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Sinopse Tributária – 2017

28/11/2017

O CARF EAS CONTASPÚBLICAS

O contexto!

• Em 2015 e no Sinopse de 2016 elencamos varias medias de constrição que estavam surgindo desde 2015como prenuncio de um período de forte pressão fiscal. Autuações com multas agravadas, inclusão deresponsáveis pessoas físicas, processos de arrolamento, cautelares fiscais etc.

• O governo anunciava a necessidade de aumento de arrecadação de forma explícita.• Nós, desde então, alertávamos que as mudanças no CARF não decorriam da alegada necessidade de

implementação de medidas de governança, mas sim uma estratégia que mirava a arrecadação bem como o alargamento dos limites instituídos pela lei de responsabilidade fiscal (inscrição em dívida ativa).

• Tudo isto com base na dinâmica que assistíamos semanalmente nas sessões de julgamento do CARF,em especial na CSRF.

• Dai surgiu a ideia de trazer uma pitada de “economês” e checar, com base em dados oficiais econômicos,se o que intuitivamente percebíamos era de fato uma mudança de diretrizes, com fim arrecadatório,travestida de modernização do Tribunal.

• O resultado seria colhido com a comparação entre o viés assumido pelo orçamento da união e o resultadodos julgamentos no CARF, em especial na CSRF que, em última instancia, define o destino de grande partedos 600 bilhões de Reais objeto do contencioso administrativo julgado por este tribunal administrativo.

• Pois, bem, vejamos os resultados desta análise preliminar!

0 0 0 032.530.000.000

111.200.000.000

155.800.000.000 159.000.000.000

180.000.000.000

160.000.000.000

140.000.000.000

120.000.000.000

100.000.000.000

80.000.000.000

60.000.000.000

40.000.000.000

20.000.000.000

0

‐20.000.000.000

2014 2015 2016 2017

DEFICIT NO ORÇAMENTO DA UNIÃO

Negativo

4

51 6280 70,8

49 3820 29,2

2014 2015 2016 2017

% RECURSOS DO CONTRIBUINTE CSRF 2014/2017

DERROTA

5

46 57 6547

54 43 3553

2014 2015 2016 2017

% RECURSOS DA FAZENDACSRF 2014/2017

VITORIA

6

46111,2

51

32

155,8 15962

80 70,857

65

47Ganhos da Fazenda

Deficit Orcamento

Perdas do Contribuinte

7

ANALISE QUALITATIVA RELATIVA AO ANO DE 2016 - CSRF

8

16% DOS RECURSOS DO CONTRIBUINTE SÃO INTEGRALMENTEPROVIDOS NA CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS

x48 % DOS RECURSOS DA PROCURADORIA SÃOINTEGRALMENTE PROVIDOS NA CAMARA SUPERIOR DE RECURSOSFISCAIS. (“PGFN em números” cita 97,1 Bilhão em êxitos)

CARF – decisões

10

Impossibilidade de Lavratura de Auto de Infração Havendo Depósito Judicial

“DEPÓSITO JUDICIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPEDIMENTODO LANÇAMENTO.

Conforme decido pelo STJ, os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação

declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a

lavratura do auto de infração.”

(BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A – Acórdão nº 9101-003.061, 1ª Turma da CSRF, 16/08/2017)

Em decisão inédita, a CSRF adotou o entendimento do RESp. nº 1.140.956/SP(“recurso repetitivo”), para cancelar a autuação.

• A Câmara Baixa entendeu que o repetitivo não tratava da hipótese de lançamento, sem aplicação de penalidade e com suspensão da exigibilidade.

11Devolução de Capital a Valor Contábil com Posterior Alienação por Pessoa Física

Devolução de Capital a Valor Contábil com Posterior Alienação por Pessoa Física

Lei nº 9.249/95

“Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ouacionista. a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelovalor contábil ou de mercado.”

“REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO.

A redução do capital social deve ser de competência exclusiva da Assembleia Geral, desde que não haja prejuízos a credores, e não seja hipótese de fraude ou simulação. Assim, apenas os acionistas, que assumem o risco do negócio, possuem legitimidade para definir o montante necessário para continuar as atividades de sua empresa. Aprovada a deliberação pela redução do capital social, a entrega de bens e direitos a acionistas, em devolução de capital, pode ocorrer em conformidade com o que dispõe o artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995.”(Esteve Irmãos S.A. – Acórdão nº 1301-002.582, 1ª TO, 3ª Câmara, 1ª Seção, 16/08/2017)

12Devolução de Capital a Valor Contábil com Posterior Alienação por Pessoa Física

Devolução de Capital a Valor Contábil com Posterior Alienação por Pessoa Física

“REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELOS ARTS. 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO.[...] os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, também poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.

REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVOAOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. ALIENAÇÃOPOSTERIOR DESTES BENS.

O fato dos acionistas efetuarem a redução do capital social, visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa jurídica situada no exterior, não caracteriza a operação de redução de capital como simulação. (Cobra Construções Ltda. –Acórdão nº 1201-001.809, 1ª TO, 2ª Câmara, 1ª Seção, 25/07/2017)

13Frete intercompany – Jurisprudência da CSRF

Frete intercompany – Jurisprudência da CSRF

Precedente supostamente desfavorável:

“CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.

Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma

operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de

mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do

PIS e da Cofins.”(Cooperativa Central Oeste Catarinense – Acórdão nº 9303-005.527, 3ª Turma da CSRF, 16/08/2017)

Produtos Acabados e Em Fabricação: cenário favorável, desde que comprovada a pertinência do custo para o processo produtivo ou para a concretização da operação de venda: Acórdão 9303-004.318, de 15/09/2016 (Carglass); Acórdão nº 9303-004.673, de 16/02/2017 (Arcelormittal); Acórdão nº 9303-005.156, de 17/05/2017 (SLC ALIMENTOS).

Análise do acórdão recorrido esclarece que o crédito não foi admitido porque os fretes teriam sido “adquiridos de pessoas físicas", ou que "não guardariam relação com a produção", ou "pela possibilidade de utilização generalizada em todos os departamentos e setores da sociedade, inclusive os administrativos”. Com relação aos fretes de venda, somente pode ter sido objeto do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte os fretes cujos custos não teriam sido "devidamente comprovados com documentação hábil e idônea" (Acórdão nº 3803-02.190).

14Amortização Fiscal de Ágio já Amortizado na Contabilidade

Amortização Fiscal de Ágio já Amortizado na Contabilidade

Art. 386, III, do RIR/99 (incorporação, fusão ou cisão) x Art. 391 do RIR/99 (aquisição de investimento)

“ÁGIO AMORTIZADO CONTABILMENTE ANTES DA

EXTINÇÃO DO INVESTIMENTODEDUTIBILIDADE INTEGRAL APÓS

ADVENTO DE INCORPORAÇÃO.As regras contidas nos art. 386 e 391

não devem ser aplicados concomitantemente; ainda que

amortizado contabilmente o ágio, por força de IN da CVM, ocorrida a

extinção do investimento, há que se considerar a sua dedutibilidade a luz

do art. 386, III, do RIR.”(Zurich Santander Brasil Seguros e Previdência S/A – Acórdão nº 1302-

002.346, 2ª TO, 3ª Câmara, 1ª Seção, 16/08/2017)

Desde que cumpridos os demais requisitos para amortização fiscal do ágio, a mera amortização contábil anterior à incorporação não é fundamento a ensejar a glosa das despesas de uma posterior amortização fiscal.

15Nulidade do Auto de Infração (erro no enquadramento)

Nulidade do Auto de Infração (erro no enquadramento)

“ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA.

Constatado erro no enquadramento legal e descrição de fatos, deve-se cancelar a exigência. Se a infração apontada pelo Fisco diz respeito a exclusões indevidas do Lucro Real, mas a real irregularidade cometida e constatada foi a contabilização de despesas de amortização do ágio, o crédito tributário deve ser cancelado.”(Tokio Marine)

Erro ao tributar as receitas decorrentes da reversão, pois a despesa registrada com a suaconstituição foi devidamente adicionada na apuração do lucro real

A exclusão da receita se dá em contrapartida à própria reversão da provisão, para evitar a suabitributação (em razão da adição da despesa registrada quando de sua constituição).

Acórdão nº 1201-001.668, 1º TO, 2ª Câmara, 1ª Seção do CARF, 16/05/2017 (Tokio Marine):

16Insuficiência Recursal – CASO GDC

Insuficiência Recursal – CASO GDC

Acórdão nº 9101-003.211, 1ª Turma da CSRF, 08/11/2017 (pendente de formalização)

Recurso Especial da PGFN não Conhecido por Trazer Razões Estranhas ao Objeto em Discussão

Autuação Fiscal: empresa veículo RESP PGFN: ágio interno e ausência de desembolso

“As orientações contidas no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007 não inovaram as regras da contabilidade. Em que pese tenha examinado a questão específica do ágio interno, tal orientação embebe-se no Princípio do Custo como Base de Valor, considerado pela Deliberação CVM Nº 29, de 05 de fevereiro de 1986, “o mais antigo e discutido princípio de Contabilidade”

“Como será demonstrado a seguir, a hipótese em exame se encaixa como uma luva às vedações emanadas da CVM, já que os ágios registrados foram ‘criados’ sem qualquer contraprestação, isto é, sem qualquer dispêndio efetivo, mormente porque a aquisição das ações entre as empresas pertencentes ao mesmo grupo decorreram de meras anotações contábeis”

17IOF Conta Corrente

IOF Conta Corrente

“IOF. INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CONTA CORRENTE. MÚTUO. CARACTERIZAÇÃO.A entrega ou colocação de recursos financeiros à disposição de terceiros, sejam pessoas físicas ou jurídicas, havendo ou não contrato formal e independente do nomen juris que se atribua ao ajuste, consubstancia hipótese de incidência do IOF, mesmo que constatada a partir de registros ou lançamentos contábeis, ainda que sem classificação específica, mas que, pela sua natureza, importem colocação ou entrega de recursos à disposição de terceiros.”(Bompreço Supermercados do Nordeste Ltda.)

