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AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN SEXTA

Rollo de Apelación nº /2016

Procedimiento Ordinario nº /2014

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia.

SENTENCIA Nº 226

Presidente

D.Vicente Ortega LLorca

Magistrados

DªMªEugenia Ferragut Pérez.

D.José Francisco Lara Romero.

En la ciudad de Valencia, a seis de Mayo de dos mil dieciséis.

Sentencia descargada en www.asufin.com

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los magistrados

anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la

sentencia de fecha 26 de Octubre de 2015, recaída en el juicio Ordinario nº

/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Valencia.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO,BANCO

SANTANDER S.A, representado por el Procurador D.Juan A.Rodríguez-Manzaneque

Alberca, asistido del Letrado, y como APELADA- DEMANDANTE, Doña,representada por

el Procurador D.Javier Blasco Mateu y defendida por el Letrado D.Juan José Ortega

García.

Es ponente Dª Maria Eugenia Ferragut Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

“Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª . contra BANCO

SANTANDER SA,, declarando nulo el contrato de adquisición de "Valores Convertibles

Santander" suscrito por la actora y la entidad "Banco Santander S. A." el 20 de septiembre

de 2007, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la actora la suma de 30.000

euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato; debiendo


devolver la actora a la sociedad demandada la cantidad percibida en concepto de intereses,

junto a las acciones recibidas.”

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa del Banco demandado interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

PRIMERA.- FALTA DE MOTIVACIÓN E INCONGRUENCIA. INFRACCIÓN DEL

ARTICULO 218 DE LA LEC.

La sentencia que parte del hecho que considera acreditado que mi mandante no ofreció a

la actora información suficiente sobre los valores del Santander, no explica,s in embargo

sobre que concretos aspectos no informó mi mandante ni qué concretas caracteristicas del

producto no pudieron ser conocidas por los suscriptores, cuya ignorancia determinaba un

supuesto error esencial invalidante de su consentimiento.

Tampoco indica la sentencia cuales son los elementos probatorios que le llevan a la

generica conclusión de que la Sra. contrató sin conocer las peculiaridades del producto.

La sentencia incurre en un grave defecto de falta de motivación que provoca indefensión a

mi mandante, al no poder identificar los concretos presupuestos del vicio del consentimiento

apreciados en la sentencia recurrida.

La parte actora realmente funda su pretensión en que contrató en la falsa creencia de que el

producto era un " producto seguro y sin riesgo asimilado a un deposito" (pagina 1 de la

demanda). No obstante lo que entiende acreditado la Sentencia, es que la Sra. contrató sin

conocer las particularidades de los valores del Santander, lo que no es igual al hecho alegado

por la actora de que creyó haber contratado un depósito a plazo fijo. Por esta via la sentencia


acaba fundando su decisión en una causa de pedir diferente a la alegada en la demanda, lo que

supone una grave incongruencia que infringe el articulo 218.1 de la LEC.

SEGUNDA.- INCORRECTA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA CON

INFRACCIÓN DEL ARTICULO 217 DE LA LEC Y CONTRAVENCIÓN DE LA

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

La seguridad jurídica es uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento y la

interpretación de los tribunales tiene que ajustarse a este principio, desechando

interpretaciones anómalas de determinados institutos jurídicos que lo único que hacen es

producir una palpable inseguridad jurídica.

A todos parece habérseles olvidado la existencia de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre. Sin

embargo se puede reconducir la situación como hizo la SAP de Burgos, sección 3, nº 97.

Existe falta de legitimación activa ad causamal carecer la demandante de acción, puesto

que vendió las acciones al FGD que le permitía instar la nulidad o la resolución contractual.

La actora no tiene dichas acciones en su patrimonio por lo que la ejecución de la referida

Sentencia devendría imposible. Comparten lo que decimos: SAP de Madrid (Sección 19ª) nº

184/2014, de 2 de junio, SAP de Valencia (Sección 9ª) nº 370/2014, de 22 de diciembre, y

SAP de Salamanca (Sección 1ª , pleno), de fecha 22/12/2014, nº 323/2014, SAP de

Salamanca (Sección 1ª, pleno) de fechas, 5 de febrero de 2015, 12 de febrero de 2015 y 16 de

febrero de 2015.

TERCERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE VICIO

DEL CONSENTIMIENTO.

En relación al error, ha cambiado el criterio jurisprudencial en STS nº 1353/2014 de 17 de

febrero de 2014.


En virtud del principio de conservación de los negocios jurídicos, el consentimiento

contractual prestado por el actor se presume libre, consciente y espontáneo. Así lo sostiene de

forma pacífica nuestra jurisprudencia. Por todas citamos la STS de 21 de abril de 2004.

El demandante tiene la carga de probar la existencia del error. STS de 1 de febrero de

2006.

En este mismo sentido, STS de 21 de noviembre de 2012, enseña en relación con la

interpretación restrictiva del error en la suscripción de productos financieros.

Los requisitos del error invalidante son:

a) Que sea esencial (STS de 21-10-1932, de 12-06-1982, 17-05-1988).

b) Que sea excusable (SSTS de 4 de enero de 1982, de 15 de marzo de 1984, de

24 de enero de 2003 o de 12 de noviembre de 2004).

c) Que se produzca en el momento de la perfección del contrato (STS de 21 de

mayo de 1997).

En la presente litis la demanda no acredita esos extremos.

Además, si que existiera error sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir

a cualquier persona. STS de 23 de julio de 2001, SAP de Islas Baleares de 16 de julio de 2004

, SAP de Madrid de 18 de mayo de 2008.

Nadie está obligado a firmar ningún contrato, se ofrecen productos y, si los clientes están de

acuerdo, se formalizan. Nadie obligó al actor a contratar con mi representada.

CUARTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DEL DEBER DE

DILIGENCIA DEL INVERSOR.

Las inversiones se realizaron de conformidad a la normativa imperante en dicho momento

y que las emisiones se realizaron mediante los Folletos inscritos en la CNMV.


La doctrina sienta que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse

de las condiciones del producto que sean de su interés (STS de 23 de julio de 2001).

Doctrina reiterada en SAP de Islas Baleares de 16 de julio de 2004, y en SAP de Madrid de 18

de mayo de 2008.

Si admitiéramos hipotéticamente que existiera error, sería vencible empleando la mínima

diligencia que cabe exigir a cualquier persona.

QUINTA.- DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DE MI

MANDANTE

Mi mandante no ha asumido la función de asesora financiera de la actora, no existe entre

ambas partes un contrato de asesoramiento financiero.

En este sentido, SAP de Guadalajara Sección 1ª de 14 de enero de 2014, recurso 285/2013.

La contratación de participaciones preferentes, estuvo precedida de la información facilitada

por mi mandante, incluso con el folleto registrado en la CNMV; suscribiéndose el contrato de

custodia de valores. Así mismo, los demandantes no quisieron realizar el test de conveniencia

por lo que la falta de realización del mismo no puede ser imputable a mi mandante así como

ningún otro incumplimiento con base en el mismo.

A la actora le interesaba la inversión, porque las expectativas del producto eran altas.

No puede decir que no sabía lo que contrataba o que no se facilitó información, cuando las

condiciones de este producto son públicas y cualquiera puede tener conocimiento de las

mismas.

El principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse antes de

comprometerse, y en el supuesto de que no hubiera entendido las condiciones del producto,

podía haber pedido más información.


SEXTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DE LA CONFIRMACIÓN

TÁCITA DE LA INVERSIÓN Y DE LOS ACTOS PROPIOS.

