Sentencia 585 Del 12.05.2015 TSJ Sala Const. Modif Art 291 Cod de Comerc

8/18/2019 Sentencia 585 Del 12.05.2015 TSJ Sala Const. Modif Art 291 Cod de Comerc

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EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. 05-0709

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 7 de abril de 2005, el

abogado PEDRO LUIS PÉREZ BURELLI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del

Abogado bajo el número 38.942, actuando en nombre propio, interpuso recurso de nulidad por

razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar, contra el artículo 291 del

Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela

N° 472, del 21 de diciembre de 1955.

El 11 de abril de 2005, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado

de Sustanciación.

El 14 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir las actuaciones a esta

Sala Constitucional a los fines del pronunciamiento correspondiente.

El 15 de junio de 2005, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación y sedesignó ponente al Magistrado Luis Velázquez Alvaray.

El 19 de julio de 2005, la parte actora solicitó la admisión de la causa.


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Mediante decisión N° 3927 del 7 de diciembre de 2005, la Sala se declaró competente

para conocer del recurso de nulidad de autos; admitió la demanda de nulidad; declaró sin lugar la

medida cautelar solicitada y remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la

continuación de la causa.

El 16 de marzo de 2006, la parte actora solicitó la continuación de la causa.

El 20 de marzo de 2006, se practicaron la citación del Presidente de la Asamblea

Nacional, y la notificación del Fiscal General de la República.

El 22 de marzo de 2006, la parte actora solicitó la emisión del cartel de emplazamiento.

El 18 de abril de 2006, la parte demandante retiró el cartel de emplazamiento, y el 25 deabril de 2006, consignó su publicación.

Los días 25 de mayo, 27 de julio, 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006; 13 de marzo

y 23 de octubre de 2007; 3 de abril y 31 de julio de 2008 y 5 de marzo de 2009, la parte

recurrente solicitó la continuación de la causa.

El 30 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación fijó el acto oral y público para el día

26 de mayo de 2009.

En la oportunidad en que tuvo lugar el acto oral y público, se dejó constancia de la

comparecencia de la parte demandante y de la representación de la Asamblea Nacional, quienes

presentaron escritos de argumentos y defensas, respectivamente.

El 11 de junio de 2009, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación y se

designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

El 4 de agosto de 2009, se dijo Vistos en la presente causa.

Los días 27 de octubre, 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2009; 26 de enero, 6 de

abril y 10 de junio de 2010, la parte demandante solicitó pronunciamiento en el presente

expediente.


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El 21 de julio de 2010, se reasignó la ponencia al Magistrado Marcos Tuio Dugarte

Padrón, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 9 de diciembre de 2010, la Asamblea Nacional designó a los nuevos Magistrados

miembros de la Sala Constitucional y la misma quedó constituida de la siguiente manera: Luisa

Estella Morales Lamuño, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López,

como Vicepresidente y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de

Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez de

Alvarado.

Los días 25 de enero de 2011, 10 de enero de 2012 y 7 de junio de 2012, la parte

demandante solicitó pronunciamiento en el presente expediente.

El 8 de mayo de 2013, se constituyó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez

Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los

Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón,

Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 5 de junio de 2013, la parte actora solicitó pronunciamiento en el presente expediente.

En Sesión de Sala Plena del 17 de octubre de 2013, se reconstituyó la Sala

Constitucional, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez

Alvarado, Presidenta; Magistrado Juan José Mendoza Jover, Vicepresidente; y los Magistrados y

Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de

Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos.

En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala

del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en virtud de haber finalizado la licenciaque le fue concedida por la Sala Plena de este Máximo Tribunal para que se separara

temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente

manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco

Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño,


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Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José

Mendoza Jover.

Los días 25 de marzo de 2014 y 20 de enero de 2015 la parte actora solicitó

pronunciamiento en el presente expediente.

El 12 de febrero de 2015, se instaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, luego de la designación que hiciere la Sala Plena de las nuevas autoridades el 11 de

febrero del mismo año, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María

Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los

Magistrados y Magistradas Francisco Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales

Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover.

El 17 de marzo de 2015, la parte actora solicitó pronunciamiento.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

En síntesis, los apoderados judiciales de los demandantes fundaron su pretensión de

nulidad, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que el interés que ostenta en el ejercicio del presente recurso deviene del deber de velar

por la constitucionalidad de la Ley.

