-- --

t Luciana Felix

FERNANDO FACURY SCAFF

$tna

(CIP)

constitucionais, 1 . ed. - S.'io Paulo:

recursos minerais ­4. Petróleo - História - Royaltie. - Brd,i l 7.

342.7:665.616 1 X094)

petróleo : Royallies inovável : Direitos e :6181 H09~ 1

DO PETROLEO, MI.NERIO 'EENERGIA

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS, FINANCEIROS ETRIBUTÁRIOS

THOMSON REUTERS

REVISTADOS TRIBUNAISN

STJ00099554

FERNANDO FACURY SCAFF

ROYALTIES DO PETRÓLEO, MINÉRIO EENERGIA

ASPECTOS CONSllTUCIONAIS. ANANCEIROS ETRIBUTÁRIOS

Im Este livro também pode ser ildquirido na versão eBook visite! IIvrarlart.com.br

© desta edição [2014)

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTOA.

Marisa Harms

Diretora responsável

Rua do Bosque, 820 - Barra Funda

Tel. 11 3613-8400 - Fax 11 3613-8450

CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil

TODOS os DIREITOS RESERVWOS. Proibida a reprodução total ou parcial. por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização eJou a recuperação total ou parcial , bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (ar!. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e inde­nizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).

Central de Relacionamento RT

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433

e-mail deatendimentoaoconsumidor: sac@rLcom.br

Visite nosso site: www.rt.com.br

Impresso no Brasil [06-2014)

Profissional

Fechamento desta edição [24.06.2014)

ISBN 978-85-203-5305-9

STJ00099554

financeiros e tributários

leitura obrigatória para to­ampla, análises precisas,

~cado em sólida doutrina e

estudioso que a ler tirará será impossível estudar o

,professor Scaff.

para uma análise

que há de melhor na literatura

REGIS FERNANDESDEOLIVEIRA

Sumário

7

Prefácio - REGISFERNANDES DEOLIVEIRA .... ..... .. ..... ........... .:........ .. ... ... ........... .. .. . 13

Introdução ........... ...................... .... ........ ...... .... ... ....... ......................... ..... .. ... .. . 23

Agradecimentos ou declaração de dívida ....... .. .... ........ ................ .. ................. .

Capítulo I

Receitas Patrimoniais sobre Recursos Naturais não Renováveis

l. Sobre os conceitos de Estado patrimonial e de Estado fiscal ....... ........... ..... 27

2. Que tipo de bens públicos são os RNNR - Recursos Naturais Não Renová­veis? .............. ................ ... .................... ...... ...... ...... ... .. .. ................ ............ 38

2.1 O que são Recursos Naturais Não Renováveis - RNNR? ............... J•• : 38

2.1.1 A equiparação constitucional dos potenciais de energia hi­drelétrica ........ .......... .......... ..... ...... .. ........ .......... ..... ..... ........ 40

2.l.2 Petróleo, gás e minério só dão uma safra ..... ,~.,"-.., " ... .... .... .. I 42

2.l.3 Distribuição assimétrica e rigidez locacional ... .. ...;... ..·.'.... .. . 43

2.1.4 A rigidez locacional e a distribuição federativa dos RNNR.. 45

2.1.5 Rigidez locacional e o paradoxo econômico de desfflvolvimento - incen tivos fiscais e disputa pelos investimentos .... ... .. .. .... 49

2.l.6 A armadilha da rigidez locacional ... ....... .. .. ...... ... ,...... .. ..... .. 50

2.2 Que tipo de bens públicos são os Recursos Naturais Não Renová­53.veIS? .......... ...... ... ... .. ......... .. .... ........ ... ......................... ..... ..... .. .. ....... ..

2.2.1 A Emenda Constitucional 9/1995 e o debate na ADl3.273, reI. Min. Eros Grau................... ............. ................. ...... .. ... .. 58

3. Receitas patrimoniais sobre os Recursos Naturais Não Renováveis ... ..... ... 68

STJ00099554

16 Royalties do petróleo, minério e energia: aspectos constitucionais, financeiros e tributários

3.1 Patrimônio versus receita dos Recursos Naturais Não Renováveis ... 68

3.2 Classificação das receitas públicas .......... ............ .............. ........ ....... 69

3.2.1 Esboço de classificação financeira das receitas oriundas dos recursos naturais não renováveis .. ............ ............ ........ .... .. 75

3.2.2 Aclassificação normativa das Receitas Patrimoniais decorren­tes da exploração de Recursos Naturais Não Renováveis. ... 78