El Código Civil sienta la presunción de que la acción de anulabilidad queda extinguida desde

que en que el contrato haya sido válidamente confirmado (art.1309). Esta confirmación puede

hacerse expresa o tácitamente (art.1311 Cc.). Hechos que prueban la confirmación de los

productos contratados:

a) La actora ha aceptado las liquidaciones de los productos durante más de 4

años. La aceptación de esos pagos demuestra la voluntad de la contraparte de valerse de los

efectos contractuales.

b) La actora no formuló queja sobre la deficiente información hasta pasados más de

4 años.

c) Tras la adquisición, recibía los extractos de su inversión sin que expresara

objeción alguna.

d) Se procedió por la actora a la venta de las acciones de Catalunya Banc al Fondo

de Garantía de Depósitos.

Así, STS de 13 de mayo de 2004.

Nada dijo la demandante cuando estaba percibiendo los intereses, motivo por el cual

claramente queda demostrado que dicha contratación queda confirmada por la misma.

La doctrina de los actos propios proclama el principio general de derecho que determina la

inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Se encuentra vinculado al principio de

buena fe (artículo 7 Cc y 247 LEC), es la exigencia de un comportamiento coherente y

consecuente.

Con relación a las operaciones bancarias, la remisión y falta de oposición por los clientes a

la información que se les remite, ha venido siendo interpretada como una aceptación tácita de


su conformidad y sosteniendo que dicha práctica constituye un uso bancario. STS de 14 de

marzo de 1992 y SAP de Córdoba de 3 de diciembre de 1994, SSTS de 22/05/86, 11/05/89 y

14/03/92. SAP de Jaén de 10/10/01; de Cáceres de 18/09/01; de Granada de 11/09/01; de

Barcelona de 26/06/01, de 25/11/98 y 20/04/2001; de Ciudad Real de 07/10/97; de Las

Palmas de 18/06/98; de Córdoba de 23/06/01 y 10/05/99; de Valladolid de 06/10/2000; de

Murcia de 29/01/96; y de Madrid de 23/11/98 y de 23/09/2000.

Conforme a esa doctrina, debería de considerarse suficiente que se hubiera producido la

comunicación al cliente de sus inversiones y su falta de reclamación por tan largo período de

tiempo, como la más concluyente aquiescencia con las mismas.

SEPTIMA.- EVENTUAL ESTIMACIÓN PARCIAL EN ESTA ALZADA SOBRE LA

ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO Y LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Para el supuesto que esta audiencia se avenga a resolver sobre otras peticiones

subsidiarias de la demanda.

Se imputa a mi mandante el incumplimiento de obligaciones impuestas por la normativa del

mercado de valores, manifestando que una falta de información precontractual, podría dar

lugar, en su caso, a un eventual error.

Además el vínculo contractual entre las partes no supone un contrato de gestión

individualizado de inversión sino ante una mera ejecución de una orden la compra. SAP de

Castellón de 19 de abril de 2014.

Las vulneraciones imputadas se situarían en la órbita precontractual y, caso de acreditarse,

no pueden motivar la indemnización de daños y perjuicios.

No concurren los requisitos para que pueda prosperar esta acción.

Estamos ante la comercialización de productos financieros, pero no existe con la cliente un

contrato de asesoramiento personal.


Así, las obligaciones impuestas a un hipotético servicio de asesoramiento, no resultan de

aplicación.

La directiva 2004/39/CE, define el servicio de asesoramiento en materia de inversión.

Pidió Sentencia por la que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a

mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en

la instancia a la parte actora.

TERCERO.-Alegaciones de la parte apelada.

La defensa de la actora presentó escrito de oposición al recurso, alegando en síntesis:

PRIMERA.- En atención a la acción ejercitada de nulidad y/o anulabilidad por error en el

consentimiento.

En el caso que nos ocupa, el consentimiento se hallaría viciado por error porque:

1º.- Los riesgos que se asumían al contratar las Participaciones Preferentes no fueron

informados, por los empleados de Caixa Catalunya que llevaron a cabo las dos adquisiciones.

La información se le suministró verbalmente y se le aseveró que nos encontrábamos con

productos análogos a plazos fijos y que no tenían riesgo, y eran líquidos.

2º.- El producto es inadecuado para los clientes minoristas, por lo que aseverar a mi

representada que su perfil era adecuado para este producto abunda más en el error que se le

creó y le llevó a prestar su consentimiento.

3º.- Los productos ofertados son opuestos a lo que la cliente esperaba al acudir a la entidad,

de mantener sus ahorros sin arriesgar el capital depositado.

4º.- Ella no contribuyó al error que sufrió, teniendo este vicio su origen en actos desconocidos

por ella.


Concurren por tanto, todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación

de la nulidad contractual por vicios en el consentimiento.

SEGUNDO.- Respecto de la pretendida falta de legitimación activa por la venta de las

acciones canjeadas al FDG, así como de la propagación de la nulidad de los contratos.

La venta al FGD de las acciones percibidas por el CANJE FORZOSO DEL FROB no

constituye impedimento para la consecución de las pretensiones, porque:

El cambio de las participaciones preferentes en acciones se configuró como un canje

obligatorio, siendo también un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una

sociedad en situación de práctica insolvencia al FGD.

Esta parte ha obtenido un modelo de solicitud de tramitación, arbitraje de productos

híbridos, realizado unilateralmente por la entidad en el que dice:

“EN CASO DE QUE EL CLIENTE ACEPTASE LA OFERTA DE COMPRA DE LAS

ACCIONES EMITIDAS POR CATALUNYA BANC S.A. ( EN EL MARCO DE LAS

ACCIONES DE GESTIÓN DE INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DEUDA

SUBORDINADA) QUE HA FORMULADO EL FGD DE 10 DE JUNIO DE 2013,

CATALUNYA BANC S.A. DEJA CONSTANCIA DE SU CONFORMIDAD EN QUE SE

LLEVE A CABO ESTA OPERACIÓN DE LIQUIDEZ, EN EL SUPUESTO QUE EL LAUDO

QUE DEBERÁ DICTAR LA JUNTA ARBITRAL DE CONSUMO DE CATALUNYA

ESTABLECERÁ, EN CASO DE SER FAVORABE, LA OBLIGACIÓN DE CATALUNYA

BANC S.A. DE PAGAR AL CLIENTE ÚNICAMENTE LA DIFERENCIA ENTRE LA

RECLAMACIÓN INICIAL EN EL CONVENIO ARBITRAL Y LA SUMA PERCIBIDA POR EL

CLIENTE EN CONCEPTO DE PRECIO DE VENTA.

Dicho pronunciamiento es el recogido en la SAP de Madrid de 11 de abril de 2014, nº

133/2014.


En respuesta a esta cuestión, también se ha pronunciado la SAP de Valencia, sección

Séptima nº 92/2015 de 9 de abril de 2015.

Por último, y al contrario de lo que expresa la apelante, es decir, que con el canje de

participaciones por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que mi

representada restituya a la mercantil apelante aquellos productos financieros inicialmente

adquiridos, esta parte discrepa, PUES ES DE aplicación al caso el artículo 1.307 CC .

TERCERA.- Actuación acorde a la buena fe por parte de mi mandante e inexistencia de

confirmación de la inversión.

La confirmación es un acto negocial, si un acto no es realizado con voluntariedad, no puede

inferirse del mismo la voluntad de confirmar un contrato anterior viciado. No puede

sostenerse que la aceptación de la venta de las acciones obtenidas por el canje al FDG sea un

acto consentido por el inversor. EL CANJE FUE IMPERATIVO, por mandato legal, y la

posterior venta de esas acciones obtenidas, tras una quita y de una sociedad no cotizada en

mercado secundario, al FDG se presentó COMO LA ÚNICO OPCIÓN REAL PARA EL

CLIENTE A FIN DE RECUPERAR PARTE DE LA INVERSIÓN REALIZADA.

