Sentença condenatória do Porto de Suape

PODER JUDICIÁRIOJUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO2ª VARA DO TRABALHO DE IPOJUCA

Processo n. 0001587-90.2011.5.06.0192

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHORÉU: SUAPE � COMPLEXO INDUSTRIAL PORTUÁRIO GOVERNADOR ERALDO GUEIROS

SENTENÇA

Vistos etc.

RELATÓRIO

Cuida-se de ação civil pública, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face de SUAPE � COMPLEXO INDUSTRIAL PORTUÁRIO GOVERNADOR ERALDO GUEIROS, integrante da administração pública indireta do Estado de Pernambuco, pugnando o autor a condenação da parte demandada na nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, observado o numero de vagas existentes, bem como, a partir da contratação dos aprovados em concurso público, proceder ao imediato desligamento dos contratados irregularmente, abstendo-se de contratar através de terceirização pessoas para atuarem em atividade-fim da parte ré, mormente quando há concurso público com pessoas aprovadas para tais funções e ainda não convocadas e, por fim, pagar indenização por danos morais coletivos.

Sem acordo, o réu apresentou defesa escrita, suscitando preliminar de impossibilidade jurídica do pedido de dano moral coletivo e, no mérito, embora reconheça que há vagas a serem preenchidas por concursados, alega que se cuida de ato meramente discricionário e que diante disso a contratação observará a conveniência e oportunidade administrativas. Argumenta que os cargos comissionados são de livre nomeação e exoneração, não podendo a Administração ser compelida à contratação apenas de pessoas concursadas para exercer tais cargos. Por fim, aduz que terceirizados que ali trabalham, bem como os estagiários, exercem atividade-meio e as suas contratações observaram padrão de juridicidade. Negam a ocorrência de dano moral coletivo, uma vez que suposta lesão não ultrapassaria a esfera individual dos concursados.

Documentos juntados por ambas as partes. Em face da matéria dos autos, foi dispensada a prova oral, inclusive quanto à oitiva das partes.

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Foram antecipados os efeitos da tutela nos termos da decisão de fls. 236/241.

Ausente a possibilidade de acordo, foram aduzidas razões finais remissivas e designado o julgamento.

É o que importa relatar.

FUNDAMENTOS

Da impossibilidade jurídica do pedido

O demandado aduz que quanto ao pedido de condenação em indenização decorrente de dano moral coletivo há impossibilidade jurídica do pedido, alegando que o dano moral seria sempre individual, mesmo que diga respeito a um grupo, pois �não se compatibiliza com a idéia de transindividualidade�.

Indiscutível que a possibilidade jurídica do pedido enquanto condição da ação se aperfeiçoa diante de qualquer pleito que não encontre vedação no ordenamento jurídico, não havendo qualquer proibição de o autor entender que houve lesão a um patrimônio moral coletivo que ele entende existir. Caso não se encontre albergue jurídico à sua pretensão, a hipótese não é de impossibilidade jurídica, mas de improcedência de pedidos, sendo matéria afeta ao mérito.

Rejeito, pois, a preliminar em epígrafe.

Do direito à contratação e da ilicitude na contratação de prestadores de serviços

Aduz o Parquet que a não convocação de concursados aprovados para as 112 vagas existentes na empresa pública demandada associada à manutenção ilícita, mesmo após homologação de resultado do certame de seleção efetuado para o preenchimento de tais vagas, de ocupação de tais vagas com �comissionados� irregulares, terceirizados e estagiários, segundo argumenta, é conduta ilícita que deve ser coibida, devendo ser a parte reclamada condenada a contratar os concursados, bem como dispensar os contratados ilegalmente, abster-se de proceder a novas contratações ilícitas e, por fim, pagar indenização por dano moral coletivo provocado.




A parte demandada apresentou defesa escrita e juntou documentos, negando que estivesse agindo de modo ilícito e argumentando pela regularidade dos cargos em comissão existentes, bem como pela licitude das terceirizações e dos contratos de estágios por ela mantidos. Defende que há impossibilidade de o Poder Judiciário determinar a imediata contratação de aprovados, pois isso estaria na seara do mérito de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Em manifestação posterior, acrescentou o autor que mesmo após a audiência inaugural serviços que deveriam ser executados pelo empregado público selecionado mediante concurso permaneciam como objeto de contratação mediante dispensa de licitação. Juntou documentos (fls.214/220).

A demandada, no prazo para impugnação de documentos, manteve-se silente (fls.222).

Incontroverso que houve concurso público para preenchimento de 112 vagas existentes em SUAPE, que é empresa pública estadual e como tal adstrita aos princípios da Administração Pública e a todos os poderes-deveres que a informam, com destaque para a supremacia do interesse público primários sobre os interesses particulares.

Incontroverso também que há 99 ocupantes de cargos efetivos, na condição de empregados públicos e que o concurso público foi ofertado para mais 112 vagas existentes, o que totaliza um quadro de 211 funcionários.

Destarte, incontroverso que atualmente SUAPE, que nos termos de sua própria normativa, teria necessidade mínima de 211 cargos efetivos regularmente preenchidos, até a primeira convocação publicada em julho de 2011 funcionava com os mesmos 99 empregados públicos e, se computados os candidatos aprovados e convocados, mesmo assim mantém-se funcionando com pouco mais de 50% do que necessitaria nos termos de suas próprias regulamentações administrativas, verbi gratia a própria autorização da Secretaria de Administração através da Câmara de Política de Pessoal (autorização n. 006/2010), Portaria Conjunta SAD/SUAPE n. 26, de 23 de março de 2010 e Edital respectivo (fls. 147 e seguintes dos autos), Plano de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS � SUAPE, conforme cópia do 3º volume de autos apartados, onde consta o novo




enquadramento funcional dos 99 empregados já vinculados antes do concurso público para seleção de mais 112 funcionários).

O Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros � SUAPE possui natureza jurídica de empresa pública, consoante se observa da lei estadual que o criou (lei n. 7.763/78, fls. 134/137) e que estabelece no parágrafo único do artigo 1º que SUAPE detém patrimônio próprio e autonomia financeira. De igual modo, desde a criação já disposto no artigo 13 do mesmo diploma legal estadual que o regime jurídico do pessoal da empresa seria o da legislação trabalhista, precedida a contratação de processo seletivo.

Integra, pois, a Administração Pública indireta do Estado de Pernambuco e como tal se submete aos princípios administrativos de legalidade e moralidade administrativas, bem como ao princípio do concurso público, devendo observar quando da contratação de pessoal, por óbvio, a prévia aprovação de cargos por lei e a previsão orçamentária respectiva, inclusive nos termos do que determina a Constituição do Estado de Pernambuco, em seu art. 131, § 1º, inciso I, in verbis:

Art. 131. A despesa com o pessoal ativo e inativo do Estado e dos Municípios não poderá exercer os limites estabelecidos em lei complementar federal.§1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas: (Acrescido pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 16, de 04 de junho de 1999).I � se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender as projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Acrescido pelo art. 1º da Emenda Constitucional n° 16, de 4 de junho de 1999).II � se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Acrescido pelo art. 1º da Emenda Constitucional n° 16, de 4 de junho de 1999).

Pela presunção de legalidade dos atos administrativos e pelos termos da própria Portaria Conjunta SAD/SUAPE n. 26, de 23 de março de 2010 e Edital respectivo, sem margem para discussão quanto à




existência regular das 112 vagas, que considero existentes e ofertadas nos termos da lei em seleção pública de provas e títulos.

Dito de outra forma, não há que se falar em falta de previsão orçamentária ou dificuldades de ordem administrativa para que se proceda à contratação das pessoas aprovadas para ocupar tais vagas de emprego público, uma vez que previamente autorizado por lei, mediante correspondente dotação orçamentária.

Observo que SUAPE foi uma empresa pública estadual criada com a finalidade de �implantação de um complexo industrial-portuário� (art. 2º da lei estadual n. 7.763/78), competindo-lhe tudo o que se encontra elencado no artigo 4º da lei estadual n. 7.763/78, conforme se depreende das fls. 134/135.

Atualmente, pois, para que funcione minimamente a contento, precisaria de mais 112 funcionários, que efetivamente selecionou mediante concurso público, sendo profissionais das mais diversas áreas, a exemplo de engenheiros civis e agrônomos, advogados, jornalistas, arquitetos, administradores, além de pessoas com formação no ensino médio e técnico.

Cumpriu, pois, o que determina a Constituição Federal e leis de regência, posto que observado o concurso público, que é modalidade de licitação (art. 22, inciso IV, da lei federal 8.666/93), que, enquanto gênero, visa ao atendimento �de três exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais � ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito ao princípio da isonomia e impessoalidade (previstos nos arts. 5º e 37, caput) � pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna brasileira�1.

A lei federal 9.962/2000 regula de modo específico no caso da Administração Pública Federal o regime de emprego público. No caso da Constituição do Estado de Pernambuco, em diversas passagens esta se refere ao emprego público, sendo, pois, induvidoso que a Administração Pública direta e indireta que compõe o Estado de Pernambuco convive com a existência de regime jurídico estatutário e regime jurídico celetista e, independentemente da regulamentação estadual adotada especificamente quanto ao regime de emprego público, estes sempre estarão submetidos às

1DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 526.




normas constitucionais de regência, em especial o art. 37, caput e incisos, com destaque para os incisos I e II, que tratam de regras de investidura.

Considerando, pois, que foram atendidos os comandos normativos no que concerne à seleção de pessoal, indiscutível que está posta a conseqüência legal do �efeito jurídico da classificação�. Tratando da licitação enquanto gênero, indiscutível que quando há uma �proposta classificada�, tem-se por conseqüência �o efeito jurídico de investir o primeiro colocado na situação de único proponente suscetível de, homologado o certame, receber a adjudicação do objeto licitado em vista do futuro contrato�2. A lei inclusive pune aquele que injustificadamente recusa-se a manter a proposta vencedora (art. 81 da lei federal 8.666/93). De igual modo, a própria Administração, em princípio, se obriga a contratar, ressalvadas as hipóteses em que por motivo superveniente e de interesse público a Administração fundamentadamente �revogue� a licitação, �assegurados, previamente, o contraditório e ampla defesa do vencedor do certame, interessado em firmar solução contrária�3.

Trazendo o regramento do gênero licitação para a espécie concurso, observo que se aplica o aludido efeito jurídico de investidura na hipótese em que não se cuida mais de expectativa de direito, mas de cargos efetivos existentes, criados pela necessidade da própria Administração Pública indireta em bem desempenhar sua missão legal prevista no já referido art. 4º da lei estadual n. 7.763/78 (fls. 134/135).

Mantenho, pois, nos termos do juízo liminar já efetivado em sede de antecipação dos efeitos da tutela, como primeiro ponto superado a efetiva existência de direito ao preenchimento das 112 vagas existentes, que foram objeto de certame regular, o qual existe inclusive no interesse da própria demandada, num raciocínio simples de que se a demanda criou tais cargos é porque tem necessidade mínima desse quantitativo de pessoal em seus quadros.