3.2.3 Dimensionando valores em concreto .... ,....... ."...... :........ ;.. ... - 79

3.3 Baixa arrecadação; enorme importãncia estratégica......................... 81

4. Síntese das principais ideias deste capítulo..... ..... ........ ................ ... ..... ...... 85

Capítulo 11

A Constitucionalização dos Royalties

1. Os concei tos de royalty, compensação financeira e participação no resultado da exploração. ............. .......... ............ .... ....... ...... ........... .. ...... ..... ..... ..... .... 87

2. Os regimes de exploração mineral e as Constituições brasileiras ... ............ 94

2.1 Os sistemas de exploração mineral e de energia hidráulica .... ...... .... 94

2.2 Breve nota sobre o instituto da concessão minera!. ................. .:......... 99

2.3 Os sistemas de exploração mineral e dos potenciais de energia hi­dráulica nas Constituiçôes brasileiras ........... ... ................... ............. 101

2.3.1 De 1824 a 1891: do regime regaliano para o regime de aces­são.............. ............................. ........ .................................... 101

2.3.2 De 1891 para 1932: de acessão para dominical ou res nullius? .. .. .... ..... ............. ... ............... ............... ..... ............... 105

2.3.2.1 Minas que não pagam royalties: o manifesto de mina e o manifesto dos potenciais de energia hidrelétrica ... 109

2.3.3 O sistema adotado pela Constituição de 1937 e posteriores 116

STJ00099554

ucionais, financeiros e tributários

urais Não Renováveis ... 68

69

las receitas oriundas dos 75

IS Patrimoniais decorren­lrais Não Renováveis . ... 78

to .... .. ........... ............. ... . 79

ratégica ... ... .... ........ ..... . . 81

85

,articipação no resultado 87

jes brasileiras .............. . 94

rgia hidráulica ... ........ .. . 94

rteral .... ....... ..... ...... ...... . 99

otenciais de energia hi­101

bpara o regime de aces­101

para dominical ou res 105

lties: o manifesto de mina de energia hidrelétlica ... 109

o de 1937 e posteriores 116

Sumário 17

2.4 Considerações históricas sobre a cobrança e o rateio dos royalties no Brasil. ... .. ... .... ....... ....... ... .......... ....................... ........... ...................... 121

2.4.1 Breve nota sobre direitos dos superficiários .................. .. .... 127

3. A constitucionalização dos royalties: a Constituição de 1988.... .. ...... ...... .. 131

3.1 Os royalties e o ICMS - O obter dictum do Min. NelsonJobim no MS 24.312/STF e os debates constituintes .................. .. ...... .... .......... .. ... 131

3.1.1 O reflexo desses debates constituintes sobre a jurispru­dência do STF: o ICMS sobre a energia elétrica e a mens legislatoris ........... ....... ... .......... ...................... .... ...... ...... ...... 149

3.2 A compreensão do art. 20, § 1.0, da CF e o obter dictwn do Min. Se­púlveda Pertence no RE 228.800........................................ .... ...... ... 155

3.3 Podem ser instituídos outros royalties além dos que existem sobre petróleo, gás, recursos minerais e potenciais de energia hidráulica? O art. 20, § 1.0, da CF, representa titularidade patrimonial ou rateio federativo? .................................. ... ...... ... ........ .. .... .. ... .. ......... ........... 159

4. Síntese das principais ideias deste capítulo.... ........ ...... .... ........ .. ................ 161

Capítulo 1Il

Incidência dos Royalties

1. A Receita Pública decorrente da exploração dos RNNR ..................... ~ ....... 164

1.1 Receita pública e custos privados: a correlação entre receita patrimo­nial e receita tributária na exploração dessas atividades .................. 164

1.2 As iniciativas internacionais de transparência: EITI - Extractíve In­dustries Transparency Initíative, PWYP - Publish What You Pay, FMI - Fundo Monetário Internacional.......... .. ........ .... ........ .. .......... .. ...... 170

1.3 Diferentes modelos de incidência de royalties. Experiência interna­cional.. .. ........................... ... ....... ... ........ ...... .... ......... .. .... ...... .... ........ 173

2. A exigibilidade dos royalties no Brasil: a Regra Matriz de Incidência sobre as Receitas Patrimoniais dos Recursos Naturais Não Renováveis.. .... ........ 182

STJ00099554

18 Royalties do petróleo, minério e energia: aspectos constitucionais, financeiros e tributários

3. Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) 183

3.1 A Regra Matriz de Incidência da CFEM .......... .. ....... ........ .... ...... ... .. . 183

3.2 Aspectos controvertidos da base de cálculo ............ .. :...... .. ......... ...... 185

3.2.1 Deduções da base de cálculo. O tmnsporte dentro da mina e o REsp 756.5301DF, Min. Teori Zavascki .. .. ... .. ... ...... ..... ...... 185

