PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

CARRERA DE DERECHO

LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL

AUTORES ADRIANA LUCIA CARDENAS MISERQUE

ASTRID MARINA CRUZ PALMERA DORA NATALIA HERNANDEZ HIDALGO

MARIA ANGELICA PAEZ SANCHEZ JOHANNA SANTOS

CESAR FABIAN ROMERO ROA DOUGLAS VERGARA OSPINA

Presentado para optar al titulo de ABOGADO

Bogot D.C.

Junio de 2004

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

CARRERA DE DERECHO

LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL

AUTORES

ADRIANA LUCIA CARDENAS MISERQUE ASTRID MARINA CRUZ PALMERA

DORA NATALIA HERNANDEZ HIDALGO MARIA ANGELICA PAEZ SANCHEZ

JOHANNA SANTOS CESAR FABIAN ROMERO ROA DOUGLAS VERGARA OSPINA

Bogot D.C.

Junio de 2004

Nota de Advertencia:

La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada

contrario al dogma y a la moral catlica y por que las tesis no contengan ataques

personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar

la verdad y la justicia.

Artculo 23 de la Resolucin N 13 de Julio de 1946.

Aqu viene la Carta de Aprobacin de la Tesis de Grado

Bogot D.C., junio de 2004

Seores PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Cuidad Estimados Seores: Nosotros, ADRIANA LUCIA CARDENAS MISERQUE, ASTRID MARINA CRUZ PALMERA, DORA NATALIA HERNANDEZ HIDALGO, MARIA ANGELICA PAEZ SANCHEZ, JOHANNA SANTOS, CESAR FABIAN ROMERO ROA, y DOUGLAS VERGARA OSPINA, identificados como aparece al pi de nuestras firmas, autores del trabajo de grado titulado SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA EN COLOMBIA, presentado como requisito para optar al ttulo de ABOGADO en el ao de 2004, autorizamos a la Pontificia Universidad Javeriana a: a) Reproducir el trabajo en medio digital o electrnico con el fin de ofrecerlo para

la consulta en la Biblioteca General. b) Poner a disposicin para la consulta con fines acadmicos, en la pgina web

de la Facultad, de la Biblioteca General y en redes de informacin con las cuales tenga convenio la Universidad Javeriana.

c) Enviar el trabajo en formato impreso o digital, en caso de que sea seleccionado para participar en concursos de trabajos de grado.

d) Distribuir ejemplares de la obra, para la consulta entre las entidades educativas con las que la facultad tenga convenio de intercambio de informacin, para que este sea consultado en las bibliotecas y centros de documentacin de las respectivas entidades.

e) Todos los usos, que tengan finalidad acadmica. Los derechos morales sobre el trabajo son de los autores de conformidad con lo establecido en el artculo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artculo 11 de la Decisin Andina 351 de 1993, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. Atendiendo lo anterior, siempre que se consulte la obra, mediante cita bibliogrfica se debe dar crdito al trabajo y a sus autores. Este documento se firma, sin perjuicio de los acuerdos que los autores pacte con la Unidad Acadmica referentes al uso de la obra o a los derechos de propiedad industrial que puedan surgir de la actividad acadmica. Firmas y documento de identidad

INTRODUCCIN

Este proyecto comenz a finales del ao 2001 con una convocatoria que se llev a

cabo entre los estudiantes de cuarto (4) y quinto (5) aos de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, de la cual al final resultaron

elegidos para integrar el grupo de trabajo con el fin de desarrollar la investigacin

sobre Sociedades de Economa Mixta del orden nacional los siguientes

estudiantes: ADRIANA LUCIA CARDENAS MISERQUE, ASTRID MARINA CRUZ

PALMERA, DORA NATALIA HERNANDEZ HIDALGO, MARIA ANGELICA PAEZ,

JOHANNA SANTOS, CESAR FABIAN ROMERO ROA y DOUGLAS VERGARA

OSPINA.

Al inicio del proceso se celebraron una serie de sesiones semanales en las cuales

se convino el mtodo de trabajo. Estas sesiones fueron consagradas en relatoras

realizadas por cada uno de los estudiantes en las cuales constaban las

discusiones y los diversos asuntos relacionados con el desarrollo del proyecto.

Posteriormente y a medida que avanzaba la investigacin, las sesiones se

cambiaron por puestas en comn sobre el trabajo individual que a cada uno de los

integrantes se le haba asignado.

Para el anlisis de los asuntos concordados referentes al tema de la investigacin,

adems de consultar las distintas fuentes bibliogrficas existentes, se enviaron

derechos de peticin a los diferentes ministerios con el fin de que nos informaran

sobre las Sociedades de Economa Mixta del orden nacional vinculadas a sus

despachos actualmente. Posteriormente se elabor una lista de las sociedades de

acuerdo a las reapuestas obtenidas con el objeto de enviarles derechos de

peticin en los que se solicitaba informacin sobre diferentes materias

concernientes con el trabajo.

Unas compaas nos colaboraron con amabilidad respondiendo a nuestros

cuestionamientos con precisin; sin embargo este no fue un caso generalizado ya

que unas contestaron con imprecisiones e incluso citando normatividad derogada,

y otras se molestaron manifestando su inconformidad directamente a la Facultad

de la Universidad mediante cartas dirigidas a la Decana del Medio Universitario.

Tal vez las preguntas incisivas sobre ciertos temas frente a las cuales no tenan

respuestas claras por falta de idoneidad y capacidad en la administracin y manejo

de tales entidades fue la causa de la incomodidad.

Finalmente queremos expresar nuestra gratitud a las diversas sociedades que nos

atendieron con amabilidad y cuya informacin fue de gran utilidad en la

elaboracin del documento. Asimismo hacemos un reconocimiento a los

estudiantes participantes en este proyecto por la constancia y dedicacin.

SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL

CONTENIDO Pg.

JUSTIFICACION 1

CAPITULO I 31. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA 3 1.1 LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DENTRO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1886 3 1.1.1 Caractersticas de las Sociedades de Economa Mixta en la Constitucin Poltica de 1886 3 1.1.2 Comentarios sobre el marco constitucional de 1886 5 1.2 LA CONSTITUCIN DE 1991 7 1.3 LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL, DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL. 9 1.4 NATURALEZA DE LA LEY QUE AUTORIZA LA CONSTITUCIN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA 9 1.4.1 Es una Ley de autorizaciones 10 1.4.2 La Ley que autoriza la creacin de una sociedad de economa mixta del orden nacional slo puede ser dictada o reformada por iniciativa del Gobierno. 10 1.4.3 Es una Ley de autorizacin singular 10 1.4.4. El Contenido de la Ley es particular y concreto 11 1.5 FINALIDADES QUE CUMPLEN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DENTRO DE LA CONSTITUCIN 11 1.5.1 Intervencin del Estado en la economa a travs de las sociedades de economa mixta 11

1.5.2 A travs de las sociedades de economa mixta se desarrollan los fines del Estado. 12 15.3. El Estado y su participacin en las sociedades de economa mixta 121.6 POR QU RAZONES PARTICIPAN ACCIONISTAS PARTICULARES CON EL ESTADO O SUS ENTIDADES? 13 1.7 LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA COMO INSTRUMENTO PARA LA SATISFACCIN DE LAS FINALIDADES DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA 14 1.8 PRINCIPIOS DEL ARTCULO 209 DE LA CONSTITUCIN POLTICA APLICABLES A LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 15 1.8.1 El Principio De Igualdad En Las Sociedades De Economa Mixta 15 1.8.2 Principio De Moralidad 16 1.8.3 Principio de eficacia 16 1.8.4 Principio de economa 16 1.8.5 Principio de Celeridad 16 1.8.6 Principio de imparcialidad 17 1.8.7 Principio de publicidad 17 1.8.8 Principio de responsabilidad 17 1.8.9 Principio de transparencia 18 CAPITULO II 192. LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA COMO MANIFESTACIN DE LA DESCENTRALIZACIN POR SERVICIOS 19 2.1 MARCO CONSTITUCIONAL DE LA DESCENTRALIZACIN 19 2.2 LA CENTRALIZACIN POLTICA 19 2.3 LA DESCENTRALIZACIN 20 2.4 CONCEPTO DE DESCENTRALIZACIN PARA LA CORTE 20

SUPREMA DE JUSTICIA 2.5 DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA 20 2.6 CLASES DE DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA 212.6.1 Descentralizacin territorial 21 2.6.2 Descentralizacin por colaboracin 22 2.6.3 Descentralizacin por servicios 23 2.7 LA FUNCIN ADMINISTRATIVA SE DESARROLLA MEDIANTE LA DESCENTRALIZACIN 23 2.8 CARACTERSTICAS DE LA DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL O POR SERVICIOS 23 2.9 ELEMENTOS DE LA DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL O POR SERVICIOS 24 2.9.1 Actividad Determinada 24 2.9.2 Personera jurdica. 24 2.9.3 El Nombramiento de sus autoridades se realiza al interior de la entidad 25 2.9.4 Las entidades son controladas por el poder central 25 CAPITULO III 263. RELACIN ENTRE LA ADSCRIPCIN, LA VINCULACIN Y LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 26 3.1 DE LA ADSCRIPCIN Y LA VINCULACIN 26 3.1.1 Generalidades 26 3. 1.2 De la vinculacin 26 3.1.2.1 Consecuencias de la vinculacin 26 3.1.3 De la adscripcin 27 3.1.3.1 Caractersticas de las entidades adscritas 27

3.1.4 Orgenes de la vinculacin y de la adscripcin 28 3.1.5 Las Sociedades de Economa Mixta se encuentran Vinculadas a la Administracin 29 CAPITULO IV 324. LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DENTRO DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO 32 4.1 ESTRUCTURA DEL ESTADO COLOMBIANO DENTRO DE LA CONSTITUCIN DE 1991 32 4.2 LA RAMA EJECUTIVA EN LA CONSTITUCIN DE 1991 33 4.3 DISCUSIN DEL ARTCULO 115 DE LA CONSTITUCIN POLTICA EN LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE 33 4.4 LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA HACEN PARTE DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO 34 CAPITULO V 375. LA DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 37

5.1 FINALIDAD DE LA DEMOCRATIZACIN DE LA PROPIEDAD 37 5.2 LEY 226 DE 1995 38 5.3 MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 226 DE 1995 38 5.4 BIENES EXCLUIDOS DEL PROCESO DE DEMOCRATIZACIN 38 5.5 DESTINATARIOS EXCLUSIVOS 39 5.6 CONDICIONES ESPECIALES 42 5.7 ELABORACIN DEL PROGRAMA DE ENAJENACIN 43 5.8 CONTENIDO DEL PROGRAMA DE ENAJENACIN 43 CAPITULO VI 456. LEGISLACIN APLICABLE A LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 45

