale em indenização, ingressa no patrimônio montante (normalmente em dinheiro) que nele não existia. O patrimônio, já se viu, contém apenas relações jurídicas de caráter econômico e suscetíveis de avaliação pecuniária. A indenização por dano moral, apesar de feita em dinheiro, diz respeito à lesão de bens sem caráter econômico e insuscetíveis de avaliação pecuniária. Os valores que ingressam em razão desse tipo de indenização, não vêm recompor o patrimônio, mas somente compensar ou minorar o sofrimento da pessoa 'indenizada'. Se assim não fosse, estar-se-ia diante de indenização por dano material. Por conseguinte, esses valores constituem acréscimo patrimonial para a pessoa que os recebe, já que não constavam antes de seu patrimônio. Isso não significa que não possam existir outros valores constitucionais que os resguardem de tributação. Muitas vezes, isso acontece. Mas, de qualquer forma, esses valores constituem acréscimo patrimonial, do que se conclui que eles só não serão tributados se houver outros princípios ou valores constitucionais que o impeçam. Quanto à indenização por dano material, há que se distinguir o dano emergente do lucro cessante. Ensina Orlando Gomes que 'O dano emergente é representado pela diminuição patrimonial, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo. Lucro cessante é a frustração da expectativa de ganho.' (Obrigações, p. 86). Verifica-se, então, que somente a indenização por dano emergente recompõe o patrimônio. Aquela por lucro cessante representa o pagamento daquilo que presumivelmente teria sido



ganho pela vítima, se o dano não houvesse ocorrido. Essa parcela de indenização não recompõe o patrimônio, uma vez que tal valor ainda não existia ainda no patrimônio do indenizado no momento do dano. Em outras palavras, se o dano não houvesse ocorrido, esse ganho provavelmente teria sido acrescido ao patrimônio da vítima. Nesse caso, ela teria pago IR sobre ele (o ganho), porque se trataria de acréscimo patrimonial. Ora, se esse ganho é recebido a título de indenização por lucros cessantes, não se vê como possa deixar de ser considerado acréscimo patrimonial. Trata-se do mesmo ganho, apenas recebido por outra via." (Gisele Lenke, Imposto de Renda – Os Conceitos de Renda e de Disponibilidade Econômica e Jurídica , São Paulo, Dialética, 1998, p.75.)

"Se o objeto da indenização é o elemento moral, porque a ação danosa atingiu precisamente o patrimônio moral, não há dúvida de que o recebimento de indenização implica evidente crescimento do patrimônio econômico e, assim, enseja a incidência dos tributos que tenham como fato gerador esse acréscimo patrimonial. (...) Também em se tratando de indenização por lucro cessante é inegável a ocorrência do crescimento patrimonial. Os lucros são acréscimos patrimoniais, e como tais são tributáveis." (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações , cit., p. 109.)

"Nos termos do art. 43 do CTN constituem hipóteses de incidência do imposto de renda a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de: I - renda, assim entendida o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Em todas essas hipóteses o elemento nuclear é o acréscimo patrimonial, sem o qual não se há de cogitar da incidência de tal imposto, pois inexistiria renda a tributar. Pelo próprio conceito de indenização tem esta a finalidade de recompor o patrimônio lesado na mesma proporção dos danos sofridos, de sorte a devolvê-lo ao estado em que se encontrava antes da lesão. Em assim ocorrendo, resulta evidente que nenhum acréscimo patrimonial se verifica de modo a tornar mais rico o titular da indenização. Nenhuma renda recebe ele com os valores respectivos. Isso sempre ocorre quando se trata de indenização por dano material, excluídos os lucros cessantes que, estritamente considerados, representam acréscimo patrimonial, por serem diferença entre o que teria sido despendido e o que teria sido recebido pela vítima, não fosse o dano sofrido. Por outro lado, é de se ponderar que a incidência do imposto de renda sobre os valores representativos da indenização por danos materiais reduziria o seu montante, frustrando sua precípua finalidade, que é tornar indene o patrimônio, isto é, cabalmente reparado. Esse entendimento, aliás, já norteava as primeiras decisões do Supremo Tribunal Federal, logo que chamado a manifestar-se sobre a incidência do imposto de renda nas desapropriações (...). Diversamente se passa em se tratando de indenização por dano moral sem repercussão econômica, porque, nesse caso, o favorecido com seus valores terá aumentado seu patrimônio. Já se do dano moral adveio alguma repercussão econômica, outra coisa não sendo esta que danos materiais emergentes