Nesse sentido, colaciono ementa de julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, havendo discussão entre os Ministros votantes à época e prevalecendo o entendimento de que se há vagas é inclusive no interesse da Administração que deverão ser nomeados os candidatos que detêm direito subjetivo à convocação, o que pode ser lido dos Pronunciamentos do Ministro Marco Aurélio ao longo da sessão e no

2 Op. cit., p. 606.3 Op. Cit., p. 609.




inteiro teor disponibilizado no endereço virtual do Supremo Tribunal Federal:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.(RE 227480, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-06 PP-01116 RTJ VOL-00212- PP-00537)

Quanto à alegação da parte demandada acerca da limitação ao controle jurisdicional de atos administrativos discricionários, uma vez que, segundo argumenta, a hipótese do momento de convocação dos aprovados dar-se-ia em conformidade com o mérito administrativo de oportunidade e conveniência, o qual não caberia no espectro do controle pretendido pelo autor, passo à apreciação.

De fato, o edital do certame em questão refere-se ao preenchimento de vagas em observância ao critério de conveniência e necessidade da empresa demandada (item 2.1, fls. 149).

Ocorre que, diversamente do que argumenta a demandada, a noção de discricionariedade não traduz liberdade irrestrita ao administrador, que permanece vinculado aos princípios que regem a Administração Pública, em especial o princípio da supremacia do interesse público sob o privado. O exercício da discricionariedade, pois, não se confunde com a atuação por mero arbítrio, falando-se hoje não mais em




discricionariedade e vinculação, mas em escalonamento e gradação da vinculação dos atos administrativos4:

A emergência da noção de juridicidade administrativa, com vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. (...) Portanto, ao invés de uma predefinição estática a respeito da controlabilidade judicial dos atos administrativos (como em categorias binárias, do tipo ato vinculado versus ato discricionário), impõe-se o estabelecimento de critérios de uma dinâmica distributiva �funcionalmente adequada� de tarefas e responsabilidades entre Administração e Judiciário, que leve em conta não apenas a programação normativa do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados normativos constitucionais, legais ou regulamentares incidentes ao caso), como também a �específica idoneidade (de cada um dos Poderes) em virtude de sua estrutura orgânica, legitimação democrática, meios e procedimentos de atuação, preparação técnica etc., para decidir sobre a propriedade e a intensidade d revisão jurisdicional de decisões administrativas, sobretudo das mais complexas e técnicas�. Com efeito, naqueles campos em que, por sua alta complexidade técnica e dinâmica específica, falecem parâmetros objetivos para uma atuação segura do Poder Judiciário, a intensidade do controle deverá ser tendencialmente menor. Nestes casos, a expertise e a experiência dos órgãos e entidades da Administração em determinada matéria poderão ser decisivas na definição da espessura do controle. (...) De outra banda, o controle judicial será tendencialmente mais denso quão maior for (ou puder ser) o grau de restrição imposto pela atuação administrativa discricionária sobre os direitos fundamentais. Assim, se as ponderações feitas pelo administrador (ou mesmo as do legislador) na conjugação de interesses coletivos e direitos fundamentais revelarem-se desproporcionais ou irrazoáveis, caberá ao Poder Judiciário proceder a sua invalidação. Em tal caso, o papel primordial dos juízes no resguardo do sistema de direitos fundamentais autoriza um controle mais acentuado sobre a atuação administrativa, respeitado sempre o espaço de conformação que houver sido deixado pela diretriz normativa.

4 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 39/41.




Destarte, não se olvida que é possível o controle jurisdicional da atuação administrativa que comportam menor graduação de vinculação, observando-se, por óbvio, o limite da independência dos Poderes. Imperioso, para tanto, efetuar ponderação de possibilidades no caso concreto para saber se na dimensão mais objetiva5 dos direitos fundamentais pode a Administração Pública dispor livremente do momento de convocação que a demandada chamou de mérito administrativo.

Dos fatos incontroversos dos autos, cumpre-me destacar o seguinte. Conforme 2º volume dos autos apartados sob a modalidade de licitação tomada de preços foi contratada a empresa ATHIVA SOLUÇÕES DIGITAIS LTDA., com a finalidade de prestar serviços de faturamento, processamento atualização e manutenção de sistema de estatística e gerenciamento de contrato, sendo destinados 05 funcionários da aludida empresa para tal encargo. Contratada de igual modo mediante tomada de preços a empresa ACR AUDITORIA & CONTABILIDADE cujo objeto de contrato fora prestação de serviços contábeis e tributários, havendo 02 funcionários prestando tais serviços. Por fim, também por tomada de preços, a empresa CONTAR � CONTABILIDADE E AUDITORIA foi contratada para prestar serviços de rotina de pessoal, sendo destinado 01 funcionário para tanto.

No mesmo volume de documentos, consta a contratação mediante tomada de preços de empresa SERVISAN VIGILÂNCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA. com a finalidade de fiscalização de patrimônio da demandada e da área portuária, que não se confunde com serviços de vigilância, o qual foi objeto de outra tomada de preços. Na relação de funcionários de tal empresa que se destinam à aludida fiscalização existem mais de 100.

Por fim, também no 2º volume dos autos apartados consta informação de licitação na modalidade concorrência em que se sagrou vitoriosa a empresa SANEPAV � SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA., cujo objeto foi relativo aos serviços de manutenção de áreas verdes, jardinagem e sistema de drenagem de logradouros e vias públicas da demandada, havendo dentre os funcionários de tal empresa que prestam tais serviços na demandada fiscais de campo, engenheiro civil e engenheiro agrônomo.

