SEMINÁRIO III - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIOE AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

aluno: João Victor Teixeira Galvão

Questões:

1. Construir a Regra Matriz da devolução do indébito tributário e responder:

Antes de construirmos a Regra Matriz da devolução do indébito tributário temos que destacar

que a repetição do indébito é norma jurídica individual e concreta, e portanto deve ser constituída e

formalizada através de linguagem competente. Assim a Regra Matriz do indébito tributário exige a

ocorrência concomitante de três elementos necessários, ambos descritos abaixo :

(I) A existência de uma norma geral e abstrata (composta por enunciados do CTN – art. 165 e

de leis ordinárias específicas), que possui como antecedente a descrição do pagamento indevido e

como consequente a previsão da relação de repetição; (II) A existência de uma norma individual e

concreta, cujos antecedente e consequente são enunciados denotativos correspondentes aos

enunciados conotativos da norma geral e abstrata (fato jurídico do pagamento indevido e relação

jurídica de débito do fisco); e por derradeiro, (III) A existência de uma outra norma individual e

concreta, que possui como antecedente o adimplemento e como consequente a relação que

extinguirá a relação estabelecida pela primeira norma individual e concreta.

Outrossim, só um sujeito somente terá direito à restituição, se for sujeito ativo descrito no

consequente da norma individual e concreta (art. 165 do CTN), se estiver em conformidade com a

norma geral e abstrata que lhe serve de fundamento de validade. E mais, apenas o fato jurídico

ensejador da demanda também tem que se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 165 do CTN ou

em lei esparsas, para poder se constituir a relação de repetição.

a) Que é indébito tributário?

Indébito tributário é o fato jurídico do pagamento indevido, ou de pagamento de tributo feito a

maior feito pelo contribuinte, em cumprimento a uma obrigação tributária exigida pela

Administração Pública, ou até mesmo o pagamento espontâneo, sendo indevido por ter sido feito

em excesso ao montante da dívida real ou por inexistir o dever jurídico de recolhê-lo.

b) Qual a sua natureza jurídica?

Ação de repetição do indébito tributário é um instrumento processual hábil para que o

contribuinte obtenha do entre tributante o tributo tido como indevido, portanto é uma ação de

natureza condenatória pois tem como escopo condenar o órgão exator a devolução do tributo,

penalidade pecuniária ou até mesmo de acréscimos como correção monetária e juros recolhidos

indevidamente.

c) Qual o momento de seu surgimento?

Não basta o simples pagamento do tributo para surgir o indébito do tributo, é necessário ainda

que, após o evento do pagamento, exista o reconhecimento administrativo ou judicial (quando o

evento será vertido em linguagem competente). Portanto, o indébito se configura constituído com o

surgimento de uma norma individual e concreta (linguagem competente) para reconhecer o fato

jurídico.

d) Qual o instrumento que o constitui?

Conforme magistério de Paulo de Barros Carvalhos, a constituição do indébito tributário

invariavelmente se dá com a aplicação da norma geral e abstrata, ou seja, somente com o ato de

expedição da norma concreta e individual que será estabelecido o fato jurídico e a relação jurídica

obrigacional (de devolver), o que irá originar (i) dever do Fisco de restituir e (ii) direito ao

contribuinte de receber a restituição.

O Código Tributário Nacional, traz nos incisos do art. 165 rol exemplificativo de hipóteses

onde serão permitidas a restituição, portanto é imperioso que ocorra uma das hipóteses elencadas no

indigitado artigo ou em lei esparsas que contemplem previsão de repetição do indébito em outras

circunstâncias.

e) Quais os fundamentos de validade e dos pressupostos fáticos necessários ao surgimento do direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente?