Mudança da Jurisprudência (decisões desfavoráveis):

Acórdão nº 9303-005.582 (3ª Turma da CSRF, 17/08/2017, decisão por maioria – pendente de formalização)

Acórdão nº 3401-004.239 (1ª Turma Ordinária, 4ª Câmara, da 3ª Seção do CARF, 25/10/2017):

A Turma entendeu que seria caracterizada uma operação de mútuo, os termos do art. 586 do Código Civil,autorizando a tributação pelo IOF de acordo com o art. 13 da Lei nº 9.799/99:

“sendo a existência de remessas recíprocas característica essencial do contrato de conta corrente, na hipótese de um dos ditos “correntistas” efetuar um saque em valor superior àquele correspondente ao seu aporte nesse fluxo financeiro

interpatrimonial, necessariamente haverá um mútuo correspondente a essa diferença, ainda que sujeita a futura compensação financeira”

Contencioso judicial

19Controvérsia Tributária

• Oferta de oportunidade de aquisição de participação societária da companhia a executivos.

• Alinhamento dos interesses dos participantes, responsáveis pela gestão da companhia, aos dos acionistas.

• Natureza jurídica do contrato: remuneração decorrente do trabalho ou contrato mercantil.

Stock OptionsControvérsia Tributária

• Se presentes as características que permitam concluir tratar-se de um contrato mercantil entre as partes (voluntariedade, onerosidade e risco, simultaneamente), o tratamento de remuneração não se aplica.

• Contudo, se presentes as características que demonstrem tratar-se de uma contraprestação pelo trabalho, o tratamento de remuneração deve ser adotado.

• Até a edição da Lei 12.973/2014, não havia legislação específica que dispusesse sobre o tratamento tributário que deveria ser atribuído a planos de opções de compra de ações adotados pelas companhias. Igualmente, não havia (e ainda não há) legislação expressa que defina a natureza do plano, se remuneratório, ou não.

Out orgaopção

Vest ing Exercício�(aquisição

da ação)

V �enda a t erceiro

GK: 15% a 22,5%

GK: 15% a 22,5%

IRRF: 27,5% remuneração+ cont ribuição sobre folha

incont roverso

f isco

cont ribuinte

R$4

R$7

R$11

R$13

20

Stock OptionsTributação da companhia e beneficiários

Não há tributação

21

Stock OptionsResumo exposição tributária

Companhia

Benefi ciário

N/A

N/A

15%, 17,5%, 20%, 22,5%,a depender da nat ureza do

inst rument o pat rimonial negociado

75% sobre o IR incident esobre o rendiment o do t rabalho

Até 27,5% e mult a de75% desse mont ante

~28,8% sobre a folha de saláriose mult a de 75% desse mont ante

REMUNERAÇÃO DECORRENTEDO TRABALHO

NATUREZA MERCANTIL

Cont ribuições previdenciáriase de terceiros

Mult a por ausência de ret enção

IRPF

22

Stock OptionsTributação da companhia e beneficiários

Projeção estimativa de valores

* 75% de multa sobre os 27.5% de IR

** 75% de multa sobre os 28,8% de contribuições

COMAÇÃO JUDICIAL

SEMAÇÃO JUDICIAL

27,5%do IR

27,5%do IR

27,5%do IR

20,6%de mult a (PF)*

20,6%de mult a (PF)*

20,6%de mult a (PJ)*

20,6%de mult a (PJ)*

15%GK

15%GK

100% 100%

83,7%

134,1%

Impost o de rendacont ribuições

previdenciáriase de t erceiros

28,8%

21,6%de mult a* *

SEMAÇÃO JUDICIAL

23

CARF (jurisprudência administrativa)

Possui posicionamento no sentido de que, em teoria, planos de stock options são contratos mercantis, salvo se da análise de seu conteúdo ou de sua implementação resultar conclusão diversa.

A descaracterização, ilustrativamente, ocorreu pelas seguintes razões em casos recentes: vinculo de trabalho (Gafisa), ausência de onerosidade (GVT), performance do participante (Unibanco), valor reduzido (BM&F) e auxílio na aquisição da participação societária (Natura).

Stock OptionsJurisprudência

Justiça Federal

Reconhecimento da natureza mercantil das opções de compra de ações.

Precedentes das 1ª, 2ª e 5ª Turmas do TRF-3afastam o caráter remuneratório.

Decisões favoráveis e recentes (2017) das 4ª, 5ª, 24ª e 25ª Varas Federais de São Paulo.

Justiça do Trabalho

Precedentes de todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho acerca da configuração da natureza mercantil do contrato SOP.

24

Direito ao crédito restabelecido pela

Lei 11.033/14 para aquisição de

produtos vendidos com

alíquota zero.

Lei 10.865/04 proibiu o

creditamentonas aquisições

de bens sujeitos à sistemática monofásica.

Porém, não resolveu a

controvérsia quanto ao direito de apropriação de créditos pelo

revendedor.

Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regras gerais da não cumulatividade) autorizam a apropriação

de créditos sobre a aquisição de bens para

revenda.

PIS/COFINS – incidência monofásicaOrigem da discussão quanto ao direito de apropriação de créditos pelo revendedor

Concentração do recolhimento do PIS/COFINS na fase inicial da cadeia econômica (produtor/importador) mediante aplicação de alíquotas mais elevadas e redução a zero da alíquota dos tributos nas etapas seguintes (ou seja: cobra-se na fase inicial todo o montante dos tributos que gravariam as fases subsequentes).

25

Alteração do entendimento desfavorável que há anos predominava no STJ (julgamento do AgRg no REsp 1.051.634/CE - Primeira Turma) com o reconhecimento do direito aos créditos.

PIS/COFINS – incidência monofásicaPanorama atual da discussão

Incerteza quanto ao direito de créditos pautada em dois pontos: (i) possibilidade de aplicação do art. 17 da Lei

11.033/14 para contribuintes não inseridos no regime do

REPORTO, e (ii) compatibilidade entre a incidência monofásica

e a não cumulatividade.

Fatos relevantes que alteraram o panorama da discussão:

Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 4/2016 (reconhecimento de que o regime monofásico está inserido na não cumulatividade).

Possibilidade de nova alteração no panorama de discussão: pendência julgamento dos embargos de divergência no AgRg no REsp 1.051.634/CE, opostos pela Fazenda Nacional.

26

• O julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, pelo Supremo Tribunal Federal, encerrou a discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ao assentar que o conceito constitucional de receita não abrange o montante do imposto estadual.

• Tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS

• O julgamento do RE nº 574.706 se limitou à definição do conceito constitucional do termo receita, grandeza que não contempla o ICMSdevido pelos contribuintes.

• Estimativa de impacto financeiro à União de cerca de R$ 250 bilhões.

PIS/COFINS – exclusão do ICMS da base de cálculoJulgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706

Possíveis desdobramentos:

CPRB: o entendimento firmado pelo STF é igualmente aplicável à CPRB, haja vista a incidência da contribuição sobre a

receita bruta, grandeza que, como visto, não

abrange o ICMS ou o ISS.

ISS: Imposto municipal, assim como o ICMS, não

representa receita ou faturamento do contribuinte.

Por essa razão, a teor do julgamento do STF, não

poderá integrar o conceito de receita.

27

Modulação do Julgamento:

Diante da deterioração das contas públicas e do elevado impacto financeiro da discussão, a União opôs embargos de declaração pela União para modulação dos efeitos da decisão, requerendo como marco temporal o julgamento dos próprio recurso.

Reduzidas as chances de modulação dos efeitos da decisão.

Na remota de hipótese de o STF deliberar pela modulação, o marco temporal mais razoávelseria a conclusão do julgamento do RE nº 574.706 (15.03.2017).

PIS/COFINS – exclusão do ICMS da base de cálculoJulgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706

Ofensa ao princípio da efetiva tutela jurisdicional, na medida em que a modulação de efeitos poderá tornar inócuo provimento jurisdicional já conferido ao contribuinte pelo Poder Judiciário.

Desprestígio aos contribuintes que, conservadoramente, ingressaram em juízo em defesa do entendimento que, após anos, foi reconhecido pelo próprio STF.

Os contribuintes que já gozavam de autorização para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS seriam obrigados ao pagamento ou depósito judicial de tributo já considerado indevido pelo STF.

28

TRF-4, Arguição de Inconstitucionalidade nº 5051557-64.2015.4.04.0000. Discussão da inconstitucionalidade do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77 considerando a redação da Lei nº 12.973/2014.

Alterou a base de cálculo do PIS/COFINS. Incidência sobre a totalidade das receitas/receita bruta da pessoa jurídica (artigos 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03), bem como alterou o conceito de receita bruta (artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77).

Redução do valor a ser ressarcido em favor do contribuinte (ICMS destacado x ICMS a recolher)

Apenas o ICMS efetivamente

pago pelo contribuinte seria excluído da base

de cálculo do PIS/COFINS

Deveria ser excluída a

despesa com ICMS subtraído o

montante incidente na aquisição da mercadoria (estorno

proporcional).

Alternativa coerente do ponto de vista econômico, mas juridicamente inconsistente.

Há previsão normativa expressa de inclusão do imposto estadual para fins de apuração do crédito escritural.

PIS/COFINS – exclusão do ICMS da base de cálculoLei nº 12.973/14

29

• Prêmios, gratificações e bonificações: passam formalmente a não ser remuneração e não integram a base de cálculo tributável, conforme dispõe o art. 457 da Nova CLT:

Reforma Trabalhista e Impactos TributáriosPrêmios

“Art. 457. (...)§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e ascomissões pagas pelo empregador.§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, auxílio-alimentação,vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos nãointegram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalhoe não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista eprevidenciário. (alterado pela MP 808/2017)(...)§ 22 Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até

duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado,grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão dedesempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.”(alterado pela MP 808/2017)

Com a alteração do art. 457 da CLT pela Lei nº 13.467/2017, o pagamento de gratificações e premiações, ainda que pagas em bens ou dinheiro, podem ser excluídas do conceito de salário e da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Ainda não há indicativo de como será aplicada essa disposição, mas abre margem à discussão sobre o caráter interpretativo da norma.