No edital em questão havia vagas para diversas formações, conforme se depreende das fls. 168 e seguintes, inclusive contadores, administradores, engenheiros, auxiliares administrativos, dentre outros.

5 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.Ação Civil Pública n. 0001587-90.2011.5.06.0192

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Ora, ainda que não seja razoável considerar que a demandada deva ser proibida de toda e qualquer contratação relacionada a prestação de serviços, até porque a própria legislação de regência estabelece parâmetros relacionados, verbi gratia, à notória especialização, de outro lado tenho que nas condições em que hoje ela atua, ou seja, com quadro de funcionários limitado a cerca de 50%, não há como vislumbrar qualquer padrão de juridicidade nos contratos que envolvem qualquer tipo de prestação de serviços.

Destarte, de se concluir que se uma estrutura administrativa organizacional tem previsão de funcionamento com 211 cargos efetivos preenchidos desde a autorização do Comitê de Política de Pessoal � CPP n. 006/2010 (fls. 147) e mantém-se funcionando sem convocar os aprovados em certame para tal intento, para seu funcionamento não pode prescindir de prestadores de serviços que supram tal carência e, por conseguinte, desempenhem tais funções sem preencher os requisitos legais para tanto.

No caso, verbi gratia, da dispensa de licitação a que se refere cópia do Diário Oficial do Estado, cujo objeto é a �contratação de serviços técnicos especializados para execução do projeto de pedagogia ambiental 2011 e 2012, em atendimento ao PA17 � Educação Ambiental do Estudo de Impacto Ambiental � EIA de Suape� (fls. 218), caso já estivessem integrando os quadros da demandada todos os funcionários efetivos previstos, poder-se-ia cogitar que, para além das condições ordinárias dos funcionários da demandada, haveria necessidade extraordinária e de notória especificidade técnica a ensejar contratação de serviços naqueles termos. Entretanto, não há como se avaliar isso se sequer a demandada conta com o mínimo de pessoal que deveria estar integrado aos seus quadros.

Destarte, incongruente a atuação da empresa pública reclamada que licita serviços cujas empresas executoras destinam profissionais com formação semelhante à dos selecionados mediante concurso público e que, em paralelo, não convoca os selecionados para investidura nos 112 cargos já existentes, passível de controle jurisdicional a conduta administrativa quanto à conveniência e oportunidade de convocação dos aprovados.

Note-se, pois, que a hipótese não se restringe ao direito subjetivo dos aprovados à nomeação, mas a este associado à conduta ilícita na contratação de prestadores de serviços para substituir as funções que deveriam ser por eles desempenhadas, o que afasta o presente processo




daqueles precedentes jurisprudenciais invocados pelo réu em que a tutela jurisdicional deixa ao encargo da administração pública um cronograma de nomeação dos concursados que observe o termo final de validade do concurso.

Naqueles casos, de fato, a convocação paulatina e gradual tem sido observada, mas na medida em que os demandados naqueles precedentes não estão diante de certame cujo objeto licitatório represente, frise-se, mais da metade do quadro funcional da entidade.

Assim, quando as decisões jurisprudenciais dão à administração pública a oportunidade de contratar até o momento final da validade do concurso, ou fixa cronograma para tanto que observe tal limite temporal não esta diante de caso como o presente em que, repito, o edital em questão selecionou mais do que 53% do quadro de funcionários (112 vagas num total de 211 vagas que configuram o quadro total de funcionários do réu).

No precedente, verbi gratia, que se vê do julgamento de recurso ordinário em ação civil pública (processo 0162000-88.2009.5.06.0017), a 2ª Turma do eg. TRT da 6ª Região entendeu que a contratação de pessoas portadoras de deficiência no percentual legal de 5% (lei nº 8.213/91) poderia observar determinado cronograma, entretanto, ali apenas se tratava de 5% do quadro de vagas e não de mais de 53%, como é a hipótese destes autos.

No caso sub examine, pois, (1) configurado o direito subjetivo dos candidatos e a ilicitude de terceirizações; (2) observado que a conjugação desses dois fatores torna o caso sub examine diverso dos precedentes invocados pela empresa ré, já que naquelas hipóteses não se discute a lesão a outro patrimônio jurídico que não ao dos próprios concursados nem dizem respeito a percentual tão expressivo do quadro funcional; (3) ponderado que é hipótese em que o controle jurisdicional não pode prescindir do alcance à conveniência e à oportunidade administrativas; e (4) certo que do ponto de vista orçamentário não há o impacto alegado pela empresa ré já que a lei só autoriza criação de vagas já com previsão orçamentária específica, então o suporte financeiro para tais contratações já se presume ex vi legis.

Com tais considerações, confirmo a antecipação dos efeitos da tutela e condeno a demandada no prazo de 15 dias a contar da ciência desta decisão a proceder à convocação e contratação dos candidatos




aprovados até preencher o total de contratações que corresponda às vagas previstas no certame (112 vagas), contando para tanto aqueles que porventura já tenham sido convocados e contratados até o presente momento, sob pena de em caso de descumprimento incidir multa mensal no valor a ser contabilizado da seguinte maneira, uma multa por cada aprovado no número de vagas não convocado, no valor cada qual do salário previsto para os mesmos em edital (art. 11 da lei n. 7.347/85 e art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC).