Que, el acto impugnado está constituido por el artículo 291 del Código de Comercio,

publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 472, del 21 de diciembre de

1955 “…por contrariar y violar el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26

de la Constitución, el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 21 eiusdem, además de las

disposiciones, principios y derechos consagrados en los artículos 51, 49, 253, y 257 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho de petición, el

derecho al acceso a la justicia, el debido proceso, el derecho a una tutela judicial efectiva, y la

consagración del proceso como instrumento de la justicia…”.


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Que, el dispositivo normativo objeto del presente recurso de nulidad “…es

inconstitucional en tanto coarta expresamente la posibilidad de acudir a los órganos

jurisdiccionales a aquellos accionistas minoritarios que no reúnan este quórum calificado…”.

Que, existe violación de las garantías constitucionales de “Acceso a la Jurisdicción o Derecho de Acción, derecho al Juez Natural, por creación e imposición de un quórum calificado

de la quinta parte (1/5) del capital social para poder acceder a este procedimiento de

jurisdicción voluntaria…”.

Que, del contenido de la norma del artículo 291 del Código de Comercio, observa “…que

está vedado el acceso a la jurisdicción de todos aquellos accionistas minoritarios que no

detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital

social”.

Que “…esta prohibición es de vieja data, pero que a partir de la entrada en vigencia

de la Constitución de 1999 – por expreso mandamiento constitucional- se instauró como regla

primordial la posibilidad cierta, real y eficaz de acceso a una justicia expedita SIN

RESTRICCIONES DE NI NGUNA NATURALEZA a todo tipo de procedimientos judiciales,

incluso aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria” (destacado propio del

recurrente).

Que, al imponer a los justiciables accionistas de compañías y partes esenciales eineludibles del contrato social una severa limitación de acudir ante el Juez de Comercio para

alertarlo de las irregularidades administrativas cometidas por los administradores de la sociedad

bajo la mirada cómplice y silenciosa del comisario “…es cercenar plenamente el derecho

subjetivo de solicitar la intervención del órgano jurisdiccional, frustrar el acceso a la

instalaciones del tribunal para que un juez, predeterminado por la ley, independiente e

imparcial, tramite la solicitud que a bien le presente el accionista minoritario, por lo cual el

dispositivo normativo del artículo 291 está viciado por inconstitucional, en flagrante

contravención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que, el dispositivo legal cuya nulidad se solicita “…anula el derecho a una tutela

judicial efectiva, niega el derecho de un accionista minoritario de ser juzgado por sus jueces

naturales, limita el derecho a un debido proceso, violenta y hace nugatorio el mandato

constitucional de acceso a la jurisdicción…”.


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Que, la norma impugnada “…además de infringir el acceso a la justicia, es ajena al

valor fundamental de la igualdad y no discriminación que deriva del Preámbulo y del artículo 1°

de la Constitución, que además de derecho fundamental (Art. 21) es el pilar de actuación del

Estado (Art.2); y de la declaración del principio de justicia social como base del sistema

económico (Art. 299)”.

Que, la norma atacada configura violación al dispositivo constitucional previsto en el

artículo 51 de la Carta Magna y del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos al considerar que “…el contenido del artículo 291 del Código de Comercio, al atribuir

el derecho de petición sólo a una mayoría accionaría de la sociedad…al exigir un porcentaje

alto y calificado de concentración del capital social de la compañía para la interposición de la

solicitud mercantil, vulnera groseramente, el ejercicio del derecho constitucional de petición, ya

que lo limita a unas condiciones materiales no preceptuadas en la propia Constitución

Bolivariana”.

Por todo lo antes expuesto, solicitó la nulidad por inconstitucionalidad de la disposición

contenida en el artículo 291 del Código de Comercio.

II

DE LAS DEFENSAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL

En su escrito de defensas, la representación de la Asamblea Nacional presentó los

siguientes argumentos:

“…en referencia al caso que nos ocupa, el artículo 291 del C.C. (sic) regula el

procedimiento judicial a seguir en los casos de graves dudas fundadas sobre laadministración y vigilancia de las compañías anónimas y de las compañías en comandita por acciones, el cual podrá ser ejercido o activado por aquellos socios que representen laquinta parte del capital social de la compañía. No obstante lo anterior, el C.C. (sic) prevé en su artículo 310, otro mecanismo de

denuncia a ejercer dentro de las instancias de la compañía, mediante el cual el socio o lossocios, indistintamente del capital social que representen tienen el derecho a dirigirse anteel comisario, a los fines de exponer sus sospechas sobre la mala administración, y ésteúltimo deberá a su vez dejar constancia de tal situación en su informe de asamblea.Así mismo, si la denuncia es efectuada por socios que representen la décima parte delcapital social, el comisario deberá informarlo a la asamblea, y si estima fundado yurgente el reclamo, deberá convocar inmediatamente a la asamblea que decidirá sobre lasituación irregular planteada.