Eventual questionamento quanto à dedutibilidade da despesa.

30

Reforma Trabalhista e Impactos TributáriosPlano de saúde

Deve ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias (art. 28, da Lei nº 8.212/91):

Texto revogado:q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou

odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;

Texto atual:q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou

odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Introduzido pela Reforma: O valor relativo à assistência

prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não,

inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos,

aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-

hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em

diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do §9o do art. 28 da Lei no 8.212, de

24 de julho de 1991, ainda que não observada a identidade de

cobertura a todos os empregados.

31

Reforma Trabalhista e Impactos TributáriosAlimentação / Refeição

• O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do auxílio alimentação in natura, independentemente de inscrição no PAT (AgRg no REsp 1576270/RS, de 31/05/2016);

• Nas hipóteses de pagamento do benefício em voucher, há decisões favoráveis do STJ (REsp 1.185.685*/SP, de 17/02/2011), mas a jurisprudência recente é desfavorável ao contribuinte (AgInt no REsp 1570296/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 24/11/2016; REsp1072245/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe14/11/2016);

Introduzido pela Reforma TrabalhistaDeixam de ter natureza salarial os pagamentos

feitos a título de auxílio-alimentação (desde que não pago em dinheiro) deixando de incorporar o contrato de trabalho e de

constituir base para incidência de encargos

trabalhistas e previdenciários

• Possibilidade de analogia com a jurisprudência do vale transporte pago em dinheiro (RE 478410/SP).

Problema: STJ: “O Superior Tribunal de Justiça, adotando entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte devido ao trabalhador, ainda que pago em pecúnia, tendo em vista sua natureza indenizatória.(REsp 1586940/RS)”

STF: ARE 889.955 AgR

*Em que pese o julgamento favorável, foram opostos Embargos de Divergência pela União os quais foram admitidos em 15/12/2016 – serão apreciados pela Primeira Seção.

32

Contribuição PrevidenciáriaJulgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160

• Objeto do RE 565.160: análise do alcance da expressão “folha de salários” para fins de incidência de contribuições previdenciárias patronais.

• Análise feita à luz dos artigos 195, I, e 201, § 11 da Constituição Federal.

No julgamento foi definida a seguinte tese de Repercussão Geral (Tema 20): “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.

• Verbas em discussão: “adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, ainda que em unidades, previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade”.

Não houve análise da natureza de cada verba (se remuneratória ou indenizatória) por se tratar de matéria infraconstitucional, conforme destacado nos votos dos Ministros Carmen Lúcia e Luís Roberto Barroso

33

Eventual impacto na discussão a respeito da natureza das verbas pagas pelo empregador: todo pagamento habitual tem natureza remuneratória?

Contribuição PrevidenciáriaPossíveis desdobramentos do julgamento

Possibilidade de o Fisco pretender rediscutir temas anteriormente pacificados (ilustrativamente: terço constitucional de férias – Nota PGFN/CRJ/Nº 520/2017 e Nota PGFN/CRJ/Nº 981/2017).

Possibilidade de novas alterações no panorama jurisprudencial: pendência de julgamento do RE nº 576.967 (Tema 72/Repercussão Geral –salário maternidade) e RE nº 593.068(Tema 163/Repercussão Geral - terço constitucional de férias, gratificação natalina, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade no regime dos servidores públicos).

ISS - Lei complementar 157

LC 157 – Principais alterações

• Novas regras quanto ao local de recolhimento;

• Alteração da lista de serviços;

• Tipificação de improbidade administrativa no caso de concessão de benefício em desacordo com a legislação;

• Questionamentos.

Nova lei complementar do ISS

36

A LC 116/2003 dispõe sobre o

ISS, dando parâmetros aos municípios para sua instituição e

cobrança

• Em sua redação original, a LC 116/03 prevê como regra geral que o serviço é prestado e o ISS é devido no local do estabelecimento prestador.

• Exceção à regra geral são os serviços que têm resultados concretos/físicos em municípios diversos daqueles nos quais instalados os estabelecimentos prestadores, tais como serviços de limpeza, construção civil etc.

ISS - Local de recolhimento


37

A LC 157/2016 alterou em vários pontos o texto da

LC 116/2003, introduzindo novas

normas gerais sobre a instituição

e a cobrança do ISS

• Inclusão de novas exceções à regra geral, na qual o ISS será devido no município onde localizados os tomadores.

• Serviços afetados por essa alteração:• Planos de saúde e veterinários (4.22, 4.23 e 5.09); • Administradoras de cartão de crédito ou débito (15.01); e, • Arrendamento mercantil, franquias e faturização (10.04 e 15.09).

• Discussão quanto à abrangência no subitem 15.01: se atingiria os serviços de administração de fundos, de consórcio, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres.

• A partir da data da republicação da LC 157/2016, são ilegais osdispositivos das leis municipais que não estiverem em consonância comas novas regras. Nos casos de continuidade de cobrança pelo municípiocom base na regra anterior, há possibilidade de questionamento deeventual cobrança indevida.

ISS – Local de recolhimento - Alterações trazidas pela LC 157/2016


38

Vigência das novas regras

• A LC nº 157/16 trouxe nova forma de cobrança do ISS ao transferir a competênciatributária do Município onde está localizado o prestador dos serviços para o Municípioonde estão localizados os tomadores desses serviços;

• No entanto, a lei complementar não pode instituir o ISS, mas apenas trazer regrasgerais para sua instituição pelos Municípios, únicos titulares da competência tributária.

• Assim, as alterações trazidas pela LC nº 157/16 sobre a tributação do ISS dependemde internalização pela lei ordinária dos Municípios.


39Nova lei complementar do ISS

Item da lista Serviços Incluídos

1.03Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos,páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, econgêneres.

1.04Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos,independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa seráexecutado, incluindo tablets, smartphones e congêneres.

1.09Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e textopor meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto adistribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de quetrata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

6.06 Aplicação de tatuagens, piercings e congêneres.

7.16Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem,colheita, corte e descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e dos serviçoscongêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas, para quaisquer fins epor quaisquer meios.

11.02 Vigilância, segurança ou monitoramento de semoventes.

Alterações na lista de serviços da LC nº 116/03

40



Item da lista Serviços Incluídos

13.05

Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia,litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ouindustrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objetode posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuaistécnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.

14.05Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem,tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimentoe congêneres de objetos quaisquer.

14.14 Guincho intramunicipal, guindaste e içamento16.01 Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de

passageiros16.02 Outros serviços de transporte de natureza municipal.

17.25Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, emqualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços deradiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).

25.02 Translado intramunicipal de corpos e partes de corpos cadavéricos25.05 Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento.

41



• A nova legislação incluiu novos serviços na lista de serviços, impactando diretamente o mercado de tecnologia.

• Destaquem-se os serviços incluídos:• Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados (sites,

aplicativos, textos, imagens, vídeos);• Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos

eletrônicos;• Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio,

vídeo, imagem e texto por meio da internet• Publicidade na internet.

Improbidade administrativa

• Tipificação como ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão paraconceder, aplicar ou manter benefícios que resultem em carga tributária de ISSinferior a 2%;• Instituição de prazo de um ano, a partir da publicação da lei, para que os Municípios e o

Distrito Federal revoguem os dispositivos que concedem benefícios e incentivos fiscais queresultem em carga tributária inferior a 2%;

• Atribuição de competência para a arrecadação do ISS ao Município em que situado o tomadordos serviços, para quaisquer serviços, na hipótese de o Município do prestador instituir alíquotainferior a 2%.

• Permissão para que os Municípios e o Distrito Federal ajuízem ação judicial porimprobidade administrativa contra o agente público que conceder, aplicar ou mantiverbenefício financeiro ou tributário relativo ao ISS, em desconformidade com a lei;

• Penalidades: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por cinco aoito anos e multa civil de até três vezes o valor do benefício concedido.


43

São Paulo e Rio de Janeiro

internalizaram a LC 157/2016,

instituindo a cobrança dos novos

serviços e das novas regras de tributação

• SP: Lei nº 16.757, de 14 de novembro de 2017 (projeto de lei nº 555/15).

• RJ: Lei nº 6263, de 11 de outubro de 2017 (projeto de Lei 267/17) serviu para regulamentar as alterações na lei do ISS trazidas pela na Lei complementar 157/2016 Código Tributário Municipal do Rio de Janeiro.

Internalização das novas regras


Diversos Municípios ainda não

internalizaram as alterações trazidas pela LC 157/2016

• A título exemplificativo: Salvador / Fortaleza

44

Questionamentos LC 157

Constitucionalidade das novas regras - Aspecto material da incidência do ISS

• ISS – local do recolhimento – Desvirtuamento da regra matriz de incidência tributária, o ISS deixou de estar vinculado apenas ao local em que prestado o serviço ou que estabelecido o prestador (contribuinte), passando a ser vinculado também ao local em que domiciliado o tomador de serviço. Como exemplo, destaca-se atividade de planos de saúde que enfrenta tais entraves.

• Novos serviços – Discussão quanto à natureza dos novos serviços incluídos, tal como nas operações de streaming, especialmente quanto ao enquadramento da atividade como mera exploração de direitos autorais/imagem e não efetiva prestação de serviços.

Imposição de novas obrigações acessórias

• Violação aos Princípios da Razoabilidade e Segurança Jurídica: novas regras exigem que os prestadores deserviço mantenham registros, declarações, obrigações acessórias e acompanhem regularmente alteraçõeslegislativas potencialmente de cerca de 5.500 municípios nos quais podem estar domiciliados seus tomadoresde serviço e nos quais os prestadores não têm nenhuma vinculação.


45


Vigência

• A Constituição veda cobrar impostos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a leique os instituiu ou aumentou (art. 150, III, b, da CF). É o Princípio da Anterioridade Anual.Considerando que o exercício financeiro coincide com o ano civil, novas exigências de ISS devemobservar a anterioridade anual, podendo incidir apenas a partir de 1º de janeiro de 2018.