3.2.2 Quando ocorre "a última etapa do processo de beneficia­mento adotado e antes de sua transformação industrial"? Os critérios da inclusão no campo de incidência do IPI e da descaracterização mineralógica. O caso das plantas indus­triais intervalares ............. ... ......... ........ .. . ... ... ...... ... .. ..... ... ... 188

3.2.3 E quando não ocorrer faturamento? A verticalização indus­trial... .. ......... .... .. ...... ................... .. .... ..... .... ... ...................... 196

3.2.4 Notas sobre os Projetos de Lei sobre o Novo Marco Regl.llatólio da Mineração. .. .... ........... ... ... ..... .... ...... .... ... ..................... .... 199

4. Royalties hidrelétricos ..... .. .. .. ..... .... .... .......... ........ .. ..... .. ..... .... .. ... .. .. :......... 208

4.1 Compensação Financeira pelo Uso de Recursos Hídricos (CFURH) 208

4.2 Os royalties devidos pela Usina Hidrelétrica de Itaipu ............... ..... .. 210

5. Participações Governamentais nos contratos de Petróleo e Gás ........ ... ..... 211

5.1 Os sistemas de exploração de petróleo e gás .. ... :... ... .............. ... ..... ... 211

5.2 O que são Participações Governamentais? ...... ............... ... ...... .... ..... 218

5.3 A regra matriz de incidência dos royalties do petróleo e do gás ....... . 221

5.4 A regra matriz de incidência da participação especial........... ..... .. .. ... 223

6. Outros aspectos sobre a incidência dos royalties ..... , ....... , .. , .... :.:................ 225

6.1 Vedação à dupla incidência da cobrança de royalties ................ :...... . 225

6.2 Incidência em caso de extração clandestina ... ........ ... ': ....... .. ... :..':..... 226

6.3 Incidência em caso de acidente ecológico ...... ...... .... .... .. ..... ..... .. .. ... . 227

6.4 A questão dos royalties sobre terras indígenas .. .. ........ . ,.. ... ... ........ .. .. 228

STJ00099554

I

lfIucionais, financeiros e tributários

rsos Minerais (CFEM) 183

183

o ...... ... .. .. .... ... ........ .. ..... .. 185

ransporte dentro da mina e .vascki.. ............ .. .. ...... .... . 185

lo processo de beneficia­msformação industrial"? I de incidência do I PI e da ) caso das plantas indus­

188

)? A verticalização indus­196

~o Novo Marco Regulatôfio 199

208

Ilrsos Hídricos (CFURH) 208

a de Itaipu...................... 21 O

Petróleo e Gás .. .... .......... 211

s... ... .. .. ....... .. .. ...... .... .. .. .. 211

218

lo petróleo e do gás .. ...... 221

oespeda/ .. .. .................. . 223

225

roya/ties ...... .. ... .......... .. 225

.... .. .... . : .. .'...... .. ............. 226

227

las ..... .. ...... ...... .............. . 228

Sumário 19

7. Decadência e prescrição dos créditos patrimoniais ...... ........... :.-... ....... '....... 234

7.1 Porque não um Código de Receitas Públicas? ........ .. .. .......... .. ...... .. . 238

8. Royalties internacionais sobre fundos marinhos, a chamada Amazônia Azul .............................................................................. ... .................... .. ... 241

9. Tabela comparativa entre os royalties no Brasil................ .. .. .. .. .. ...... .... .. .... 244

10. Síntese das principais ideias deste capítulo........................ .. ........ .. .. .. .. .. .... 245

Capítulo IV

Rateio dos Royalties

1. A divisão das receitas no espaço e no tempo ............... .. .............. .. .. ........ .. 248

1.1 Notas sobre federalismo fiscal e o sistema de fundos.. .... .. .. .... ...... .. .. 248

1.2 Competência, capacidade e disputas federativas. A questão da fisca­lização dos royalLies .... .. .... .......... ........ ............................................. 252

1.2.1 O art. 20, § 1.0, da CF, exige lei federal ou lei complemen­tar? ............ ......... ............. .................................................... 257

1.3 Notas sobre os conceitos de vinculação, afetação e despesas obriga­tórias .......... ..... ......... ................................................................... ..... 258