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De lo anteriormente expuesto, se puede observar en ambos casos que es deber delcomisario informar a la asamblea los reclamos hechos por los socios o accionistas, debidoa que ésta última instancia es la titular de la acción contra los administradores, que laejerce a través de la figura de los comisarios o de aquellas personas que ella designe alefecto.

En este caso el comisario queda obligado a abrir las averiguaciones correspondientes einformar a la asamblea de socios puntualizando sobre los hechos denunciados, so pena delas responsabilidades de carácter civil o penal.Es conveniente acotar, que en las situaciones descritas anteriormente, previstas en elartículo 310 del C.C. (sic), las funciones del comisario son ejercidas a cabalidad deacuerdo a las competencias inherentes a su cargo, por lo tanto, de no cumplir con susdeberes tanto el comisario como el administrador de la compañía, pueden ser objeto dedenuncia ante los órganos jurisdiccionales, de conformidad con el artículo 291 de lalegislación mercantil.En efecto, si los comisarios no cumplen con su deber de comunicar la presunta situaciónanormal a la asamblea, los referidos accionistas tendrán la potestad de dirigirse

directamente a ésta, para exponer sus razones ciertamente fundadas, con el objeto que seala asamblea la instancia que decida acerca de si existe mérito o no para ejercer la accióncontra éstos.Evidentemente, si los socios o accionistas que representen la mayoría del capital social enla asamblea, encuentran razones suficientes que apunten al grave incumplimiento en lasfunciones del administrador y el comisario, es indudable que ésta podrá ejercer o ejercerálas acciones correspondientes contra éstos. En este sentido el legislador previó que, en elsupuesto que los socios que representen la mayoría del capital social, no estimen razonessuficientemente fundadas para ejercer alguna acción, sólo aquellos que representen laquinta parte del capital social podrán acudir y denunciar los hechos ante el Tribunal deComercio, el cual convocará en primer término a los administradores y comisarios a losfines de oír sus alegatos, y si el Tribunal encontrara algún indicio de la verdad de ladenuncia, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.”.

Así mismo, argumentaron que en el ordenamiento jurídico venezolano “…se han

dispuesto una serie de normas que establecen cualidades especiales al demandante, tal es el

caso del artículo 291 del C.C. (sic) , el cual establece una legitimación activa de los socios

minoritarios que representen la quinta parte del capital social, para denunciar las sospechas de

graves irregularidades en el cumplimiento de las funciones del administrador y la falta de

vigilancia de los comisarios…”, que a su juicio “…el legislador consideró necesario para

resguardar los derechos de los demás socios y garantizar los derechos colectivos y el normal

funcionamiento de la compañía.”.

Finalmente, la representación de la Asamblea Nacional solicitó se declarase sin lugar el

recurso de nulidad de autos.


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III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, se ha interpuesto un recurso de nulidad por razones deinconstitucionalidad contra el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta

Oficial N° 472, del 21 de diciembre de 1955, el cual establece:

“Artículo 291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidadesen el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilanciade los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el caráctercon que proceden.

El Tribunal, si encontrare probada la urgencia de proveer antes de que se reúna la

asamblea podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspecciónde los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costas de los reclamantes, uno omás comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos quese originen de tales diligencias.

El informe del comisario se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando noresulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con locual terminará el procedimiento.

En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la Asamblea.Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un sólo efecto”.

Con relación al artículo 291 del Código de Comercio, antes transcrito, la SalaConstitucional en sentencia Nº 809 del 26 de julio de 2000, determinó la naturaleza jurídica del

procedimiento contemplado en la referida norma, al considerar lo siguiente:

“Estima esta Sala que el procedimiento contemplado en el artículo 291 del vigenteCódigo de Comercio puede admitirse como un procedimiento de jurisdicciónvoluntaria por encontrarse impetrado de dos de las características propias yfundamentales de los mismos, a saber, que las decisiones que adopte el juez endichos procesos no crea cosa juzgada, y que no exista verdadera contención; pero loque distingue finalmente uno del otro es que en el proceso de jurisdicción voluntaria se

tutela en forma unilateral un interés. Así enseña el ilustre procesalista FrancescoCarnelutti:‘Por otra parte, si el presupuesto del negocio está constituido necesariamente por

uno o varios conflictos de intereses, aquel, a diferencia de la litis, es esencialmenteunilateral porque se trata de la realización de un acto para la tutela de un interés y no dela prevalencia de uno sobre otro’ (ver francesco Carnelutti. Instituciones del NuevoProceso Civil Italiano. Bosch, Casa Editorial Barcelona. 1942. pág. 45).