• Ademais, para eventual cobrança deve ser editada regulamentação local das regras da LC 157/16pelos municípios.

• No caso de SP, por exemplo, para vigência de determinadas alterações da carga tributária, além daobservância da anterioridade anual, há previsão de observância da anterioridade nonagesimal.


46


Conflito ISS x ICMS

• Dupla tributação: discussão quanto aos efeitos da potencial concomitância da incidência do ISS e ICMS, tal como nas atividades de costura, licenciamento de software, hosting e inserção de publicidade na internet.

– Conflito ISS x ICMS - inserção de publicidade na internet

• TJSP - APELAÇÕES e REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de segurança. ICMS Inexigibilidade de crédito tributário.Segurança parcialmente concedida. Pretensão de reforma. Possibilidade. Divulgação de publicidade empáginas da internet. Fato gerador de ICMS não caracterizado Prestação de serviço de comunicação InocorrênciaOperação que possui natureza distinta Inexigibilidade do tributo verificada Nulidade do auto deinfração Superveniência, aliás, da LC nº 157/2016, que alterou a LC nº. 116/2003, a indicar aincidência de ISS sobre tais operações. Concessão da segurança. Provimento do recurso da impetrante,prejudicado o recurso do Estado e o reexame necessário. (Apelação nº. 1021230-97.2015.8.26.0053 - Apelante:Terra Networks Brasil S/A - Apelado: Estado de São Paulo - 4ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo – Julgamento:Novembro/2017)


47


– Conflito ISS x ICMS - costura e acabamento

• Em Julho/17 foi ajuizada a ADI 5742 pela Confederação Nacional da Indústria – CNI em face dos serviços de costura e acabamento constantes do subitem 14.05. Isso porque a inclusão de tais atividades na lista (que são na verdade insumos para indústria têxtil) tem gerado insegurança jurídica na indústria, especialmente no que se refere à dupla tributação, já que:

– Municípios exigem o ISS considerando que toda e qualquer atividade de costura e acabamento se enquadraria no conceito de prestação de serviço, independentemente do objeto, do resultado e do destinatário da contratação.

– Estados, ao seu turno, exigem o pagamento do ICMS nessa mesma atividade por entender que a produção de bens destinados à posterior processo de comercialização e de industrialização.


48


ISS – local do recolhimento – planos de saúde

• Ajuizada ADPF pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE, HOSPITAIS E ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS – CNS em face da previsão de recolhimento do ISS no Município do tomador dos serviços de planos de saúde suplementar, pois:– A imposição das excessivas obrigações acessórias contraria aos Princípios da Capacidade

Colaborativa, da Praticabilidade Tributária, da Livre Iniciativa, bem como aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade;

– Há descompasso com o núcleo material da Regra-Matriz da incidência do ISS frente ao novo critério espacial imposto pela Lei Complementar nº 157/16;

– Caracterizada violação à separação de poderes, porquanto o veto presidencial não pode ser derrubado pelo Congresso Nacional, na medida em que matéria tributária é privativa do Presidente da República, nos termos do art. 165, da Carta Constitucional.


49

Medidas de controle

constitucionalidade – ADI ou ADPF

• O resultado do julgamento da ADI ou da ADPF produz efeito contra todos e vinculantes em relação aos demais Órgãos do Poder Judiciário a da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.

• A legitimação ativa da ADI e da ADPF é restrita, seu ajuizamento pode se dar apenas por confederação

sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

• Supremo Tribunal Federal tem aplicado o princípio da fungibilidade entre tais ações.



Mercado digital –ICMS e ISS

51

Software - Conflito ISS x ICMS

Mercado digital – ICMS e ISS

Atividade EconômicaAtividade Econômica

Circulação de Mercadoria

Prestação de Serviço

Software as a service

Cessão de Direito de

Uso

Produtos Físicos

Produtos Digitais

ICMS ISS

Padronizado? Personalizado?

Streaming/ download

Independente de

customização?

52Mercado digital – ICMS e ISS

Bem corpóreo (ICMS) X bem incorpóreo (ISS); STF. RE 176626/SP/ 1ª Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence

1998 2007

personalizado (ISS) X padronizado (ICMS)ICMS incidente sobre software com suporte físico

2010

STF - Repercussão Geral (RE 688.223 RG/PR) – incidência do ISS – licenciamento ou cessão de direito – programas de computador.

2012


Negada medida cautelar da ADI 1945, ajuizada em face da Lei Estadual nº 7.098/98 -MG, na parte em que determinava a incidência do ICMS sobre “as operações com programa de computador – software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados”. Aguarda julgamento do mérito quanto à incidência ou não do ICMS.No mérito, à época, Marco Aurélio, sinalizou que a redação da LC nº 87/96 impossibilitaria a classificação de software comercializado via download como mercadoria propriamente dita.

53Guerra Fiscal do ICMS


2015

Convênio ICMS n° 181/2015: redução na BC do ICMS de, no mínimo, 5% do valor da operação

ICMS incide sobre software em qualquer meio (via download, streaming ou com suporte físico) -Decreto Nº 61.522/2015

2017

ICMS – suspensa cobrança nas operações com softwares, quando disponibilizados via download ou streaming, por falta de definição do local da ocorrência do fato gerador.SP: Decreto 61.791/2016

20162014

SEFAZ/SP- Resposta à consulta 15093/2017: ICMS incide independente da forma (física ou eletrônica)- Resposta à consulta 15319/2017: ICMS incide sobre todos os custos (software, mídia, licença/cessão de uso)Decisão Normativa CAT nº 4, de 20 de setembro de 2017

Município de SP -Parecer Normativo 01/2017: ISS incide independentemente se personalizado ou não; Convênio ICMS nº 106/2017: incidência do ICMS sobre bens digitais comercializados via transferência eletrônica de dados

Instrução Normativa SF/SUREM nº 21/2014ISS incidente sobre quaisquer modalidades de licenciamento de software (Município de São Paulo)

54

Status das discussões


Estado X MunicípioEstado de São Paulo

ICMS é devido independe da forma, se mídia física ou por transferência eletrônica de dados (download ou streaming) -Resposta à consulta Tributária 15093/2017

ICMS incide todos os custos associados à operação com programas de computador (mídia, licença ou cessão de uso) e não apenas sobre o suporte informático - Resposta à consulta Tributária 15093/2017

Município de São Paulo

ISS é devido independe de o software ter sido programado ou adaptado para atender à necessidade específica do tomador ou ser padronizado.

Parecer Normativo 01 de 18/07/2017

• Licenciamento ou cessão do direito de uso, seja por suporte físico ou por download e, ainda, Software as a Service (“SaaS”).

55

Convênio ICMS nº 106/2017

• Convênio veio disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS nas operações com bens emercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download),bem como concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final.

• Abrangência: softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos econgêneres, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, desde que sejampadronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados.

• Responsáveis:• Aquele que realizar a oferta, venda ou entrega do bem ou mercadoria digital;

• Intermediador financeiro (incluindo administradora de cartão de crédito ou de outro meio de pagamento);

• Adquirente do bem ou mercadoria digital (contribuinte ou responsável não serem inscritos na mesma UF doadquirente);

• Nas operações de importação: administradora de cartão de crédito ou débito, intermediadora financeiraresponsável pelo câmbio.


56

CONFAZ - Convênio ICMS nº 106/2017

Críticas

• Entraves para empresas de tecnologia• Imposição de novas obrigações acessórias: inscrição em diversas unidades;• Dificuldade quanto ao controle do domicílio dos usuários.

• Possíveis impactos para o consumidor final• aumento do custo, nos casos de importação, deverá afetar o acesso ao bem;

• Discussões quanto à constitucionalidade• Imunidade tributária: possível violação da imunidade constitucional prevista no art. 150, inciso

VI, alínea “e”, da CF no que se refere à Música e filmes, via download ou streaming;• Possibilidade de bitributação, entre estados e municípios, frente à violação aos limites

constitucionais do ICMS (materialidade) e contrariedade à LC 116/2003.


57

Software – Impactos na carga tributária

• Se mercadoria:


MercadoriaICMS 17% a 19%

PIS/COFINS cumulativo

0,65% e 3%

PIS/COFINS não-cumulativo

1,65% e 7,6%

ServiçoISS 2% a 5%


0,65% e 3%

PIS/COFINS não -cumulativo

1,65% e 7,6%

• Se serviço:

• Se cessão de direito de uso com transferência

de tecnologia:

Licenciamento

ISS 2% a 5%


0,65% e 3%

PIS/COFINS não -cumulativo

1,65% e 7,6%

CIDE 10%

Situação Atual do Processo Administrativo Paulista

59Processo administrativo paulista – Alterações relevantes

Fonte: SEFAZ/SP - Tribunal de Impostos e Taxas. Disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/tit/Paginas/estoque_processos.aspx

Estoque de Processos no Contencioso Paulista

* Os valores totais incluem multa e juros

2013

2014

2017

Nº Processos: 8.455Imposto: 16 bilhões TOTAL*: 62,8 bilhões

Nº Processos: 9.627Imposto: 22,04 bilhões TOTAL*: 87,7 bilhões

2015Nº Processos: 9.704Imposto: 25,4 bilhões TOTAL*: 100,3 bilhões

2016Nº Processos: 10.132Imposto: 29,4 bilhões TOTAL*: 115,3 bilhões

Nº Processos: 9.637Imposto: 31,1 bilhões Multa: 70 bilhõesTOTAL*: 121 bilhões

60

Processo administrativo paulista – Alterações relevantes

Cenário atual - Duração do Contencioso administrativo estadual entre o início do contencioso e a decisão administrativa

Ano Tipo de Processo

Quantidade de Processos em

Estoque

Tempo Médio no Contencioso

(em meses)

2010 Físico 9.834 9,47

2011 Físico 6.395 11,60

2012 Eletrônico 3.995 6,26

2013 Eletrônico 6.459 10,30

2014 Eletrônico 8.492 9,38

2015 Eletrônico 9.031 19,51

2016 Eletrônico 9.543 22,90

2017 Eletrônico 9.073 26,57

• Número de processos em estoque: manutenção desde 2010, mesmo com a migração para o EPAT;