6.1 REGULACIN DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA ANTES DE LA REFORMA DE 1968 45 6.1.1 Ley 126 de 1938 46 6.1.2 Ley 54 de 1939 46 6.1.3 Decreto 1157 de 1940 46 6.1.4 Ley 165 de 1948 46 6.1.5 Ley 151 de 1959 47 6.2 REGULACIN NORMATIVA A PARTIR DE LA REFORMA DE 1968 47 6.2.1 Paralelo entre los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968, Decreto Ley 130 de 1976 y la Ley 489 de 1998 48 6.2.2 Aspectos relevantes del cuadro comparativo 48 6.2.2.1 Estructura del Estado 48 6.2.2.2 Nocin 48 6.2.2.3 Porcentaje de participacin 48 6.2.2.4 Contenido del acto de constitucin o de los estatutos 53 6.2.2.5 Control de Tutela 53 6.3 LOS DECRETOS LEYES 1050 Y 3130 DE 1968 Y 130 DE 1976 FUERON DEROGADOS EN SU TOTALIDAD POR LA LEY 489 DE 1998 53 6.4 DISPOSICIONES SOBRE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA REGULADAS EN LA LEY 489 DE 1998 DE MANERA EXCLUSIVA 54 6.5 DISPOSICIONES DE LOS DECRETOS LEYES 1050 DE 1968, 3130 DE 1968 Y 130 DE 1976 NO PREVISTOS EN LA LEY 489 DE 1998. 54 6.5.1 Decreto Ley 1050 de 1968 54 6.5.2 Decreto Ley 3130 de 1968 55 6.5.3 Decreto Ley 130 de 1976 57

6.6 NORMAS VIGENTES SOBRE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 58 6.6.1 Cdigo de Comercio 59 6.6.1.1 Aspectos de las sociedades de economa mixta regulados por el Cdigo de Comercio 59 6.6.2 Ley 489 de 1998 61 6.6.2.1 Definicin de sociedad de economa mixta 62 6.6.3 Aplicacin de la Ley 80 de 1993 Rgimen de la Contratacin Administrativa, a las Sociedades de Economa Mixta 69 6.6.3.1 Seleccin del Contratista 70 6.6.3.2 Las sociedades de economa mixta y la contratacin directa 71 6.6.3.3 Competencia para dirigir Licitaciones o Concursos y para celebrar Contratos Estatales 73 6.6.4 Decreto 661 de abril 10 de 2002 Rgimen salarial de los empleados pblicos pertenecientes a las sociedades de economa mixta con el rgimen de empresas industriales y comerciales del Estado. 73 6.6.5 Ley 363 de 1997 74 CAPITULO VII 767. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA 76 7.1 APLICACIN DE LA LEY 142 DE 1994 RGIMEN DE LOS SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS A LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 76 7.2 NATURALEZA DE LAS EMPRESAS DE PARTICIPACIN ACCIONARIA MIXTA DEDICADAS A LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS. 76 7.2.1 Primera Tesis: Son sociedades de Economa Mixta. 77 7.2.2 Segunda Tesis: Son Empresas de Servicios Pblicos Mixta 85 CAPITULO VIII 94

8. PROCESOS DE CREACIN, FUSIN Y ESCISIN DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 94 8.1 CREACIN DE SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 94 8.1.1 Marco Constitucional y marco legal 94 8.1.2 Requisitos para la constitucin de una sociedad de economa mixta 94 8.1.3 Las sociedades de economa mixta pueden adoptar cualquiera de los tipos societarios previstos en el Cdigo de Comercio 95 8.1.4 El contrato de sociedad de las sociedades de economa mixta 95 8.1.4.1 Es un contrato comercial 96 8.1.5 Representacin de las acciones, cuotas o partes de inters de la Nacin o de las Entidades Pblicas en las sociedades de economa mixta 96 8.1.6 Autorizacin gubernamental para la creacin de determinadas sociedades de economa mixta 97 8.2 SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL 97 8.2.1 Requisitos para su constitucin 97 8.2.2 Domicilio de las sociedades de economa mixta del orden nacional 98 8.2.3 Actos Jurdicos necesarios para la constitucin de una sociedad de economa mixta del orden nacional 98 8.2.3.1 Contendido de la Ley que autoriza la constitucin de la sociedad 98 8.2.3.2 Contenido del contrato social 99 8.2.4 Elementos del contrato de sociedad de las empresas mixtas para el Consejo de Estado 100 8.3 SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN DEPARTAMENTAL 100 8.3.1 Fundamento constitucional 100 8.3.2 Fundamento legal 101

8.3.3 Aportes en las sociedades de economa mixta del orden departamental y representacin de acciones, cuotas o partes de inters 101 8.3.4 rganos de representacin y direccin en las sociedades de economa mixta del orden departamental 1018.3.5 Transformacin, fusin y supresin de las sociedades de economa mixta del orden departamental 102 8.3.6 Las sociedades de economa mixta del orden departamental deben acatar la Ley y el contrato 102 8.3.7 Actos administrativos expedidos por las sociedades de economa mixta departamentales 102 8.3.8 Normas aplicables a la creacin de sociedades de economa mixta del orden departamental 103 8.4 SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN MUNICIPAL 103 8.4.1 Fundamento constitucional 103 8.4.2 Fundamento legal 103 8.4.3 Presupuesto de las sociedades de economa mixta del orden municipal 104 8.5 SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA INDIRECTAS 104 8.5.1 Las sociedades de economa mixta indirectas hacen parte de la rama ejecutiva 104 8.5.2 Sociedades de economa mixta indirectas del orden departamental y municipal 105 8.6 FUSIN DE SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 106 8.7 ESCISIN DE SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 109 CAPITULO IX 1109. CONTROL ESTATAL A LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA 9.1 PRELIMINARES 110 9.2 AUTONOMA Y CONTROL 110

9.3 EL CONTROL SE PUEDE EJERCER DESDE DENTRO Y DESDE FUERA 110 9.4 JUSTIFICACIN DEL CONTROL ESTATAL EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 1119.5 MODALIDADES DE CONTROL ESTATAL SOBRE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 111 9.5.1 Control Administrativo o Control de Tutela 112 9.5.1.1 El control administrativo lo ejerce el ministerio o el departamento administrativo al que se halle vinculada la sociedad de economa mixta 112 9.5.1.2 Finalidad del control administrativo 113 9.5.1.3 El control administrativo es un poder condicionado 114 9.5.2 Control Poltico 114 9.5.2.1 Titularidad del control poltico 114 9.5.2.2 El control poltico se ejerce a travs de las Comisiones Constitucionales Permanentes Especializadas 114 9.5.2.3 Finalidad del control poltico 116 9.5.3 Control Poltico Presupuestal 121 9.5.4. Control Presupuestal 122 9.5.4.1 Control presupuestal en el Decreto-Ley 111 de 1996 122 9.5.4.2 Manifestaciones del Control Presupuestal en el Decreto-Ley 111 de 1996 123 9.5.4.3 Control Presupuestal en el Decreto 115 de 1996 124 9.5.5 Control Fiscal 126 9.5.5.1 Justificacin del control fiscal 126 9.5.5.2 El control fiscal es ejercido a travs de la Contralora General de la Repblica 126 9.5.5.3 El control fiscal lo ejerce la Contralora por mandato constitucional 127

9.5.5.4 El control fiscal es posterior y selectivo 127 9.5.5.5 La Contralora no ejerce control fiscal directo sobre los aportes de los particulares en las sociedades de economa mixta 1289.5.6 Control Jurisdiccional 128 9.5.7 Control Administrativo Especial 129 9.5.7.1 Las superintendencias son las titulares el control administrativo especial 129 9.5.7.2 Facultades de Inspeccin, Vigilancia y Control 129 9.5.7.3 Las facultades de inspeccin, vigilancia y control se delegan a las superintendencias. 130 9.5.7.4 Niveles de fiscalizacin 130 9.5.7.5 Superintendencia Bancaria 131 9.5.7.6 Superintendencia de Valores 135 9.5.7.7 Superintendencia de Sociedades 139 9.5.8 Control social de las entidades de la administracin 149 CAPITULO X 15110. EL DOMICILIO EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA 151 10.1 EL DOMICILIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE UNA SOCIEDAD 152 10.1.1 Trascendencia jurdica del domicilio 152 10.1.1.1 Domicilio de las sucursales 153 10.1.1.2 Funcionamiento de los rganos de la sociedad con relacin al domicilio 153 10.2 LA SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA COMO MANIFESTACIN DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA. 154 10.2.1 Marco constitucional de la intervencin del Estado en la economa 154

10.2.2 Colombia: economa de mercado 155 10.2.3 Intervencin del Estado en la economa por medio de las sociedades de economa mixta 15710.3 VISIN EMPRESARIAL DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 159 10.3.1 Planeacin estratgica 160 10.3.1.1 Principios corporativos 161 10.3.1.2 Misin 165 10.3.1.3 Visin 166 10.3.2 Diagnstico estratgico: DOFA 167 10.3.3 Objetivos Corporativos 168 10.3.4 Plan Estratgico 169 10.3.5 Rendimiento de la empresa 170 10.4 APLICACIN DE LAS MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN ECONMICA DEL ESTADO Y VISIN EMPRESARIAL AL CONCEPTO DE DOMICILIO EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 173 10.4.1 Distribucin territorial actual de las sociedades de economa mixta 174 10.4.2 Caso prctico: Aceras Paz del Ro S.A. 174 10.5 CONCLUSIN 181 CAPITULO XI 18511. TIPO SOCIAL 185 11.1 MARCO LEGAL 186 11.2 TIPOS SOCIALES REGULADOS EN EL CDIGO DE COMERCIO 189 11.2.1 Sociedad colectiva 189 11.2.1.1 Utilizacin de este tipo social en las sociedades de economa mixta 191

11.2.2 Sociedades en comandita 192 11.2.2.1 Utilizacin de este tipo social en las sociedades de economa mixta 19411.2.3. Sociedades de responsabilidad limitada 194 11.2.3.1 Utilizacin de este tipo social en las sociedades de economa mixta 196 11.2.4 Sociedad annima 196 11.2.4.1 Utilizacin de este tipo social en las sociedades de economa mixta 198 11.3 LA ESCOGENCIA DEL TIPO SOCIAL COMO MECANISMO DE PODER 201 11.4 CONCLUSIN 202