Al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que

podría ser impugnado, se requiere que el legitimado tenga también conocimiento del poder

invalidante del vicio.

La presunción de una voluntad confirmatoria no puede inferirse de un acto considerado

aisladamente, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en ese momento en la

eficacia del contrato.

En la valoración de si un acto determinado implica una voluntad confirmatoria conviene no

confundir la confirmación, con la transacción.


De la venta a las acciones al FGD se puede inferir la voluntad de enjugar en parte las

pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio

del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral

de la nulidad de dicho contrato.

La declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe

extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la

propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

STS de 10 de noviembre de 1964.

Respecto a la aceptación de las liquidaciones derivadas de los productos y a que mi

mandante no hubiese realizado que, fue a consecuencia del error en que la entidad le hizo caer

dada la incierta información dada a la Señora que tenía el convencimiento de haber obtenido

el producto conservador, sin riesgo, a plazo fijo y garantizado.

CUARTA.- Respecto al asesoramiento.

Para plasmar la existencia del asesoramiento financiero en el caso de autos nos

reflejamos por ser meridianamente claro lo plasmado en la sentencia 268/2014 del

Juzgado de Primera Instancia nº4 de Valencia.

Es claro que en nuestro caso fue la entidad la que ofreció el producto a Doñ pues esta ni

tan siquiera conocía el producto objeto del litigio, por lo que SÍ SE PRESTÓ UN

ASESORAMIENTO POR PARTE DE LA ENTIDAD.

Pidió Sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la resolución del Juzgado, con

expresa imposición de costas a la actora-apelante.


CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la celebración de vista,

el día 28 de Mayo de 2.016, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Motivación de la sentencia recurrida.

En síntesis, la sentencia apelada estimó la demanda por las siguientes razones:

A) FALTA DE INFORMACION exigible tomando en consideración que:

.

i) Se trata de un producto que conlleva el nacimiento de una obligación de

conversión del producto en acciones del Banco Santander,

ii)Se trata de un negocio jurídico que debe ser calificado como complejo

iii) El demandante, a los efectos prevenidos en el artículo Ley 24/1988, de 28

de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista,

iv) Nos encontramos ante una compra asesorada por la entidad bancaria.

B) ERROR EN EL CONSENTIMIENTO. Tras analizar cuales son los deberes de

información a prestar en estos casos al cliente, la sentencia apelada concluyó que hubo error al

contratar por parte del cliente y argumentó:


“A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la

contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014, se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre

los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del

error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que

puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la

apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación

del producto, en este caso el swap .

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (

art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien

entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí

solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del

error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma

comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo

contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia

de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento

suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si

bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en

el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la

ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ".

CUARTO.- Por su parte y por lo que se refiere a las condiciones generales en torno al error como vicio del consentimiento la

sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 argumenta:

"La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al

error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a

partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o

errónea. El respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el


contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos

criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es

necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber

errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en

determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que

principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del Código Civil ). La

jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la

sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de

causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser,

además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se

deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que

era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a

la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de

apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las

circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no

lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las

personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia

cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en

negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque

no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea

susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error

cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte

contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de

información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no

haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos

asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero

sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 " y reiterado

en sentencias posteriores".

QUINTO.- La cuestión suscitada en el presente procedimiento versa en relación precontractual o previa a la perfección del contrato, para lo

cual deberemos efectuar las siguientes puntualizaciones


1- La orden de suscripción de valores sobre la que versa el presente procedimiento, tenía por objeto la adquisición de " Valores Santander "

por un nominal total de 30.000 euros.los cuales, como se ha dicho con anterioridad, tenían la naturaleza de producto complejo, en cuanto se

incluirían en la categoría de "instrumentos financieros derivados" y por ello se califican en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis,

apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39, como "productos complejos" por contraposición a los "no complejos" ( sentencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 ). Abundando en este sentido el hecho de que la propia entidad demandada,

en la hoja de suscripción de los valores ("Producto Amarillo") haga constar, que se trata de un producto " con complejidades y riesgos ".

Reiterando como la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores en su informe de 25 de marzo de 2015 lo ha reconocido como tal.

2) Con independencia de la fecha de entrada en vigor de la normativa MIFID, la entidad demandada venía obligada a observar una notoria

diligencia a la hora de informar a su cliente sobre el producto financiero que estaba adquiriendo, como recordaba la sentencia del Tribunal

Supremo de 12 de enero de 2015 al argumentar que: "

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la trasposición de la Directiva Mifid, que es la aplicable en este caso por

la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al

contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la

información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos".

En este sentido recordar como el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, que ya de inicio introdujo ciertas exigencias para la

comercialización de productos con cierto riesgo como el presente, imponiendo a las empresas titulares de servicios de inversión y

entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los

intereses del cliente como propios. Por su parte el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su

anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa,

adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del

Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción

por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva " ( art. 5.3). Aumentándose las

exigencias con Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, como consecuencia de trasponer la

Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial

Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo la distinción entre

clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de

diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al

cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los

fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las

advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del

cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis

núm. 3, 4 y 7). Debiendo interpretar por tal evolución legislativa que el deber de hacer previa valoración del cliente, ajustando la oferta a

las especiales características que concurren en cada uno de ellos a la hora de proponer la venta de un producto financiero de riesgo no es de


reciente introducción, sino que existía desde al menos 1993, constituyendo la reforma del año 2.007 una concreción de los deberes impuestos

en la normativa anterior, que concreta las actuaciones que debe llevar a cabo el comercializador de productos financieros antes de posibilitar

la adquisición de tal producto.

Haciéndose evidente que la empresa mediadora del producto, en este caso BANCO SANTANDER SA,, tenía la obligación de asesorar

fielmente a su cliente, haciendo una valoración de su perfil y ofreciéndole exclusivamente productos que se adecuaran al nivel de riesgos que

es capaz de comprender y asumir un cliente con los conocimientos económicos o financieros como el que tenía delante. Abundando en el mismo sentido la sentencia del TS 14 de noviembre de 2005, que, en relación a un caso anterior a la entrada en vigor de

la citada directiva, ya decía que la diligencia exigible en el asesoramiento de este tipo de productos no es la genérica de un buen padre de

familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Lo que necesariamente

conlleva dar información cumplida del riesgo que se asume, haciendo al cliente las recomendaciones que se adecuen a sus concretas

características como sujeto del mercado económico. Sin dejar de destacar como nos encontramos ante un instrumento normativo tutelador de los intereses del pequeño inversor, tendente a

evitar que en ningún caso efectúe una contratación sin tener una información adecuada sobre todos y cada uno de los riesgos que está

corriendo. Por ello el precepto a la hora de fijar las obligaciones de las entidades vendedoras de estos productos no se para en exigir que se de

una correcta y amplia información sobre el producto suministrado, como exige su punto tercero, sino que dedica el punto cuarto a dejar claro

que la actuación de la entidad suministradora del servicio no debe ser formalista dando una información objetiva, que el cliente podría no

interpretar correctamente o hacerlo minimizando los riesgos existentes, por lo que añade un posterior punto tendente a garantizar que el

cliente no va a asumir más riesgos de los que son propios de su condición de comprador minorista y sus especiales características, exigiendo

a la entidad vendedora que recave la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión

correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con

el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Extendiendo tal

deber de diligencia en la información el punto quinto a las empresas que comercialicen productos financieros pero no tengan como función la

de asesorar a sus clientes.