• De 2010 para 2017: tempo médio do processo aumentou mais de 150%

Fonte: SEFAZ/SP - Tribunal de Impostos e Taxas. Disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/tit/Paginas/tempo_permanencia.aspx

61Processo administrativo paulista – Alterações relevantes

Fonte: SEFAZ/SP - Tribunal de Impostos e Taxas. Disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/tit/Paginas/credito_tributario_processos_encerrados_2017.aspx

Quantidade, Valor e Resultado do Crédito Tributário de Processos Encerrados no Contencioso no Ano 2017Período Situação do Crédito

Tributário Quantidade de

Processos Valor (R$)

Imposto Multa Juros TOTAL

1º trimestre Mantido 777 757.802.858,63 1.365.239.385,90 421.166.939,94 2.544.209.184,47

Reduzido 118 46.431.478,37 159.551.210,71 23.396.755,32 229.379.444,39

Cancelado 67 593.670.450,74 643.464.864,50 374.966.607,25 1.612.101.922,49

2º trimestre

Mantido 1.058 1.384.473.444,04 2.686.935.660,99 807.557.422,61 4.878.966.527,64

Reduzido 171 333.855.177,49 1.308.667.351,01 180.511.899,63 1.823.034.428,13

Cancelado 96 32.926.104,42 32.353.252,01 11.857.454,96 77.136.811,39

3º trimestre

Mantido 1.234 868.086.719,12 2.084.316.152,24 470.772.981,03 3.423.175.852,40

Reduzido 193 210.807.601,62 600.419.697,82 143.069.344,45 954.296.643,89

Cancelado 121 41.509.120,96 148.029.601,32 14.732.757,92 204.271.480,19

4º trimestre

Mantido

Reduzido

Cancelado

Total

Mantido 3.069 3.010.363.021,79 6.136.491.199,14 1.699.497.343,58 10.846.351.564,51

Reduzido 482 591.094.257,48 2.068.638.259,54 346.977.999,40 3.006.710.516,41

Cancelado 284 668.105.676,11 823.847.717,83 401.556.820,13 1.893.510.214,07

62

Cenário: 2017

Estoque do contencioso continua alarmante, com mais de 9.637 processos pendentesde julgamento envolvendo débitos no valor de R$ 121 bilhões;

Neste ano, até o 3º trimestre podemos destacar o seguinte cenário: 1º TRI: 3782 processos iniciados, sendo que apenas 27% dos AIIM lavrados foram impugnados; 2º TRI: 2725 processos iniciados, sendo que apenas 24% dos AIIM lavrados foram impugnados; 3º TRI: 3274 processos iniciados, sendo que apenas 20% dos AIIM lavrados foram impugnados.

Visando desafogar o tribunal administrativo paulista, o estado de São Paulopublicou a Lei n° 16.498, de 18 de julho de 2017 com medidas para acelerar otramite processual e limitar o numero de processos aceitos no TIT e na CâmaraSuperior.


Alterações na Legislação do Processo Administrativo Paulista - Lei n°16.498/2017

Alterações relevantes


Matéria Regra anterior Nova regra

Provas

- Artigo 19 – Parágrafo único – Provas posteriores ao AIIM ou a defesa admitidas excepcionalmente, desde que demonstrada pertinência e ouvida a parte contrária.

- Inclusão de §1º - Lícita a juntada de documentos novos, se destinados a fazer prova de fatos supervenientes ou para contraposição aos que foram produzidos nos autos.

- Renumerado parágrafo único para §2º

Impedimentos

- Atuação na fiscalização direta do tributo ou Julgador de 1ª instância;

- Atuação como mandatário ou perito;- Tenha proferido decisão anterior no

processo;- tenha interesse econômico ou

financeiro;- tenha vínculo, como sócio ou

empregado, com a sociedade de advogados ou de contabilistas ou de economistas, ou de empresa de assessoria fiscal ou tributária, a que esteja vinculado o mandatário constituído por quem figure como interessado no processo.

- sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica interessada no processo;

- herdeiro presuntivo, donatário ou empregador do interessado;

- figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;

- figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; e

- promova ação contra o interessado ou seu advogado.

Teto para julgamento no

TIT- Débitos superiores a 5.000 UFESPs. - Débitos superiores a 20.000 UFESPs

22



Matéria Regra anterior Nova regraSustentação

oral- Protesto por escrito no prazo previsto para

interposição de recurso ou contrarrazões.- Excluída da lei a exigência de protesto de

sustentação oral por escrito

Súmula - Quórum de aprovação de 3/4 do número total de juízes da Câmara Superior.

- A jurisprudência firmada pelo TIT poderá ser sumulada, com caráter vinculante, inclusive para as Delegacias Tributárias de Julgamento, mediante quórum de aprovação de 2/3 dos juízes da Câmara Superior.

- O Presidente do TIT deverá convocar sessão para julgamento de proposta de súmula no mínimo uma vez por ano, desde que haja proposta de súmula apresentada no período.

Redução/ Relevação de

multas

- O órgão poderia reduzir ou relevar multa nos casos previstos em lei, mediante maioria simples.

- O órgão poderá reduzir ou relevar multa nos casos previstos em lei, com necessidade de voto de, pelo menos, 3 (três) dos juízes presentes.

Sessões extraordinárias

e temáticas- Não havia previsão expressa na legislação.

- Presidente do TIT poderá convocar sessões extraordinárias das Câmaras do Tribunal e sessões temáticas na Câmara Superior, conforme conveniência e oportunidade.

Produtividade

- Ajuda de custo dos juízes do TIT levará em consideração o número de sessões de que tenham participado e a quantidade de processos julgados em que tenham atuado como relator e participado do respectivo julgamento.

- Alcança também os representantes fiscais.

23



Boa-fé - - Observância da boa-fé e zelo no processo

Prazo limite para decisões administrativas

- Não havia expressamente na legislação estadual prazo limite para a prolação das decisões administrativas.

- Estabelecido prazo de até 360 dias a contar do protocolo de petições, impugnações, defesas ou recursos administrativos, salvo quando houve pedido de diligência, caso em que referido prazo ficará suspenso.

Renúncia ao prazo para a prática do ato processual - - Aceita, desde que expressa.

Nulidade -

- - Pronunciamento da nulidade pelos julgadores pressupõe a declaração dos atos atingidos e sua repetição ou retificação.

- - Não será determinada a repetição ou prática do ato quando tal fato não prejudicar a parte.

- - Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o órgão de julgamento não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta, desde que tenha havido manifestação do interessado e da Representação Fiscal sobre o mérito.

Erro de forma -

- - Acarreta apenas a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. Haverá o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte em prejuízo à defesa de qualquer parte.


24


Matéria Regra anterior Nova regraProvas -

Desnecessidade de comprovação

- - Fatos notórios e aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Afastamento de lei por

inconstitucionalidade

- Caso existente declaração direta de inconstitucionalidade em ADI ou por decisão definitiva do STF, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo.

- Inclusão de afastamento em caso de existência de enunciado de Súmula Vinculante.

Requisitos para admissão de recurso

especial

- Fundado em dissídio entre a interpretação da legislação adotada pelo acórdão recorrido e a adotada em outro acórdão não reformado, proferido por qualquer das Câmaras do Tribunal de Impostos e Taxas.

- Inclusão de não admissão de recurso que contrarie decisão tomada em sessão temática da Câmara Superior do TIT, exceto se divergente da jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores do Poder Judiciário.

Composição da Câmara Superior

- 16 juízes, sendo 8 juízes servidores públicos e 8 juízes contribuintes.

- Poderá ser ampliada para até 24 juízes, mantendo-se a paridade.


25



Ordem de julgamento -

- Os julgadores deverão, preferencialmente, obedecer à ordem cronológica para relatar e proferir acórdão, salvo nos casos de julgamento de processos:

- (i) em bloco para aplicação de tese jurídica já firmada em sessão temática;

- (ii) cujas teses tenham sido objeto de Súmula Vinculante ou súmulas do TIT;

- (iii) nos quais haja interesse público quanto à prioridade de sua tramitação, conforme definido pela Administração Tributária; e

- (iv) que exijam urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.


26

69

Súmulas recentes

Com as novas condições para sua edição, o TIT publicou quatro novas súmulas no dia 31/08/2017:


Tema Orientação aprovada

Decadência Súmula 09/2017: “Nas autuações originadas da escrituração de créditos indevidos de ICMS aplica-se a regra decadencial disposta no artigo 173 inciso I do Código Tributário Nacional”.

Taxa de juros

Súmula 10/2017: “Em virtude do disposto no artigo 28 da Lei 13.487/2009, aplica-se ao montante do imposto e multa, exigidos em auto de infração, a taxa de juros de mora prevista no artigo 93 da Lei 6.374 de 1º de março de 1989”.

Circulação de mercadoria do mesmo

contribuinte

Súmula 11/2017: “Na hipótese de transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, é legítima a glosa da parcela dos créditos de ICMS relativa a benefícios fiscais concedidos irregularmente pelo Estado de origem, sem prévia autorização do CONFAZ consoante o disposto no artigo 155 §2º inciso XII alínea “g” da Constituição Federal, bem como no §3º do artigo 36 da Lei 6.374 de 1º de março de 1989”.

CreditamentoSúmula 12/2017: “É vedado o aproveitamento integral do crédito de ICMS referente à entrada de mercadoria cuja saída subsequente é beneficiada da redução de base de cálculo do imposto”.

70

Panorama jurisprudencial frente às súmulas editadas pelo TIT

• Câmara Superior - DRT CI 4011459-4: “Quanto à decadência, o recurso não será conhecido em razão dasúmula 09/2017 deste E. TIT. (...) Quanto à alegação de irregularidade do lançamento dos juros moratórios eda cobrança da multa, o que a Recorrente pretende é se insurgir contra a sistemática estabelecida pela Lei13.918/2009. Em sendo assim, o recurso não comporta conhecimento em razão da Súmula 10/2017”.