A ação em tela está fundamentada em pressupostos tanto Constitucionais, tanto como

infraconstitucionais, presentes no CTN. É previsto na Constituição Federal o direito a propriedade,

e portanto não poderá ser admitida a apropriação ou confisco de bens econômicos sem causa

jurídica, temos que observar também a incidência do princípio Constitucional da legalidade,

portanto a cobrança de um tributo tem necessariamente que ser baseada em lei tributária existente,

válida e anterior, a cobrança da exação, da onde podemos inferir que se o tributo não é devido, tem

que ser restituído conforme previsão expressa do CTN (arts. 165 a 169).

Podemos destacar ainda princípios como o da vedação ao confisco, a capacidade contributiva,

direito da ampla defesa, moralidade, isonomia, e também de justa indenização.

2. Pedido de repetição do indébito tributário alternativo com pedido de compensação é caso de concorrência ou de cumulação de ações? Nessa hipótese podemos afirmar que o veículo que constitui o débito do fisco é o mesmo que o extingue?

A própria lei tributária permite a conjugação de pedidos restituição e de compensação de tributos, conforme estalecido no art.66 da Lei 8.383 de 1991, conforme a seguir:

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

§ 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.

§ 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo.

Portanto, não se trata de concorrência ou mesmo cumulação de ações, pois o direito de

compensação é um direito imanente ao indébito tributário, conforme ensina Hugo De Brito

Machado, "o direito à compensação do crédito decorrente de indevido pagamento é inerente ao

direito à restituição, e resulta, por isso mesmo do próprio princípio da legalidade, segundo o qual só

é autorizada a cobrança de tributo nos termos da lei.

Ademais leciona James Marins que no caso em tela, basta que o sujeito passivo ajuíze ação

com pedido estritamente condenatório, pois a sentença contemplará automaticamente uma parte

declaratória negativa de relação jurídico-tributária que pode ser utilizada como fulcro a

compensação, até mesmo sem autorização da Fazenda Nacional, bastando comunicar ao juízo esse

procedimento.

Dessa maneira, no caso em exame, não é possível afirmarmos que o veículo que constitui o

débito do fisco é o mesmo que o extingue, pois com a sentença condenatória (norma individual e

concreta produzida por ente competente) constituirá apenas o débito de Fisco, a compensação

veículo que efetivamente extingue o débito do fisco, não se dará na ação de restituição do indébito

tributário, mas sim por uma via não judicial.

3. É viável, jurídica e pragmaticamente, a antecipação dos efeitos da tutela no âmbito das ações de repetição do indébito tributário e de compensação? Responder a questão à luz dos arts. 730 do CPC e 170-A do CTN.

Existem doutrinadores como Hugo de Brito Machado que defendam que é possível a

antecipação de efeitos da tutela em ações de repetição do indébito contra a União, Estados e

Municípios onde deverá ser expedido precatório cujo pagamento deverá ser colocado a disposição

do juiz, que somente poderá autorizar o contribuinte a levantar o valor depositado após o transito em

julgado da decisão de procedência da ação.

No entanto, a sua concessão é juridicamente inviável e carece de eficácia prática, seria “ganhar

e não levar” pois a natureza jurídica da antecipação da tutela é de decisão de mérito, e que portanto

deve irradiar efeitos provisoriamente. No entanto, o artigo 475, inciso I do CPC é expresso em

determinar que toda e qualquer decisão judicial que irradie efeitos contra a União, Estados ou

Municípios deve obrigatoriamente passar por reexame necessário, para que seja confirmada pelo

Tribunal. Portanto não há para o contribuinte nenhuma vantagem em requerer a antecipação dos

efeitos da tutela.

4. Sentença judicial proferida em ação de repetição de indébito que constitua o débito do fisco pode conter efeito declaratório com a emissão de comando que impeça o fisco de constituir novas relações jurídicas? Analise o disposto no art. 3º da LC 118/05, e a jurisprudência (Anexo I) e responda:

a) Qual é o termo inicial da contagem do prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, no caso de ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento de ofício?