daquele, a reparação pecuniária que os ressarcir, não significando acréscimo patrimonial, deverá ficar ao largo da incidência do imposto de renda, sempre que for possível quantificá-lo ou indenizar em separado. Se, porém, não é possível a quantificação da repercussão econômica e da correspondente indenização, e sendo esta estabelecida unitariamente por arbitramento, como reparadora do dano moral apenas, o imposto de renda será devido, pois, nesse caso, o reflexo econômico da ofensa à honra tem a feição de lucros cessantes presumidos." (Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Tarso Vieira Ramos, Regime Tributário das Indenizações , cit., pp. 124-125)

"Partindo-se, assim, do conceito de indenização como reparação pecuniária pelo dano sofrido em seu patrimônio material ou moral, resta analisar os efeitos tributários gerados por este pagamento. Assim, se uma pessoa é indenizada pela perda material causada por outrem, não estará adquirindo patrimônio ou riqueza novos, mas tão-somente recompondo aquele patrimônio lesado. Portanto, não há que se falar em tributação dessa quantia pelo imposto de renda, porquanto não representa lucro, ou rendimento. Tal posição, que é aceita com tranqüilidade pela Doutrina e pela Jurisprudência, decorre da definição do fato gerador do imposto de renda, que entendemos ser o acréscimo patrimonial, assim considerado os ingressos que venham a representar riqueza nova, ou seja, aumento de patrimônio. A situação diverge quando se trata de indenização por lucro cessante. Nesse caso, a indenização visa ressarcir o lesado pela impossibilidade de o mesmo obter ganhos aos quais faria jus não posse pelo dano havido. Assim, caso não sofresse o dano moral ou material, a vítima do dano iria auferir danos patrimoniais que, naquela condição, seriam tributados. Ora, a indenização pelo lucro cessante consiste, justamente, em proporcionar ao lesado o benefício a que teria direito. Por tal razão, essa quantia deverá ser tributada pelo imposto de renda, da mesma forma que seria caso a ofensa não sobreviesse. A indenização por dano moral, embora não se assemelhe à indenização por lucros cessantes, não visa recompor patrimônio, mas amenizar o constrangimento moral. Portanto, trata-se de ingresso novo, que irá acrescer ao patrimônio da vítima e, por conseguinte, deverá ser tributado, a menos que outros princípios ou valores constitucionais impeçam a tributação." (Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, Regime Tributário das Indenizações , cit., pp. 74-76)

6. Compõem o patrimônio imaterial não apenas os bens e valores de natureza estritamente moral (= os relacionados à dignidade humana), mas todos os bens e direitos cuja satisfação in natura é realizada mediante prestação não-patrimonial. São dessa natureza, entre outros, os direitos do patrimônio físico e intelectual, os de imagem, e, em geral, todos os direitos do patrimônio profissional cuja satisfação é representada por prestações não pecuniárias (direito a férias, a licença-prêmio, a descanso, a estabilidade). Lesados tais direitos e não sendo possível, material ou juridicamente, a sua restauração específica e in natura , dá-se a reparação mediante indenização pecuniária, com o que o bem lesado, originalmente integrante do patrimônio imaterial, é substituído por prestação em dinheiro, que vai agregar-se ao patrimônio material, acarretando-lhe, como demonstrado, um natural e necessário acréscimo. Tipifica-se, conseqüentemente,



o fato gerador do imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN.