3) El actor, como se deja dicho, debe catalogarse como cliente minorista y consumidor.

4) La entidad "Banco Santander S. A." actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de

la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013,

en la medida en que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad de crédito y de forma

personalizada a las actoras, tal y como se razonó con anterioridad.


SEXTO.- En materia de información escrita al cliente, el contrato de compra de valores, se integra por el documento titulado "Producto

Amarillo" que contiene la orden de suscripción de los valores. Evidentemente, además de que no contiene información especifica respecto de

los valores, constituye el contrato propiamente dicho, lo que, por tanto y obviamente, excluye su carácter prenegocial.

No se desconoce, sin embargo, que tal documento incluye la siguiente observación: " el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes

de la firma de esta orden, el Tríptico informativo de la Nota de valores registrada por la Comisión Nacional del Mercado de valores en fecha

19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro

del Emisor), están a su disposición ".

Sin embargo y con independencia de que el contenido del Tríptico no proporcionaba información clara y precisa, ni sobre la característica

esencial para determinar el valor futuro de los activos, ni sobre el riesgo de pérdida del capital invertido por descenso de la cotización de las

acciones en que habrían de convertirse, debe precisarse, primero, que el propio tríptico, en su párrafo final advierte que: " Este tríptico no

contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe exhaustivamente los términos a los que se refiere. Se recomienda la

lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de valores

". Y ni el Resumen, ni el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) consta que fueran entregados a los

clientes. Y, segundo, que el tríptico no lleva fecha, de manera que no es descartable que se hubiere hecho entrega del documento (como

ocurre frecuentemente) en la misma en que se suscribe la orden de compra (20 de septiembre de 2.007) y en unidad de acto (es decir,

aceptación y firma del contrato y simultánea entrega de la documentación), de modo que de ser así (y no consta lo contrario), tal

circunstancia, al tiempo que apercibe del carácter meramente rituario y formalista de la información, excluye la posibilidad de que pueda

considerarse información precontractual propiamente dicha, al ser ofrecida al mismo tiempo de la firma del contrato principal y, por ello, sin

la suficiente antelación y sin conceder tiempo material para el estudio y análisis de la documentación (ni siquiera para una simple y rápida

lectura) y la comprensión de los términos de la misma. Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2014 y 12 enero

2015, declaran que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. Y es que el art. 11 de la

Directiva 1993/22 /CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de

inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes"

y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993, exige que la información sea "clara, correcta, precisa y suficiente" y que la que debe

suministrarse a la clientela "sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación". Se habría infringido, en definitiva, la obligación

de informar a los potenciales clientes al ofertarles el producto, con suficiente antelación respecto de la suscripción del contrato. La sentencia

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, señala que las obligaciones en materia de información impuestas

por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que

deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma del contrato, de las explicaciones exigidas por la

normativo aplicable. En fin, el propio MANUAL, consigna en cuanto a la "Documentación e información para la comercialización", lo

siguiente: " La documentación deberá usarse, en todo caso, de forma que el cliente la tenga a su disposición antes de la adquisición del

Producto Financiero de que se trate".

En cualquier caso, tal cláusula tipo que se incluye en la orden de suscripción de los títulos y que constituye una declaración de ciencia del

cliente acerca de haber sido informado, carece de valor por sí misma y no exime a la entidad financiera de su obligación de acreditar que ha


dado debido cumplimiento a las obligaciones previas de información. Así lo considera la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea de 18 de diciembre de 2014, referida a una cláusula de similar contenido, cuando señala que "la cláusula tipo referida constituye un

indicio que el prestamista tiene que corroborar con uno o varios medios de prueba pertinentes" y lo confirma el Tribunal Supremo en su

sentencia de 12 de enero de 2015, en los términos siguientes: " Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato [...] Se trata de menciones predispuestas por la

entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por

el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril .

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas

exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el

adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de

2014, dictada en el asunto C- 449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace

aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y

debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista".

Por consiguiente, no puede tenerse por acreditado que se haya facilitado información precontractual documental o escrita al cliente. Más

cuando el empleado de banco que vendió el producto nos dice que la venta se hizo el 20 de septiembre, habiéndose aceptado el expediente

por la CNMV solamente un día antes. Lo que unido a las manifestaciones del mismo empleado en el sentido que solamente estuvo seis meses

en aquella entidad y que no conocía a la clienta, que para más INRI por su patrimonio estaba dentro del segmento que atendía el director de

la sucursal hace llegar a la conclusión de que el producto fue vendido en unidad de acto y sin saber el comercializador de las concretas

circunstancias económicas, de inversión y capacitación que concurrían en la compradora. Llevándonos ello a entender que no hubo una

información que permitiera conocer a la clienta las concretas características del producto que estaba adquiriendo, llevándole ello a contratar

un producto que no se corresponde con el riesgo asumido hasta entonces en las inversiones que había realizado (véanse en los anexos del

informe pericial características de los fondos de inversión contratados, garantizados o conservadores), cuya contratación hay que presumir

no se hubiera producido si hubiera sabido los riesgos reales del producto y que, pese a que por el empleado de banca se le dijera que se

esperaba que la cotización de la acción podía estar por 16€, lo cierto era que hasta entonces la acción nunca había cotizado en esos términos

y de hecho se encontraba en 14 y a la baja, por lo que la pérdida era más que probable. Sin que por otra parte conste que se le hubiera

informada que el valor de la acción podía desplomarse perdiendo gran parte de su inversión, como desafortunadamente ocurrió

C) QUE EL RROR ERA INVENCIBLE, y dijo:

“ La siguiente pregunta que nos debemos hacer es si el error sufrido era vencible, para lo cual nos remitiremos a la sentencia del

Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, que en relación a tal punto nos dice que:


"El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error,

pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma

comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo

contratado en que consiste el error le es excusable al cliente".

Abundando en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015, a tenor de la cual:

"El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en

concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error

merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba

legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de

información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la

conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no

contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que

excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el

mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre

las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de

inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe

facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización

del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12

de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una

información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse

excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la

obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento

jurídico".

SEGUNDO.- Alega la apelante que la sentencia apelada no explica sobre que

concretos aspectos no informó a la demandante y que características del producto no

pudieron ser conocidas por los suscriptores y además lo que dijo la demandante es que creyó

que contrataba un plazo fijo y no que no conociera las particularidades de los valores que

compró, con ello la decisión del juzgador se baja en una causa de pedir distinta.

El deber de motivar las resoluciones judiciales opera como garantía o elemento

preventivo frente a la arbitrariedad. Ahora bien, desde la perspectiva del derecho


constitucional a obtener una decisión fundada en Derecho, lo anterior no implica que resulte

exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y

perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que

el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión. Por lo

que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que

vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos

esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del

justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de

forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. Incluso en supuestos de

motivación por remisión. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el

laconismo. Requisito que se cumple incluso aunque la fundamentación jurídica pueda

calificarse de discutible.

Por otra parte, la congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que

entre la parte dispositiva de ésta y las pretensiones deducidas oportunamente por los

litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y

correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación

jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea

lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas

por otras, debiendo resolver todas las planteadas; de modo que la incongruencia resulte de

comparar la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado

sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido ni menos de los admitido

ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, sin que sea exigible una

respuesta pormenorizada a las alegaciones jurídicas expuestas por cada una de las partes,

sobre todo cuando el fallo es desestimatorio, lo que supone una denegación de todas y cada


una de las pretensiones deducidas en la demanda ( SSTC 109/1985 y 1/1987 ), estándole

permitido al Tribunal, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y

a la base fáctica aportada, establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada (

STS 7 febrero 1994 , con cita de otras muchas), sin que, por demás, exista incongruencia

omisiva cuando del conjunto de la resolución se desprenda una respuesta, aunque negativa, a

las pretensiones deducidas, así como la razón implícita de la decisión judicial ( STC 11/1995

), pues la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado

en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la

sentencia que se impugne, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro.