CAPITULO XII 20712. EL CAPITAL EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA 207 12.1 NOCIN DE CAPITAL SOCIAL 207 12.2 APORTES 208 12.2.1 Aportes en industria 209 12.2.1.1 Concepto y caractersticas 209 12.2.2 Aportes de capital 218 12.3 CONCLUSIN 222 12.3.1. El capital: un recurso de poder 222 CAPITULO XIII 22913. OBJETO SOCIAL DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA 229 13.1 LA ADMINISTRACIN PBLICA: PARMETROS PARA SU DEFINICIN 229 13.1.1 La Funcin Pblica como nota distintiva de la Administracin Pblica 233

13.1.2 El Estado social de derecho y los fines estatales 236 13.1.3 Los fines de Estado y la Administracin Pblica 237 13.1.4 Concrecin de las finalidades estatales: los servicios pblicos 239 13.1.5 Falencias de la Teora de los Servicios Pblicos 243 13.1.5.1 Servicios pblicos de carcter industrial y comercial 243 13.1.5.2 Servicios pblicos prestados por particulares 243 13.2 RGIMEN COLOMBIANO 246 13.3 CRITERIOS ECONMICOS 255 13.3.1 Desarrollo y justificacin de la intervencin estatal 255 13.3.1.1 Fallos del mercado 259 13.4 DETERMINACIN DE LAS ACTIVIDADES REALIZADAS POR LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 264 13.4.1 Objeto social de las sociedades de economa mixta 264 13.4.2 La actuacin del Estado: una decisin poltica 265 13.4.3 Los inconvenientes del sistema democrtico 266 13.4.4 El objeto de las sociedades de economa mixta: una decisin poltica sujeta a riesgos 27013.5 REGIMEN JURDICO DEL OBEJETO SOCIAL DE LAS

SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA. 27113.6 OBJETO SOCIAL ACTUAL DE CADA UNA DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL 273 13.7 CONCLUSIN 275 CAPTULO XIV 27814. RGANOS SOCIALES EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 278 14.1 RGIMEN APLICABLE 278

14.2 TIPO SOCIAL 282 14.2.1 Cdigo de Comercio 282 14.2.2 Ley 498 de 1998 283 14.2.3 Jurisprudencia Colombiana 286 14.3 RGANOS SOCIALES 287 14.3.1 Principio De Tipicidad 287 14.3.2 Estructura Societaria 289 14.3.3 Competencias De Los rganos Sociales 290 14.3.3.1 rgano De Direccin 290 14.3.3.2 rgano De Administracin 290 14.3.3.3 rgano De Representacin 291 14.3.3.4 rgano De Fiscalizacin 292 14.4 ASAMBLEA DE ACCIONISTAS 292 14.4.1 Acciones Y Derechos 294 14.4.2 Funciones De La Asamblea General De Accionistas 296 14.4.2.1 Funciones Generales 296 14.4.2.2 Funciones Especiales 305 14.5 ADMINISTRADORES 306 14.5.1 Deberes De Los Administradores 309 14.5.1.1 Deber de obrar de buena fe 309 14.5.1.2 Deber de lealtad 311 14.5.1.3 Deber de diligencia de un buen hombre de negocios 313

14.5.1.4 Inters de la sociedad regido por el inters de los asociados 317 14.5.2 Deberes especficos de los administradores 322 14.5.2.1 Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social 323 14.5.2.2 Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias 325 14.5.2.3 Velar porque se permita la adecuada realizacin de las funciones encomendadas a la revisora fiscal 327 14.5.2.4 Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad 328 14.5.2.5 Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada 330 14.5.2.6 Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el derecho de inspeccin de todos ellos. 336 14.5.2.7 Abstenerse de participar en actividades que implique competencia o conflicto de inters con la sociedad 338 14.5.3 Aplicaciones normativas de los deberes especficos de los administradores 347 14.6 JUNTA O CONSEJO DIRECTIVO 349 14.6.1 Eleccin de los miembros de la junta directiva 349 14.6.1.1. Rgimen en las sociedades de economa mixta asimiladas a las empresas industriales y comerciales del Estado 355 14.6.2 Composicin y Tamao de la junta o consejo directivo 356 14.6.3 Inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de la junta directiva 359 14.6.3.1 Accionista miembro de la junta directiva 361 14.6.3.2 Sociedades de economa mixta asimiladas al rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. 362 14.6.4 Funciones de la Junta o Consejo directivo 364

14.6.4.1 Sociedades de economa mixta asimiladas a las Empresas industriales y comerciales del Estado. 366 14.6.5 Perodo de los miembros de la Junta o Consejo directivo 367 14.6.6 Remocin de los miembros de la Junta o Consejo directivo 36914.6.7 Remuneracin de los miembros de la Junta o Consejo Directivo 372 14.6.7.1 Sociedades de economa mixta asimiladas a las Empresas industriales y comerciales del Estado. 373 14.7 EL LIQUIDADOR 374 14.7.1 Causales de disolucin 375 14.7.1.1 Causales de disolucin generales 375 14.7.1.2 Causales de disolucin especiales 378 14.7.1.3 Causales de la Ley 489 de 1998 379 14.7.2 Nombramiento del liquidador 380 14.7.3 Funciones del liquidador 383 14.7.4 La Junta Directiva dentro del proceso liquidatorio 385 14.7.5 Procesos concursales en las sociedades de economa mixta. 386 14.8 PRCTICAS DEL BUEN GOBIERNO 388 14.8.1 Antecedentes 388 14.8.2 Nocin y principios de las prcticas del buen gobierno 389 14.8.2.1 Nocin 389 14.8.2.2 Principios 390 14. 8.2.3 Disposiciones normativas 392 14.9 IMPORTANCIA DE LAS PRCTICAS DEL BUEN GOBIERNO EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 410

14.9.1 Modelos de Cdigos de Buen Gobierno en sociedades de economa mixta 411 14.9.1.1 Interconexin Elctrica S.A. E.S.P. 411 14.9.1.2 Los Cdigos de Buen Gobierno en las sociedades de economa mixta 41314.9.1.3 Relacin de las sociedades de economa mixta y los cdigos de Buen Gobierno 415 14.10 REPRESENTANTE LEGAL 415 14.10.1 Generalidades 416 14.10.1.1 Concepto 416 14.10.1.2 El representante legal es administrador de la sociedad 417 14.10.1.3 Remisin al rgimen de los administradores 418 14.10.1.4 Poderes generales y especiales 418 14.10.2 Designacin del Representante Legal 419 14.10.2.1 Cdigo de Comercio 420 14.10.3 Persona encargada de ejercer la representacin legal 424 14.10.3.1 Cdigo de Comercio 424 14.10.3.2 Rgimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado 425 14.10.4 Ejercicio de la Representacin legal 433 14.10.4.1 Cdigo de Comercio 433 14.10.4.2 Rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado 442 14.10.5 Rgimen de los actos y contratos de las sociedades de economa mixta 444 14.10.5.1 Ley 489 de 1998 y Cdigo de Comercio 444 14.10.5.2 Ley 80 de 1993 445

14.10.5.3 Sociedades de economa mixta 446 14.10.5.4 Rgimen de la contratacin pblica: Ley 80 de 1993 447 14.10.6 Nmero de Representantes Legales 462 14.10.7 Suplentes 463 14.10.7.1 Criterios de seleccin 468 14.10.8 Extralimitacin en las facultades de Representacin Legal 469 14.10.8.1 Limitacin en razn de la cuanta 469 14.10.8.2 Limitacin en razn de la cuanta 469 14.10.8.3 Extralimitacin de funciones del representante legal en las sociedades de economa mixta 469 14.10.8.4 Sociedades de economa mixta cuyo capital estatal es inferior al cincuenta por ciento 470 14.10.8.5 Acto o contrato celebrado bajo extralimitacin de funciones del representante legal 482 14.10.9 Periodo del representante legal 483 14.10.9.1 Rgimen comercial 483 14.10.10 Extincin de la Representacin 487 14.10.11 Remuneracin del representante legal 488 14.10.11.1 Rgimen comercial 488 14.10.11.2 Sociedades de economa mixta sometidas al rgimen de empresa industrial y comercial del Estado 489 14.10.12 Representacin legal de las sociedades de economa mixta: expresin del ejercicio del Poder. 490 14.10.12.1 Representante legal como trabajador de una sociedad de economa mixta. 490

14.11 REVISOR FISCAL 494 14.11.1 Clases 495 14.11.1.1 rgano Obligatorio 495 14.11.1.2 rgano Potestativo 49614.11.2 La revisora fiscal en las sociedades de economa mixta 496 14.11.2.1 Objetivos 497 14.11.2.2 Ejercicio de la Revisora Fiscal 499 14.11.3 Eleccin del revisor fiscal 503 14.11.4 Inhabilidades e Incompatibilidades 508 14.11.4.1 Sociedades de economa mixta 509 14.11.4.2 Sociedades de economa mixta con rgimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado 511 14.11.5 Caractersticas de la Revisora Fiscal 513 14.11.6 Funciones y Deberes del revisor fiscal 514 14.11.6.1 Otras funciones 521 14.11.6.2 Particularidades en las sociedades de economa mixta 523 14.11.7 Remuneracin del revisor fiscal 524 14.11.8 Suplentes 529 14.11.9 Auxiliares de la revisora fiscal. 530 14.11.10 Secreto profesional 530 CAPITULO XV 53315. LA RESPONSABILIDAD 533 15.1 GENERALIDADES 533 15.2 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 542

15.2.1 Caractersticas de la responsabilidad patrimonial del Estado 542 15.2.2 Bosquejo histrico y determinacin de los regmenes jurdicos aplicables 542 15.2.3 Regmenes de responsabilidad del Estado 546 15.2.3.1 Marco general 546 15.2.3.2 Elementos de la responsabilidad 549 15.2.3.3 Modelos de imputacin de responsabilidad del Estado 550 15.3 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN EL ARTCULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA 553 15.4 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS RGANOS DE CONTROL DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 555 15.4.1 Ministerios y Departamentos Administrativos que ejercen control de tutela 556 15.4.1.1 Control de tutela en las sociedades de economa mixta 557 15.4.2 Superintendencias 559 15.5 RESPONSABILIDAD POR LA DISTRIBUCIN Y DESTINACIN DE UTILIDADES DEL CONSEJO NACIONAL DE POLTICA ECONMICA Y SOCIAL (CONPES) 559 15.6 RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 561 15.6.1 Supremaca del rgimen de responsabilidad establecido en el artculo 90 de la Constitucin 561 15.7 RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 562 15.7.1 El control fiscal en las sociedades de economa mixta 562 15.7.1.1 Gestin fiscal 563 15.7.1.2 Principios de la Ley 42 de 1993 564 15.7.1.3 Control fiscal 567