7. Tipificado o fato gerador, enseja-se, teoricamente, o nascimento da obrigação e do crédito tributário. Atento a essa circunstância, o legislador tratou de criar normas de isenção para várias espécies de prestações indenizatórias, que, segundo seu juízo político, mereciam tal benefício. Assim, no art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99, que arrola os rendimentos isentos e os não tributáveis, vários dos incisos reproduzem hipóteses de indenizações beneficiadas por isenção, a saber:

(...) Indenização Decorrente de AcidenteXVI - a indenização reparatória por danos físicos, invalidez ou morte, ou por bem material danificado ou destruído, em decorrência de acidente, até o limite fixado em condenação judicial, exceto no caso de pagamento de prestações continuadas;Indenização por Acidente de Trabalho XVII - a indenização por acidente de trabalho (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso IV); (...) Indenização por Desligamento Voluntário de Servidores Públicos CivisXIX - o pagamento efetuado por pessoas jurídicas de direito público a servidores públicos civis, a título de incentivo à adesão a programas de desligamento voluntário (Lei nº 9.468, de 10 de julho de 1997, art. 14);Indenização por Rescisão de Contrato de Trabalho e FGTSXX - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores e seus dependentes ou sucessores, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso V, e Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, art. 28);(...)Indenização Reparatória a Desaparecidos PolíticosXXIII - a indenização a título reparatório, de que trata o art. 11 da Lei nº 9.140, de 5 de dezembro de 1995, paga a seus beneficiários diretos"; (...).

Em todos esses casos, é indevido o imposto de renda, não pela inexistência de fato gerador (eis que acréscimo patrimonial ocorreu), e sim porque há hipótese de exclusão do crédito tributário por via de isenção."

Tais argumentos foram acolhidos à unanimidade pela Turma, restando o aresto assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A EMPREGADO, POR OCASIÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO-GOZADAS E FÉRIAS PROPORCIONAIS. ADICIONAL DE 1/3 SOBRE FÉRIAS. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. DISTINÇÃO ENTRE INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO



MATERIAL E AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. PRECEDENTES (RESP 674.392-SC E RESP 637.623-PR). EXISTÊNCIA DE NORMA DE ISENÇÃO (ART. 6º, V, DA LEI 7.713/88. APLICAÇÃO DA SÚMULA 125/STJ.1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. Indenização é a prestação destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico. Os bens jurídicos lesados podem ser (a) de natureza patrimonial (= integrantes do patrimônio material) ou (b) de natureza não-patrimonial (= integrantes do patrimônio imaterial ou moral), e, em qualquer das hipóteses, quando não recompostos in natura , obrigam o causador do dano a uma prestação substitutiva em dinheiro. 3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano emergente), ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material). 4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. 5. O pagamento feito pelo empregador a seu empregado, a título de adicional de 1/3 sobre férias tem natureza salarial, conforme previsto no art. 7º, XVII, da Constituição, sujeitando-se, como tal, à incidência de imposto de renda. 6. Todavia, o pagamento feito pelo empregador a seu empregado, a título de férias vencidas e não gozadas, bem como de férias proporcionais,convertidas em pecúnia, inclusive os respectivos acréscimos de 1/3, quando decorrente de rescisão do contrato de trabalho, está beneficiado por isenção. A lei isenta de imposto de renda "a indenização (...) por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho" (art. 39, XX do RIR, aprovado pelo Decreto 3.000/99 e art. 6º, V, da Lei 7.713/88). Nesse sentido dispõe a Súmula 125/STJ: O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda. 7. Agravo regimental improvido."

Essa linha de entendimento foi seguida também nos julgados ERESP 742.773/SP, 1ª Seção, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 04.09.2006; RESP 782.646/PR, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 05.12.2005; AgRg no AG 672.779/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 26.09.2005; RESP 671.583/SE, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.11.2005; RESP 706.817/RJ, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 28.11.2005.

4. No caso dos autos, os valores recebidos pelo impetrante a título de reparação por dano moral, embora tenham natureza indenizatória, acarretam efetivo acréscimo patrimonial. Não há isenção prevista em lei para tal indenização, salvo se se tratasse de dano moral decorrente de acidente do trabalho, hipótese enquadrável na hipótese prevista no inciso XVII, acima referido.