Para os tributos sujeitos a lançamento de ofício, como o IPVA e o IPTU o termo a inicial será a

extinção do crédito tributário (pagamento a maior ou pagamento indevido), conforme determinação

do art. 168 do CTN.

b) O termo inicial da contagem do prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN altera-se no caso de ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação? Por quê?

Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial será alterado pois

existe controvérsias na doutrina e jurisprudência, o STJ tem entendido que a contagem do prazo tem

início somente com a homologação do tributo, ou seja, caso não haja homologação expressa dentro

de cinco anos haverá a homologação tácita, e o prazo para a repetição do indébito, começará a fluir a

partir de então, o que acaba totalizando o prazo de dez anos a contar do fato gerador. Necessário

destacar que o STF tem entendimento cristalizado no RE 566.621 de 04/08/2011 em que o termo

inicial seria do pagamento antecipado do tributo, suprimindo nesses casos a análise de

homologação, analisando apenas o pagamento antecipado, o que implicaria uma redução de 10 anos

para 5 anos a partir da promulgação da LC. 118/05.

5. Dada a ementa do acórdão proferido pela 2ª T. do STJ no RESP 666.563-RJ (Anexo II),

pergunta-se:

A) Qual o sentido da expressão “ação declaratória pura”, usada na ementa do precedente acima transcrito? Qual o fundamento jurídico positivo para afirmação de que a referida ação é “imprescritível”?

A ação declaratórias pura é aquela que não busca condenação, ou constituição de um direito e sequer a expedição de ordens judiciais, elas se limitam ao reconhecimento judicial da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, ou ainda da declaração judicial de autenticidade ou falsidade de um documento. Por exemplo, a declaração de inexistência de fraude em uma negociação, ou seja, busca somente a eliminação de incertezas sobre a existência ou não de uma relação jurídica, não objetivando nenhuma tutela mandamental ou condenatória, e a sua sentença produz efeitos "ex tunc".

São imprescritíveis as declaratórias porque prestam-se apenas para obter certeza a respeito de relações jurídicas, e "são imprescritíveis as ações, cuja origem se identifica com a do próprio direito que protegem, não tendo por fim remover uma situação capaz de modificá-lo, mas, apenas, o reconhecimento judicial desse direito.

B) É possível afirmar que a “repetição do indébito” e a “compensação” são espécies do gênero “restituição do indébito”? Em decorrência, a ação que tenha por objeto a “declaração do direito à compensação” pressupõe, implicitamente, a dedução de pretensão condenatória (repetição do indébito)? Em que sentido? Responder a questão à luz do que dispõem os arts. 4º, parágrafo único e 475-N, I, do CPC.

Conforme já elucidado na questão 02 deste seminário, ensina Hugo De Brito Machado que o direito à compensação do crédito decorrente de indevido pagamento é inerente ao direito à restituição, e resulta, por isso mesmo do próprio princípio da legalidade, segundo o qual só é autorizada a cobrança de tributo nos termos da lei.

Portanto, podemos aduzir que os institutos processuais da “compensação” e da “restituição”, são espécies insertas no mesmo gênero, a repetição de indébito. Pois em ambas pressupõem-se a existência de um pagamento anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido, e que deve ser revertido ao contribuinte seja por meio de precatório ou por meio de extinção de um débito existente em face ao crédito do contribuinte em relação ao fisco.

C) Poderíamos dizer que há interesse de agir na propositura de ação declaratória “pura” após o decurso do prazo de prescrição para restituição de tributo recolhido indevidamente? Há, no direito positivo, prazo para o exercício do direito de compensar? Em caso positivo, indicar o dispositivo legal.

A ação declaratória pura como dito anteriormente é imprescritível, portanto se ela tiver como escopo afastar uma dúvida de existência ou inexistência de uma relação jurídica, mesmo que já decorrido o prazo prescricional de restituição de um tributo, haverá interesse de agir, pois a sentença de mérito da ação declaratória pura, busca a efetivação de uma segurança jurídica, e produz efeitos “ex tunc”, e portanto, poderá retroagir em toada a relação jurídico tributária.