Desde esta perspectiva, el Juez de instancia no incurrió en falta de motivación ni

en incongruencia omisiva.

TERCERO.-Sobre la carga de la prueba ya hemos dicho en esta Sección 6ª

en la sentencia del 26 de mayo de 2015, rollo nº 58/2015:

«El artículo 217 LEC remite, para la distribución de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad

probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y como en esa disponibilidad y facilidad para

obtener y aportar pruebas en esta clase de procesos, tiene notable ventaja la entidad bancaria que, por los medios

humanos y materiales con los que cuenta, y por su profesionalidad, tiene acceso a toda la documentación

producida por la compra y la venta de títulos realizada por ella con sus clientes, ella debe soportar las

consecuencias derivadas de la falta de prueba.”

Sostiene la apelante que un ciudadano medio con capacidad de obrar y de disponer

de su patrimonio no puede alegar gratuitamente que invirtió en un valor mobiliario en la

confianza de que obtendría grandes rentabilidad sin asumir riesgo alguno y al afirmar la


demandante que no se le había prestado información imparcial, clara y no engañosa, traslada

indebidamente la prueba a la demandada

Ha dicho la STS Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 610/2016 –

ECLI:ES:TS:2016:610) Sentencia: 102/2016 | Recurso: 2578/2013:

“Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la

sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos

financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del

contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del

contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la

equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la

concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados

casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren

dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha

exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia,

cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa

concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no

menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega

protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al

contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración

negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe

informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente

accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las

condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una


mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que

entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta,

aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante

el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la

excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa

protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la

confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de

información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no

haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cl iente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto

contratado y sus r iesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no

determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias

núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia

al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que

operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la informaciónque sobre esos extremos han de dar a los clientes,

potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué

circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de

esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato,

en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que

se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen

determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa

reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa

y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en

el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia

estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La

información suministrada por "Caixa Catalunya" a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros

exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.


Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ,

declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo

con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los

valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente

«en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley

47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a t iempo

para evitar su incorrecta interpretación».Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con

posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus

riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el

servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda

formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o

producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados,

obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de "Caixa Catalunya" con la que tenían

una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la

prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la

entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes,

recomendándoles su adquisición.

En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no

pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; yni siquiera la información

que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada,puesto que no se

explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes,

los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la

del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la

sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.”

Tiene dicho el Tribunal Supremo que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento

por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y

los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cl iente la falta del conocimiento

suficiente sobre el producto contratado y sus r iesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de


la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta

sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. Por ello, es la entidad Bancaria la que tenía que probar que el cliente conocía las características de la operación y los riesgos

asociados a ella.

CUARTO.- Sobre el error.

Hemos de partir de la prueba documental que consta en autos y en especial de la

orden de suscripción y el tríptico que se dice en la misma recibido y leído por el suscriptor,

de los llamados " Valores Santander" que son un producto mezcla de renta fija y renta

variable.

Este producto fue emitido por el Banco Santander a través de una sociedad

instrumental con el objetivo de financiar la adquisición del banco holandés ABN Amro,

mediante una OPA lanzada conjuntamente con Royal Bank of Scotland y Fortis; si la OPA

fracasaba , los valores quedaban configurados como un producto de renta fija que sería

amortizado el 4 de octubre de 2008 con el pago de una rentabilidad de 7,5% TAE, pero si la

OPA prosperaba, como así sucedió, los valores pasarían a tener la condición de producto de

renta variable, debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles con un interés anual

equivalente al Euribor más un diferencial del 2,75%, que serían a su vez canjeadas por

acciones ordinarias del Banco Santander de manera voluntaria en diferentes fechas y, en todo

caso y de forma obligatoria, el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se

recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado.

Por tanto, los valores tenían diferentes características en función de si el Consorcio

llegaba o no a adquirir ABN Amro a través de la OPA, estando ligados al resultado de dicha


operación, de modo que, si llegado el día 27 de julio de 2.008 , el Consorcio no hubiese

adquirido ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta

fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50%

TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo, con reembolso

de su valor nominal y la remuneración devengada, el 4 de octubre de 2.008. La remuneración

se pagaría trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre

de 2008.

De otro lado , los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN

Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente

convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes

del 27 de julio de 2008.

Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, como

así ocurrió, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente

convertibles y el Emisor estaba obligado a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la

liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2.008.

En caso de emitirse las obligaciones necesariamente convertibles, y desde ese momento,

los Valores pasarían a ser canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles, y estas,

a su vez, serían convertidas en acciones de nueva emisión del Banco Santander. Cada vez que

se produjera un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que

recibieran en dicho canje los titulares de Valores canjeados serían automáticamente

convertidas en acciones de Banco Santander.


El canje de los valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles( y automática

conversión de estas por acciones) podía ser voluntario u obligatorio.

El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores los días 4 de octubre

de 2008, 2009, 2010 y 2011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la

remuneración (ausencia de beneficio discutible o incumplimiento de los coeficientes de

recursos propios exigibles al banco) o siendo las restricciones previstas parcialmente

aplicables, la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de

canje voluntario. El segundo, el obligatorio, el 4 de octubre de 2012, o bien, antes en los

supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos. Así,

el 4 de octubre de 2012 todos los valores en circulación serían obligatoriamente convertidos

en acciones de Banco Santander.

El día 30 de marzo de 2012 la Junta de Accionistas del Banco acordó conceder a los titulares

de estos valores la posibilidad adicional de solicitar su conversión en 15 días naturales

anteriores a los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre.

Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible, valorándose a

efectos de conversión en acciones de Banco Santander, las obligaciones por su valor nominal

y las acciones al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción

en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración

ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones convertibles. Así el precio de referencia

para el canje de los valores se encontraba predeterminado, fijado ya en octubre de 2007.


Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada

fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidía si pagaba la remuneración

correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración desde la fecha de emisión de las

obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008, sería del 7,30%

nominal anual(7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores, y a partir de 4 de octubre

de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser

declarada, sería el Euribor más 2.75% pagadero trimestralmente, por trimestres vencidos, los

días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año, hasta su necesaria conversión.

Una vez emitidas las Obligaciones Necesariamente Convertibles, el rango de los valores

es el de valores subordinados, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinadas

de la entidad emisora, obligándose ésta a solicitar la admisión a negociación de los valores en

el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

El inversor, pues, podía adelantar la conversión, al 4 de octubre de cada año y enajenar las

acciones o esperar al canje obligatorio, a la conversión final, que tuvo lugar el día 4 de

octubre de 2012. Llegada esta fecha operaba necesariamente el canje a la cotización

predeterminada anteriormente señalada, por tanto el éxito y el riesgo de la inversión

dependería del valor de las acciones en el momento de la conversión.


Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y además se trata de un

producto complejo.

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no

imputable a quien lo sufre, teniendo dicho la sentencia del TS de 10 de septiembre de 2014

que " El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los

principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con

el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido

lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte

contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente

emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que

concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y

condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es

fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero

la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las

de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible

una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es

menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo

preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta,

aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm.

113/1994, de 18 de febrero .


En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y

que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la

condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la

excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha

padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en

tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la

confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm.