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convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias ; deallí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de queescuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o loscomisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad

de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario,existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoriainmediata de la asam blea…”. (Resaltado del presente fallo)

Ahora bien, el principal argumento de la parte recurrente consiste en que, la norma del

artículo 291 del Código de Comercio, coarta “…el acceso a la jurisdicción de todos aquellos

accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del

veinte por ciento (20%) del capital social”.

Por su parte, la representación de la Asamblea Nacional manifestó que ese quórum era

necesario para el normal desenvolvimiento de la compañía y que los socios minoritarios podían

acudir ante el comisario para denunciar las irregularidades en la administración, conforme al

artículo 310 eiusdem.

Al respecto, esta Sala Constitucional, en decisión N° 1420 del 20 de julio de 2006,

efectuó un análisis de los derechos de los socios minoritarios, en los siguientes términos:

“En un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, donde laigualdad, la responsabilidad social y la ética, son valores superiores delordenamiento jurídico (artículo 2 constitucional), es necesario establecer cuál es elrégimen aplicable a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas o deresponsabilidad limitada, o cualquier otra forma societaria de capitales dondeexistan socios minoritarios.

Los derechos de los accionistas minoritarios y la manera de ejercerse, a juiciode esta Sala, no atentan contra el derecho a asociarse con fines lícitos, que prescribeel artículo 52 constitucional, ya que el Estado, por medio de sus Poderes – entreéstos, el Judicial- está obligado a facilitar ese derecho y a tal fin la interpretaciónconstitucional actúa como una herramienta al garantizarle a quienes se asocian el

cumplimiento de los valores que impone el ordenamiento jurídico. La comprensión de la empresa societaria como una entidad económica cuya

actividad rebasa el sólo interés lucrativo de sus socios, queda plasmada en una ampliatendencia -ya casi global- que señala que su responsabilidad trasciende también enaquellas personas involucradas en el negocio: trabajadores, proveedores, clientes,competidores, etcétera.

Bajo este nuevo esquema, la empresa pasa a ser concebida como un importantemotorizador de la economía con un impacto social fundamental y de allí que los Estados


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hayan comenzado a regular un conjunto de instituciones que permitan imponer – tambiéndentro del ámbito societario- conductas éticas que resguarden los intereses de todos losque forman parte de ese amplio espectro de afectados -directa o indirectamente- por eldesarrollo del negocio.

Es así como, a raíz de escándalos financieros globales como los conocidos casos

de Enron y Worldcom – por referir a los más conocidos en el pasado reciente- hancobrado un nuevo empuje las mejores prácticas postuladas por el denominado «BuenGobierno Corporativo», como un sistema que permita velar la satisfacción cabal de losfines sociales (en la amplia dimensión ya referida), permitiendo que las empresasobtengan altos índices de eficiencia y rendimiento al establecer pautas de transparenciaque permitan a los interesados conocer la manera en que los directivos las gestionan y poner a su disposición mecanismos para resolver los conflictos de intereses que pudierangenerarse para que – en definitiva- se propenda a un equilibrio «hacia adentro» de laempresa, que redundará en una positiva proyección de la actividad empresarial «haciafuera».

En este entorno, apunta la Sala, la protección de los accionistas minoritarios

cobra particular importancia y en ella colocan un énfasis especial las mejoresprácticas referidas, pues se destinan fundamentalmente a impedir que quienes sehagan del control de la compañía lo utilicen – no en beneficio de la sociedad- sino enla satisfacción de sus propios intereses, a expensas de los minoritarios u otrosintegrantes del circuito económico (cfr. WIGODSKI, Teodoro yFranco ZÚÑIGA. Gobierno Corporativo en Chile después de la Ley de Opas [En línea]Revista de Ingeniería de Sistemas, Departamento de Ingeniería industrial, Universidad deChile, Volumen XVII, n° 1, Julio 2003 [Citado: 20 de junio de 2006] Disponibleen www.dii.uchile.cl).