15.7.1.4 Responsabilidad fiscal 572 15.7.2 Responsabilidad penal por los delitos contra la Administracin pblica 579 15.7.2.1 Marco general 57915.7.2.2 Bien jurdico tutelado 579 15.7.2.3 Sujeto activo de los delitos 580 15.7.2.4 Delitos contra la Administracin Pblica 581 15.7.3 Responsabilidad disciplinaria 591 15.7.3.1 Marco general 592 15.7.3.2 Rgimen disciplinario 592 15.7.3.3 Destinatarios de la ley disciplinaria 593 15.7.3.4 Potestad disciplinaria 594 15.7.3.5 Falta y sancin disciplinaria 595 15.7.3.6 La accin disciplinaria 597 15.7.3.7 Aplicacin de la responsabilidad disciplinaria en las sociedades de economa mixta 598 15.7.4 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO 601 15.7.5 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 603 15.7.5.1 La administracin y el tipo social 603 15.7.5.2 Responsabilidad patrimonial de los administradores sociales en el rgimen jurdico anterior a la Ley 222 de 1995 604 15.7.5.3 Antecedentes de la Ley 222 de 1995 605 15.7.5.4 Rgimen actual de responsabilidad patrimonial de los administradores 608

15.7.5.5 Regulacin de la Ley 222 de 1995 603 15.7.5.6 Presupuestos generales de responsabilidad civil 609 15.7.5.7 Quienes son administradores 613 15.7.5.8 Acciones de responsabilidad 624 15.7.6 Anlisis de la concurrencia de responsabilidad patrimonial en los administradores de las sociedades de economa mixta 629 15.8 CONCLUSIN 633 CAPITULO XVI 63616. UTILIDADES O EXCEDENTES FINANCIEROS 636 16.1 INTRODUCCIN 636 16.1.1 Consideraciones previas 636 16.1.1.1 Empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta: diferencias. 636 16.1.1.2 Diferencias entre Establecimiento Pblico y sociedad de economa mixta. 637 16.1.1.3 Comercialidad de las sociedades de economa mixta 638 16.1.1.4 La emisin de bonos en las sociedades de economa mixta. 639 16.1.1.5 El aumento de capital en las sociedades de economa mixta y la revaluacin de activos 640 16.1.1.6 Las sociedades de economa mixta son personas de derecho pblico o de derecho privado? 641 16.1.2 Consideraciones con respecto a la distribucin de excedentes financieros y utilidades en las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta, segn sea el caso 647 16.2 DEFINICIONES 648 16.2.1 Diferencias entre los excedentes y las utilidades 649

16.3 MARCO LEGAL 652 16.3.1 Elaboracin de la distribucin de los excedentes financieros y las utilidades. Destino de los excedentes financieros. 653 16.3.2 Envo de los estados financieros por parte de las compaas y la sancin por incumplir dicho mandato. 654 16.3.3 Empresas societarias y no societarias: tratamiento a los excedentes financieros y las utilidades. Diferenciacin. 655 16.3.3.1 Tratamiento en general 655 16.3.4 Instrucciones del CONPES: proyecto de reparticin de utilidades de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economa mixta como paso previo. 659 16.3.5 Excedentes financieros hacen unidad de caja en el Presupuesto General de la Nacin, siendo recursos de propiedad de sta. 663 16.3.6 Los excedentes financieros hacen parte de los recursos de capital en el Presupuesto General de la Nacin 665 16.3.7 Consignacin de los excedentes financieros a nombre de la Direccin del Tesoro Nacional 666 16.3.8 Conclusiones 666 16.3.9 Demanda pblica de inconstitucionalidad contra los artculos 31 y 97 del Decreto-Ley 111 de 1996. 669 16.4 PAPEL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA Y LA NACIN EN LA DISTRIBUCIN DE LOS EXCEDENTES FINANCIEROS DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 679 16.4.1 Intervencin de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta en el proceso de distribucin de utilidades 680 16.4.2 Intervencin del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social en el proceso de distribucin de utilidades 684 16.4.3 Intervencin del Departamento Nacional de Planeacin y de la Direccin General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crdito 687

Pblico en el proceso de distribucin de utilidades. 16.4.4 Intervencin de las distintas Superintendencias que tengan a su cargo la vigilancia de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta 690 16.4.5 Intervencin de la Direccin del Tesoro Nacional 69116.5. PAPEL DE LOS REPRESENTANTES DE LA NACIN FRENTE AL PROCESO DE DISTRIBUCIN DE UTILIDADES GENERADAS POR LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL 693 16.6 PROPORCIN DE LA DISTRIBUCIN DE LAS UTILIDADES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL 694 16.6.1 Consideraciones generales 696 16.6.1.1 Definicin de utilidades 696 16.6.1.2 Estados Financieros 698 16.6.1.3 Determinacin de las utilidades. 699 16.6.1.4 Distribucin de las utilidades sociales 739 16.6.2 Proporcin perteneciente al Estado 772 16.6.3 Proporcin perteneciente a los particulares 773 16.7 QUIN REALIZA ESTA DISTRIBUCIN 777 16.8 DESTINACIN DE LAS UTILIDADES PRODUCIDAS POR LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL 780 16.9 UTILIDADES Y/O PERDIDAS GENERADAS POR LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL 782 16.9.1 Banco Agrario de Colombia 782 16.9.2 Bancaf. 787 16.9.3 Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. 787 16.9.4 Central de Inversiones S.A. 789 16.9.5 Corporacin de la Industria Aeronutica S.A. 790

16.9.6 Financiera Energtica Nacional S.A. 791 16.9.7 Fondo para el financiamiento del sector agropecuario 792 16.9.8 Hotel San Diego S.A. Hotel Tequendama. 794 16.9.9 Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A. 795 CAPITULO XVII 79717. CAPITALIZACION DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 797 17.1 PROCESO DE CAPITALIZACIN 797 17.1.1 Anteproyecto de Presupuesto de Inversin 798 17.1.1.1 Caractersticas generales del trmite 798 17.1.1.2 Principales normas que regulan ste trmite 801 17.1.2 Solicitud de modificaciones presupuestales por parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta. 818 17.1.2.1 Solicitud de Adicin Presupuestal 819 17.1.2.2 Solicitud de Reduccin Presupuestal 828 17.1.2.3 Solicitud de Traslado Presupuestal 830 17.1.2.4 Solicitud de Vigencias Futuras 832 17.1.2.5 Liquidacin y capitalizacin de utilidades y excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta, segn sea el caso 835 17.1.3 La capitalizacin de la sociedad de economa mixta, por parte de la Nacin, se debe realizar siempre en dinero o se podr realizar conforme a lo dispuesto por el artculo del Cdigo de Comercio? 838 17.2 CUNDO SE DEBE CAPITALIZAR? 842 17.2.1 Cul es la finalidad de realizar un proceso de capitalizacin? 842

17.2.2 Caso particular: inciso 2 del artculo 97 de la Ley 489 de 1998. 844 17.3 QUIN DEBE REALIZAR LA CAPITALIZACIN? 848 17.3.1 Aumento con reservas o plusvalas del pasivo 849 17.3.2 Aumento con crditos a cargo de la sociedad 849 85017.3.3 Aumento mediante cancelacin de acciones readquiridas 85017.3.4 Aumento con primas de colocacin de acciones 851 17.4 FUNCIONES DE LA SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA EN EL PROCESO DE CAPITALIZACIN 851 17.5 DISTINTOS PAPELES DE ENTIDADES ESTATALES EN EL PROCESO DE CAPITALIZACIN 853 17.5.1 Funciones de los Ministerios y/o Departamentos Administrativos en el proceso de Capitalizacin de las sociedades de economa mixta 853 17.5.1.1 Funciones del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico 858 17.5.1.2 Funciones del Ministerio de Desarrollo Econmico 859 17.5.1.3 Funciones del Departamento Administrativo de Planeacin Nacional 862 17.5.2 Funciones de la Direccin General del Presupuesto Pblico Nacional en el Proceso de Capitalizacin de las sociedades de economa mixta. 867 17.5.3 Funciones del Congreso de la Repblica en el proceso de capitalizacin de las sociedades de economa mixta. 875 17.5.4 Funciones de las diferentes Superintendencias en el proceso de capitalizacin de las sociedades de economa mixta 876 17.5.4.1 Funciones de la Superintendencia Bancaria 877 17.5.4.2 Funciones de la Superintendencia de Servicios Pblicos. 882 17.5.4.3 Funciones de la Superintendencia de Sociedades 883 17.5.4.4 Funciones de la Superintendencia de Valores 887

17.5.4.5 Funciones de otras superintendencias 889 17.5.5 Papel del Ministerio Pblico en el proceso de capitalizacin de las sociedades de economa mixta. 889 17.5.5.1 Contralora General de la Repblica 889 17.5.5.2 Procuradura General de la Nacin 892 17.6 CAPITALIZACIONES EFECTUADAS EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL 893 17.6.1 Banco Agrario de Colombia 896 17.6.2 Bancaf 897 17.6.3 Bancoldex 898 17.6.4 Central de Inversiones S.A. 898 17.6.5 Corporacin de la Industria Aeronutica Colombiana 899 17.6.6 Financiera Energtica Nacional S.A 900 17.6.7 Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (FINAGRO). 901 17.6.8 Hotel San Diego S.A. Hotel Tequendama 901 17.6.9 Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A. (VECOL) 902 CONCLUSIONES 903 BIBLIOGRAFIA 919

LISTA DE TABLAS Pg.

Tabla No. 1. Principales Sociedades de economa mixta en Colombia 31 Tabla 2. Integracin de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional 36 Tabla 3. Paralelo entre los decretos 1050 de 1968, 3130 de 1968, 130 de 1976 y la ley 489 de 1998 49 Tabla 4. Sociedades con capital estatal vigiladas por la Superintendencia Bancaria 134 Tabla 5. Sociedades de economa mixta sancionadas por la Superintendencia de Valores 136 Tabla 6. Sociedades de economa mixta emisoras de valores 138 Tabla 7. Sociedades con participacin estatal fiscalizadas por la superintendencia de sociedades 146 Tabla 8. Domicilio de las sociedades de economa mixta del orden nacional 175 Tabla 9. Composicin del capital social de las Sociedades de Economa Mixta 227 Tabla 10. Objeto social de las sociedades de economa mixta 271 Tabla 11. Rgimen Jurdico de las Sociedades de Economa Mixta en el Orden Nacional 276 Tabla 12. Tipo social de las Sociedades de Economa Mixta 280

Tabla 13. Deberes de los Administradores 341

Tabla 14. Cdigos de Buen Gobierno 409 Tabla 15. Disposiciones sobre la eleccin del Representante Legal 424 Tabla 16. Requisitos Generales para los directivos 423 Tabla 17. Representantes Legales actuales 423 Tabla 18. Representacin legal en las Sociedades de Economa mixta 455 Tabla 19. Remuneracin de los representantes legales 480 Tabla 20. Revisores Fiscales actuales 491 Tabla 21. Eleccin del Revisor Fiscal en las Sociedades de Economa Mixta en el Orden Nacional 494 Tabla 22. Funciones del revisor fiscal 521 Tabla 23. Otras funciones del revisor fiscal 513 Tabla 24. Remuneracin de los revisores fiscales 518 Tabla 25. Utilidades y/o prdidas generadas por las sociedades de economa mixta del orden nacional 728 Tabla 26. Capitalizaciones efectuadas en las sociedades de economa mixta del orden Nacional 837 Tabla 27. Participacin porcentual de los socios (Pblico Privado) 898 Tabla 28. Capitalizacin Hotel San Diego S.A. 901

LISTA DE FIGURAS Pg.

