SEMINÁRIO X - PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO ESTADUALaluno: João Victor Teixeira Galvão

Questões:

1. Relacionar o princípio do contraditório com o primado da busca da verdade no processo administrativo. Trata-se de verdade material ou formal? A verdade material pode prescindir de forma no direito? Como fica questão da verdade material em face da imposição de prazos à apresentação de impugnação e recursos administrativos, bem como da proibição de emprego de provas obtidas ilicitamente?

Nossa Carta Magna em seu art. 5º, inciso LV, da prevê expressamente que “aos litigantes,

em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Assim, há que ser respeitado o

“contraditório”, ou seja, o caráter dialético do processo, através do qual constantes contrariedades

são sintetizadas até que se chegue ao ato final da conclusão do procedimento.

É inarredável, que todos os processos devem perseguir a verdade dos fatos, portanto é

necessário proporcionar a cada uma das partes o direito de se opor aos atos produzidos pela outra

parte, bem como lhe dar a oportunidade de dar sua versão e/ou interpretação.

Por sua vez, não há que se falar em verdade material ou formal, pois, conforme elucida a .

Professora Fabiana Del Padre Tomé, o que efetivamente se obtém, em qualquer processo, seja

administrativo ou judicial, é a verdade lógica, obtida em conformidade com as regras de cada

sistema. malgrado os processos administrativos dispensem certas formalidades, isso não implica a

possibilidade de serem apresentadas provas ou argumentos a qualquer instante, independentemente

da espécie e forma.

É imprescindível a observância do procedimento estabelecido em lei, ainda que esse rito dê

certa margem de liberdade aos litigantes, ou seja, a obtenção da verdade lógica no processo

administrativo está imbricado à necessidade de se obedecer às imposições procedimentais previstas

nas leis e na Carta Magna.

2. O princípio da verdade material no PAF estadual permite a apresentação de provas em qualquer momento do processo administrativo? Em que oportunidades seria possível a apresentação de provas, de acordo com a Lei n. 13.457/09 ? Seria possível a apresentação de provas por ocasião da sustentação oral? Em caso afirmativo, como deveria ser o procedimento, para que não se comprometa o cânone do contraditório? Analisar com base no artigo 44 da supracitada lei.

Apesar de o ‘princípio da verdade material’ prever a necessidade da busca pela verdade

absoluta, obrigando o julgador a aferir exaustivamente o que de fato ocorreu, a despeito de todo o

alegado e provado, a Lei Estadual nº 13.457/2009, em seus artigos 19 e 44 estabelece limites

temporais para a apresentação de provas no processo administrativo fiscal, em regra, a

apresentação de provas deverá ocorrer quando da lavratura do Auto de Infração e com a

apresentação de defesa.

Apenas excepcionalmente, e desde cabalmente comprovado o motivo de força maior ou a

ocorrência de fato superveniente, é que as provas poderão ser apresentadas em momento distinto, e

mesmo nessas hipóteses a parte contrária deverá ser ouvida, em respeito aos princípios do

contraditório, da contra produção, e também da ampla defesa.

No tocante a possibilidade de apresentação de provas novas por ocasião da sustentação oral,

entendo que ela pode ocorrer apenas em casos excepcionais, conforme se depreende do art. 19 da

Lei nº 13.457/2009 contudo, caso isso ocorra, o julgamento deverá ser suspenso, abrindo-se prazo

à parte contrária para manifestação.

3. Os artigos 8 e 9 da Lei n. 13.457/09 prevêem que as intimações dos atos processuais devem ser feitas exclusivamente por meio de publicação no Diário Oficial. Tal situação compromete o contraditório? E a ampla defesa? Levar em conta, na resposta, a pretensa equiparação ao processo judicial, em que as intimações já ocorrem por essa via. Verificar, ainda, a viabilidade dos art. 4 e 74 da referida lei, que tratam da prática de atos processuais por meio eletrônico.

As intimações dos atos processuais exclusivamente por meio de publicação no Diário

Oficial ofendem os princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista não ser razoável

que o contribuinte permaneça, diariamente, consultando o Diário Oficial para manter-se informado

quanto à sua situação perante o Fisco, “sob pena de inverter-se o procedimento de intimação dos

atos administrativos – o contribuinte, em vez de ser intimado de sua exclusão, deverá,

indefinidamente, buscar a informação para que possa exercer o constitucionalmente garantido

direito ao contraditório,

Isso posto, as intimações poderão ser de modo pessoal, que será feita mediante ciência do

interessado ou de seu representante habilitado, ou por intermédio de carta registrada, com aviso de

recebimento, expedida para o endereço indicado pelo interessado enquanto não ocorrer sua adesão

ao processo eletrônico

4. O art. 72, XII, da Lei do 13.457/09, ao prescrever que a representação fiscal poderá tomar parte dos debates juntamente com os juízes, silenciando quanto à possibilidade de o representante do contribuinte exercer o mesmo direito, viola o princípio da igualdade processual e, consequentemente, o devido processo legal?