Por sólo mencionar el ámbito iberoamericano, países como Colombia, Chile,España, México, Panamá y Perú, han dado cuenta de estos principios a través de recientesreformas a sus leyes mercantiles, incorporando esta clase de mecanismos destinados – poruna parte- a brindar independencia a sus directivos y a sus respectivas instancias deinspección (auditoría) respecto de los accionistas de las empresas que gestionan y – por laotra- permitir el acceso a la información relevante acerca de la gestión que éstosdesarrollan, a todos los accionistas sin discriminación, entendiendo que el mayorconocimiento que éstos posean al respecto, garantiza su cabal participación en lasinstancias deliberantes de las empresas y, por tanto, el pleno ejercicio del derecho al votoen el seno de las mismas (Vid. MUÑOZ PAREDES, José María. El derecho deinformación de los administradores tras la Ley de Transparencia [en línea]. Diario LaLey nº 6078, Año XXV, 03.09.2004, Ref.º D-174, España [Citado: 19 junio2006] Disponible en www.laleynexus.com; y QUINTANA ADRIANO, ElviaArgelia. Protección del Accionista Minoritario como una posible defensa del capitalnacional ante el fenómeno de la Globalización [en línea]. Boletín Mexicano de DerechoComparado, año XXVII, nº 109, enero-abril 2004 [Citado: 20 de junio 2006] Disponibleen www.ejournal.unam.mex).

En el caso de España, la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989,incorporó las directrices impartidas por la Comunidad Económica Europea en materia desociedades, fundamentalmente dirigidas a proteger al accionista minoritario, permitiéndole – entre otras cosas- a un mínimo del cinco por ciento (5 %) de los

http://www.dii.uchile.cl/~web2002/util/redirframes2.php?accion=http://www.dii.uchile.cl/%7Eceges/publicaciones.htmlhttp://www.laleynexus.com/http://www.ejournal.unam.mex/http://www.ejournal.unam.mex/http://www.laleynexus.com/http://www.dii.uchile.cl/~web2002/util/redirframes2.php?accion=http://www.dii.uchile.cl/%7Eceges/publicaciones.html


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accionistas solicitar al Registrador Mercantil, con cargo a la sociedad, el nombramientode un Auditor de Cuentas para determinado ejercicio o la revocación del que fueredesignado por la Junta General. Asimismo, se concede a los minoritarios – con unaexigencia mínima del porcentaje indicado- la posibilidad de ejercitar, en protección de losintereses de la sociedad, la acción de responsabilidad en contra de sus administradores y,

en general, se les brinda suficiente legitimación para impugnar los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración y solicitar su correspondiente suspensión cautelar(Vid. BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Décima edición. Ed.Tecnos. Madrid, 2000.pp. 264-271).

La protección del accionista minoritario ha sido reforzada a tal punto que elordenamiento penal español, dentro del título correspondiente a los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico, cataloga como un hecho típico la adopción deacuerdos sociales abusivos, criminalizando la actitud defraudatoria de quienes prevaliéndose de su condición mayoritaria dentro de los órganos de la empresa y conánimo de lucro propio o ajeno, adopten acuerdos en perjuicio de los demás socios(URRAZA ABAD, Jesús. La adopción de «acuerdos abusivos» como conducta

constitutiva del delito societario recogido en el artículo 291 del Código Penal: acuerdoscriminalizados y acuerdos de trascendencia meramente mercantil [en línea]. Diario LaLey, 1996, Ref. º D-290, Tomo 5, España [Citado: 19 junio 2006] Disponibleen www.laleynexus.com).

Otro ejemplo interesante se da en el caso colombiano, en el que la reformaefectuada a su Código de Comercio en 1995 incorporó un régimen especial desupervisión y vigilancia sobre las sociedades controladas, entendiendo por éstas aquellasen las que el poder de decisión de la Asamblea está sometido – directa o indirectamente- ala voluntad de una sociedad matriz controlante, de un grupo empresarial o incluso de unao varias personas naturales. Al amparo de este estatuto, se ha querido trascender laficción de «democracia societaria» que permitiría a los grupos de control imponer susdecisiones en perjuicio de los minoritarios, protegiendo ostensiblemente los derechos deéstos (Véase: CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, enSala Plena. Sentencia nº C-707, de 6 de julio de 2005 [en línea, citado: 20 junio 2006]Disponible en www.ramajudicial.gov.co).

IVEn nuestro sistema, dentro del régimen ordinario de las compañías de

capitales establecidas en el Código de Comercio, los accionistas minoritarios, enmateria de compañías anónimas, tienen los siguientes derechos:

1) Ser convocado y actuar en las Asambleas (artículo 275 del Código deComercio).

2) Oponerse a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley afin de impedirlas, hasta que una nueva Asamblea decida el punto (artículo 290 eiusdem).