Em relação a cargos comissionados, na definição de Hely Lopes Meirelles, são cargos que se destinam �às funções de confiança dos superiores hierárquicos. A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função�. Destarte, de fato, não se discute que tais cargos perfazem hipóteses de livre nomeação e exoneração e, em tais casos, nenhuma ilegalidade a declarar. Improcedentes, pois, os pedidos do autor no particular.

Quanto aos estagiários, fica de imediato a vedação ao réu de exigir de seus estagiários prestação de serviços que não estejam nos moldes do que determina a lei 11.788/2008, sob pena de multa diária por descumprimento de obrigação de não fazer no valor de R$ 1.000,00 por estagiário exercendo atividades fora dos limites ora fixados (art. 11 da lei n. 7.347/85 e art. 461, §§4º e 5º, CPC).

Por fim, quanto aos contratos de terceirização, deve a parte demandada, no prazo de 30 dias após a contratação das 112 pessoas aprovadas mediante concurso, dispensar todos os prestadores de serviços atualmente contratados mediante terceirização de serviços que desempenhem na empresa ré desempenhado atividade fim e/ou atividade prevista no certame.

As hipóteses de terceirização lícita exsurgem de construção

jurisprudencial que privilegia o princípio constitucional da continuidade da relação de emprego e da não precarização de direitos do trabalhador (art. 7º, inciso I, da CF), construção esta que se encontra enunciada no texto da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Destaco inclusive que a referida súmula, mesmo quando admite a terceirização de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, assim o faz desde que ausentes os requisitos da pessoalidade e da subordinação direta.




Diante da possibilidade de desvirtuamento do instituto da terceirização, uma vez que as nuanças do mercado econômico acabaram por engendrar precarização de direitos, os operadores do direito, tendo em vista a exigüidade legislativa, encontram rol taxativo das situações em que tal instituto observa o interesse da coletividade na manutenção do padrão de dignidade da pessoa humana do trabalhador (art. 5º da LICC).

O direito, enquanto mínimo indispensável ao equilíbrio dinâmico da sociedade, não poderia ter deixado de lado a regulação da terceirização de serviços, que, ainda assim, é largamente utilizada como meio de o empregador reduzir os custos de sua produção e de propiciar à empresa terceirizante a percepção de lucro a partir da mais-valia do trabalho humano.

Desta feita, incumbe aos operadores do direito o dever de fazer observar tais comandos legais e orientações jurisprudenciais, como instrumentos de manutenção dos padrões de dignidade do trabalhador (art. 1º, incisos III e IV, da CF). O labor humano não constitui uma mercadoria, mas um instrumento a serviço da dignidade humana, cuja função precípua no seio social é inclusão e revelação de cidadania.

Nesse sentido, sobressai desta questão o aspecto coletivo que lhe funda, evidenciando que

O Direito do Trabalho é dotado de dupla natureza: uma, de ordem patrimonial e a outra, de ordem pessoal. Protege-se o trabalhador, em decorrência de sua posição jurídica, mas, igualmente, porque as relações de produção têm interesse social para comunidade. A tutela do sistema jurídico não se restringe aos interesses pessoais das partes contratantes. Tem um objetivo que transcende esta órbita estritamente individual (...) O século XIX transcorreu sob a regência da liberdade de contratar, desprovido de leis trabalhistas, haja vista que o individualismo jurídico era o suporte de todo o direito comum. Considerando, todavia, que a história é sempre uma marcha contínua pela liberdade e igualdade social, foi no bojo mesmo do sistema capitalista que surgiram as idéias do intervencionismo estatal. A existência de vínculos econômicos e sociais tão díspares evidenciava que a liberdade provocava o domínio do mais forte sobre o mais fraco. Diante dessas constatações, são criadas leis dotadas de caráter de ordem pública, limitando a liberdade contratual e procurando proteger o hipossuficiente contra os abusos dos poderosos economicamente. No final do século, a intervenção estatal começa a se fazer sentir. À liberdade negativa, consagrada no liberalismo, será oposta a




liberdade positiva; do Estado meramente guardião, os povos passam a conviver sob a égide do Estado de proteção ou Estado-Providência..(...) Surge uam legislação social que impede o abuso de poder econômico.6

Assim, à luz da teoria dos direitos fundamentais e diante do

dever que se impõe aos operadores do direito em fazer observar a dignidade do trabalhador, não há como reconhecer, indiscriminadamente, padrão de juridicidade na terceirização de serviços.

Diante, pois, da conduta ilícita por parte da demandada, havendo a ponderação entre o interesse do particular em não ser proibido de proceder à terceirização de atividades de um lado, e de outro lado o interesse público primário em fazer observar os direitos dos trabalhadores, concluo, pela real da precarização do padrão de proteção social resultante da terceirização ilícita aqui comprovada, o que, destaco, vem sendo reiteradamente rechaçado pela atuação desta Justiça Especializada.

Ademais, acrescente-se o fato de que a demandada integra a administração pública indireta e, como tal, está adstrita à observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, CF) e, em especial, quanto à ocupação de cargo público, a observância do princípio do concurso público.

Na hipótese dos autos, pois, não dispõe a demandada de qualquer margem de discricionariedade na contratação de auxiliares administrativos, fiscais, engenheiros, contadores, advogados, administradores, enfim impõe-se a proibição de terceirização de todas as atividades profissionais que se encontram previstas no edital do certame (anexo I � quadro de vagas e descrição dos cargos), ferindo, a um só tempo, com tal conduta, a moralidade, a legalidade e a impessoalidade, além da precarização dos direitos trabalhistas dos que assim foram contratados (mediante empresa interposta) e da violação do direito à nomeação dos aprovados.