Elucida o Professor Paulo de Barros Carvalho que dos princípios do Contraditório e da

Ampla Defesa deriva o princípio da contraprodução das provas, princípio que determina não

somente a possibilidade de o administrado ou a Administração oferecer argumentos e provas que

contradigam atos ou peças interpostas no procedimento,

O princípio da contraprodução tem como corolário imediato que as provas existam em

rigoroso equilíbrio, opondo-se equitativa e uniformemente as razões alegadas por cada parte, isso

posto, a supracitada manifestação do Representante Fiscal podendo tomar parte dos debates

juntamente com os juízes, somente poderá ser admitida caso se estenda esse benefício também ao

representante do administrado

5. Distinguir erro de direito formal, erro de direito material, erro de fato formal e erro de fato material. Quais desses erros se incluem entre os passiveis de correção a que se refere o art. 12 da Lei n. 13.457/09?

Por erro de fato temos a insuficiência de dados informativos, inexatidão ou incorreção dos

dados fáticos ou uso indevido de construções de linguagem em substituição à prova (ex. serviço

prestado no Município X, cobrado no Y). Podem ser subdivididos em:

(i) Erro de fato material: quando existe erro na interpretação da prova do fato jurídico

(ex: ignorou-se a prova presente nos autos: não apreciação da prova); e

(ii) Erro de fato formal: Erro na interpretação da prova procedimental (ex: notificação

inválida, não comprovada: faltou o canhoto do A.R, provando a notificação, falta de motivação.

Por sua vez, o Erro de Direito: desalinho com os enunciados da hipótese ou da

consequência da regra matriz tributária (Ex. CSSL x Faturamento), também podem ser

subdivididos:

(i) Erro de direito material: Erro na interpretação do enunciado da lei material (RMIT) a ser

aplicada. (ex: lavrar lançamento em face de mercadoria isenta; aplicar base de cálculo ou alíquota

diversa da expressa em lei); e

(ii) Erro de direito formal: na interpretação do enunciado da lei formal (que regula o

procedimento) (ex: lançamento quando da decadência).

Isso posto, somente no casos de erro de fato pode admitir a correção do Auto de infração e Imposição de Multa conforme exposto no art. 12 da Lei 13.457/09

6. Como interpretar a expressão jurisprudência pacífica dos tribunais judiciários, constante do artigo 50, inciso II, da Lei n. 13.457/09? Ainda, como tratar o princípio da isonomia, já que somente decisões contrárias ao contribuinte podem ser revisadas por este procedimento?

A supracitada jurisprudência pacífica dos tribunais judiciários, citada no art. 50, inciso II da

Lei 13.457/09 refere-se à possibilidade de que as decisões reiteradas, emanadas das máximas

cortes julgadoras do país tenham o condão de vincular também o poder executivo e o poder

legislativo.

A reforma dos julgados administrativos prevista no art. 50 da Lei 13.457/09 ofende o

princípio constitucional da isonomia, malgrado busque a harmonização das decisões

administrativas com a jurisprudência dominante emanada pelo judiciário, a reforma em tela

somente seria válida se permitisse que qualquer decisão administrativa que se encontrasse nas

mesmas condições previstas no incisos I e II do art. 50 da 13.457/09 fosse revista.

Insta destacarmos ainda o princípio da moralidade administrativa, que determina que

administração deve sujeitar-se à decisão que ela própria proferiu no exercício regular de suas

atribuições.

7. Responda, sinteticamente, a respeito dos princípios constitucionais e sua relação em dispositivos do processo administrativo do Estado de São Paulo:

A) É válida, em face do princípio da isonomia, a limitação quantitativa para o manejo de recurso ordinário, nos termos do artigo 47 da Lei n. 13.457/09? Ainda, é respeitado o princípio da isonomia, já que não há estipulação de valor mínimo para recurso voluntário, como ocorre por exemplo em outros Estados (a exemplo da Lei Paulista nº 10.941/2001 - artigos 36 e 37)?

