STF reconhece (mais uma vez) o Princpio da Insignificncia

STF reconhece (mais uma vez) o Princpio da Insignificncia08/10/2004 - 09:40Escrito por: Luiz Flvio Gomes Nossa mais alta Corte de Justia (STF) reconheceu, em 29.06.04 (novamente), a incidncia no Direito penal do chamado princpio da insignificncia (ou de bagatela) (cf. Medida Cautelar concedida no HC 84.412-0-SP, rel. Min. Celso de Mello).

A ementa da deciso est assim redigida: "Princpio da insignificncia. Identificao dos vetores cuja presena legitima o reconhecimento desse postulado de Poltica criminal. Conseqente descaracterizao da tipicidade penal, em seu aspecto material. Delito de furto. Condenao imposta a jovem desempregado, com apenas 19 anos de idade. "Res furtiva" no valor de r$ 25,00 (equivalente a 9,61% do salrio mnimo atualmente em vigor). Doutrina. Consideraes em torno da jurisprudncia do STF. Cumulativa ocorrncia, na espcie, dos requisitos pertinentes plausibilidade jurdica do pedido e ao "periculum in mora". Medida liminar concedida".

De fato o princpio da insignificncia um postulado de Poltica criminal. No est descrito expressamente no nosso Direito penal comum. J integra expressamente o Direito penal militar (Cdigo Penal militar), mas no o comum, salvo o disposto no art. 168-A, 3 (crimes previdencirios), que permite interpretao nesse sentido. Sendo um postulado de Poltica criminal, indaga-se, como vem sendo aplicado no dia-a-dia forense, inclusive pelo STF, para a resoluo de casos concretos?

No plano doutrinrio (dogmtico) a resposta pode ser dada com apoio nas lies de Roxin, que desde 1970 (e diferentemente do que dizia von Liszt) vem sustentando a construo de um novo sistema penal fundado na indivisibilidade entre Direito penal e Poltica criminal. Os princpios de poltica criminal (exclusiva proteo de bens jurdicos, interveno mnima - fragmentariedade e subsidiariedade -, ofensividade etc.) so relevantes no s para o legislador, seno tambm para o aplicador do Direito, que ao analisar as diversas categorias do fato punvel (tipicidade, antijuridicidade e punibilidade), assim como os demais pressupostos da pena (culpabilidade, necessidade concreta da pena etc.), deles no pode prescindir.

A conseqncia dogmtica inevitvel decorrente da incidncia do princpio da insignificncia a excluso da tipicidade do fato. O fato deixa de ser materialmente tpico. A deciso supra do Min. Celso de Mello d apoio a essa nova concepo doutrinria da tipicidade penal, que um dos avanos da nossa teoria constitucionalista do delito e que vem a ser a soma da tipicidade formal + tipicidade material.

No basta, assim, que a conduta realizada tenha produzido o resultado naturalstico exigido por alguns tipos penais (crimes materiais), que haja nexo de causalidade entre a conduta e esse resultado, que a conduta esteja devidamente descrita numa formulao tpica legal. Esse lado formal do delito (da tipicidade penal) necessrio, mas no suficiente.

Ademais da tipicidade formal impe-se tambm a presena da tipicidade material, que est configurada pelas seguintes exigncias: (a) resultado jurdico relevante; (b) imputao objetiva da conduta; (c) imputao objetiva do resultado jurdico e, nos crimes dolosos, (d) imputao subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais).

O fato que produz um resultado jurdico insignificante (uma leso ou um perigo concreto de pouca importncia ao bem jurdico - como o caso do furto de um objeto de R$ 25,00, segundo a deciso do Min. Celso de Mello) formalmente tpico (preenche os quatro requisitos formais: conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequao tpica formal), mas no materialmente tpico (porque lhe falta justamente a presena do primeiro requisito material, que o resultado jurdico relevante). Essa formulao doutrinria (teoria constitucionalista do delito) hoje talvez seja a mais adequada para explicar como o fato de pouca monta torna-se atpico.

Que o STF j reconhece o princpio da insignificncia h muito tempo todos j sabamos. Vejamos:

"(1) ACIDENTE DE TRNSITO. LESO CORPORAL.INEXPRESSIVIDADE DA LESO. PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA. CRIME NO CONFIGURADO.Se a leso corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trnsito de absoluta insignificncia, como resulta dos elementos dos autos - e outra prova no seria possvel fazer-se tempos depois -, h de impedir-se que se instaure ao penal (...)."(RTJ 129/187, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO); (2) "Uma vez verificada a insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso, impe-se o trancamento da ao penal, por falta de justa causa." (RTJ 178/310, Rel. Min. MARCO AURLIO); (3) "HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAO GROSSEIRA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CONDUTA ATPICA. ORDEM CONCEDIDA (...); A apreenso de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas verdadeiras, nas circunstncias fticas da presente impetrao, no cria leso considervel ao bem jurdico tutelado, de maneira que a conduta do paciente atpica.4. Habeas corpus deferido, para trancar a ao penal em que o paciente figura como ru."(HC 83.526/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA)".