Destarte, deve a parte demandada, no prazo de 30 dias após a contratação das 112 pessoas aprovadas mediante concurso, dispensar todos os prestadores de serviços atualmente contratados mediante terceirização de serviços que desempenhem na empresa ré desempenhado atividade fim e/ou atividades previstas no certame (anexo I � quadro de vagas e descrição dos cargos), sob pena de multa diária por 6 ARAÚJO, Eneida Melo Correia de. As relações de trabalho: uma perspectiva democrática. São Paulo, LTR, 2003, p.37 e 41.




descumprimento de obrigação de não fazer no valor de R$ 5.000,00 por cada prestador de serviços mantido em tais condições. (art. 11 da lei n. 7.347/85 e art. 461, §§4º e 5º, CPC).

Procedente, de igual modo, o pedido de abstenção de terceirização ilícita por parte do réu, motivo pelo qual determino à parte demandada que se abstenha de contratar empresa interposta para fornecimento de mão-de-obra para atuar em atividade-fim da empresa ora requerida e/ou atividade prevista no edital em questão (anexo I � quadro de vagas e descrição dos cargos), sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 por cada empregado contratado através empresa interposta porventura levada a efeito pela ré.

Registro que não se vislumbra a descontinuidade da prestação do serviço por parte do réu, pois a determinação de dispensa dos terceirizados ilicitamente foi precedida da determinação de contratação das pessoas aprovadas mediante concurso público para preenchimento das vagas e, por conseguinte, preservada a continuidade das atividades da demandada.

Por fim, destaco o fundamento legal das obrigações aqui impostas, com fulcro no art. 11 da lei n. 7.347/85 e no art. 461, §§ 1º, 2º e 4º do CPC. Em face do que estabelece o art. 13 da Lei da Ação Civil Pública (lei n. 7.347/85), deverá o autor indicar o fundo onde serão depositados os valores porventura devidos a título das multas ora fixadas, sendo o fundo aquele indicado na inicial.

Do dano moral coletivo

Incontroverso que houve concurso público para preenchimento de vagas de emprego público da parte demandada e que esta apenas passou a contratar aprovados após o ajuizamento desta ação civil pública. Incontroverso que o concurso diz respeito a um percentual superior a 53% do total do quadro de funcionários do réu.

Conforme fundamentos do item anterior, SUAPE vem satisfazendo suas necessidades para fins de continuidade dos serviços por ela prestados mediante conduta ilícita, suprindo a prestação de serviços que deveria ser efetivada por concursados mediante terceirizações ilícitas, aviltando a um só tempo (1) os direitos da coletividade que contrata por empresa interposta, precarizando o direito de tais pessoas, (2) o direito subjetivo à nomeação de que goza a coletividade de aprovados no certame,




(3) o Estado na medida em que fere princípios de moralidade e legalidade administrativas, (4) toda a sociedade por gerir de modo ilegal a res publica.

Observo inclusive do próprio diário oficial do Estado de Pernambuco7, datado de 08.07.2010, às fls. 03, conforme cópia em anexo e que integram as razões de decidir, que uma das aprovadas chegou a ser entrevistada à época, sob a promessa publicada, repito, em diário oficial, de que a contratação ocorreria na segunda quinzena do mês de julho de 2010. No endereço virtual da própria Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Estado de Pernambuco8, noticia datada de 30.06.2010 dá conta do mesmo evento posteriormente noticiado no diário oficial, sendo mais grave na medida em que ali consta que houve naquele dia 30.06.2010 nomeação de novos funcionários (notícia também em anexo). É que, conforme veículos de comunicação naquele período, v.g. a notícia no endereço virtual relativo a portos e navios do Brasil9, houve naquele dia a nomeação simbólica dos aprovados Cândida Efigênia de Freitas e Fernando Tiago Nascimento (cópia da notícia em anexo e que também integra as razoes de decidir), os quais passaram mais de um ano aguardando a real nomeação que só ocorreria aos 20.07.2011 (cópia das fls. 16 do diário oficial do Estado de Pernambuco de 20.07.2011 em anexo).

Diante disso, classifico como ainda mais grave a conduta da parte demandada, que deu publicidade a um ato simbólico, levando não só a coletividade de aprovados envolvida, mas toda a população a acreditar que o direito subjetivo à nomeação dos aprovados seria observado.

Induvidoso que há conduta lesiva e nexo causal a ensejar obrigação de reparar, não sendo de se considerar a alegação de que o dano moral não comporta a transindividualidade. Pelo contrário, estando a caracterização do mesmo justamente na exata medida em que o dano extrapola a esfera individual.

Confiram-se alguns precedentes jurisprudenciais acerca de dano moral coletivo:

DANO MORAL COLETIVO TRABALHISTA. CONFIGURAÇÃO. Para que se tenha caracterizado o dano moral coletivo trabalhista

7 In. http://www.cepe.com.br/diario/, acessado aos 23.10.2011.8 In. http://www2.sdec.pe.gov.br/web/sdec, acessado aos 23.10.2011.9In. http://www.portosenavios.com.br/site/noticiario/portos-e-logistica/4061-obras-nomeacoes-e-convenios-no-porto-de-suape, acessado aos 23.10.2011.