Figura 1. Distribucin de las sociedades de economa mixta del orden nacional en el pas 175 Figura 2. Esquema de la responsabilidad 634 Figura 3. Utilidades, prdidas, reservas y dividendos Banagrario. Periodo 1998-2002 783 Figura 4. Utilidades, prdidas, reservas y dividendos Bancafe. Periodo 1998-2002 787 Figura 5. Utilidades, prdidas, reservas y dividendos Bancoldex. Perodo 1998-2002 789 Figura 6. Utilidades, prdidas reservas y dividendos CISA. Perodo 2000-2002 790 Figura 7. Utilidades, prdidas reservas y dividendos CIAC. Perodo 1998-2002 791 Figura 8. Utilidades, prdidas reservas y dividendos FEN. Perodo 1998-2002 792 Figura 9. Utilidades, prdidas reservas y dividendos FINAGRO. Perodo 1998-2002 793 Figura 10. Utilidades, prdidas reservas y dividendos Hotel Tequendama. Perodo 1998-2002 795 Figura 11. Utilidades, prdidas reservas y dividendos Vecol. Perodo 1998-2002 796 Figura 12. Capitalizacin Bancafe. Perodo 1998-2002 897 Figura 13. Capitalizacin de reservas Bancafe. Perodo 1998-2002 839 Figura 14. Capitalizacin de reservas CISA. Perodo 1998-2002 898 Figura 15. Capitalizacin CIAC. Perodo 1998-2002 899 Figura 16. Capitalizacin de reservas CIAC. Perodo 1998-2002 901 Figura 17. Capitalizacin Hotel San Diego. Perodo 1998-2002 902 Figura 18. Capitalizacion Vecol. Perodo 1998-2002 902

LISTA DE ANEXOS Pg.

Anexo A. CONCEPTO DE SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA PARA LA DOCTRINA 932 Anexo B. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES RELATIVOS A LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 935

JUSTIFICACIN

La Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana, a travs

del Departamento de Derecho Comercial ha iniciado el Proyecto de Investigacin

de Sociedades de Economa Mixta en Colombia, dirigido por el Dr. Daro Laguado

Monsalve.

Para tal efecto se conform un equipo de trabajo integrado por los autores de la

presente investigacin.

Este proyecto encuentra su cimiento en la Misin de nuestra Alma Mater, la cual

tiene como prioridad el fomento de la investigacin y la formacin integral de sus

estudiantes, la conservacin, la transmisin de la ciencia y la cultura, con la

finalidad de servir a nuestro pas procurando la instauracin de una sociedad ms

civilizada, ms culta y ms justa inspirada por los valores que proclama el

cristianismo (Acuerdo No. 0066 del Consejo Directivo Universitario del 22 de Abril

de 1992).

El reglamento de la Facultad de Ciencias Jurdicas, asimismo establece tres

objetivos primordiales: la docencia, la investigacin y el servicio (Reglamento

Facultad de Ciencias Jurdicas, 12- 14), objetivos que fundamentan el proyecto

que hemos iniciado.

La Sociedad de Economa Mixta es un instrumento de colaboracin de las

entidades de derecho pblico y el capital privado que buscan explotar actividades

econmicas organizadas para satisfacer necesidades de orden colectivo,

permitiendo que los particulares y el Estado trabajen conjuntamente.

En esta sociedad confluyen el derecho pblico y el derecho privado, lo que hace

1

interesante e importante su estudio. Sin embargo se han realizado pocas

investigaciones que hoy en da estn desactualizadas, pues desconocen la

realidad econmica, jurdica, poltica y social de nuestro pas.

Por ello nuestro grupo de investigacin realiz un anlisis exhaustivo con el

compromiso de determinar la viabilidad de las Sociedades de Economa Mixta

como un instrumento de desarrollo en Colombia.

2

CAPITULO I 1. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LAS SOCIEDADES

DE ECONOMIA MIXTA

1.1 LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DENTRO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1886 La Constitucin Poltica de 1886, que logr permanecer entre nosotros por ms de

cien aos, contena dentro de varios de sus artculos, disposiciones relativas a las

sociedades de economa mixta, entre ellos, el numeral 10 del artculo 76,

numeral 5 del artculo 1201, numeral 6 del artculo 187, numeral 6 del artculo

194, y el numeral 4 del artculo 197.

1.1.1. Caractersticas de las Sociedades de Economa Mixta en la Constitucin Poltica de 1886. a). Los estatutos de las sociedades de economa mixta eran expedidos por el

Congreso de la Repblica.

Este precepto se encontraba en el numeral 10 del artculo 76 de la Carta de 1886,

en donde se facultaba al Congreso para que expidiera los estatutos bsicos de

las Corporaciones Autnomas Regionales, de otros Establecimientos Pblicos, de

las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y de las Sociedades de

Economa Mixta.

b). Las sociedades de economa mixta eran creadas2 a nivel departamental y

municipal por las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales

1 Incorporado con el Plebiscito No. 1 de 1957, artculo 5. 2 La expresin destacada la analizaremos con cuidado ms adelante. En esta misma obra vase 1.1.2. literal b).

3

respectivamente.

Exista la distincin entre sociedades de economa mixta del orden nacional,

departamental y municipal que conserva la actual Constitucin. La Constitucin de

1886 atribuy a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales, la

facultad de crear sociedades de economa mixta dentro de su respectivo nivel.

c) Los representantes de la Nacin y del Departamento en las Juntas Directivas de

las sociedades de economa mixta actuaban como agentes del Presidente de la

Repblica en el primer caso, y del Gobernador, en el segundo.

As lo estableca el inciso 2 del numeral 5 del artculo 120 de la Constitucin

Poltica de 1886, segn el cual:

Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa: () 5. Nombrar las personas que deban desempear cualesquiera empleos nacionales cuya provisin no corresponda a otros funcionarios o corporaciones segn la Constitucin o Leyes posteriores. En todo caso el Presidente tiene facultad de nombrar y remover libremente sus agentes. Los representantes de la Nacin en las Juntas Directivas de los establecimientos pblicos, sociedades de economa mixta y empresas industriales y comerciales del Estado, son agentes del Presidente de la Repblica.

Del mismo modo, refirindose a las atribuciones del Gobernador, el numeral 6 del

artculo 194 del mismo cuerpo normativo expresaba que:

Son atribuciones del Gobernador: () 6. Coordinar actividades y servicios de los establecimientos pblicos, sociedades de economa mixta y empresas industriales y comerciales del orden departamental. Los representantes del Departamento en las Juntas Directivas de tales organismos y los Directores o Gerentes de los mismos, son agentes del gobernador, con excepcin de los representantes designados por la Asambleas.

4

1.1.2. Comentarios sobre el marco constitucional de 1886. a). Los estatutos de las sociedades de economa mixta eran expedidos por el

Congreso.

En los trminos del numeral 10 del artculo 76 de la Carta de 1886, al Congreso

de la Repblica le corresponda expedir los estatutos generales de las sociedades

de economa mixta, disposicin que implicaba una enorme intromisin del

legislador en el funcionamiento de las entidades.

Con la expedicin de la Constitucin de 1991, el Congreso se limita a autorizar

mediante Ley la creacin de una sociedad de economa mixta, dejando al pleno

arbitrio de los socios o accionistas la determinacin de las clusulas estatutarias,

siempre y cuando se incluyan dentro de los estatutos las disposiciones que exige

el legislador en la Ley 489 de 19983 relativas a las condiciones mnimas de

participacin del Estado, el carcter nacional, departamental y municipal, y su

vinculacin a los distintos organismos para efectos del control que se ejercer

sobre la sociedad.

b). Las sociedades de economa mixta eran creadas por las Asambleas

Departamentales y por los Concejos Municipales.

Atendiendo a lo dispuesto por el numeral 6 del artculo 187, y al numeral 4 del

artculo 197 de la Constitucin Poltica de 1886, en virtud de los cuales:

Artculo 187. Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: ()

3 La Ley 489 de 1998 es la norma vigente que regula la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional. El Captulo XIV de la misma, se ocupa de las sociedades de economa mixta. Para ampliar este tema puede vase ms adelante en el Captulo II sobre Aspectos Legales de las sociedades de economa mixta.

5

6. Crear, a iniciativa del Gobernador, los establecimientos pblicos, sociedades de economa mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la Ley. Artculo 197. Son atribuciones de los Concejos, que ejercern conforme a la Ley, las siguientes: () 4. Crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos pblicos, sociedades de economa mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la Ley; () (subrayado por fuera de texto).

El trmino crear utilizado en las disposiciones antes citadas resultaba

completamente equvoco en la medida que las sociedades de economa mixta no

son creadas por una Ley, una ordenanza o un acuerdo.

La Constitucin nicamente le concede al Congreso, a las Asambleas

Departamentales y a los Concejos Municipales, la facultad de autorizar a la

autoridad competente para que constituya una sociedad de economa mixta en el

orden que le corresponda. Decimos que se trata de una simple autorizacin

porque siempre ser necesario que se celebre un contrato de sociedad.

Como veremos ms adelante, existen dos requisitos sine qua non para constituir

una sociedad de economa mixta. El primero, la autorizacin estatal a travs de Ley, ordenanza o acuerdo dependiendo si la sociedad es del orden nacional,

departamental o municipal. Y el segundo requisito es la celebracin del contrato de sociedad, el cual deber ceirse fielmente a las disposiciones del acto de autorizacin.

Por fortuna, esta lamentable equivocacin vino a ser superada en la Constitucin

de 1991. As, el numeral 7 del artculo 300, y el numeral 6 del artculo 313 de la

Constitucin Poltica utilizan con acierto el trmino autorizar, dejando atrs las discusiones relacionadas con la expresin crear que la anterior Carta empleaba.

6

Desgraciadamente el numeral 7 del artculo 150 de la Constitucin de 1991 segn

el cual le corresponde al Congreso de la Repblica crear o autorizar la creacin

de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa

mixta (el subrayado es nuestro), confunde los verbos crear y autorizar.