2. A divisão dos l'Oya/lics no Brasil atual... .......... ........ .......... ...... .. .......... ...... . 263

2.1 Compensação Financeira sobre Exploração Mineral (CFEM) ...... .. . 263

2.2 Raya/ties hidrelétricos ...... ....... .............. ......... ........ .................... .. .. . 264

2.2.1 Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídri­cos (CFURH) .... .. .. .. ..... ........... ...... .. .. ..... . .... .. ..... ... .. .. ... ...... 264

2.2.2 Raya/ties de Itaipu .... .. .......... ........ ................ .. .......... .. .. .. ...... 266

2.3 Petróleo ....... .. .......... .'.. : ... .. .. ... .... . .'~. . .... . .... ................. . . ............. ........ 267

2.3.1 Análise da tramitação legislativa das normas que modificaram o sistema de rateio dos raya/ties .... .. .. .. ...... ...... .. .. ...... .. .... .. ...... ............ 268

2.3.2 Roya/ties do petróleo ... .......... ..... : ............ : ...................... >.........:...... 276

STJ00099554

20 Raya/ties do petróleo, minério e energia: aspectos constitucionais, financeiros e tributários

2.3.3 Participações especiais ........ ....... ............. : .. ..... ..... ..... .......... , .... .. . ,.... 284

2.3.4 Análise crítica do debate judicial sobre a Lei 12.734/2012, que mo­

dificou o sistema de royalties.... ...... .......... .... .. .................................. 288

2.3.4.1 As receitas de royalties são receitas originárias dos

Estados e Municípios? ........ .. ............................... 290

2.3 .4.2 A questão ambiental subjacente: indenização ou

compensação por danos? A expressão "coringa" .. 292

2.3.4.3 Direito adquirido ao critério revogado de rateio .. . 297

2.3.4.4 Cláusula pétrea federativa : ICMS e Royaltícs. Mens

legíslatorís ... ...... ..... ......... ... ...... ........ .. ..... .. .. ... ...... 302

2.3.4.5 A questão da segurança jurídica e a confiança legí­

tima interfederativa .......... ....... .. ...... ..................... 307

2.3 .4.6 Isonomia: a norma do art. 20, § 1.0, da CF/1988

prevê rateio federativo diferenciado? ...... ............ 309

2.3.5 Contraponto: ADIns, Fundos de Participação e de Equaliza­

ção fiscal e cláusula pétrea .. ...... .. :.. ............... .. .... .... ... .. .. ...... 312

2.4 O uso dos roy alties .......................... .. ........ .. ........ .. ........................... 319

2.4.1 Vedações, liberdade orçamentária e guerra fiscal............ .... 319

2.4.2 A arrecadação dos royaltíes impacta a receita tributária dos

entes subnacionais? A questão do VAF - Valor Adicionado

Fiscal ... ... .......... ...... ........... ... ....... .... .... ......... ...... .. ... ........... 325

3. Questões de justiça intergeracional ................ .. .. .. ...... ........ .. .......... .. .. ...... 332

3.1 O Fundo Social (FS), o Fundo Soberano do Brasil (FSB) e o Fundo

Fiscal de Investimento e Estabilização (FFIE) .. ...... .......... ...... .. .... .. . 332

3.2 Porque poupar essas receitas para uso futuro? Uma questão de justiça

intergeracional ........ ,.. ........ ... ... ............. .................. .. .......... ..... .. ...... 336

3.3 E a maldição dos recursos naturais? .... ......... : .. . : .... .. ,.. ............ .. ,.. .. ... 339

STJ00099554

~

cionais, financeiros e tributários

284

i1.ei 12.734/2012, que mo-

o receitas originárias dos

290

~bjacente: indenização ou

~? Aexpressão "coringa" .. 292

tério revogado de rateio... 297

fva: ICMS eRoyalties. Mens 302

~urídica e a confiança legí­

307

art. 20, § 1.0, da CF/1988 aiferenciado? .... .. .......... .. 309

288

~articipação e de Equaliza­

312

319

1e guerra fiscal ... .. .... .. .. .. . 319

t ta a receita tributária dos

~ VAF ­ Valor Adicionado

325

332

do Brasil (FSB) e o Fundo

:IE) .. ............................. .. 332

ro? Uma questão de justiça

336

339

Sumário 21

4. Síntese das principais ideias deste capítulo .............. .... ................ .. .. .... .... .. 342

Conclusões. ... .. ......... .. .. ......... ...... ..... .. ...... ... ................. ..... .. .. . ..... .................... 345

Referências .... .............. .. ............................ ........ .. ........... ... ......... ... .................. 351

STJ00099554