3) Los socios que representen la quinta parte del capital social, puedendenunciar ante el tribunal mercantil que se abrigan fundadas sospechas de gravesirregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradoresy los Comisarios (artículo 291 del Código de Comercio); y

4) Denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que creancensurables. Si la denuncia ha sido efectuada por socios que representan una décima parte

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del capital social y los Comisarios consideran fundada y urgente la denuncia, debenconvocar inmediatamente a una Asamblea para que decida sobre lo reclamado.

De estos derechos, los accionistas minoritarios no pueden ejercer algunos, sino alcanzan a representar una décima o quinta parte del capital social lo que yasupone una importante limitación a su participación en el seno de la sociedad.

(…) Sólo interpretando de esta forma las normas, a favor de cualquier accionista,los diversos artículos del Código de Comercio se adecuarían al vigente textoconstitucional.”. (Resaltado del presente fallo)

De la transcripción de los fallos que anteceden, esta Sala observa que, la norma cuya

nulidad se demanda regula un procedimiento no contencioso, destinado a la protección de los

intereses societarios ante severas irregularidades de los administradores y falta de vigilancia de

los comisarios, por lo cual aquellos socios que ostenten un mínimo de la quinta parte del capitalsocial puedan alertar al juez de comercio, para que luego de oído a los administradores y al

comisario, convoque o no a una asamblea de accionistas, para que los socios resuelvan por

mayoría acerca de lo que consideren conveniente a la sociedad, quedando cerrado el acceso a la

jurisdicción de todos aquellos accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese

quórum calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital social.

En este sentido se aprecia que si bien los accionistas minoritarios podrían acudir a

presentar sus denuncias ante el comisario, conforme al artículo 310 del Código de Comercio, talcomo lo señaló la representación de la Asamblea Nacional, ello no les permite acceder a los

órganos jurisdiccionales ante la falta de acción de dichos comisarios, pues éstos sólo están

obligados de informar del reclamo a la Asamblea si los accionistas reclamantes tiene más de la

décima parte del capital social o ellos la estiman fundada, por lo que sus sospechas o denuncias

podrían incluso quedar silenciadas a discreción del comisario; de allí que se les somete a utilizar

un sistema mediatizado, esto es, a través de órganos internos de la compañía, que no satisface los

requerimientos de acceso a la justicia, ya que, tal como está concebido, no provee de una

razonable oportunidad para su ejercicio.

Es de notar que, esta limitación a los socios minoritarios fundada en el capital, que data

desde la publicación del Código de Comercio en 1955, resulta contraria a la Constitución de

1999, en la cual se instauró como regla primordial, la posibilidad cierta, real y eficaz de acceso a

una justicia expedita a toda persona, para cualquier tipo de procedimientos judiciales, incluso


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aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria, siempre que se cumplan los

requisitos previamente establecidos para su ejercicio dentro de la legislación.

Ciertamente, la Constitución de 1999, a diferencia de la Constitución de 1961 y de las

Constituciones anteriores, consagró en su artículo 26 y por primera vez en forma expresa, elderecho de acceso a la justicia, ligado indisolublemente al artículo 257 de la Carta Magna, el cual

contempla al proceso como instrumento de justicia que viene a satisfacer al mismo tiempo el

interés individual comprometido por el litigio y el interés social de asegurar la efectividad del

derecho mediante la actividad jurisdiccional; por lo cual, siendo su fin último la tutela de los

derechos, no se podría permitir el sacrificio de la tutela jurisdiccional, bien porque la práctica

desnaturalice los principios que lo constituyen o porque sea la propia ley la que, por su

imperfección, impida tal función tutelar, pues de ser así, el proceso fallaría en su cometido, toda

vez que, las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la justicia,

garantizando el acierto de la decisión judicial, y jamás como obstáculos encaminados a dificultar

el pronunciamiento de la sentencia.

Por tal motivo, la Constitución consagra la existencia de un debido proceso como garantía

de la persona humana, de modo que, los preceptos que instituyen al proceso se crean en atención

a los lineamientos constitucionales, a objeto de hacer efectivo el control constitucional de las

leyes. Así las cosas, si una ley procesal o material instituye una forma que prive al individuo de

una razonable oportunidad para hacer valer su derecho subjetivo, tal instrumento normativo se

encontraría viciado de inconstitucionalidad.

Por otra parte, el artículo 21 del Texto Fundamental consagra el derecho a la igualdad y el

principio de no discriminación, en los términos siguientes:

“Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la

condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular omenoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los

derechos y libertades de toda persona.2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la

igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas ogrupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmentea aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentrenen circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contraellas se cometan.