• Câmara Superior - DRT 05 4069713-7: “Nesta mesma linha de raciocínio, compartilho do entendimento do ilustrejulgador a quo, que agiu com acerto ao manter as acusações em tela, uma vez que encontram respaldo nos artigos60 c/c com seu parágrafo único e 67 do RICMS, que combinados estabeleceram que a redução da base de cálculonão implicaria crédito para a compensação do imposto com o valor devido nas operações seguintes (...) Nestesentido, em relação à glosa de parcela do crédito de mercadorias com redução de base de cálculo (necessidade deestorno), foi editada por este Tribunal a Súmula nº 12/2017, (...)”.

• Oitava Câmara Julgadora – DRT C II 4083357-4: “Em que pese o meu entendimento pessoal a respeito da matériarelativa à Guerra Fiscal, no sentido de que os créditos são válidos, sob pena de ocorrer à violação ao princípio danão-cumulatividade e de que é vedado às unidades da Federação determinar a exclusão de benefícios fiscaisconcedidos por outros, pois a inconstitucionalidade da lei que concede esse benefício fiscal somente pode serdeclarada pelo STF, curvo-me ao entendimento do Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado deSão Paulo que editou a Súmula nº 11/2017”.


Guerra Fiscal do ICMS

72

O ICMS e a Guerra Fiscal

Concessão de benefícios fiscais de ICMS pelos estados, sem a aprovação do CONFAZ e em desrespeito às normasconstitucionais, com o objetivo de atrair investimentos e gerar competitividade para o Estado.

Principais riscos:

• Risco de perda do benefício pelo contribuinte;• Possibilidade de aplicação retroativa dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade com cobrança do

imposto não pago devido à utilização do benefício;• No caso de operações interestaduais, glosa de créditos pelo Estado de destino oriundo de aquisição de

produtos que gozam de incentivo fiscal no estado de origem.

Defesa do Contribuinte

• Observância de norma válida, vigente e eficaz;

• Segurança jurídica;

• Direito ao crédito diante da aplicação do princípio da não cumulatividade do imposto.

Autuações - Fundamentação

• Benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ (Inobservância da LC 24/75 -inexistência de Convênio ICMS).

• Valor destacado na nota fiscal e creditado no estado de destino não correspondente ao valor efetivamente recolhido no estado de origem.

X

Guerra Fiscal do ICMS


PEC 233- “Novo ICMS”- Fundo de Equalização de Receitas - Fundo nacional de desenvolvimento regional- PEC não foi aprovada

2008 2011

ADIs STF- Declaração de inconstitucionalidade dos benefícios concedidos à revelia do CONFAZ- Debate relacionados aos efeitos temporais

Convênio ICMS 86- Evitar a cobrança do ICMS não pago em decorrência do benefício fiscal declarado inconstitucional- RE 851421 (Repercussão Geral)

2012

PSV 69 - Declara inconstitucional a concessão de incentivos fiscais pelos estados sem prévia aprovação do CONFAZ

MP 599- Redução ICMS - Fundo de desenvolvimento regional- Convalidação dos benefícios fiscais de ICMS concedidos sem autorização do CONFAZ- Anistia e remissão dos créditos

Guerra dos portos

- Resolução 13

Convênio ICMS 38- Regulamenta a Resolução 13

2013

Guerra Fiscal – Histórico


Guerra Fiscal – Evoluções recentes

EC 87- Alteração no critério de recolhimento- Repartição ICMS

2016

Convênio ICMS 42- Condiciona a fruição de incentivos fiscais ao depósito de 10% do incentivo a um fundo de equilíbrio fiscal

2017

ADI 4.481- Modulação dos efeitos temporais

PLP 54- Antigo PLS 130/14- Convalidação dos benefícios fiscais de ICMS concedidos sem autorização do CONFAZ- Anistia e remissão dos créditos (afastamento art. 8° LC 24/75)- Afastamento art. 14 LRF - Em tramitação

LC 159- Institui o Regime de Recuperação Fiscal dos Estados e do DF

2015

PLS 130 - Convalidação dos benefícios fiscais concedidos à margem do CONFAZ- Remissão e anistia dos créditos relativos aos incentivos

2014

Convênio ICMS 70- Anistia e remissão dos créditos- Redução ICMS - Fundo de desenvolvimento regional- Repartição ICMS interestadual - Fundo de auxílio financeiro- Afastamento art. 14 LRF

LC 160- Convalidação de benefícios

fiscais

MP 683- Fundos regionais

Suspensão ADIspelo prazo de 180 dias de regulamentação da

LC 160(Ex: ADI 5244 -

PRODEPE)


Panorama Jurisprudencial

STF

96 ADIs pendentes

11 ADIs julgadas, pendentes de

recurso

23 ADIs julgadas e baixadas

MÉRITO

Inconstitucionalidade dos benefíciosfiscais concedidos sem préviaautorização do CONFAZ.

• ADI nº 4481/PR (11/03/2015) Relator: Barroso05/2015: determinada a modulação de efeitos a partir da data de sessão de julgamento.09/2015: conclusos ao relator para julgamento de Embargos de Declaração.

• ADI nº 429/CE (20/08/2014) Relator: Fux08/2014: determinada modulação de efeitos para fazer surtir os efeitos 12 meses após a data da publicação da ata da sessão de julgamento.11/2014: transitado em julgado

• ADI n° 2663/RS (08/03/2017) Relator: Fux05/2017: publicação voto relator com determinação de modulação dos efeitos para a partir da data da publicação da ata da sessão de julgamento.

• ADI n° 3796/PR (08/03/2017) Relator: Mendes08/2017: publicação de acórdão com determinação de modulação de efeitos a partir da data da publicação da ata da sessão de julgamento.

MODULAÇÃO DE EFEITOS

Efeitos de declaração deinconstitucionalidade de lei deincentivo fiscal em matéria deICMS poderão ser modulados.Discussão quanto à data para finsda eficácia da modulação(retroativa, para o futuro, data dejulgamento ou publicação da ata).

Lei Complementar nº 160, de 07 de Agosto de 2017

77

Lei Complementar nº 160


ObjetivoConvalidação e delimitação de prazo para a fruição de benefícios

até então concedidos sem observância das normas constitucionais e à revelia do CONFAZ.

LegislaçãoOriginária do Projeto de Lei do Senado Complementar (PLS) nº 130/2014

FormaEdição de Convênio em até 180 dias da publicação da lei

78Lei Complementar nº 160, de 07 de Agosto de 2017

Convênio para

• Remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentesdas isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, instituídos em desacordo às normas constitucionais, por meiode legislação estadual publicada até a data de início de produção deefeitos da LC (publicação em 08/08/2017); e

• Reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais oufinanceiros-fiscais que ainda se encontrem em vigor.

Quórum de aprovação e ratificação do Convênio:

e2/3 das unidades federadas

1/3 das unidades federadas integrantes de cada uma das 5

regiões do país


79

Condicionantes mínimas a serem observadas pelas

unidades federadas



Revogação dos atos concessivos dos

benefícios em que descumpridas as

condições de publicação, registro

e depósito.

Unidades Federadas

Publicação no respectivo Diário oficial do estado

Elaboração de relação com a identificação dos atos normativos

relativos aos benefícios

Efetuar o registro e o depósito de documentos

comprobatórios dos atos concessivos

Publicação no Portal Nacional da Transparência a ser instituído pelo CONFAZ das normas concessivas

que, atendidos os requisitos, permanecerão vigentes como normas regulamentadores no

respectivo estado concedente

Atualizações das informações prestadas

sobre os benefícios

CONFAZ(Secretaria Executiva)

80

Prazo máximo para a fruição dos benefícios depositados

A concessão de novos incentivos e a prorrogação dos existentes está limitada, a depender do setor de negócios beneficiados, pelo prazo de:


Até 15 anos Agropecuária, indústria, infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e transporte urbano

Até 8 anos Atividade portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio exterior, incluindo operação praticada pelo contribuinte importador

Até 5 anos Manutenção e incremento de atividades comerciais, desde que o benefício seja para o real remetente da mercadoria

Até 3 anos Operação e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extravios vegetais in natura

Até 1 ano Demais setores.

81

Consequências


ANTES DA LEI COMPLEMENTAR 160

• Glosa de créditos pelo estado de destino;

• Perda do benefício;

• Risco de cobrança dos tributos não pagos por utilização de benefício questionado, caso haja aplicação retroativa da declaração de inconstitucionalidade;

• Possibilidade de ajuizamento de Ações pelo Ministério Público ou de Ações Civis Públicas em face de ato do Governador.

APÓS A LEI COMPLEMENTAR 160

Cumpridos os requisitos:

• Validação dos benefícios pelo Convênio CONFAZ;

• Afastamento das restrições relativas à renúncia fiscal (artigo 14, LC 101/00);

• Afastamento das penalidades do art. 8º da LC 24/75, vedada a restituição:

• A remissão ou não constituição dos créditos não será objeto das seguintes sanções:

- nulidade do ato, - ineficácia do crédito fiscal atribuído ao

recebedor da mercadoria, - exigibilidade do imposto não pago.

82

Adesão, Revogação ou Alteração dos benefícios depositados

A unidade federada concedente do benefício:

• Poderá revogar, modificar ou reduzir o alcance ou o montante dos benefícios;

• Não poderá aprovar alteração no benefício existente que resulte em concessão de benefícioem valor superior ao que o beneficiário podia usufruir antes da modificação do atoconcessivo;

• Poderá estender a concessão dos benefícios a outros contribuintes estabelecidos em seuterritório, desde que mantidas as mesmas condições e observados os prazos máximos defruição;

• Poderá aderir aos benefícios concedidos ou prorrogados por outra unidade federada damesma região, desde que mantidas as mesmas condições e observados os prazos máximosde fruição.