exige-se, além do nexo causal e da culpa patronal, que a agressão extrapole a esfera individual, atingindo a dignidade humana e o valor social do trabalho, patrimônio jurídico pertencente a toda uma coletividade. In casu, presente o dano moral coletivo na medida em que o empregador adotou, em relação aos seus empregados, uma postura inaceitável perante a sociedade quando os submeteu à execução de atividades para as quais não estavam preparados, levando-os à execução de serviços para os quais não tinham qualquer treinamento e realizados sem os equipamentos de proteção necessários, agindo com total desrespeito e descaso às normas de segurança do trabalho, em afronta não só a dignidade do trabalhador como também o valor social do trabalho. A indenização aqui pretendida reparará o sentimento que fatos como este despertam em toda a sociedade, ou seja, o desconforto de ver a impunidade daqueles que desmoralizam as regras existentes no nosso ordenamento jurídico, no caso, as normas atinentes à higiene e segurança do trabalho, restaurando, assim, o respeito à dignidade humana.(TRT 6, RO n. 00248-2008-211-06-00-3, TERCEIRA TURMA, Relatora Desembargadora Virgínia Malta Canavarro, julgamento 15.07.2009)

AÇÃO TRABALHISTA PÚBLICA � DIREITOS METAINDIVIDUAIS - DIREITOS DIFUSOS COLETIVOS E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - DANOS COLETIVOS - A sociedade moderna edificou-se sobre a liberdade, a produção, o consumo e o lucro. A pós-modernidade luta para inserir o homem neste quarteto, isto é, nestes quatro fios com os quais se teceu o véu do desenvolvimento econômico global. Produção em massa, consumo em massa, trabalho em massa, lesão em massa, tudo isso a desafiar um típico processo trabalhista para a massa, concentrando o que está pulverizado, e que, em última análise, nada mais é do que um processo em que se procura tutelar direitos metaindividuais, também denominados de coletivos em sentido amplo, transindividuais, supra-individuais, globais, e tantos outros epítetos, mas todos com a marca indelével da lesão em massa, que é o seu núcleo, a sua alma, a sua essência, ou o seu diferencial. A evolução do dano moral no nosso sistema jurídico permite, atualmente, com base na Constituição e nas leis, que regulamentam a tutela coletiva, a reparação dos danos morais coletivos. Objetiva-se, com essa indenização, oferecer à coletividade de trabalhadores, tendo como pano de fundo a sociedade, uma compensação pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conseqüências da lesão, como também visa a aplicar uma sanção pelo ato ilícito praticado pela empresa. Na hipótese, as lesões perpetradas aos direitos laborais implicaram violação a




princípios constitucionalmente assegurados, como o da cidadania, da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, que se encontram assegurados nos arts. 1°, incisos II, III e IV; 5°, incisos XXXV, XLI; e art. 170, caput e inciso VIII, todos da Constituição da República. Em face da relevância desses bens objeto de garantia e, da amplitude coletiva das práticas ilícitas, restou configurada a lesão aos interesses transindividuais, pertencentes a toda a sociedade, que ultrapassam a esfera de interesses meramente individuais de cada pessoa lesada. Configurada a lesão aos interesses transindividuais, portanto, que é o que se demonstrou e provou, torna-se pertinente a reparação do dano moral coletivo, independentemente do ressarcimento de danos morais individuais a serem perseguidos por cada titular de direito violado, em sede de ação trabalhista individual singular ou plúrima. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão proferida pelo Juízo da 6a. Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figura como Recorrente CONSITA LTDA. e, como Recorrido, MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.(TRT 3, R.O. n. 00372-2007-006-03-00-2, Quarta Turma, Relator Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, julgamento 27.02.2008)

De se destacar tanto o sentimento daquela coletividade diante de uma simulação de nomeação com promessa de contratação de 50 aprovados naquele mesmo mês, cuja concretização parcial ocorreu mais de um ano depois, após ser instaurado o procedimento no âmbito do Ministério Público do Trabalho e mais, somente após o ajuizamento desta ação civil pública, já que foi ajuizada aos 16.07.2011, enquanto a convocação dos 20 primeiros se deu apenas aos 20.07.2011, conforme publicação em diário oficial do Estado. E mais, convocação esta que não restaurou o padrão de juridicidade das relações por ela violado, posto que apenas convocou ínfima parte dos aprovados.

Carlos Alberto Bittar Filho10 ensina que �dano moral coletivo é o resultado de toda ação ou omissão lesiva significante, praticada por qualquer pessoa contra o patrimônio da coletividade, considerada esta as gerações presentes e futuras, que suportam um sentimento de repulsa por um fato danoso irreversível, de difícil reparação, ou de conseqüências históricas�, podendo-se afirmar que �o dano moral coletivo é a injusta lesão

10 in. Pode a coletividade sofrer dano moral?, Repertório IOB � Jurisprudência, caderno 3, nº 15/1996; p. 271.




da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos�.

O mesmo autor arremata: �quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial�11.

A Constituição Federal, ao tratar do valor social do trabalho e dos princípios da administração pública, não apenas o deu guarida normativo-constitucional a tais normas, mas imputou ao Estado-Administrador o dever de zelar pela observância dos mesmos. Entretanto, no caso em exame foi o próprio guardião de tais direitos o violador de tais garantias e valores constitucionais.

O constituinte cuidou expressamente do dano moral no artigo 5º, incisos V e X, que asseguram �o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem� e considera �invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação�.

Na visão sistêmica do nosso ordenamento jurídico, o legislador

pátrio12, representante que deve ser movido pelo sentimento jurídico dinâmico imprescindível ao escopo social da jurisdição, integrou ao direito positivo a previsão de ocorrência e reparação de dano (inclusive moral) às pessoas jurídicas e coletividades em geral até porque a legislação em vigor comporta distinção entre pessoas físicas, pessoas jurídicas e coletividades, resguardando em todos os casos a honra objetiva que, se maculada, configurado está o dano moral coletivo a ensejar reparação.