829/2006, de 17 de julio , y las que en ella se citan). “

En consecuencia cuanto menor sea la experiencia y conocimiento previo que el cliente

tenga del mercado de valores, mayor habrá de ser el esfuerzo del profesional hasta

cerciorarse que aquel ha comprendido cabalmente las características del producto y el riesgo

que asume si decide formalizar la inversión.

QUINTO.- Alega la apelante que no existió error.

Porque la actora fue infomada adecuadamente, que además tenía experiencia

inversora y que el producto se adecuaba su perfil.

De la propia orden de suscripción , de forma predeterminada y con carácter genérico, la

entidad demandada incluye en dicha orden de suscripción la siguiente mención:

"Observaciones: el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de

esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha

19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y Folleto Completo

(Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición. Así mismo

manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe,


sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido

suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla "Importe Solicitado"".

La STS de 12 de enero de 2015, ya dijo y así lo recoge la sentencia apelada que:

"Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en

declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas

predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los

hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige

un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si

para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas

predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente

declarara haber sido informado adecuadamente”.

Pero es que además, si comparamos la información que aparece en el tríptico, que

es lo que se dice entregado al cliente, con la nota de valores registrada en la CNMV a la que

se refiere el tríptico que añade que “La nota de valores y el documento de registro del

Emisor están a disposición de los inversores en las oficinas de Banco Santander y en

www.bancosantander.es” y añade:

“ Este tríptico no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe

exhaustivamente los términos a los que se refiere. Se recomienda la lectura de la nota de

valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y

condiciones de la emisión de los Valores.”


Esa nota de valores dice:

“Riesgo de mercado

Al quedar admitida la presente Emisión en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la

Bolsa de Madrid, el precio de cotización de los Valores podrá evolucionar favorable o

desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, pudiendo llegar a

situarse eventualmente en niveles inferiores a su valor nominal .”

“II. FACTORES DE RIESGO

A continuación se describen los principales riesgos inherentes a los valores que se

emiten al amparo del Folleto:

Riesgo de no percepción de la remuneración

A partir de la fecha en que Banco Santander haya emitido y el Emisor haya suscrito las

Obligaciones Necesariamente Convertibles, los titulares de los Valores no tienen

asegurado el cobro de la remuneración. Desde dicha fecha, salvo en los supuestos que se

indican en el párrafo siguiente, el Emisor decidirá, a su sola discreción, si acuerda el pago de

la remuneración o si abre un período de canje voluntario de los Valores.

Adicionalmente, el Emisor no declarará la remuneración ni abrirá un periodo de canje

voluntario si no existe Beneficio Distribuible suficiente (según se define en el

apartado4.6.1.I.b).4 siguiente) o si resultan de aplicación las limitaciones impuestas por la

normativa bancaria sobre recursos propios.

Si por cualquier razón no se pagaran en todo o en parte las remuneraciones correspondientes

a los titulares de Valores en una fecha de pago, se perderá el derecho a


percibir dicha remuneración, no teniendo por qué afectar al pago de la remuneración futura.”

“Posibilidad de descensos en la cotización de las acciones

De no producirse la amortización anticipada de los Valores, los titulares de éstos adquirirán

acciones de Banco Santander con ocasión del canje de los Valores y ulterior conversión de las

Obligaciones Necesariamente Convertibles. El precio de cotización

de las acciones de Banco Santander, como el de cualquier valor de renta variable cotizado

en Bolsa, es susceptible de descender por factores diversos, tales como la evolución de

los resultados del Banco, los cambios en las recomendaciones de los analistas o los cambios

en las condiciones de los mercados financieros.

Por otra parte, el valor atribuido a las acciones de Banco Santander a efectos de la

conversión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles en acciones es del 116% de la

media aritmética de los precios medios ponderados de la acción Santander en el Mercado

Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de ejecución del

acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles, con los límites

previstos en el apartado 4.6.3.II (el mayor de 7,12 euros, el precio de cierre de cotización de

la acción Santander el día hábil bursátil anterior a la fecha de ejecución del acuerdo de

emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles y la media aritmética de los precios

medios ponderados de la acción Santander en los 15 días hábiles bursátiles anteriores a dicha

fecha). En consecuencia, si en la fecha de canje de los Valores y ulterior conversión de las

Obligaciones Necesariamente Convertibles por acciones la cotización de Banco Santander

fuese inferior al 116% del referido importe, los inversores estarán adquiriendo acciones de

Banco Santander a un precio superior al de cotización en ese momento. En otras palabras, en


caso de canje de los Valores, será necesario que la acción Santander se haya revalorizado al

menos un 16% respecto de la media aritmética de sus precios medios ponderados en el

Mercado Continuo español en

los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de ejecución del acuerdo de emisión de

las Obligaciones Necesariamente Convertibles para que el valor de cotización de las acciones

Santander que reciba el inversor en el canje corresponda a la inversión realizada en los

Valores.”

No encontramos en el tríptico, información ni advertencia alguna sobre esos factores

de riego que se señalan en la nota de valores y menos todavía la advertencia del riego de no

poder recuperar la inversión en su totalidad, en cambio si destaca el folleto en un recuadro:

“Ejemplos teóricos de rentabilidad

No suponen estimación alguna de la cotización futura de los Valores o la acción Santander, de la

posibilidad de declaración de la remuneración, de los resultados futuros de Banco Santander ni de la

evolución de otras variables. Hipótesis: (i) venta de acciones Santander recibidas en el momento de la

conversión; (ii) Euribor a 3 meses estimado para cada período de pago; y (iii) Precio de Conversión:

14,57 euros (116% de € 12,56, cotización Santander a 17/09/07).

Supuesto 1: Se paga remuneración en todos los períodos de devengo. Canje y conversión el

19/10/2012. Precio venta acción Santander: €16,5. TAE: 9,394%

Supuesto 2: No se paga remuneración en ningún período de devengo. Canje y conversión voluntario

19/10/2008. Precio venta acción Santander: €11,5. TAE: -21,07% .”


Por tanto, la información contenida en el tríptico, es interesada y sesgada, no advierte de los

riegos.Y además en este caso, lo que consta es que el tríptico que se dice entregado al cliente

y leído por este, se le entregó el mismo día en que firmó la orden de suscripción, es decir, sin

antelación suficiente para que pudiera leerla y comprender lo que en ella se explicaba, ni

poder asimilar la información y reflexionar sobre la conveniencia de esa inversión.

También consta en la nota de valores:

“Las solicitudes de suscripción se entenderán formuladas con carácter firme e irrevocable”.

Es decir, lo único que consta documentado en cuanto a la información dada al cliente es

la entrega del tríptico y que el Resumen y Folleto Completo (Nota de Valores y Documento

de Registro del Emisor) están a su disposición.

También hay nota en el tríptico que dice:

“La nota de valores y el documento de registro del Emisor están a disposición de los

inversores en las oficinas de Banco Santander y en www.bancosantander.es.”

“Se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una

descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los Valores.”

Por tanto, no consta documentalmente que se diera a la demandante toda la

información de la que estaba necesitada, ni sobre las características del producto que adquiría

ni sobre los riesgos asociados esa operación, solo de la entrega del tríptico que como hemos

visto contiene información incompleta, sesgada e interesada, y que ademas esa escasa

información se le proporcionó el mismo día de la contratación aconsejándole la lectura de la


nota de valores, cuya redacción es compleja y farragosa e impide hacerse una idea cabal sobre

la realidad de la operación, sin tiempo para una lectura sosegada de la nota de valores, que no

se le entregó tampoco, sino que se le indicaba que estaba a su disposición, y sin posibilidad de

que una vez firmada la orden de suscripción y tras una lectura atenta, tanto del tríptico, como

de la nota de valores y alcanzando a entender las características y riesgos de esa compra,

tuviera la oportunidad de desistir de ella.