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3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulasdiplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias. “

Como se puede observar la Carta Magna impone como regla el principio de igualdad yexhorta a la ley para que expresamente garantice las condiciones jurídicas y administrativas para

que esa igualdad sea auténtica, real y efectiva.

Sobre este particular, la Sala mediante decisión N° 1457 del 27 de julio de 2006 ha

enfatizado el principio de igualdad en los siguientes términos:

“De este modo, nue stro sistema se adhiere por convicción y por tradición a la

concepción post-revolucionaria de finales del siglo XVIII, de acuerdo a la cual el principio de igualdad, es uno de los valores sustanciales del estado de derecho, que dado

su carácter metajurídico, preexiste al ordenamiento sirviéndole de sustrato esencial al Estado y del mismo modo, fungiendo de límite al Poder Público.

Con ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se alinea con la filosofía igualitarista de la Revolución francesa, reconociendo expresamente a la

igualdad como una de las bases del sistema político instaurado, sobre el cual surge un

deber de protección que trasciende la noción retórica, para asumirlo como una técnica

jurídica operante, que tiende a equilibrar las situaciones jurídicas de los particulares deuna manera no sólo declarativa, sino también real y verdadera.

Con ello, es uno de los fines del Estado, que consiste en el derecho a que no se

establezcan excepciones o privilegios que excluya a uno de lo que se concede a otro en

iguales circunstancias, lo cual implica, que ante diferencias fácticas, la ley no puedeestablecer disposiciones uniformes.

(Omissis)

“De allí, que el legislador pueda introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias,esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, con locual la vigencia del principio de igualdad, no debe analizarse desde una visión puramenteformalista”.

De lo anterior se colige que en la Constitución de 1999 se redujo la posibilidad dellegislador de establecer restricciones, excepciones o privilegios que no se justifiquen entre el

trato dado a unos y otros, pues la única diferencia que se permite al respecto es el trato desigual

de los desiguales (ver decisión N° 1457 del 27 de julio de 2006).


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En este sentido, todos los accionistas que deseen denunciar irregularidades

administrativas dentro de su empresa, deben ser tratados de forma igualitaria, pues el

diferenciarlos y limitarles sus derechos por el solo hecho de contar con un capital social reducido

no es una desigualdad justificada. Su interés en el bienestar de la compañía y de su correcto

funcionamiento es igualmente legítimo.

Del análisis anterior, esta Sala infiere que las disposiciones del artículo 291 del Código de

Comercio, en lo que se refiere al requisito de exigir a los socios minoritarios ostentar un mínimo

de la quinta parte del capital social para acceder a los órganos jurisdiccionales, resulta

inconstitucional, en tanto coarta el acceso a la justicia y a una tutela judicial efectiva, así como el

derecho a la igualdad, a aquellos accionistas minoritarios que no reúnan el quórum calificado

exigido por la mencionada norma, ya que los discrimina y excluye de pleno derecho,

imposibilitándolos de alertar al juez sobre las irregularidades cometidas por sus administradores

en la sociedad, por lo que haciendo un análisis progresista conteste con el Estado Social de

Derecho y de Justicia que propugna el artículo 2 de nuestra Constitución, se debe anular el

mencionado requisito. Así se decide.

En consecuencia, esta Sala Constitucional modifica el contenido del primer parágrafo del

artículo 291 del Código de Comercio, en lo concerniente a la eliminación del requisito de un

mínimo de la quinta parte del capital social para acceder a los órganos jurisdiccionales, quedando

dicha norma redactada de la siguiente forma:

“Artículo 291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidadesen el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilanciade los comisarios, los socios podrán denunciar los hechos al Tribunal de Comercio,acreditando debidamente el carácter con que proceden.”

A la luz de los criterios anteriores, se debe declarar parcialmente con lugar el recurso de

nulidad de autos, toda vez que se acogió la denuncia de inconstitucionalidad del requisito exigido

en el primer parágrafo de la norma impugnada, mas se desecha la solicitud de nulidad del resto

de su contenido por no haber sido objeto de denuncia alguna. Así se declara.


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Finalmente, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la

República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. Así

finalmente se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto

por el abogado PEDRO LUIS PÉREZ BURELLI, contra el artículo 291 del Código de

Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 472, del21 de diciembre de 1955, en los términos expresado en el presente fallo.