Assim, configurando fato gerador do imposto de renda e não estando abrangida por norma isentiva, sujeita-se a verba à incidência do tributo.

5. Pelas razões expostas, divirjo do relator, para dar provimento ao recurso especial, denegando a segurança. Custas pelo impetrante. Sem honorários (Súmula 105/STJ). É o voto.






PAUTA: 22/08/2006 JULGADO: 21/09/2006

Relator



Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS


AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA NACIONALPROCURADOR : RODRIGO PEREIRA DA SILVA FRANK E OUTROSRECORRIDO : UMBERTO GUASPARI SUDBRACKADVOGADO : CRISTIANE FLORES SOARES ROLLIN E OUTROS


CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki divergindo do voto do Sr. Ministro Relator para dar provimento ao recurso especial, pediu vista a Sra. Ministra Denise Arruda. Aguardam os Srs. Ministros José Delgado e Francisco Falcão.

Brasília, 21 de setembro de 2006





VOTO-VISTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ART. 43, II, DO CTN. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O IMPOSTO DE RENDA. PROVIMENTO DO RECURSO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, PARA DENEGAR A SEGURANÇA IMPETRADA.

A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA:

Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em apelação cível, confirmou a sentença, também submetida ao reexame necessário, a qual havia concedido mandado de segurança para afastar a incidência do Imposto de Renda sobre as verbas indenizatórias recebidas a título de danos morais.

O aresto ficou assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.1. O dano moral corresponde a uma compensação da vítima ou de seus parentes pelo abalo moral causado pela lesão de direito, não se subsumindo à hipótese de incidência do imposto de renda, pois não acrescenta riqueza nova ao patrimônio já existente, representando apenas reconstituição do equilíbrio quebrado pela lesão ou redução do sofrimento moral ocasionado pelo dano.2. Não há falar em hipótese de isenção não prevista na legislação do imposto de renda, pois cuida-se de caso de não-incidência." (fl. 110)

A recorrente opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, nos termos da seguinte ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO INEXISTENTE. PREQUESTIONAMENTO.1. A questão atinente à natureza do pagamento feito a título de indenização por dano moral, em face da norma que prevê o fato gerador do imposto de renda, foi devidamente analisada no aresto. A aventada omissão pretende, na verdade, revolver matéria já apreciada e decidida no acórdão embargado.2. Embargos acolhidos apenas para o efeito de prequestionamento." (fl. 119)

Nas razões do recurso especial, a recorrente alega que houve negativa de vigência dos arts. 43, II, 97, VI, e 111, II, do Código Tributário Nacional. Defende que “(...) a indenização por dano moral tem por objeto a recomposição de um patrimônio subjetivo, e não de um dano patrimonial sofrido pelo beneficiário. Assim, sua percepção representará sempre um acréscimo patrimonial, sujeito, em decorrência, à incidência do IRPF. (...) o simples fato de a verba recebida pelo impetrante possuir natureza indenizatória não



importa com que seja, automaticamente, isenta da incidência do Imposto de Renda, pois a isenção dependerá sempre de lei que a estabeleça, e inexiste norma legal amparando a pretensão inicial” (fl. 124).

Depois de apresentadas as contra-razões, o recurso especial foi admitido na origem.

O eminente Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o apelo excepcional, concluiu por negar-lhe provimento, afirmando que, “(...) tendo a verba percebida a título de dano moral a natureza jurídica de indenização – cujo objetivo precípuo é a reparação do sofrimento e da dor da vítima ou de seus parentes, causados pela lesão de direito, torna-se infensa à incidência do imposto de renda, porquanto inexistente qualquer acréscimo patrimonial”.

Em voto-vista, o Ministro Teori Albino Zavascki, divergindo do Relator, deu provimento ao recurso especial, por entender que, apesar de os valores recebidos pelo impetrante terem natureza indenizatória, acarretam efetivo acréscimo patrimonial. Salientou, ainda, que não há isenção prevista em lei para tal indenização, salvo se se tratasse de dano moral decorrente de acidente de trabalho, hipótese enquadrável nos arts. 39, XVII, do Decreto 3.000/99 (RIR), e 6º, IV, da Lei 7.713/88.