Nuestro Constituyente debi precisar que al Congreso le corresponde crear las

empresas industriales y comerciales del Estado, y autorizar la creacin de

sociedades de economa mixta.

1.2 LA CONSTITUCIN DE 1991 Dentro de la Constitucin Poltica de 1991 encontramos cuatro artculos

relacionados directamente con las sociedades de economa mixta, ellos son: el

numeral 7 del artculo 150, numeral 7 del artculo 300, numeral 6 del artculo

313 y el artculo 20 transitorio.

a). Artculo 150

El numeral sptimo del artculo al que nos referimos, faculta al Congreso de la

Repblica a autorizar, por medio de una Ley, la creacin de sociedades de

economa mixta del orden nacional, del siguiente modo:

Artculo 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: () 7. Determinar la estructura de la Administracin nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y otras entidades del orden nacional, sealando sus objetivos y estructura orgnica; reglamentar la creacin y funcionamiento de las corporaciones autnomas regionales dentro de un rgimen de autonoma; asimismo, crear o autorizar la constitucin de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta . ().

7

b). Artculo 300

El numeral 7 del artculo 300 dispone que le corresponde a las Asambleas

Departamentales autorizar la formacin de sociedades de economa mixta en el

orden departamental.

Artculo 300. Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas: () 7. Determinar la estructura de la Administracin departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneracin correspondientes a sus distintas categoras de empleo; crear los establecimientos pblicos y las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formacin de sociedades de economa mixta ().

c). Artculo 313

Segn el numeral sexto de este artculo, el Constituyente le atribuy a los

Concejos Municipales la facultad de autorizar la constitucin de sociedades de

economa mixta dentro de su respectivo nivel, en los siguientes trminos:

Artculo 313. Le corresponde a los concejos: () 6 Determinar la estructura de la Administracin municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneracin correspondientes a las distintas categoras de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos pblicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitucin de sociedades de economa mixta ().

d). Artculo 20 transitorio

El artculo 20 transitorio de la Constitucin Poltica de 1991 concede un trmino de

dieciocho meses al Gobierno Nacional, contados a partir de la entrada en vigencia

8

de la Carta, para que sean suprimidas, fusionadas o reestructuradas las

entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos pblicos, las empresas

industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta del

orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia y, en especial, con la

redistribucin de competencias y recursos que ella establece.

1.3 LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL, DEPARTAMENTAL, DISTRITAL Y/O MUNICIPAL De las disposiciones constitucionales precedentes se colige que es posible que

existan sociedades de economa mixta del orden nacional, departamental,

distrital4 y/o municipal.

En el orden nacional se exigir una Ley que autorice de manera expresa la participacin estatal y la posterior celebracin del contrato de sociedad, de manera

que concurra la voluntad pblica con la voluntad privada.

A nivel departamental, se autoriza la creacin de estos entes por medio de

ordenanzas; y a travs de acuerdos en el orden distrital y municipal. En ambos casos tambin resultar necesaria la celebracin de un contrato de sociedad, el

cual quedar restringido por lo dispuesto en el acuerdo.5

1.4 NATURALEZA DE LA LEY QUE AUTORIZA LA CONSTITUCIN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA Tal y como se desprende del numeral 7 del artculo 150 de la Constitucin Poltica

al que nos hemos venido refiriendo, es necesario que el Congreso apruebe una 4 De conformidad con el artculo 286 de la Constitucin Poltica son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas. En cuanto a los Distritos, la propia Constitucin consagra la existencia de tres Distritos, a saber: el Distrito Capital de Bogot, el Distrito Turstico y Cultural de Cartagena de Indias y el Distrito Turstico, Cultural e Histrico de Santa Marta. Adicionalmente, existe otro Distrito creado en virtud del Acto Legislativo No. 1 de 1993, se trata del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 5 Sobre este tema vase el Captulo VIII Creacin de sociedades de economa mixta.

9

Ley en donde se autorice expresamente la creacin de una sociedad de economa

mixta del orden nacional. En este sentido, es necesario precisar que:

1.4.1. Es una Ley de autorizaciones. La Ley a que se refiere el numeral 7 del artculo 150 de la Constitucin Poltica, es una Ley de autorizaciones porque su

objeto es nica y exclusivamente facultar al Gobierno para crear una sociedad de

economa mixta.

Las Leyes de autorizaciones parten de la idea que el Gobierno es el titular de la

competencia, pero requiere de una autorizacin legal para ejercerla.

De esta manera, la Ley de autorizaciones faculta al Gobierno para que ejecute

una funcin tpicamente administrativa.

1.4.2. La Ley que autoriza la creacin de una sociedad de economa mixta del orden nacional slo puede ser dictada o reformada por iniciativa del Gobierno. Debemos destacar el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artculo 154 de la Constitucin Poltica que reza: slo podrn ser

dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los

numerales 3, 7, 9 11 y 22 del artculo 150, es decir, la Ley que autoriza la

creacin de las mencionadas sociedades slo puede provenir de iniciativa del

Gobierno; igualmente, ste es el nico que est facultado para reformarlas.

1.4.3. Es una Ley de autorizacin singular. Compartimos el criterio del Dr. Mario Roberto Molano, quien sostiene que dicha Ley es de autorizacin singular, porque

tiene que definir el objeto concreto de dicha autorizacin, y nunca podr

10

contener una autorizacin genrica.6

1.4.4. El contenido de la Ley es particular y concreto. Siguiendo el criterio adoptado por la Corte Constitucional7, la Ley que autoriza la creacin de una

sociedad de economa mixta es una Ley en sentido formal pues slo es Ley por

su origen y su formacin, y no por su contenido. Este contenido no es general y

abstracto, sino particular y concreto. () Y por ser particular y concreta tiene que

referirse a una sociedad determinada, individualizada.

De la providencia en estudio se desprende que resulta inadmisible una

autorizacin legal indefinida e ilimitada para autorizar la creacin de sociedades

de economa mixta del orden nacional.

1.5 FINALIDADES QUE CUMPLEN LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA DENTRO DE LA CONSTITUCIN 1.5.1. Intervencin del Estado en la economa a travs de las sociedades de economa mixta. La actividad econmica, industrial o comercial no ha sido desarrollada de manera aislada por los empresarios particulares. Al Estado le

interesa intervenir para racionalizar la economa y conseguir el mejoramiento de

la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades

y los beneficios del desarrollo8, todo ello con el fin de salvaguardar los intereses

colectivos.

Una manera de intervencin es precisamente a travs de las sociedades de

economa mixta que resultan un medio de colaboracin financiera y tcnica entre

6 MOLANO, Mario Roberto. Conferencias de Derecho Administrativo General (apuntes de clase: derecho administrativo general. Tercer ao de derecho 2001-2002). 1999. Pontificia Universidad Javeriana. 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-375 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Meja. 8 CONSTITUCIN POLTICA. Artculo 334.

11

las entidades del Estado y los particulares.

1.5.2 A travs de las sociedades de economa mixta se desarrollan los fines del Estado. Al constituirse una sociedad de economa mixta no importa cul sea el porcentaje de capital estatal y privado- se trata de una empresa cuya

rentabilidad, rendimiento, eficiencia y eficacia interesa tanto a los socios o

accionistas como al pas, ya que nuestro crecimiento econmico depende de

todas las empresas, en todos los sectores, cualquiera que sea su naturaleza:

privada, pblica o mixta.

No debemos olvidar que toda empresa como base del desarrollo tiene una

funcin social, que implica obligaciones9.

Las sociedades de economa mixta tienen su razn de ser en el cumplimiento de

las finalidades del Estado10, entre ellas: servir a la comunidad, promover la

prosperidad general ()11, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad

de vida de la poblacin ()12. Ejemplo de ello, lo ofrece la Ley 363 de febrero 19

de 1997, al definir los Fondos Ganaderos como sociedades de economa mixta,

que tienen como objeto social el fomento, mejoramiento y sostenibilidad del sector

agropecuario13.

1.5.3 El Estado y su participacin en las sociedades de economa mixta. A travs de las sociedades de economa mixta el Estado busca hacer realidad sus

cometidos14. Es por ello que al Gobierno le interesa ms la orientacin y direccin

9 Ibdem. inciso 3, Artculo 333. 10 En esta misma obra vase captulo XII Objeto Social de las Sociedades de Economa Mixta. 11 CONSTITUCIN POLTICA, Artculo 2. 12 Ibdem. Artculo 366. 13 PENAGOS, Gustavo. Derecho Administrativo Parte General. Bogot D.C.: Ediciones Librera del Profesional, 2000. p. 155. 14 Ibdem, p. 154.

12

de la empresa, que su participacin en los beneficios.15 Toda empresa debe buscar ser eficiente, eficaz y rentable, de lo contrario, la

satisfaccin de los fines estatales resultar menguada en detrimento de los

intereses colectivos cuya proteccin se desprende de la funcin social del Estado

Social y Democrtico de Derecho. Asimismo se contrapone a esta finalidad una

actitud absolutamente capitalista, en donde el Estado va al extremo de buscar

obtener, exclusivamente, utilidades o dividendos, descuidando el inters general.

1.6 POR QU RAZONES PARTICIPAN ACCIONISTAS PARTICULARES CON EL ESTADO O SUS ENTIDADES? Muchas veces los particulares tienen la experiencia, la capacitacin y los

conocimientos indispensables para el buen funcionamiento de la empresa, y el

Estado es quien ingresa a la sociedad como socio capitalista.

En ocasiones el Estado ingresa a las sociedades de economa mixta cuando la

participacin de los particulares en el mercado que desarrollan no es idneo, o

cuando stos no tienen la iniciativa de crear una empresa determinada por tratarse

de una actividad econmica riesgosa16.

En ltimas, las razones que justifican la asociacin entre el Estado, o sus

entidades con los particulares, sin perjuicio de que existan otras, como es lgico,

son las siguientes:

a). Cumplir con los fines estatales: promoviendo la prosperidad general, sirviendo

a la comunidad a travs de una empresa.

b). Beneficiarse de cualidades que poseen los particulares: experiencia en el rea 15 Ibdem, p. 171. 16 En esta misma obra vase Captulo XIII Objeto Social. Razones de intervencin del Estado.