Dijo la STS, Civil sección 1 del 17 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5260/2015 –

ECLI:ES:TS:2015:5260), Sentencia: 741/2015 | Recurso: 2204/2012:

“ Más en particular, como quiera que el contrato litigioso se firmó antes de la entrada en

vigor de la modificación de la Ley del Mercado de Valores que traspuso a nuestro Derecho

interno la normativa MiFID, haremos referencia a la regulación anterior, que hemos dado en

llamar pre-MiFID. No sin antes advertir, como también hemos puesto de manifiesto en

diversas resoluciones, que posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de

permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha

desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como

instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las

relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a

esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas,

fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso,

partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de

la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un

estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad

financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la


operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende,

sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

3.- Así, hemos dicho en la sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , con remisión

a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la trasposición de la

Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba «[u]na destacada

importancia al correcto conocimiento por el cl iente de los riesgos que asume

al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que

operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la informaciónque sobre

esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones

normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume,de qué

circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras

cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales,pues se

proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cual idades o

condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la

responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes

frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan

a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza»

4.- El art. 79 LMV, en su anterior redacción (que, como veremos, se cita como infringido en

el tercer motivo de casación), ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de

servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el

mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre


inversiones en valores, la de "[a]segurarse de que disponen de toda la información necesaria

sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ".

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación

en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta

que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas

debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer

los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del

mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas

instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación

financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que

estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

" 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que

dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión

y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los

productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a

tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada

operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma

que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier


previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las

explicaciones necesarias para evitar malentendidos" .

5.- En este caso, partiendo de los propios hechos considerados acreditados en la

instancia, la entidad financiera prescindió de todo el procedimiento normativamente previsto

para la selección del cliente, el estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor y el

ofrecimiento de una información mínimamente expresiva de las características de la

operación. En concreto, ni se ofreció información precontractual, ni se estudió la idoneidad

del producto para las condiciones económicas y patrimoniales de la pequeña empresa con la

que se concertó, ni se le informó debidamente de los riesgos que asumía,//......//Si bien la

inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el artículo

79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de

dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentúa la

obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos

asociados a este tipo de productos, ya con la anterior regulación, aplicable al caso por la

fecha de suscripción del contrato, también era exigible dicha conducta activa, puesto que

siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba

sobre la entidad recurrente no se l imitaba a cerciorarse de que el cl iente

minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos

asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su

situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.”

Desde luego, e el caso que analizamos tampoco consta que se le proporcionara al cliente

información precontractual alguna, y esa información ha de ser ofrecida en el marco de la


negociación, y por tanto con anterioridad a la contratación, de manera que esa información

sobre el producto - clara, correcta, precisa y suficiente, en palabras del TS-, sea entregada a

tiempo de evitar su incorrecta interpretación.

SEXTO.- Alega la apelante que no existió relación de asesoramiento.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013,caso Genil 48. SL (C-604/2011 ),

"la cuestión de si un servicio de inversiónconstituye o no un asesoramiento en

materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que

consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (

apartado 53).....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en

materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un

cl iente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a

una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva

2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación

realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", quese presente

como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus

circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada

si se divulga exclusivamente a través do canales de distribución o va destinada al público. De

este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión

la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad

financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se


base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada

exclusivamente a -través de canales de distribución o destinada al público" (apartado

55).

En este caso, como reconoció la apelante y señala la sentencia apelada , se decidió

“en una reunión previa de los empleados de la oficina los concretos clientes que serían aptos

para la comercialización del producto, encontrándose entre Muestra clara que el producto

fue ofrecido y recomendado a la misma. Como por otra parte resulta forzoso entender si

tenemos en cuenta que nos encontramos ante una emisión de valores concebida para

obtener la captación de fondos con el que la entidad demandada pretendía asumir una

operación que no podía hacer con capital propio, por lo que tal producto forzosamente fue

ofrecido de manera prioritaria, ofertándose como bueno a todas aquellas personas que ya

habían sido predeterminadas.”

El Banco de Santander no se limitó, por tanto, a comercializar el producto.

SEPTIMO.- Que el error sería inexcusable. Que el contrato supuestamente viciado

estaría convalidado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 25 de febrero de 2.016:

“El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es,

no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero

se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega

protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias


concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de

error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración

negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que

concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y

condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es

fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero

la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las

de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible

una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es

menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo

preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta,

aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y

que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la

condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la

excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha

padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en

tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la

confianza infundida por esa declaración.


Esa constatada falta de conocimiento suficiente y adecuado de los valores y de los

concretos riesgos asociados a los mismos, determinó en el demandantes una representación

mental equivocada sobre las características esenciales a causa del incumplimiento por la la

demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores

cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.”

También dice esa sentencia del TS de 25 de Febrero de 2.016 que antes hemos citado:

“ Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran

experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada

la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y

769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que

establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.Es la

empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone

dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones

relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos

en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al

profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está

omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en

el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los

clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que

no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el

producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación

de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la

información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto,


que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad

financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.”

Sobre la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios, hemos en diversas

resoluciones de esta Sala que que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del

Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya

sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil, la

confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita

cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese

derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la

confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para

impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos

que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como

cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la

prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de

1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de

1997 ).

Por ello, esa doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado

vinculado la parte, esto es, el contrato de compra Valores Santader, está viciado por

deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el

Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009, que la doctrina de los actos

propios "tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación

cuando están viciados por error" .


Ya dijimos en la citada sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2.014 que:

“la presunción de la voluntad confirmatoria no puede predicarse sin más, en abstracto, de un determinado

tipo de actos, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las

circunstancias concurrentes y los hechos anteriores, coetáneos y posteriores del acto en sí ( art. 1282 código civil

) y, sobre todo, el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el

mantenimiento de la eficacia del contrato.

El art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que

adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede

ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento

de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique

necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad

de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión

"necesariamente" que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus

circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de

un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06, ha señalado que el mero

conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación”

Los anteriores motivos se desestiman.

OCTAVO.- Con carácter subsidiario, la apelante alega error en la aplicación del artículo

1.303 del Código Civil porque la sentencia apelada prevé que la cantidades que el Banco de

Santander debe restituir a la demandante se deben incrementar con el interés legal

correspondiente desde la fecha de suscripción del contrato que tuvo lugar el 20 de septiembre

de 2.007 . Sin embargo no fue hasta el 4 de octubre de 2.007 cuando se hizo el cargo de los

30.000 euros de la suscripción de los valores en a cuenta de la demandante.


Alega además que la sentencia apelada dispone que la catira debe devolver a la demandada la

cantidad percibida en concepto de intereses junto a las acciones recibidas , por tanto, la

sentencia omite el devengo de los intereses legales sobre las cantidades percibidas por la

actora.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en innumerables ocasiones sobre la finalidad del

artículo 1303 CC, como respuesta al “principio de restitución integral de las prestaciones

realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces”. Así la sentencia del Tribunal

Supremo 755/2013. Sala de lo Civil, secc. 1ª, de 3 de diciembre de 2013 dijo:

“La sentencia del TS de 22 de abril de 2005 ya había establecido la aplicabilidad

general del art. 1303 también a los supuestos en los que la nulidad derivaba de la

consideración de una cláusula contractual como abusiva: "La declaración de nulidad

acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de

conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que

constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos

patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC, cuya finalidad es

conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y

patrimonial anterior al efecto invalidador (SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000); así

resulta de la dogmática jurídica de la nulidad, que conlleva como consecuencia ineludible e

implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma

conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto,

complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S. 26

julio 2.000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte,

precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en

cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio."