A novidade reside no reconhecimento (explcito) de que fica excluda nessa situao a tipicidade material. Tambm nesse particular a deciso do Min. Celso de Mello digna de encmios, at porque se nota perfeita afinidade entre o que a doutrina moderna est propondo (Direito penal dos professores) e o que os tribunais vem aplicando (Direito penal dos juzes). Nem sempre essa relao marcada pela coerncia e sincronia.

O ponto complicado da referida deciso diz respeito aos critrios de aplicabilidade do princpio da insignificncia. Sendo um princpio no legislado expressamente no Direito penal comum, mais do que natural a dificuldade de se encontrar sua base de apoio, isto , seus vetores ou critrios de razoabilidade. Direito, alis, razoabilidade. No estamos nos referindo, portanto, aos fundamentos do prprio princpio da insignificncia, que encontra eco no princpio maior da interveno mnima e mais especificamente no seu aspecto da fragmentariedade.

A questo outra: de quais critrios deve o juiz se valer para reconhecer o princpio da insignificncia? Deve considerar s a conduta (o desvalor da conduta) ou tambm deve levar em conta o resultado (o desvalor do resultado)? Ou ainda seria o caso de tambm se dar relevncia ao desvalor da culpabilidade (bom antecedentes, primariedade, personalidade etc.). A jurisprudncia brasileira, em geral, j no tem dvida em admitir o princpio da insignificncia. Mas no que concerne aos seus fundamentos o tema continua complicado.

Na deciso ora em destaque nota-se o esforo que fez o Min. Celso de Mello para estabelec-los. Segundo seu ponto de vista, "o princpio da insignificncia - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico em matria penal".

Bem examinados os critrios recordados pelo Ministro, nota-se que trs referem-se conduta (desvalor da conduta) e apenas o ltimo diz respeito ao resultado (desvalor do resultado).

Um ponto fundamental que talvez seja til para o debate consiste em distinguir com clareza ambos desvalores. A insignificncia ora pode residir na conduta, ora no resultado. Uma coisa algum arremessar uma bolinha de papel contra um transporte coletivo (CP, art. 264) e outra distinta subtrair uma cebola ou um palito de fsforo de algum (CP, art. 155). O desvalor da ao no primeiro caso absolutamente nmio. A conduta no conta com periculosidade. Falta-se idoneidade. J o desvalor da ao na subtrao muito grande, pequeno, no caso, o desvalor do resultado.

O fundamento para o reconhecimento da atipicidade (material) no caso da conduta insignificante a imputao objetiva da conduta (leia-se: conduta insignificante no cria risco proibido relevante). O fundamento para a atipicidade material no caso do resultado insignificante justamente a exigncia de um resultado jurdico relevante (nullum crimen sine iniuria).

No parece acertado mesclar os critrios. Ou a conduta que insignificante, ou o resultado. Do contrrio, d-se margem a um Direito penal subjetivo ou de autor (o fato insignificante, mas o agente no o , por isso no se aplica), que no conta com apoio na doutrina moderna.

A soluo bem diferente quando cuidamos do chamado crime bagatelar imprprio (crime que no nasceu insignificante, mas suas peculiaridades acabam tornando a pena desnecessria). Exemplo: ru preso por ter roubado R$ 1,00, mediante ameaa, sem arma de fogo, que ficou recolhido provisoriamente durante seis meses, foi processado etc.). Conforme as circunstncias e, sobretudo, quando o agente oferece garantias de que atuar no futuro com fidelidade ao Direito (Jakobs), que j sofreu o bastante, sendo desnecessria qualquer outra incidncia punitiva, nesse caso, no sendo a pena necessria em termos de preveno geral, o caso de o juiz reconhecer a bagatelaridade imprpria, deixando de aplicar a pena, por desnecessria, com fundamento no art. 59 do CP (princpio da desnecessidade ou dispensa da pena ou da irrelevncia penal do fato).