A norma em sub examine não ofende ao princípio da isonomia, destaca-se que a

possibilidade de propor recurso ordinário previsto no art. 47 da Lei 13.457 possui condição sine

qua non de que o débito fiscal exigido na data da lavratura do auto de infração seja superior a 5.000

(cinco mil) UFESPs, norma semelhante prevista no art. 46 da mesma Lei prevê o reexame

necessário (recurso de ofício) para decisões administrativas contrárias a fazenda que também

ultrapassem o mesmo valor de (cinco mil) UFESPs.

É notório que o legislador ao estabelecer esse valor está separando os processos tributários

administrativos pelo valor pecuniário da condenação, de maneira semelhante a a separação que se

faz em direito civil com causas que tem menor complexidade e em razão da matéria tem que

tramitar pelo rito sumário.

B) A inexistência de possibilidade de recurso fere algum princípio constitucional? Se sim, qual(is)?

A inexistência de possibilidade de recurso fere o princípio do duplo grau de

cognição presente no art. 5º, LV da CF, e por consectário fere também princípios como o da

Segurança Jurídica, presente no ar. 5º, XXXVI da CF, e também o princípio da Razoabilidade que

deve permear todos os atos praticados no Direito.

C) É constitucional a disposição prevista no art. 30, § 1º, da Lei n. 13.457/09 que prevê a renúncia ao processo administrativo no caso de ingresso com ação judicial? Em caso negativo, a resposta se firmaria levando em conta qual (ais) princípio (s). Fundamentar o posicionamento, independente de qual seja.

Não. O recurso administrativo não é uma garantia constitucional, razão pela qual, a decisão

administrativa proferida em única instância, desde que devidamente fundamentada, pode ser

imutável na via administrativa, não ensejando, portanto, sua nulidade, pelo simples fato da não

possibilidade de recurso pelas vias de impugnação interna.

D) É constitucional o voto de qualidade no teor do artigo 27, III, do Regulamento Interno do CONSEF e artigo 61 da Lei n. 13.457/09, já que um membro do tribunal vota duas vezes, quebrando a idéia de proporcionalidade no órgão colegiado entre a representação dos contribuintes e da Fazenda Pública, nos termos do artigo 7º, § 2º do mesmo regulamento? Analisar a partir dos julgamentos do AI-AgR 682486 e MS 26264, ambos do STF (Anexo I)

Não. O voto de qualidade previsto no art. 27, inc. III, do Regulamento Interno do CONSEF,

e artigo 61 da Lei n. 13.457/09, não é constitucional pois viola os princípios da igualdade, da

razoabilidade, da proporcionalidade, do devido processo legal e da imparcialidade. Não se pode

admitir, no ordenamento jurídico pátrio, que o critério para desempate de um julgamento em um

órgão supostamente paritário, como pretende ser o CARF, seja o voto duplo de um dos julgadores

(Presidente da Câmara) e sem possibilidade de qualquer alternância nessa sua atribuição.

O julgamento de um processo administrativo deve se dar de forma imparcial, sendo injusto,

portanto, o cômputo duplicado do voto proferido pelo Presidente da Câmara. Para que se atenda ao

requisito do devido processo legal não é possível que uma norma estabeleça tratamento

diferenciado entre os indivíduos que compõem o órgão julgador, cuja configuração deve ser sempre

paritária.

Também a proporcionalidade é princípio constitucional basilar, figurando entre os alicerces

do Estado Democrático de Direito, pois a considerar que todo o poder emana do povo e em seu

nome será exercido, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Constituição da República, os

detentores do poder devem exercê-lo buscando, de um lado, a maximização das aspirações

constitucionais (maior efetividade e máxima concretude) e, de outro, o menor ônus aos interesses

individuais constitucionalmente resguardados (maior proteção aos direitos e garantias individuais).

No exercício do poder delegado pelo povo, portanto, os Poderes Executivo, Legislativo e

Judiciário, devem observar a proporcionalidade entre os meios utilizados (atos, normas ou

decisões) e o fim que se deseja alcançar, que deve necessariamente estar em sintonia com os

objetivos constitucionalmente almejados. Em outras palavras, não basta que o ato estatal seja

formalizado por meio competente, mas também que seja proporcional “em si mesmo” e em relação

aos demais comandos da ordem jurídica.

É intrínseca a ligação, portanto, entre os princípios da igualdade ou da isonomia e o

princípio da proporcionalidade, sendo que, na hipótese sob análise (cômputo do voto duplo ou de

qualidade na solução de julgamento em processo administrativo), ambos são flagrantemente

violados.