11 in. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Revista de Direito do Consumidor, s.d., v. 12, p. 55.

12 Código de Defesa do Consumidor e Lei da Ação Civil Pública, expressamente indicando dentre as hipóteses de �defesa coletiva� os interesses/direitos coletivos: �A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; (...) (Art. 81, parágrafo único, inciso II, CDC). Na doutrina, destaque para Rodolfo de Camargo Mancuso quando trata da judicialização dos megaconflitos e da tendência à coletivização do processo (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de direito. São Paulo: RT, 2009, p. 375-395).




Diante dos fatos incontroversos, dos fatos comprovados mediante farta documentação e da valoração da prova já feita acima e no tópico anterior desta decisão, tenho por evidenciado o dano moral coletivo, a atuação ilícita do réu e o nexo causal, destacada a conduta culposa do demandado, que vem descumprindo as normas de regência, contratando prestadores de serviço ilicitamente, causando expectativa não amparada pelo direito, na medida em que incorre em abuso de direito, simulando contratações que ocorreriam após lapso de tempo superior a um ano.

A situação em questão enseja configuração de dano ao patrimônio moral da coletividade, considerando-se, assim, ato ilícito (arts. 186 e 187 do CC/02). Evidenciada, no caso concreto, a prática de ato ilícito de que resultou o dano moral injustamente suportado pela coletividade dos detentores do direito subjetivo à nomeação e pela própria sociedade em seu aspecto difuso, impõe-se a condenação do demandado, que agiu em descumprimento de obrigação legal e em abuso de direito, ao pagamento de indenização suficiente a compensar ou, ao menos, a amenizar os efeitos da conduta danosa.

O art. 944 do CC/02 dispõe que a indenização se mede pela extensão do dano. Xisto Tiago de Medeiros Neto13, reunindo o pensamento corrente na doutrina e na jurisprudência, diz que a fixação da indenização deve balizar-se não só pela extensão, gravidade e natureza do dano, como também deve considerar a situação econômica do ofensor, a intensidade dos efeitos da lesão em face da vítima (consideradas as suas condições pessoais em caso de pessoa física vitimada e considerada a coletividade vítima em caso de dano moral coletivo) e o grau de culpa e intensidade do dolo, caso presentes na conduta danosa.

Pelo valor social do trabalho, diante de lesão à coletividade, indiciária a potencialização do dano e, por conseguinte, o destaque para uma tutela não só reparadora e compensatória, mas pedagógica, passo à fixação do quantum.

Considerando a situação econômica da empresa, o caráter pedagógico da medida e o alcance do dano, tomo por parâmetro os valores dos contratos de terceirização e o quantitativo de vagas ofertadas pelo certame, condeno o réu por dano moral coletivo, impondo-lhe a obrigação de indenizar no montante de R$ 605.996,16, extraído da multiplicação do maior salário previsto no certame pelo total de 112 vagas, em dobro

13 MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. São Paulo: LTR, 2007Ação Civil Pública n. 0001587-90.2011.5.06.0192

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(2.705,34 x 112 x 2), a ser depositado conforme em favor do fundo indicado pelo autor no prazo de 15 dias da ciência desta decisão.

Incidem juros de mora desde o ajuizamento desta ação até a completa e efetiva quitação da dívida, e correção monetária. A apuração deve considerar a incidência de juros na forma dos artigos 406 e 407 do Código Civil, sendo a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. A correção monetária será calculada em conformidade com a lei 6.899/81 e alterações.

Das providências finais

Diante das condutas da parte demandada ora valoradas, entendendo esta magistrada que houve contratação ilegal, diante das terceirizações ilícitas assim consideradas, tratando de gestão de dinheiro público e de possibilidade de pratica de atos de improbidade, expeça-se de imediato ofício ao Ministério Público Estadual com cópia dos autos para providências que entender cabíveis, diante do que estabelece a lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92).

DISPOSITIVO

Isto posto, na ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face de SUAPE � COMPLEXO INDUSTRIAL PORTUÁRIO GOVERNADOR ERALDO GUEIROS, DECIDO: (1) rejeitar preliminares suscitadas e, no mais, (2) JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS da parte autora, condenando a demandada a (a) contratar no prazo de 15 dias da ciência desta decisão os concursados até o preenchimento das 112 vagas previstas no edital, sob pena de multa; (b) após tal contratação dispensar no prazo de 30 dias os prestadores de serviços que exercem as atividades previstas em edital para serem exercidas pelos concursados, sob pena de multa; além de (c) se abster de exigir dos estagiários o desempenho de atividades diversas das previstas em lei, sob pena de multa; e de (d) se abster de contratar mediante terceirização ilícita, sob pena de multa, incumbindo-lhe efetivar as providências já fixadas em sede de fundamentação e nos prazos ali assinalados, sob as penas também ali fixadas, tudo integrando este dispositivo como se nele estivesse transcritos.




Fica determinado o envio de cópia desta decisão e dos autos ao Ministério Público Estadual, para providências cabíveis. À atenção da Secretaria.

Custas processuais pela parte demandada, no valor de R$ 14.000,00, calculadas sobre o valor da condenação, que fixo em R$ 700.000,00, sem dispensa das custas respectivas, uma vez que ao réu não se subsume o que estabelece o art. 790-A, I, da CLT.

Ciente o demandado (Súmula n. 197 do TST).

Intime-se o autor na forma da lei.

Ipojuca, 24 de outubro de 2011 (12h29min)

Renata Conceição Nóbrega SantosJuíza do Trabalho


Sentença condenatória do Porto de Suape

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