P.S.: Cf. abaixo a deciso do Min. Celso de Mello, que me foi enviada pelo Prof. Thales Cerqueira:

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 84.412-0 SO PAULO

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLOPACIENTE(S): BILL CLEITON CRISTOVO OUIMPETRANTE(S): LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

EMENTA: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. IDENTIFICAO DOS VETORES CUJA PRESENA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL. CONSEQENTE DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL, EM SEU ASPECTO MATERIAL. DELITO DE FURTO. CONDENAO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE. "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALRIO MNIMO ATUALMENTE EM VIGOR). DOUTRINA. CONSIDERAES EM TORNO DA JURISPRUDNCIA DO STF. CUMULATIVA OCORRNCIA, NA ESPCIE, DOS REQUISITOS PERTINENTES PLAUSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO E AO "PERICULUM IN MORA". MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA.

DECISO: Trata-se de "habeas corpus", com pedido de medida liminar, impetrado contra acrdo emanado do E. Superior Tribunal de Justia, que, em sede de idntico processo, por votao majoritria, denegou o "writ" ao ora paciente, em deciso assim ementada (fls. 37):

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.I - No caso de furto, para efeito de aplicao do princpio da insignificncia, imprescindvel a distino entre nfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mnima gravidade).

II - A interpretao deve considerar o bem jurdico tutelado e o tipo de injusto.Writ denegado." (grifei)

Os presentes autos registram que o ora paciente, que tinha 19 (dezenove) anos de idade poca do fato, subtraiu, para si, fita de vdeo-game, no valor de R$ 25,00 (vinte e cinco reais), fazendo-o, aparentemente, com a inteno de devolv-la, consoante relato constante de depoimento testemunhal (fls. 39).

Consta, ainda, segundo essa mesma testemunha, que a vtima "quis retirar a queixa" (fls. 22), o que lhe teria sido negado em face do carter indisponvel da ao penal.

Sustenta-se, nesta ao de "habeas corpus", que "(...) desproporcional uma pena de 08 meses de recluso, quando se verifica que o bem objeto de subtrao possui o valor de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) e foi recuperado, ausente, assim, qualquer prejuzo para a vtima" (fls. 04 - grifei).

O ora impetrante - aps afirmar que "No se pode ignorar que o Direito Penal somente deve incidir naquelas situaes em que existir uma real violao ao bem jurdico protegido" (fls. 03) e que, "Em outras palavras, deve haver uma agresso que justifique a incidncia da pesada sano de natureza penal" (fls. 03) -, postula a concesso de medida liminar, para fazer "cessar a coao ilegal, determinando-se a paralisao do feito originrio - Processo n 238/2000, 1 Vara Criminal de Barretos - (...), at o julgamento do presente 'writ'" (fls. 14 - grifei).

Passo, em conseqncia, a apreciar o pedido de medida cautelar deduzido na presente sede processual.

O exame da presente causa prope, desde logo, uma indagao: revela-se aplicvel, ou no, o princpio da insignificncia, quando se tratar de delito de furto que teve por objeto bem avaliado em apenas R$ 25,00 (vinte e cinco reais)?

Essa indagao, formulada em funo da prpria "ratio" subjacente ao princpio da insignificncia, assume indiscutvel relevo de carter jurdico, pelo fato de a "res furtiva" equivaler, poca do delito, a 18% do valor do salrio mnimo ento vigente (janeiro/2000), correspondendo, atualmente, a 9,61% do novo salrio mnimo em vigor em nosso Pas.

Como se sabe, o princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material, consoante assinala expressivo magistrio doutrinrio expendido na anlise do tema em referncia (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, "Princpios Bsicos de Direito Penal", p. 133/134, item n. 131, 5 ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, "Cdigo Penal Comentado", p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMSIO E. DE JESUS, "Direito Penal - Parte Geral", vol. 1/10, item n. 11, "h", 26 ed., 2003, Saraiva; MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, "Princpio da Insignificncia no Direito Penal", p. 113/118, item n. 8.2, 2 ed., 2000, RT, v.g.).

O princpio da insignificncia - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico em matria penal.

Isso significa, pois, que o sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificaro quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

Revela-se expressivo, a propsito do tema, o magistrio de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ ("Direito Penal - Parte Geral", p. 121/122, item n. 2.1, 2004, Saraiva):

"Na verdade, o princpio da bagatela ou da insignificncia (...) no tem previso legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princpio auxiliar de determinao da tipicidade, sob a tica da objetividade jurdica. Funda-se no brocardo civil minimis non curat praetor e na convenincia da poltica criminal. Se a finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico quando a leso, de to insignificante, torna-se imperceptvel, no ser possvel proceder a seu enquadramento tpico, por absoluta falta de correspondncia entre o fato narrado na lei e o comportamento inquo realizado. que, no tipo, somente esto descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razo, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atpicos. A tipicidade penal est a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurdicos, pois nem sempre ofensa mnima a um bem ou interesse juridicamente protegido capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurdico." (grifei)

Na realidade, e considerados, de um lado, o princpio da interveno penal mnima do Estado (que tem por destinatrio o prprio legislador) e, de outro, o postulado da insignificncia (que se dirige ao magistrado, enquanto aplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lio do eminente Professor REN ARIEL DOTTI ("Curso de Direito Penal - Parte Geral", p. 68, item n. 51, 2 ed., 2004, Forense), cumpre reconhecer que o direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social.