83

Penalidades

A Unidade Federada que descumprir as disposições do Convênio:

• Não poderá receber transferências voluntárias;• Obter garantia, direta ou indireta, de outro ente;• Contratar operações de crédito, exceto as destinadas ao refinanciamento de dívida

imobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

A aplicação das penalidades depende de Processo de apuração de penalidades com respectivo acolhimento da representação:


Representação apresentada

pelo Governador

Admissão pelo

Ministro de Estado da Fazenda

Oitiva da unidade federada

interessada

Ministro de Estado da Fazenda

determinará

Arquivamento em caso de não constatação de

infração

Edição de portaria

declarando existência de

infração

TCU verificará a aplicação, pela

União, da sanção.

84

Queda do Veto

• Quando da promulgação da lei, foram vetados os Arts. 9° e 10 relativos ao enquadramento dosbenefícios objeto do futuro Convênio ICMS como subvenção para investimento.

• Fundamentos do veto:• Violação ao disposto no artigo 113 do ADCT por não apresentarem o impacto orçamentário e financeiro decorrente da

renúncia fiscal;• Causariam distorções tributárias na medida em que a equiparação das subvenções para custeio às para investimento

acabaria por desfigurar seu intento inicial de elevar o investimento econômico;• Trariam significativo impacto para a arrecadação federal;• Trariam efeitos adversos, vindo a agravar os efeitos da Guerra Fiscal.

• Derrubada do veto• No dia 08/11 foi derrubado o veto presidencial, , reincorporando os artigos 9º e 10º. A inclusão dos dois dispositivos

buscou apaziguar as discussões entre a Receita Federal e os contribuintes, equiparando todas as formas de subvenção àssubvenções para investimento.


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SÃO PAULO – PAULISTAAl. Joaquim Eugênio de Lima 44701403 001 São Paulo SP BrasilT 55 11 3147 7600

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Subvenções para Investimento

Natureza das Subvenções

• Para custeio ou operação: compensação de despesas operacionais e de manutenção

• Transfere ̂ncia de renda: recursos contabilizados como receita do exercício e registrados de forma separada edestacada do resultado das operações normais

• Para investimento: incentivos do governo a setores econômicos ou regiões em cujo desenvolvimento hajainteresse especial

• Transfere ̂ncia de capital: em princípio não constituem lucro nem estarão disponíveis para distribuição como, eisque contabilizadas em reservas de capital. (regra histórica)

Sinopse Tributária - Subvenções

3

1977

Lei 6.404 (registro)

Art. 44. Integram a receita bruta operacional: (...)

IV – As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ouprivado, ou de pessoas naturais. (...)

Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada.

§ 1º Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem: (...)

d) as doações e as subvenções para investimento. (...)

Histórico Legislativo

1976


4

1977


Art. 38. (...)

§ 2o. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas comoestímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público, nãoserão computadas na determinação do lucro real, desde que:

a) registradas como reserva de capital, que somente podera ́ ser utilizada para absorver prejuízos ou serincorporada ao capital social, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do artigo 19; ou

b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas paraabsorver superveniências passivas ou insuficiências ativas. (...)


1976

DL 1.598 (isenção)

1978


5

1977


Art. 195-A. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva deincentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais parainvestimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202desta Lei).

2007


1976


1978


2008


6

1977


Art. 18: Isenção condicionada a:

• Reconhecimento do valor da doação ou subvenção em conta do resultado

• Exclusão do lucro real do valor decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos

• Manutenção em reserva de lucros da parcela de doações ou subvenções governamentais

• Adição ao lucro real no momento em que ele tiver destinação diversa daquela incentivada

2007


1976


1978


2008 2009

Lei 11.941 (isenção)


7

1977


• Isenção de IRPJ/CSLL/PIS/COFINS desde que registrada em reserva de lucros e utilizadas apenas para absorçãode prejuízos ou aumento do capital social.

• Perda da isenção

• Falta de recomposição da reserva de doação ou subvenção

• Destinação diversa da proposta, inclusive

• Capitalização do valor e restituição de capital aos sócios ou ao titular

• Restituição de capital aos sócios ou ao titular cinco anos antes da data da doação ou da subvenção, composterior capitalização do valor da doação ou da subvenção

• Integração a dividendos obrigatórios

2007


1976


1978


2008 2009


2015


2014


8

1977


• Regras da Lei 12.973

• Regras adicionais – isenção não se aplica

• Subvenções concedidas por pessoas jurídicas de direito privado (receita da beneficiária)

• Recursos livremente movimentados pelo beneficiário: falta de obrigatoriedade de aplicação da totalidadedos recursos na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimentoeconômico

2007


1976


1978


2008 2009


2015


2014 2017

IN 1.700 (isenção)


• Parecer Normativo CST nº 112/1978

“Observa-se que a SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO apresenta características bem marcantes, exigindo atémesmo perfeita sincronia da Intenção do subvencionador com a ação do subvencionado. Não basta apenas o"animus" de subvencionar para investimento, impõem-se, também, a efetiva e específica aplicação desubvenção, por parte do beneficiário, nos Investimentos previstos na implantação ou expansão doempreendimento econômico projetado”.

• SC 32 COSIT, de 2016

"O crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado do Rio de Janeiro (...) não constitui subvenção parainvestimento, mas mero benefício fiscal.

A mera intenção do subvencionador não caracteriza a operação como subvenção. Necessário haver umprojeto pré-aprovado e vinculação plena dos recursos. A disponibilização dos recursos diretamente aosubvencionado descaracteriza a subvenção”.

Visão da Receita Federal


SUDAM/SUDENE – subvençãopara investimento

Benefícios Estaduais – tendênciaa subvenção para custeio

• Requisitos para isentar

• intenção do subvencionador em destiná-las para investimento

• aplicação nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado

• beneficiar diretamente a pessoa jurídica titular do empreendimento econômico

• IN 1.700: recursos livremente movimentados pelo beneficiário – falta de obrigatoriedade de aplicação datotalidade dos recursos na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão deempreendimento econômico

• Requisitos para manter isenção:

• Lei 12.973

Visão da Receita Federal


• Tribunais Administrativos (CARF)

• Análise caso a caso

• Cumprimento dos requisitos impostos pela Receita Federal

• Tribunais Judiciais

• Sem definição

• Casos específicos: STJ (crédito presumido)

Visão dos Tribunais


12

1977


• Incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS: subvenções para investimento, vedada aexigência de outros requisitos ou condições

• Inclui incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos de forma inconstitucional/irregular

2007

O que mudou?

1976


1978


2008 2009


2015


2014 2017

LC 160 (natureza)


O que mudou?

Requisitos para manter isenção Como era Como é

dividendos relevante relevante

capitalização/redução relevante relevante

recomposição de reserva relevante relevante

Requisitos para isentar Como era Como é

intenção do subvencionador relevante irrelevante

aplicação no empreendimento econômico relevante irrelevante

beneficiar diretamente a pessoa jurídica relevante irrelevante

recursos livremente movimentados relevante a discutir


O que mudou?

Importante

Aplicação a processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.


A Tributação Corporativa Atual

16

Amadurecimento da Tributação Corporativa

Regime Contábil AnteriorContabilidade

Regras Fiscais Anteriores

2007Regras

Contábeis IFRS

Regime Contábil Novo = 10 anos

Legislação Fiscal Regras Fiscais Atuais = 3 anos

2015 / 2016 / 2017

2014Nova Tributação

CorporativaLei 12.973

- Amadurecimento- Primeiras manifestações das autoridadesficais do racional da contabilidade como basefiscal- Novas posturas nas definições dos negócios

17 |

Norma Contábil

Forma Jurídica

Regra Fiscal

2) Conforto: solidez e alta qualidade das posições e registros contábeis

3) Cenário ideal: situações com convergência contábil, jurídica e fiscal, que deve gerar alto nível de conforto e menores conflitos e questionamentos

Conciliação e Consistência Contábil x Fiscal x Jurídica 1) Racional: contabilidade como base fiscal

4) Conceito de renda: ajustes fiscais expressos e situações não identificadas para ajustes

E a subjetividade? Considerar a “melhor interpretação contábil”

18 |

Exemplo – Redução de Capital

Acionista Pessoa Física

Pessoa Jurídica – Lucro Real

Redução de capital pelo valor contábil

ImóvelSituação I: valor de custo contábil = fiscal: = R$ 100Situação II: registro contábil a valor justo = R$ 300

custo fiscal = R$ 100diferença em subconta = R$ 200

Transferência de Ativos a SóciosPrevisão legal (Lei 9249) para transferir por valor contábil ou mercadoOperação muito comum quando preço de mercado do bem é maior do que o valor registrado pela pessoa física

19 |

Exemplo – Operações Societárias Típicas

PJ A PJ B

INCORPORADA

Patrimônio Contábil = 100 M

Valor de Mercado = 200 M

INCORPORADORA

Patrimônio Contábil = 100 M

Valor de Mercado = 600M

PJ B

INCORPORADORA

Novo Patrimônio Contábil = 300 M

100% 100% 75%25%

• Incorporação, Cisão e Fusão• Realização de operações por valores contábeis geralmente não geram ganhos para as empresas envolvidas

Lei 9.249/95 (Redação Original)Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu

patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil

ou de mercado.

Lei 9.249/95 (Alterada pela Lei 12.973/14Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão

ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, observada a legislação comercial.

Qual o tratamento da diferença de 100 M?