Remítase copia de la presente decisión a la Imprenta Nacional para su publicación en la

Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela con la siguiente indicación: “Sentencia

de la Sala Constitucional mediante la cual se modifica el contenido del primer parágrafo del

artículo 291 del Código de Comercio, en lo concerniente al requisito de un mínimo de la quinta

parte del capital social para acceder a los órganos jurisdiccionales”. Igualmente, publíquese el

presente fallo en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.

Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años

205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Vicepresidente,


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ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp.: 05-0709

MTDP.-

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por las razones que

se explanan a continuación:

La mayoría sentenciadora declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad por

inconstitucionalidad interpuesto por el abogado Pedro Luis Pérez Burelli, contra el artículo 291

del Código de Comercio porque consideró, que el quórum establecido en el primer parágrafo del

mismo resulta inconstitucional, en tanto coarta el acceso a la justicia y a una tutela judicial


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efectiva, así como el derecho a la igualdad, a aquellos accionistas minoritarios que no lo reúnan,

ya que, en su criterio, los discrimina y excluye de pleno derecho, imposibilitándolos de alertar al

juez sobre irregularidades cometidas por los administradores en la sociedad.

En criterio de quien disiente, se trata de un presupuesto procesal que el legislador

estableció en el ejercicio de su amplia libertad de configuración legislativa en materia procesal,

que supedita el acceso a la justicia a una condición razonable, no arbitraria, desigual ni

desproporcionada, como lo es la de exigir un número de socios que represente la quinta parte del

capital social (20%), para poder denunciar ante el tribunal de comercio hechos que – en su

criterio- configuren graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los

administradores y falta de vigilancia de los comisarios.

La declaratoria de nulidad del primer párrafo del artículo 291 del Código de Comercio se

enfocó en el tema del abuso de las mayorías, obviando que desde hace ya algún tiempo se ha

abierto el paso (y especialmente en el Derecho Comparado) a importantes construcciones, tanto

doctrinarias como jurisprudenciales, acerca del abuso de las minorías, ante la búsqueda de un

difícil equilibrio frente al rigor -que no impide su eficacia- del principio mayoritario imperante

en las sociedad anónimas.

En efecto, en el fallo del que discrepo, se dejó de considerar que el establecimiento del

quórum a que se refiere la norma no obedece a un simple capricho del legislador, y que su

finalidad no es otra que la búsqueda de un equilibrio que garantice la funcionalidad del ente

societario, procurando evitar su paralización mediante actitudes obstruccionistas por parte de

socios minoritarios, que han asumido un riesgo menor, es decir, lo que se quiso fue evitar

situaciones de abuso de minoría, vetos injustificados e incompatibles con una gestión eficiente de


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la empresa que, en definitiva, puedan traducirse en chantaje u hostigamiento, con el único

objetivo de favorecer sus propios intereses en detrimento del resto de los accionistas.

En materia societaria, la voluntad de la minoritaria debe, por regla, someterse a la de la

mayoría, esto es un principio básico o elemental que rige en materia societaria que se denomina

“principio de las mayorías” o “principio mayoritario”.

Se trata de un recurso técnico práctico que en modo alguno quebranta el derecho a la

igualdad que no solamente implica dar trato igual a personas o situaciones iguales, sino también

dar un trato diferente a personas o situaciones distintas, por lo que mal puede equiparse la

situación en la que se encuentran los accionistas minoritarios con la de los accionistas

mayoritarios, ni mucho menos pretendérseles dar un mismo tratamiento.

Quien discrepa debe acotar que en una sociedad mercantil quien mayor capital aporta,

lógicamente debe contar con un mayor poder de decisión y control sobre su manejo, de allí que

la mayoría en las asambleas, no se forma por mayoría de personas, sino por la mayoría de

participaciones de capital que cada uno posea, por lo que la supresión del quórum que establecíael primer párrafo del artículo 291 del Código de Comercio desconoce dicho principio, lo que

resulta inconveniente para el sano funcionamiento de las sociedades mercantiles en nuestro

ordenamiento jurídico, en tanto favorece situaciones litigiosas innecesarias.

La minoría cumple, en lo interno de la sociedad, una importante misión de control que

debe ser contenida en sus justos límites, de allí que se deba procurar un adecuado equilibrio entre

el principio mayoritario y la protección de las minorías evitando, de esta forma, el ejercicio

abusivo de sus derechos. Tal punto de equilibrio estaba establecido racionalmente en el primer

párrafo del artículo 291 del Código de Comercio por lo que la pretensión de nulidad deducida

debió haber sido declarada sin lugar.


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Sentencia 585 Del 12.05.2015 TSJ Sala Const. Modif Art 291 Cod de Comerc

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