13

de inters, conocimiento, capacidad tecnolgica, financiera, de gestin y de

manejo.

c). Por ltimo, los particulares pueden necesitar ayuda del Estado, ya que sus

aportes no solamente pueden ser en dinero, sino tambin en ventajas financieras17

como el descuento de toda o parte de su cartera en un establecimiento de crdito

oficial, el redescuento de ciertos ttulos valores en el banco emisor, los cupos de

crdito generales o especficos, etc.; ventajas fiscales como por ejemplo la

exencin de derechos de aduana, la exencin total o parcial de impuestos directos

o indirectos, cuotas o contribuciones especiales; la garanta de las obligaciones de

la sociedad, las cuales pueden amparar la totalidad de las obligaciones de la

sociedad o solamente algunas determinadas; la suscripcin de los bonos que la

misma emita; el aporte de ttulos mineros y aportes para la explotacin de recursos

naturales de propiedad del Estado, que en ocasiones resultan atractivos para los

inversionistas18.

1.7 LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA COMO INSTRUMENTO PARA LA SATISFACCIN DE LAS FINALIDADES DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

Tal como se desprende del artculo 4 de la Ley 489 de 1998:

La funcin administrativa del Estado busca la satisfaccin de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitucin Poltica. Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el inters general.

Atendiendo a los preceptos constitucionales y legales, las sociedades de

economa mixta estn llamadas al desarrollo de su objeto social19 consultando

17 Ley 489 de 1998, Artculo 100. 18 En esta misma obra vase Captulo XII Capital Social. 19 En esta misma obra vase Captulo XIII Objeto Social.

14

siempre los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,

imparcialidad, publicidad20, responsabilidad y transparencia21.

A continuacin presentamos una breve descripcin del significado de cada uno de

stos principios.

1.8 PRINCIPIOS DEL ARTCULO 209 DE LA CONSTITUCIN POLTICA APLICABLES A LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA 1.8.1 El principio de igualdad en las sociedades de economa mixta. La igualdad es un principio rector de la funcin administrativa, segn el cual las

autoridades y todos los servidores pblicos deben darles el mismo tratamiento a

los administrados que se encuentren en la misma situacin o hiptesis de hecho,

sin que les sea permitido tener respecto de algunos de ellos preferencias.22 La Corte Constitucional ha insistido en que este principio no consiste en prever

para todas las situaciones idnticas consecuencias, ni en definir sin distinciones

que todos los individuos estarn sujetos a las mismas reglas, dentro de una

concepcin absoluta y matemtica, sino de dar el mismo trato a los entes y hechos

que se encuentren cobijados bajo una misma hiptesis y en establecer una distinta

regulacin respecto de los que presentan caractersticas desiguales.23

As pues, toda empresa de economa mixta est llamada a aplicar el principio de

igualdad al interior de la sociedad, como a las personas naturales o jurdicas que

tengan una relacin directa con sta.

20 CONSTITUCIN POLTICA. Artculo 209. 21 Ley 489 de 1998, Artculo 3. 22 PEREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogot: Temis, 1997. p. 432. 23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-355 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Jos Gregorio Hernndez.

15

1.8.2 Principio de moralidad. El principio de moralidad, aplicado a las sociedades de economa mixta, implica que todos sus funcionarios observen en el

ejercicio de sus actuaciones la Ley y la tica propia del ejercicio de la funcin

administrativa24. 1.8.3 Principio de eficacia. A travs de la eficacia las sociedades de economa mixta debern determinar con claridad la misin, propsitos y metas de cada una

de sus dependencias; su actuacin deber tender a la excelencia en la prestacin

de servicios y en su funcionamiento interno.25

1.8.4 Principio de economa26. Este principio de la funcin administrativa es plenamente aplicable a las sociedades de economa mixta, en el sentido de que

stas entidades estn llamadas a buscar mayores resultados o beneficios

sociales utilizando la menor cantidad de recursos posibles; procurar la toma de

decisiones y el cumplimiento de sus funciones y la prestacin de servicios con

agilidad; as como evitar que los administrados incurran en gastos innecesarios.

1.8.5 Principio de Celeridad. La celeridad hace referencia a que las sociedades de economa mixta acten sin dilaciones, adelantando los procedimientos y

trmites establecidos dentro de los trminos sealados por la Ley o el reglamento

para el cumplimiento de sus funciones y la prestacin de los servicios a su cargo,

sin desmedro de la buena calidad de los mismos o de los intereses de la

administracin.27

Este principio, al igual que el de la economa, busca la maximizacin de resultados

o beneficios sociales, con la menor cantidad de recursos posibles. Implica el 24 Ibdem, Sentencia No. T-125 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morn Daz 25 Ley 136 de 1994, Artculo 5. 26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-010 de 1992. Magistrado Ponenete: Dr. Alejandro Martnez Caballero. 27 PEREZ, Op. Cit., p. 433.

16

impulso oficioso de los procedimientos y la supresin de trmites innecesarios.28

1.8.6 Principio de imparcialidad. Las sociedades de economa mixta debern asegurar, en todas su actuaciones, los derechos y garantas de todas las personas

sin ningn gnero de discriminacin.

Es de alguna manera consecuencia del principio de igualdad, porque sin causa

razonable y objetiva, no podrn favorecer a personas o intereses particulares.29

1.8.7 Principio de publicidad. Por regla general, las actuaciones de la Administracin tienen que ser pblicas, es decir, conocidas por cualquier persona.

En este sentido, y salvo las excepciones previstas en disposiciones legales -tales

como el artculo 61 del Cdigo de Comercio relativo a la reserva de los libros y

papeles del comerciante- las sociedades de economa mixta estn llamadas a

consultar el principio de publicidad en los actos que desarrollen.

1.8.8 Principio de responsabilidad30. Los funcionarios de las sociedades de economa mixta respondern si llegaren a infringir la Constitucin y la Ley, y por la

omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.

El artculo 210 de la Constitucin Poltica dispone que la Ley deber definir el

rgimen de responsabilidad de los Presidentes, Directores o Gerentes de las

entidades descentralizadas.

La responsabilidad puede ser civil, administrativa, penal, disciplinaria y fiscal, y se

concretar por las autoridades y conforme a los procedimientos que rijan para

28 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-125 de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morn Daz. 29 Ibdem, Sentencia No. C-444 de 1995. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Daz. 30 En esta misma obra vase numeral 15.2 Responsabilidad del Estado.

17

cada una de ellas31.

1.8.9 Principio de transparencia. El principio de transparencia, es de una u otra manera desarrollo de los principios de publicidad, moralidad y de control propios

de la funcin administrativa. Implica que los actos y hechos realizados al interior

de las sociedades de economa mixta no tengan nada que ocultar (por ello gozan

de publicidad), y que hayan consultado la Constitucin, la Ley y el contrato

societario.

31 En esta misma obra vase numeral 15.6 Responsabilidad de los actos realizados por las sociedades de economa mixta.

18

CAPITULO II 2. LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA COMO MANIFESTACIN DE LA

DESCENTRALIZACIN POR SERVICIOS

2.1 MARCO CONSTITUCIONAL DE LA DESCENTRALIZACIN

El artculo 1 de la Constitucin Poltica declara que Colombia es un Estado

Social de Derecho, organizado en forma de Repblica Unitaria, descentralizada,

con autonoma de sus entidades territoriales.

De la disposicin precedente tenemos que el Estado colombiano est organizado

en forma de Repblica Unitaria donde existe un solo centro de impulsin poltica y

administrativa, es decir, la soberana se ejerce directamente sobre todo el

conglomerado social asentado sobre un mismo territorio. De esta suerte, la

totalidad de los atributos y funciones del poder poltico emanan de un titular nico,

que es la persona jurdica llamada Estado32.

2.2 LA CENTRALIZACIN POLTICA La centralizacin poltica, es propia del Estado unitario. La centralizacin se define

como la radicacin de todas las tareas y funciones pblicas en manos del Estado,

monopolizndolas para s33.

32 NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Bogot D.C.: Temis, 2000. p. 290. 33 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. 10 edicin. Bogot D.C.: Editorial Temis, 2000. p. 42.

19

2.3 LA DESCENTRALIZACIN No es comn que un Estado sea rgidamente centralizado. Es factible que dentro

de una forma de Estado unitario se implemente la descentralizacin.

Entendida como un cierto grado de libertad para el manejo de algunas actividades a nivel predominantemente administrativo, en tanto que en el Estado federal la descentralizacin alcanza un grado tal que no solo trasciende los niveles administrativo y legislativo sino que llega tambin al corazn mismo del nivel constitucional.34

2.4 CONCEPTO DE DESCENTRALIZACIN PARA LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La Corte Suprema de Justicia define la descentralizacin como la transferencia de

una parte de la actividad estatal a una entidad de determinadas caractersticas,

creada o autorizada por la Ley, para cumplir una finalidad de inters general.35

2.5 DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA Por disposicin constitucional expresa Colombia es descentralizada y se habla de

manera general de una descentralizacin administrativa porque dentro de un

Estado unitario la descentralizacin no es total, es decir no se predica de todas

las facultades que ste tiene para gobernar una colectividad a saber: funciones

constitucional, legislativa, ejecutiva y jurisdiccional.

Ocurre distinto en el Estado federal donde las colectividades que lo componen

poseen estas cuatro funciones, o por lo menos las tres ltimas.36 En la misma

34 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-157 de septiembre 15 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barn. 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 20 de octubre de 1971. 36 RODRIGUEZ, Op. Cit., p. 45.

20

lnea el Dr. Libardo Rodrguez afirma que desde el punto de vista jurdico slo es

posible hablar de descentralizacin administrativa, pues una descentralizacin con

respecto a todas las Ramas del Poder Pblico slo es predicable en un Estado

federal.37

2.6 CLASES DE DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA Dentro de las clases de descentralizacin administrativa se distinguen: la

descentralizacin territorial, la descentralizacin especializada o por servicios, y la

descentralizacin por colaboracin.

2.6.1 Descentralizacin territorial. Entendida como el otorgamiento de competencias y funciones administrativas a las colectividades regionales o locales,

para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad38. En

Colombia la figura de la descentralizacin territorial se manifiesta a travs de los

departamentos, distritos, municipios, que reciben el nombre de entidades

territoriales,39 organismos reconocidos expresamente en el Ttulo XI de la

Constitucin Poltica, sobre la Organizacin Territorial, en su artculo 286.40 La descentralizacin territorial se caracteriza porque los entes tienen autonoma41 para la gestin de sus intereses, siempre dentro de los lmites establecidos en la

Constitucin y en la Ley42; gozan de personera jurdica43; se gobiernan por sus

37 Ibdem. 38 Ibdem. 39 Ibdem. 40 El artculo en referencia tambin agrega que La Ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y la Ley 41 La autonoma de las entidades territoriales es tanto administrativa, pues se les permite elegir la manera como van a organizarse internamente, pero tambin es autonoma financiera, ya que la misma Constitucin en su artculo 362 dispuso que estos organismos tuvieran un patrimonio propio e independiente al de la Nacin. Asimismo el artculo 287 numeral 3 establece que las entidades territoriales tienen el derecho no solo de administrar sus recursos, sino que tambin las faculta para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 42 CONSTITUCIN POLTICA, Artculo 287.