PL

20

CONTROLADOR

100%

NÃOCONTROLADOR

CONTROLADA PL 500

Alienação de Participação Minoritária

5%

Caixa

Investimento

500

150(1)

25 (1) 125 (1)

Transação de Capital entre Sócios

CPC 36 + ICPC 09

$ 150$ 150

5%95%

Alienação de controle

0% 100%

$ 2.000$ 2.000

95%2.000(2)

475 (2)

Resultado

1.525 (2)

125(3)

125 (3)

Combinação de NegóciosCPC 15

1.650

Lucro Real / Res Ajustado: Lucro Líquido...$1.650Adições(Exclusões)...$0Base de Cálculo...$1.650IRPJ/CSLL...$561

Lucro Real / Res Ajustado: Lucro Líquido...$0Adições(Exclusões)...$125Base de Cálculo...$125IRPJ/CSLL...$42,5

475

21

Decreto-lei nº 1.598/77 classifica ganho de capital como qualquer resultado proveniente da

realização do investimento

Decreto-lei nº 1.598/77 classifica ganho de capital como o resultado contábil proveniente da realização do investimento

Lei nº 12.973/14 regulamenta expressamente (ou por omissão) todos os potenciais efeitos tributários decorrentes da

aplicação das regras de IFRS (Art. 58)

Art. 61 da Lei nº 12.973/14 previsão expressa para inclusão nas bases de cálculo do IRPJ/CSLL dos resultados não realizados em transações entre controlador e controlada, ainda que

não registrados na escrituração comercial do contribuinte

Anexos I e II da IN 1.700/17

Impossibilidade de geração de lucros contábeis e da distribuição de dividendos até a alienação de controle

Paralelo: excesso do valor pago pelo controlador por participação adicional em controlada não a não gera reconhecimento de “ágio”

associado

Artigo 39 da IN nº 1.700/17: acréscimos à base de cálculo estimada dos ganhos de capital, das demais receitas e dos resultados positivos mesmo que não

compreendidas na receita bruta

LR/RA apurados a partir do lucro líquido contábil, determinado com observância dos preceitos e normas comerciais

Tributação do ganho no momento da alienação sem perda de controle

Tributação do ganho no momento da alienação do controle

Tributação do ganho no momento da alienação sem perda de controle

Tributação do ganho no momento da alienação do controle

Novembro de 2017

Medida Provisória nº 806/2017 Alterações no Regime Tributário de Fundos de Investimento

23

• A presente apresentação tem por escopo demonstrar e debater as mudanças ocorridas com a publicação daMedida Provisória nº 806, de 30 de Outubro de 2017 (“MP 806”), na tributação de certos fundos deinvestimento.

• A MP 806, publicada na edição extra do Diário Oficial da União do dia 30 de Outubro de 2017, trouxe inovaçõeslegislativas na tributação dos fundos de investimento fechados e fundos de investimento em participações(“FIP”). As alterações promovidas e as emendas que consideramos relevantes serão discutidas à frente eseguirão a seguinte ordem:

1) Fundos impactados x Fundos excetuados;

2) Fundos Fechados - Tributação do Estoque;

3) Novo regime de tributação dos fundos fechados (“come-cotas” próprio);

4) Novas regras para FIP’s (Fundos Patrimoniais x Entidades de Investimento);

5) Reorganizações de fundos a partir de 01.01.2018;

6) Emendas relevantes.

Escopo e introdução

Alterações Legislativas - Medida Provisória nº 806/2017

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• Cenário Político x Necessidade de Conversão em Lei até 31 de Dezembro de 2017

MP 806 – Novas Regras para Fundos Fechados


TEMAS

1) Fundos impactados x Fundos excetuados;

2) Novo regime de tributação dos fundos fechados (“come-cotas” próprio);

3) Fundos Fechados - Tributação do Estoque;

4) Novas regras para FIP’s (Fundos Patrimoniais x Entidades de Investimento);

5) Reorganizações de fundos a partir de 01.01.2018;

6) Emendas relevantes.

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1) Fundos Impactados x Fundos Excetuados

O3 GlobalO3

Multi-Strategy

Fundos Fechados

FIP

FII

FIDC / FICFIDC

FIA / FIC-FIA

Fundos Exclusivos de não residentes

Fundos Fechados com liquidação até 31/12/18

• Fundos impactados pela MP 806:

Fundos de investimento fechados em geral,independente de seus investimentos – FundosFechados; e

FIP.

• Fundos excetuados (artigo 5º):

FII que são regidos pela Lei nº 8.668/1993; FIDC e FIC-FIDC, que permanecem tributados na

amortização, alienação ou resgate das quotas; FIA e FIC-FIA, que permanecem tributados no

resgate das cotas; Fundos exclusivos de não residentes; Fundos de investimento e fundos de investimento

em cotas com previsão para liquidação até31/12/2018.


MP 806

Dúvida:Outros fundos fechados sujeitos a regime detributação específico não excetuadosexpressamente???

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2) Novo regime de tributação dos fundos fechados (“come-cotas” próprio)

O3 GlobalO3

Multi-Strategy

• Tributação (artigo 3º): novas regras a partir de 01/06/2018

a) Alíquotas Fundos de longo prazo: tributação definitiva pelo IRRF às alíquotas de

22,5% a 15% (artigo 1º da Lei nº 11.033/2004); Fundos de curto prazo: tributação definitiva pelo IRRF às alíquotas de

22,5% a 20% (artigo 6º da Lei nº 11.053/2004)OBS: o administrador dos fundos será o responsável pelo recolhimento do

imposto devido.

b) Momento da tributação Último dia útil dos meses de maio e novembro; Amortização ou resgate (em razão do término do prazo de duração do

fundo).

c) Base de cálculo Diferença positiva entre o valor patrimonial da cota, incluído o valor dos

rendimentos apropriados a cada cotista no período, e o seu custo deaquisição, ajustado pelas amortizações ocorridas, ou o valor da cota nadata da última incidência do imposto.

• Distinção em relação ao come-cotas dos Fundos Abertos

O come-cotas dos fundos abertos é realizado nas menores alíquotas (15%para fundos de longo prazo e 20% para fundos de curto prazo),considerando-se uma antecipação do imposto devido.

• Pontos de atenção:

Fundos ilíquidos: problemas operacionais para o administrador ter acessoao caixa necessário ao recolhimento do tributo.

IRRF Momento Base de cálculo

Fundos de longo prazo 22,5% a 15%

Fundos de curto prazo 22,5% a 20%

Nova tributação dos fundos fechados

(i) Último dia útil dos meses de

maio e novembro;

(ii) Amortização ou resgate das cotas

Diferença positiva entre o valor patrimonial da cota, incluído o

valor dos rendimentos apropriados a cada cotista no

período, e o seu custo de aquisição, ajustado pelas

amortizações ocorridas, ou o valor da cota na data da última

incidência do imposto.


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3) Fundos Fechados – Tributação do Estoque

O3 GlobalO3

Multi-Strategy

• Tributação do estoque (artigo 2º): 31/05/2018

a) Base de cálculo Diferença entre o custo de aquisição e o valor

patrimonial da cota em 31/05/2018

b) Momento da tributação 31/05/2018

c) Alíquotas Fundos de longo prazo: tributação pelo IRRF às

alíquotas regressivas de 22,5% a 15% (artigo 1º daLei nº 11.033/2004);

Fundos de curto prazo: tributação pelo IRRF àsalíquotas de 22,5% a 20% (artigo 6º da Lei nº11.053/2004)


31.05.201830.05.2005

Situação hipotética

Valorização da cota com tributação diferida

Tributação de todo rendimento acumulado

13 anos

Inconstitucionalidade?Lei nº 11.033/04 e 11.053/04 não diferenciam entrefundos abertos e fundos fechados para fins deincidência do come-cotas.Contudo, come-cotas da MP 806 não é exatamente omesmoIliquidez dos ativos pode dificultar recolhimento

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4) Novas regras para FIP - Fundos Patrimoniais

O3 GlobalO3

Multi-Strategy

Artigos 8º e 9º da MP

a) Tributação do estoque: rendimentos eganhos acumulados que não tenham sidodistribuídos aos sócios até 02/01/2018 ficamsujeitos à incidência do IRRF à alíquota de15%

b) Tributação como PJ IRPJ/CSLL: 34% PIS/COFINS: quando aplicáveis

• Pontos de atenção a MP não deixa claro se o fundo poderá

distribuir lucros como dividendos isentos aoscotistas.

Tributação do estoque: ofensa ao princípio dairretroatividade? Iliquidez do fundo podeobstar recolhimento do tributo


02.01.201827.06.2006

Valorização da Cota com Tributação Diferida

Tributação de todo

rendimento acumulado

Tributação como PJ

Lei 11.312/06

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4) Novas regras para FIP - Entidades de investimento

O3 GlobalO3

Multi-Strategy

Artigo 7º

a) Não há aplicação do come-cotas / preservadoregime de tributação previsto pela Lei nº 11.312/06

b) Momento de Incidência do IRRF: cobrançado IRRF à alíquota de 15% na hipótese dealienação de ativos do fundo, independente dadistribuição dos valores aos cotistas

c) Requisito para incidência: tributação passa aser aplicável somente a partir do momento em queos valores distribuídos ou considerados comodistribuídos superem o capital total integralizadopelos cotistas

d) Eliminação do requisito fiscal de enquadramentode carteira (67% em ações, debênturesconversíveis ou bônus de subscrição)


Alterações no Regime de Tributação dos FIPsEntidades de Investimento

Alíquota Mantida alíquota de IRRF de 15% e possibilidade de alíquota zero para investidores não residentes

Momento de Incidência

Valores distribuídos (ouconsiderados como distribuídos) superem o capital total integralizado pelo cotista

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5) Reorganizações de fundos a partir de 01.01.2018

O3 GlobalO3

Multi-Strategy

• Artigo 4º da MP

Operações de cisão, incorporação, fusão outransformação de fundo de investimentopassam a ser fato gerador do IRRF a partir de01/01/2018.

• Pontos de atenção Impossibilidade de reorganizações

futuras sem impactos fiscais: Se aprovadaa MP, não haverá mais possibilidade derealizar reorganizações de fundos (incluindotransformações) sem impacto fiscal.

Reorganizações até 31/12/2017: cotistase gestores de fundos devem anteciparavaliação sobre potenciais reorganizações queeventualmente desejem realizar para o fim de2017 (avaliação de risco vs. artigo 13 daInstrução Normativa nº 1.585/2015).


Reorganizações de Fundos

Evento Cisão, incorporação, fusão ou transformação

Base de Cálculo

Diferença positiva entre o valorpatrimonial da cota no último evento sujeito ao IRRF, ou custo de aquisição ajustado por amortizações anteriores

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SÃO PAULO – PAULISTAAl. Joaquim Eugênio de Lima 44701403 001 São Paulo SP BrasilT 55 11 3147 7600

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