Pedi vista dos autos, para melhor examinar a divergência.A atual Constituição Federal, em seu art. 153, prevê: "Compete à União

instituir impostos sobre: (...) III - renda e proventos de qualquer natureza;" No § 2º do referido artigo, a Carta de 1988 inova em relação às Constituições anteriores, ao determinar que o Imposto de Renda "será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei”.

Em face do que dispõe o art. 146, III, a, da Constituição Federal, a Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – denominada Código Tributário Nacional –, foi recepcionada com status de lei complementar, assim definindo o fato gerador do Imposto de Renda:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica :

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior .

§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp 104, de 10.1.2001)

§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp 104, de 10.1.2001)” (grifou-se)

Por sua vez, o Decreto 3.000, de 26 de março de 1999 – que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto de Renda –, em seu art. 39, XVI, dispõe: "Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...) XVI - a indenização reparatória por danos físicos, invalidez ou morte, ou por bem material danificado ou destruído, em decorrência de acidente, até o limite fixado em condenação judicial, exceto no caso de pagamento de prestações continuadas;"

Por fim, ao tratar da responsabilidade em caso de decisão judicial,



estabelece o art. 718 do RIR/1999:

“O imposto incidente sobre os rendimentos tributáveis pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte, quando for o caso, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário (Lei nº 8.541, de 1992, art. 46).

§ 1º Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para aplicação da alíquota correspondente, nos casos de (Lei nº 8.541, de 1992, art. 46, § 1º):

I - juros e indenizações por lucros cessantes;II - honorários advocatícios;III - remuneração pela prestação de serviços no curso do processo judicial,

tais como serviços de engenheiro, médico, contador, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liquidante.

§ 2º Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês do pagamento (Lei nº 8.541, de 1992, art. 46, § 2º).

§ 3º O imposto incidirá sobre o total dos rendimentos pagos, inclusive o rendimento abonado pela instituição financeira depositária, no caso de o pagamento ser efetuado mediante levantamento do depósito judicial."

No caso, ao manter a sentença concessiva do mandado de segurança, o Tribunal de origem adotou a seguinte fundamentação:

“O fato gerador do imposto de renda, previsto no art. 153, III, da Constituição, é definido no art. 43 do CTN como a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, seja produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; seja de proventos de qualquer natureza, que correspondem a quaisquer outros acréscimos patrimoniais.

O conceito jurídico de renda, que não corresponde exatamente ao conceito legalista, pressupõe o acréscimo patrimonial, ou seja, a diferença entre o patrimônio preexistente e o novo, representando aumento de seu valor líquido. O tributarista Hugo de Brito Machado frisa:

'Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo patrimonial, como o conceito de proventos também envolve acréscimo patrimonial, não queremos dizer que escape à tributação a renda consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento do valor líquido deste. Como acréscimo há de se entender o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das coisas, admite sejam diminuídas na determinação desse acréscimo.' (Curso de Direito Tributário, 19ª ed., Malheiros, p. 263)O dano moral, embora quantificável pecuniariamente, não tem parâmetro

patrimonial. Corresponde a uma compensação da vítima ou de seus parentes pelo abalo moral causado pela lesão de direito. Nesse diapasão, não entra no campo de incidência do imposto de renda, porquanto representa apenas reconstituição do equilíbrio quebrado pela lesão ou redução do sofrimento moral ocasionado pelo dano. Em outras palavras, não se configura o fato gerador do imposto de renda, pois não houve acréscimo de riqueza nova ao patrimônio já existente.