Quanto ao direito de compensar, explicamos a pouco que este é uma espécie inserta no gênero restituição do indébito, e portanto, podemos afirmar que o legislador regulou no mesmo artigo 168 do CTN o prazo para a propositura dos instrumentos supracitados

6. Analise o disposto no inciso VIII do art. 156 e no § 2º do art. 164, ambos do CTN, bem como a jurisprudência (Anexos III, IV e V), e responda:

A) É viável a propositura da ação de consignação em pagamento em momento anterior à constituição do(s) crédito(s) objeto(s) da discussão?

Ação de consignação em pagamento é regulada pelo CPC (art.898 e seguintes) como uma ação de rito especial, no entanto em matéria tributária, a referida ação tem rol exaustivo de hipóteses de admissibilidade, que foram elencadas no art. 164 do CTN, conforme podemos verificar abaixo:

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.

§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Após a analise do referido artigo podemos influir que a ação em tela somente será admitida nos

casos em que o próprio órgão exator põe obstáculo ao pagamento, o que caracteriza a mora da Administração Pública em cobrar o tributo (mora accipiendi) ou nos casos em que existe incerteza subjetiva quanto ao credor.

Em ambos os casos o tributo já está sendo cobrado do sujeito passivo, portanto já ocorreu o fato gerador e o consequente lançamento do tributo e a sua cobrança. Isso posto, podemos afirmar que a ação de consignação em pagamento em matéria tributária necessita de uma relação jurídico-tributária existente, portanto inadmissível em casos anteriores a constituição do tributo

B) O depósito realizado a pretexto de viabilizar o processamento da ação de consignação em pagamento tem o condão de suspender a exigibilidade do(s) crédito(s) tributário(s) objeto da lide?

A consignação em pagamento não figura no artigo 151 do CTN como causa de suspensão da exigibilidade do tributo, mas o depósito do tributo no seu montante integral tem esse condão. Necessário aqui diferenciarmos os dois instrumentos processuais pois o depósito é realizado em ações que tem o escopo de questionar o tributo, ao passo que a consignação tem como finalidade a extinção da obrigação tributária.

No entanto, a doutrina predominante e a jurisprudência admitem, ter a consignação em pagamento o efeito de suspender a exigibilidade do tributo desde que realizado em seu montante integral (Recurso Especial 407.299, DJU de 17/05/2004).

C) Para a propositura da ação de consignação em pagamento o sujeito passivo está adstrito ao depósito do valor integral do montante devido? Justifique.

Conforme ensinamentos do Professor James Marins, o contribuinte somente estará plenamente seguro quanto aos efeitos da consignação deve depositar o valor integral do crédito discuto na ação, assevera ainda, que mesmo se houver diferença entre o montante cobrado pelos entes tributantes nas ações fundadas em dúvida subjetiva, deverá o contribuinte depositar o maior valor, para poder suspender a exação do tributo.

Necessário salientar que nos casos de consignatória onde há mora accpidendi, com depósito inferior ao montante integral, a consignação irradiará efeito liberatório meramente parcial, pois o § 1º do art. 899 do CPC elucida que com a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar a quantia depositada como pagamento parcial, prosseguindo com a ação quanto ao montante controvertido, o que constituirá crédito novo (o montante controvertido) podendo o Fisco inscrevê-lo em dívida ativa e ajuizar execução fiscal.

Nos casos de dúvida subjetiva, o processo poderá continuar e o crédito ser suspenso, mesmo que com o depósito inferior, desde que o juiz tenha elementos comprobatórios suficientes da dúvida subjetiva, onde poderá posteriormente declarar o montante remanescente devido pelo contribuinte

D) Todos os aspectos da norma de incidência (os do antecedente e do consequente) podem ser objeto de discussão na ação de consignação ou somente aqueles que fazem parte do consequente da norma, quais sejam, o critério pessoal e/ou o quantitativo? Por que?