A questo pertinente aplicabilidade do princpio da insignificncia - quando se evidencia que o bem jurdico tutelado sofreu "nfima afetao" (REN ARIEL DOTTI, "Curso de Direito Penal - Parte Geral", p. 68, item n. 51, 2 ed., 2004, Forense) - assim tem sido apreciada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

"ACIDENTE DE TRNSITO. LESO CORPORAL. INEXPRESSIVIDADE DA LESO. PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA. CRIME NO CONFIGURADO. Se a leso corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trnsito de absoluta insignificncia, como resulta dos elementos dos autos - e outra prova no seria possvel fazer-se tempos depois -, h de impedir-se que se instaure ao penal (...)."

(RTJ 129/187, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO - grifei)

"Uma vez verificada a insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso, impe-se o trancamento da ao penal, por falta de justa causa."

(RTJ 178/310, Rel. Min. MARCO AURLIO - grifei)

"HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAO GROSSEIRA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CONDUTA ATPICA. ORDEM CONCEDIDA.

....................................................... 3. A apreenso de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas verdadeiras, nas circunstncias fticas da presente impetrao, no cria leso considervel ao bem jurdico tutelado, de maneira que a conduta do paciente atpica.4. Habeas corpus deferido, para trancar a ao penal em que o paciente figura como ru."(HC 83.526/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei)

Cumpre advertir, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em tema de entorpecentes (notadamente quando se tratar do delito de trfico de entorpecentes) - por considerar ausentes, quanto a tais infraes delituosas, os vetores capazes de descaracterizar, em seu aspecto material, a prpria tipicidade penal - tem assinalado que a pequena quantidade de substncia txica apreendida em poder do agente no afeta nem exclui o relevo jurdico-penal do comportamento transgressor do ordenamento jurdico, por entender inaplicvel, em tais casos, o princpio da insignificncia (RTJ 68/360 - RTJ 119/453 - RTJ 119/874 - RTJ 139/555 - RTJ 151/155-156 - RTJ 169/976 - RTJ 170/187-188 - RTJ 183/665 - RTJ 184/220).

O caso ora em exame, porm, no versa matria de trfico de entorpecentes, referindo-se, apenas, a simples delito de furto de um bem cujo valor inferior a 10% do vigente salrio mnimo.

As consideraes ora expostas levam-me a reconhecer, por isso mesmo, que os fundamentos em que se apia a presente impetrao pem em evidncia questo impregnada do maior relevo jurdico, consistente na possvel caracterizao, na espcie, da ausncia de justa causa, eis que as circunstncias em torno do evento delituoso - "res furtiva" no valor de R$ 25,00, equivalente, na poca do fato, a 18% do salrio mnimo ento vigente e correspondente, hoje, a 9,61% do atual salrio mnimo - parecem autorizar a aplicao, no caso, do princpio da insignificncia.

Sendo assim, considerando as razes expostas, e tendo em vista que concorre, igualmente, na espcie, situao configuradora do "periculum in mora", defiro, at final julgamento da presente ao de "habeas corpus", o pedido de medida liminar ora formulado, para suspender, integralmente, a eficcia da condenao penal imposta ao ora paciente, nos autos do Processo-crime n 238/2000 (1 Vara Criminal da comarca de Barretos/SP - fls. 23/30), confirmada, em sede recursal, pelo E. Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo (Apelao n 1.280.375-3 - fls. 32/35), dispensando o paciente em questo de restries que lhe hajam sido eventualmente aplicadas pelo magistrado sentenciante.

Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso ao rgo ora apontado como coator, ao E. Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo (fls. 32/35) e ao MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da comarca de Barretos/SP (fls. 23/30).

2. Encaminhe-se, por igual, com urgncia, cpia desta deciso ao ilustre impetrante (fls. 02), que foi indicado para patrocinar os interesses do paciente, que est desempregado, pela 7 Subseo da OAB/Barretos - SP (fls. 21).

3. Achando-se adequadamente instruda a presente impetrao, oua-se a douta Procuradoria-Geral da Repblica.

Publique-se.

Braslia, 29 de junho de 2004.Ministro CELSO DE MELLO (Relator)Envio para o Scribd. Outras tentativas anteriores, com outros documentos, falharam.