Cumpre salientar que não há falar em hipótese de isenção não prevista na legislação do imposto de renda, pois cuida-se de caso de não-incidência. Tratam-se de figuras distintas: 'isenção é a exclusão, por lei, de parcela da hipótese de incidência, ou



suporte fático da norma de tributação, sendo objeto de isenção a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da regra de tributação. A não incidência, diversamente, configura-se em face da própria norma de tributação, sendo objeto da não incidência todos os fatos que não estão abrangidos pela própria definição legal da hipótese de incidência' (Hugo de Brito Machado, op. cit., p. 186-187). Inexistindo acréscimo patrimonial, não se concretiza a hipótese de incidência do imposto de renda. São descabidos, portanto, os óbices argüidos pela União no tocante à vinculação da isenção ao princípio da legalidade e à interpretação restritiva da legislação que concede tal benefício.”

Ocorre que, em assim decidindo, a Turma Regional acabou por contrariar o art. 43, II, do Código Tributário Nacional, e o Regulamento do Imposto sobre a Renda, na medida em que, embora tenha por escopo a recomposição do patrimônio imaterial das pessoas, a indenização por danos morais acarreta, sempre e necessariamente, um acréscimo ao patrimônio material dessas pessoas e, portanto, configura fato gerador do Imposto de Renda.

Essa, aliás, é a posição doutrinária majoritária, e a jurisprudência deste Tribunal Superior, ainda que tenha alguns precedentes no sentido da não-incidência do tributo em face de numerário recebido a título de danos morais, vem prestigiando também a incidência do tributo sobre tal verba.

Mary Elbe Queiroz, em alentado artigo sobre “As Indenizações sob a Ótica do Imposto sobre a Renda”, assevera: “Sem desprezar que a dor não tem preço, e que mesmo com a indenização a vítima não considere o dano reparado, a ordem jurídica não pode acolher o enriquecimento sem causa. Assim, o quantum da indenização deverá ser decidido pelo juiz com equilíbrio, ponderação e sobre ele deverá incidir a tributação, na forma do artigo 718 do RIR/1999, uma vez que se trata de hipótese de incidência e ela não se encontra elencada entre aqueles isentos. Não há dúvidas a serem suscitadas acerca da consideração de que a indenização por dano moral é riqueza nova que se junta ao patrimônio do ofendido já existente por ocasião da lesão. É um acréscimo patrimonial, independentemente do motivo ou causa que lhe tenha dado origem. Na realidade, o ofendido, com a percepção da indenização, passa a ter um efetivo aumento patrimonial sem qualquer correspondente desembolso. Inclusive, é a certeza de que a indenização trará um ganho a mais, que não existiria sem a lesão, que serve como uma compensação na busca de dar um lenitivo à vítima, pelo prejuízo por ela suportado. No âmbito tributário, não cabem indagações da justiça ou injustiça da tributação em relação à pessoa que for considerada, pela lei, como sujeito passivo da obrigação tributária, tendo em vista que a incidência visa exatamente atender os princípios da legalidade, da generalidade, da universalidade e da capacidade contributiva, com vista à realização da isonomia e da justiça fiscal.” (Regime Tributário das Indenizações, coord. Hugo de Brito Machado, São Paulo/Fortaleza: Dialética e ICET, 2000, pp. 271/272).

No mesmo sentido, a lição de Hugo de Brito Machado (Indenizações e Imposto de Renda. Imposto de Renda e ICMS – Problemas Jurídicos, São Paulo: Dialética, 1995, pp.5-7).

À vista do exposto, pedindo vênia ao eminente Relator, dou provimento ao recurso especial para denegar o mandado de segurança, acompanhando a divergência.

É o voto.






PAUTA: 28/08/2007 JULGADO: 28/08/2007

Relator


Relator para Acórdão

Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI


Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA


AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA NACIONALPROCURADOR : RODRIGO PEREIRA DA SILVA FRANK E OUTRO(S)RECORRIDO : UMBERTO GUASPARI SUDBRACKADVOGADO : CRISTIANE FLORES SOARES ROLLIN E OUTRO(S)


CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Denise Arruda, a Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, que lavrará o acórdão.

Votaram com o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (voto-vista) os Srs. Ministros Denise Arruda (voto-vista) e José Delgado.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília, 28 de agosto de 2007



Superior Tribunal de Justiça - APET · Hugo de Brito Machado, p. 109). Em idêntico sentido, na...

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