Ao utilizarmos como pressuposto, a análise do art. 164 do CTN realizada na pergunta “a” desta questão, existem duas espécies de consignação em pagamento em matéria tributária, sendo uma fundada em mora accipiendi (elencadas nos incisos I e II do indigitado artigo) onde não existe discussão sobre o tributo, tem apenas a finalidade de extinguir a obrigação tributária sem discuti-la, e temos também as consignatórias baseadas em dúvida subjetiva de qual o ente tributante é detentor de relação jurídico-tributária referente aquela determinada atividade.

Dito isto, podemos afirmar que os aspectos da norma de incidência tributária podem ser objeto de discussão somente nas ações baseadas em dúvidas subjetiva, pois nas ações desse jaez será necessário analisar toda a regra matriz de incidência dos tributos discutidos.

Por sua vez, nas ações baseadas em mora accipiendi somente podem ser discutidas os aspectos presentes no consequente da regra matriz de incidência tributária.

E) O que efetivamente extingue o crédito tributário nos casos de ação de consignação em pagamento de tributo: (i) a consignação (depósito), (ii) a publicação da sentença de procedência, (iii) seu trânsito em julgado ou (iv) a final conversão do depósito em renda?

No curso da ação o contribuinte realiza o depósito (entenda-se consignação) que apenas resguarda o fisco, por isso a denominação de depósito garantidor, nesta fase o fisco ainda não pode levantar o montante depositado, só podendo fazê-lo no termino da demanda, pois somente depois de publicada a sentença, é que o fisco está apto a converter o depósito em renda, efetivamente levantando o depósito, configurando nesse momento a extinção do crédito. Portanto acertada a disposição do CTN em estabelecer a conversão em renda como causa extintiva do crédito tributário (art. 156, VI do CTN).

F) Qual o efeito da sentença que julga procedente a ação de consignação em pagamento (declaratório, constitutivo ou condenatório)? No que consiste a natureza dúplice da ação de consignação em pagamento mencionada no Resp 659.779-RS (Anexo V)? Referida eficácia dúplice aplica-se à consignação em pagamento em matéria tributária?

A sentença de procedência em ação de consignação em pagamento possui natureza meramente declaratória, pois somente declara que o depósito garantidor realizado nos autos encontrava-se correto, e por consectário, terá o intuito de libertar o devedor de uma relação jurídico-tributária, declarando que nada mais deve e que o Fisco pode levantar o depósito extinguindo a relação tributária.

Podemos dizer que a existe natureza dúplice na ação de consignação em matéria tributária, pois existe a possibilidade do autor (contribuinte) intentar ação de consignação e ao final da demanda ficar caraterizado não somente que não lhe assiste direito ao que foi pedido, como existe direito do réu (Fisco) em exigir a relação tributária, e ao final poderá ainda o autor ser condenado a pagar determinada quantia que será acrescida de juros moratórios, ou seja trata-se da possibilidade da reformatio in pejus, onde o autor intenta uma demanda e ao final tem constituída uma relação jurídica pior da que se encontrava antes, Ex Recurso Especial Nº 659.779/RS.

G) É possível pensarmos em sentença parcialmente procedente na ação de consignação em pagamento?

Para podermos analisar a possibilidade de uma sentença parcialmente procedente na ação de consignação em pagamento devemos primeiro analisar o art. 899 do CPC, conforme abaixo:

Art. 899. Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.

§1oAlegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.

§2o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos.

No §2º do artigo em tela o legislador demonstra expressamente uma hipótese em que o depósito garantido é insuficiente, caso em que se o juiz declarar que o montante remanescente a ser depositado é menos do que a Fazenda Pública pretendia, existirá uma sentença parcialmente procedente, que valerá como título executivo, autorizando a Fazenda Pública a converter em renda o depósito efetuado e a inscrever o saldo remanescente em dívida ativa, que será cobrado em ação exacional, onde também será acrescida dos juros moratórios.