21

propias autoridades44; pero tambin estn sujetas al control del poder central, pues tratndose de un sistema unitario no puede pensarse que las entidades

territoriales gocen de total autonoma.45. La descentralizacin territorial encuentra su fundamento constitucional en el

Artculo 1 de la Carta. Para algunos autores, el Artculo 1 de la Constitucin

Poltica consagra una descentralizacin de carcter poltico: es el fundamento

para la existencia de las entidades territoriales, permitiendo la organizacin del

Estado46.

Los cimientos de esta modalidad de descentralizacin son polticos y de

conveniencia. Polticos, por permitir un auto gobierno de las entidades

territoriales, lo cual es una manifestacin de la democracia (se eligen

popularmente a las autoridades de las entidades territoriales) y de conveniencia,

en tanto que resulta favorable para la comunidad tener la capacidad de resolver

sus propios asuntos en vez de que el Estado se los resuelva directamente47.

2.6.2. Descentralizacin por colaboracin. La descentralizacin por colaboracin hace referencia al otorgamiento de competencias o funciones

administrativas a las personas u organismos particulares, especialmente de

aquellas que tienen el carcter de personas jurdicas sin nimo de lucro, para dar

a travs de ellas una participacin directa a los asociados y hacerlos miembros de

esas asociaciones o corporaciones en el ejercicio de la funcin administrativa48.

Ejemplo de esta modalidad de descentralizacin lo observamos en el ejercicio de 43 Los artculos 3 del Cdigo de Rgimen Departamental y 4 del Cdigo de Rgimen Municipal reconocen expresamente la calidad de personas jurdicas de los departamentos y municipios. (En: RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Librado. Ob Cit., p 46). 44 CONSTITUCIN POLTICA, Artculo 287 numeral 1. 45 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Ob Cit., p 47 46 HERNANDEZ, Pedro Alfonso. Descentralizacin, Desconcentracin y Delegacin en Colombia. Bogot D.C.: Legis, 1999. p. 51. 47 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Op. Cit., p. 46. 48 TAFUR, Alvaro. Estudios de Derecho publico. Bogot, D.C.: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 1997. p. 137.

22

la funcin de Registro Pblico Mercantil que ejercen las Cmaras de Comercio, las

funciones administrativas en manos de la Federacin Nacional de Cafeteros, entre

otros eventos49.

2.6.3 Descentralizacin por servicios. En la descentralizacin por servicios o funcional, donde se otorgan competencias o funciones de la Administracin a

entidades que se crean para ejercer una actividad especializada50. Una de esas

entidades, son entre otras, las sociedades de economa mixta.

2.7 LA FUNCIN ADMINISTRATIVA SE DESARROLLA MEDIANTE LA DESCENTRALIZACIN El artculo 209 de la Constitucin Poltica expresa que el desarrollo de la funcin

administrativa se puede llevar a cabo mediante la descentralizacin, la delegacin

y la desconcentracin de funciones en cada nivel del Estado.

El concepto de descentralizacin previsto en ste artculo da origen a las

entidades descentralizadas con carcter tcnico, permite la organizacin en

sectores administrativos y de los institutos descentralizados51.

De este modo, la funcin administrativa al interior de cada nivel del ejecutivo se

cumple de manera descentralizada.

2.8 CARACTERSTICAS DE LA DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL O POR SERVICIOS

Los elementos que caracterizan la descentralizacin funcional se aplican a todas

las entidades de la Administracin Pblica, del sector descentralizado por 49 Ibdem., p 31 y ss 50 Ibdem, p. 47 51 HERNANDEZ, Op. Cit., p. 51

23

servicios: los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales

del Estado, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con

personera jurdica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de

servicios pblicos domiciliarios, los institutos cientficos y tecnolgicos, las

sociedades pblicas, las sociedades de economa mixta y las dems entidades

administrativas nacionales con personera jurdica que se creen, organice o

autorice la Ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico; as

lo estipulan los artculos. 38 numeral 2 y 68 de la Ley 489 de 1998 que regula la

organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional.

2.9 ELEMENTOS DE LA DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL O POR SERVICIOS

En la descentralizacin funcional o por servicios se presentan los siguientes

elementos52: ejercicio de una actividad determinada, existencia de personera

jurdica, el nombramiento de las autoridades se hace al interior de la entidad y

control del poder central a las entidades.

2.9.1 Actividad Determinada. En toda entidad descentralizada por servicios es necesario que exista una actividad determinada de tal importancia que el

desarrollo de la misma se otorgue a una entidad para que lo haga ms

especializada y tcnicamente. En las sociedades de economa mixta se

desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial.

2.9.2 Personera jurdica. Las entidades descentralizadas por servicios deben tener personera jurdica53, esto es, capacidad de ser sujetos de derechos y

obligaciones con el fin de poder realizar autnomamente la actividad que les ha

sido confiada. 52 En esta misma obra vase numeral 2.6.3. Descentralizacin por servicios 53 Cdigo Civil, Artculo 633

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De la personera jurdica se desprende la capacidad de auto-organizacin, de

ejecucin, decisin y poder de reglamentacin interno (creando dependencias,

empleos, estableciendo reglamentos), lo que en ltimas se conoce como la

autonoma administrativa. El otorgamiento de la personalidad jurdica, comporta

adicionalmente el reconocimiento de la autonoma financiera, propio de las

personas jurdicas. Estas entidades necesitan un patrimonio y un presupuesto

propio, diferente del patrimonio y presupuesto del Estado.

2.9.3 El Nombramiento de sus autoridades se realiza al interior de la entidad. La misma entidad tiene la potestad de nombrar las autoridades que la dirigen, ms

exactamente las de los niveles inferiores, pues generalmente los niveles directivos

y ejecutivos provienen de un nombramiento del poder central. En las sociedades

de economa mixta haremos referencia a estos nombramientos en el captulo

pertinente54.

2.9.4 Las entidades son controladas por el poder central. El Poder Central ejerce control sobre las entidades descentralizadas. Ello es as, atendiendo a que

las entidades descentralizadas gozan de autonoma pero no son independientes

respecto del Poder Central. Para los expertos en Derecho Administrativo, el control

que se aplica en el caso de las entidades descentralizadas, se denomina control

de tutela.55. En trminos generales, el control sobre las sociedades de economa

mixta se cumple en los trminos de los correspondientes convenios, planes o

programas que debern celebrarse peridicamente con la Nacin, a travs del

respectivo Ministerio o Departamento Administrativo (artculos 106 y 107 de la Ley

489 de 1998). Dada la importancia de este elemento en las sociedades de

economa mixta, lo estudiaremos ms adelante de manera detallada56.

54 En esta misma obra vase numeral 9.5.1. Control administrativo o control de tutela. 55 RODRIGUEZ, Op. Cit. p. 53. 56 En esta misma obra vase numeral 15.4.1 . Ministerios que ejercen Control de Tutela.

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CAPITULO III 3. RELACION ENTRE LA ADSCRIPCION, LA VINCULACION Y LAS

SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA

3.1 DE LA ADSCRIPCIN Y LA VINCULACIN 3.1.1 Generalidades. Los organismos y entidades estatales pueden encontrarse adscritas o vinculadas a la Administracin. Dependiendo de ello, se aplicar con

ms rigor el derecho pblico, para el primer caso, y el derecho privado para el

segundo.

3.1.2 De la vinculacin. La vinculacin hace referencia a un vnculo con la Administracin Central. En este grado se otorga mayor autonoma que a las

entidades adscritas.

3.1.2.1 Consecuencias de la vinculacin. Es propio de las entidades vinculadas,

que tengan a su cargo la prestacin de un servicio pblico de carcter industrial,

comercial o financiero que puede ser ejercido por los particulares, es decir, que

por su naturaleza la actividad pueda ser desempeada por particulares57.

Otro criterio propio de la vinculacin, es que las entidades se regulan por el

derecho mercantil y se aplica el derecho pblico en cuanto a la relacin con el

organismo de la Administracin al cual se encuentran vinculadas. Adems, de la

vinculacin emana el control de tutela. Entre los organismos vinculados tenemos a

las Sociedades de Economa Mixta y a las Empresas Industriales y Comerciales

del Estado.

57 En esta misma obra vase Captulo XIII Objeto Social.

26

3.1.3 De la adscripcin. El fenmeno de la adscripcin, es propio de entidades como las Superintendencias y las Unidades Administrativas Especiales.

A las entidades adscritas la Ley les otorga directamente una funcin que

corresponde en principio a la autoridad superior, lo que se conoce como

desconcentracin por adscripcin.

3.1.3.1 Caractersticas de las entidades adscritas. Las entidades adscritas se

caracterizan porque se les aplica ntegramente el derecho pblico, sin perjuicio de

aquellos casos excepcionales en los cuales se permite la aplicacin del derecho

privado, como en algunos contratos.

Por tal razn las actuaciones administrativas, el ejercicio del derecho de peticin,

la va gubernativa, la responsabilidad de los funcionarios y de las mismas

entidades y el control de los actos y hechos administrativos, se rigen por las

normas del Cdigo Contencioso Administrativo58; la funcin pblica, en sus

distintos aspectos, por reglamentos como los Decretos 3135 de 1968, 2400 del

mismo ao, 1848 de 1969 y 1042 de 1978; la contratacin estatal por la Ley 80 de

1993 y sus disposiciones reglamentarias, y para la estructura administrativa y

funcionamiento se aplican normas como las consagradas en la Ley 489 de 1998.59

La adscripcin significa tambin, tener menor autonoma que las entidades

vinculadas, pues la autonoma administrativa y financiera est determinada por

la Ley.

58 El Cdigo Contencioso Administrativo fue adoptado por el Decreto 01 de 1984, el cual ha sufrido varias modificaciones por diversas normas, entre ellas por la Ley 57 de 1985, Decreto 597 de 1988, Ley 14 de 1988, Decretos 2278, 2280, 2288, 2304 y 2867 de 1989, Acuerdo 39 de 1990, Ley 23 de 1991, Decretos 171, 173 y 768 de 1993, Leyes 63 y 80 de 1993, Ley 160 de 1994, Leyes 446 y 448 de 1998, y Decreto 219 de 2000. 59 BUSTAMANTE, Alvaro. Derecho Administrativo Colombiano. Tomo I. Medelln: 1994, Editorial Jurdica de Colombia. p. 44.

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3.1.4 Orgenes de la vinculacin y de la adscripcin. Los nexos de vinculacin y adscripcin de las entidades con la Administracin, tie