Nosotros ya nos hemos pronunciado sobre esta cuestión en las sentencias:SAP, Civil

sección 6 del 19 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP V 4190/2014 -

ECLI:ES:APV:2014:4190),Sentencia: 244/2014 | Recurso: 364/2014 en la que dijimos:

“La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento

283 que como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si

el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar

así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica " quod nullum est nullum effectum

producit " (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo

tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que

hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses , salvo lo que se dispone en los

artículos siguientes". Añadiendo en el 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo, "

de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la

atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que

sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación

negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente" .

Ahora bien, en el fundamento 291 reseña que también esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los

efectos de la nulidad ya que "la "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de

la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las

partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se

enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.

En este caso, entendemos que la demandante, con la pretensión de que se le abonen los intereses de lo

reclamado desde la fecha de los contratos, no pretende un enriquecimiento, pues este tampoco resulta acreditado

ya que si bien los intereses legales son superiores al rendimiento que hubiera podido lograr contratando otro

producto seguro, es cierto también como alega el impugnante que, desde la fecha de los contratos (2001 y 2004)

su dinero se ha depreciado, de manera que, de no lograr la devolución del dinero con los intereses legales, no se

lograría la “restitutio” que pretende el artículo 1.301 del Código Civil.


Por ello, procede estimar la impugnación y en consecuenciala demandada debe devolver a la

actora la cantidad de 27.080.64 euros con los intereses legales desde las fechas de las

respectivas contrataciones y el demandante deberá restituir a la actora las participaciones

adquiridas y, además, la suma total percibida como rendimiento de dichos productos.”

SAP, Civil sección 6 del 26 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP V 1209/2015 -

ECLI:ES:APV:2015:1209),Sentencia: 80/2015 | Recurso: 107/2015, en la que reiteramos:

“La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su

fundamento 283 que como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus

cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen

existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est

nullum effectum producit" (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código

Civil , a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las

cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone

en los artículos siguientes". Añadiendo en el 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13

Marzo , "de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la

atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que

sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación

negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".

SAP, Civil sección 6 del 10 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP V 1199/2015 -

ECLI:ES:APV:2015:1199, Sentencia: 69/2015 | Recurso: 11/2015 en la que dijimos:

“En cuanto a los efectos jurídicos derivados de dicha declaración de nulidad, deberán las partes

restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato, de conformidad con el artículo 1303

CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus


intereses. De esta forma se produce la " restitutio in integrum", con retroacción "ex tunc" de la situación, al

procurar que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento

invalidador. En este sentido citar la sentencia de 17 de septiembre del 2013 de la Sección 9ª de la Audiencia

Provincial de Valencia que al respecto ha resuelto que:" En relación con los efectos de la nulidad de los contratos

suscritos, que se declara, han de concretarse, como solicita el demandante, en la mutua restitución de lo

percibido por ambas partes, con sus intereses legales, desde las fechas de las liquidaciones correspondientes", y

que "dichas cantidades devengarán, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés

legal correspondiente".

La declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse

también al canje por acciones de 3 de abril de 2012, por falta de causa conforme el artículo 1275 del Código

Civil , por ser nulo el contrato cuyos efectos arrastran al de adquisición de acción. La confirmación o

convalidación del contrato anulable exige, como requisito de validez, que el vicio que origina - el error - la

invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que el actor fue prácticamente obligado

al canje, dado que el mercado secundario se había paralizado.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamadade 252.200.- euros más los

intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo

deberá el actor reintegrar las obligaciones en su poder, y las acciones derivadas del canje a la parte demandada

así como la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo

la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, más los intereses legales de dichas cantidades

devengados desde la recepción de los mismos.»

La actora, en este caso, no podía disponer de su dinero desde la fecha de la firma de

la orden de compra, porque ya hemos dicho antes que la misma era irrevocable, por ello los

intereses de la suma de la inversión deben abonársele desde la fecha de la orden como ha

señalado la sentencia apelada.


Pero también resulta de las anteriores resoluciones de esta Sala que la demandante ha

de devolver a la demandada los 6.941,75 euros que percibió en concepto de intereses y esta

cantidad devenga el interés legal, además debe devolver las 2.264 acciones del Banco de

Santander recibidas por la conversión de los valores y las nuevas acciones que ha percibido

como rendimientos generados por las acciones del Santander 258 acciones) así com los

rendimientos en efectivo generados por la acciones del Banco de Santander que según la

pericial de la demandada, y no discutido por la actora, 2.852,41 euros por la venta de derechos

tal como se desglosa en las páginas 36 a 41 del informe.

Por ello, el motivo ha de ser estimado.

NOVENO.- Finalmente alega la apelanteque la aportación del informe pericial de la

actora en el acto de la Audiencia Previa fue extemporáneo y por ello indebidamente

admitido, y que no hay hechos nuevos en la contestación a la demanda.

La parte actora, en su demanda alegaba que la entidad bancaria utiliza un código de

colores para clasificar el riesgo.

El rojo identifica aquellos donde es posible perder parte de la inversión y, por tanto, está

prohibido vendérselos a los inversores minoristas.

El Amarillo, que contempla los que son complicados pero permite la venta a minoristas.

El Banco de Santander, en su constelación a la demanda afirmó que los Valores Santander

han sido clasificados como “Producto Amarillo” en la nota de Valores.

La prueba pericia que propuso la actora en el acto de la Audiencia Previa tenía como

finalidad probar que los valores no son similares a las acciones como afirmaba la demandada

y que se trata de un producto Rojo y no Amarillo.


El artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la aportación de informe

pericial no aportado con la demanda ni anunciado en esta cuando “su necesidad o utilidad se

ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda”

.

En este caso no puede desconocerse la utilidad del informe pericial ante las

afirmaciones contenidas en la contestación a la demanda en relación a las verdaderas

características del producto, en concreto si el riesgo de pérdida de parte de la inversión

obligaba a calificar el producto como Rojo y no podía venderse a minoristas y si su

funcionamiento era similar a las acciones del Banco de Santander.

La propia apelante invocaba la aplicación del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil cuando en el recurso de reposición que planteó en esta Sala al denegarle inicialmente la

práctica de su pericial, indicando su necesidad a la vista de las alegaciones complementarias

“ contenidas en la pericial de la actora ” , lo cual no son propiamente alegaciones

complementarias, no obstante se admitió y practicó esa prueba en esta alzada para preservar

el principio de igualdad de armas, dando a la demandada la posibilidad de rebatir el informe

pericial de la actora.

El recurso ha de ser estimado en parte.

DECIMO.- Conforme a los arts 394 y 398 de la LEC, no procede hacer expresa condena

en costas en esta alzada.


DECIMOPRIMERO.La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del

depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional

15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,

introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la

ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina

judicial.

FALLAMOS

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por Banco de Santader S.A.

2. Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de añadir al

fallo que la demandante además deberá abonar a la demandada:

A) Los intereses legales devengados por la cantidad de 6.941,75 euros que

percibió en concepto de intereses.

B) Devolver las 2.264 acciones recibidas por la conversión de los valores.

C) Las nuevas acciones que ha percibido como rendimientos generados por

las acciones del Santander (258 acciones).

D) Los rendimientos en efectivo generados por la acciones del Banco de

Santander (2.852,41 euros por la venta de derechos).

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.


4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es f irme y frente a el la cabe interponer recurso

extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de

esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.


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