Sebenta Principios Gerais Direito

8/2/2019 Sebenta Principios Gerais Direito

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1.º Semestre

A NATUREZA SOCIAL DO HOMEMO Homem vive necessariamente em sociedade com o objectivo de realizar os seus fins e garantir a sua

sobrevivência. Nasce incompleto, pois precisa de normas e dessa mesma sociedade, na qual existe uma ordeme uma definição de posições que cada indivíduo ocupa. É o direito que fornece as normas que permitem aoHomem viver em harmonia com os outros, assim, o direito é uma das formas de sociabilidade do Homem e é,

também, antropológico, pois se é o direito que organiza a sociedade e o Homem só pode viver e coexistir emsociedade se souber como se organizar, então o Homem não pode viver sem o direito. O direito é, pois, umfenómeno humano e social.

Como já foi dito, toda a sociedade precisa de uma ordem, que procura conjugar vários elementos edemarcar as suas posições com o intuito de concretizar um fim comum. Por vezes, a ordem de uma sociedadepode ser transtornada por algum fenómeno, mas depressa se reconstitui, pois sem ordem na sociedade estaseria um caos.

Podemos distinguir dois tipos de ordem numa sociedade: a ordem social e a ordem natural. Ambas sãoum facto mas não se confundem uma com a outra.

• Ordem Natural: esta ordem alberga as leis da natureza, que são leis de fatalidade, de necessidade euniversais, e que relacionam fenómenos em termos de causa e efeito. As leis desta ordem não sãosubstituíveis, aplicam-se forma invariável e constante, independentemente da vontade do Homem ou mesmocontra sua vontade. Tais leis não são fruto da vontade do Homem, mas sim inerentes à própria natureza das

coisas.• Ordem Social: esta ordem alberga as leis sociais, e é uma ordem de liberdade, pois, apesar das suas

normas exprimirem um «dever ser» e se imporem ao Homem, este pode violá-las, contestá-las e até mesmoalterá-las. As leis sociais são criadas pelo Homem e pela sua cultura, pelo que podem modificar-se segundoo espaço e o tempo.

Na Ordem Social podemos distinguir, ainda, as ordenações éticas ou normativas e as ordenações demero facto.

Ordenações Normativas: compreendem as leis do dever ser, as quais podem ser alteradas e representam avontade do Homem em querer que elas existam. Das ordens normativas que pautam aspectos diferentes davida do Homem em sociedade destacam-se, pela sua importância, as seguintes ordens:

♦

Ordem Moral: é uma ordem de condutas que visa o aperfeiçoamento do indivíduo, dirigindo-o para o Bem, e

que só indirectamente influencia a organização social. É um conjunto de imperativos impostos ao homempor si próprio, o que faz da moral uma ordem intra-subjectiva, porque relaciona a pessoa consigo mesma.

A violação da regra moral pode não implicar apenas a censura por parte da própria pessoa que a violou,mas também a de toda a comunidade, levando inclusivamente à marginalização ou rejeição dessa pessoa pelocírculo social onde estava inserida.

♦ Ordem Religiosa: é uma ordem de Fé. Regula as relações que se estabelecem entre o crente e Deus, ou osdeuses. Trata-se de uma ordem normativa essencialmente intra-individual, mas que, tal como acontece coma moral, repercutir-se-á na vida social, já que o comportamento dos crentes é condicionado pelos seusvalores religiosos.

A violação das regras religiosas leva a sanções de carácter extraterreno.

♦ Ordem de Trato Social: esta ordem exprime-se através dos usos sociais, e pretende fazer com que os

homens vivam em melhor harmonia (ex.: cumprimentar o vizinho). A violação das normas de trato social implica uma sanção social inorgânica, que consiste

essencialmente num sentimento de reprovação por parte da comunidade, levando muitas vezes à própriasegregação social do infractor.

♦ Ordem Jurídica: constituem esta ordem normas de conduta humana obrigatórias, que são garantidas por mecanismos de coacção socialmente organizados, que visam a prossecução de valores, designadamente aJustiça e a Segurança.

Ordenações de Mero Facto: embora estas ordenações não possuam uma índole normativa, contribuemsignificativamente para a ordem social. As ordenações de mero facto compreendem as leis de ser, leis de



funcionamento do corpo humano, contudo não são leis naturais pois a sua modificação pode ser provocada(ex.: peso de um indivíduo).

O Homem orienta-se segundo esta ordem da sociedade através das instituições que ele próprio cria.

• Instituições: As instituições são permanentes numa sociedade e são elas que dão aos indivíduos uma unidade e

uma identidade, ou seja, cada um se integra no seu papel assumindo uma nova maneira de estar e de ser. Uma

instituição é, pois, uma organização feita de um conjunto de normas jurídicas, as quais funcionam comoaparelho dessa organização.

Hauriou diz que a instituição é «uma ideia de obra ou empreendimento que vive e perdura no meiosocial». Por exemplo, a família forma um conjunto de normas que têm como objectivo uma unidade deorientação e uma passagem de valores de geração em geração. As instituições são realidades objectivas, poisnão dependem das capacidades intelectuais ou morais dos seus membros. No entanto, não têm existênciaprópria, pois só vivem se participadas por aqueles.

A ordem social criada nas instituições permite a permanência e a duração da sociedade. Contudo, asinstituições, ainda que permanentes, não são imutáveis, variam sempre já que acompanham, ou pelo menostentam, a evolução social. O direito é, sem dúvida, o instrumento mais eficaz para provocar a evolução social.

CONCEITO DE DIREITO Porque é que surge o direito?

Existem, na história, casos de pessoas que foram destituídas dos seus direitos individuais, como foi ocaso dos escravos que estavam desprovidos dos seus direitos e eram considerados meros objectos. Tambémos adversários políticos, em outros tempos, eram tratados como doentes mentais, pelo que lhes faziam umalavagem cerebral de modo a fazer dos mesmos modelos “pré-fabricados” ao serviço das entidades responsáveispor tal acto.

Estes e outros casos levam os autores a pensar que todos os homens têm direito ao Direito, antes detodos os outros direitos, designados por direitos parcelares. Todos os direitos fazem a nossa existênciaquotidiana.

O Homem não pode viver isolado (sem direitos), porque isso significaria a “morte em vida”. Sem direitosa vida seria uma anarquia, um caos, porque o homem não tem o instinto que lhe permitiria viver como osanimais, que ainda hoje vivem da mesma maneira como viviam há dois mil anos atrás. A sua vida não sofreuuma evolução, daí os animais não precisarem de direitos entre si. Em relação ao Homem, sabe-se que daqui amuitos anos vai ser muito diferente, irá sofrer uma evolução. O Homem vai-se adaptando, vai melhorando a sua

própria vida, muda os seus hábitos, não espera, como uma fatalidade, aquilo que lhe sucede. O Homemmodifica tudo.

O que é o Direito?

O direito é visto por todos os sociólogos como um instrumento de controlo social, já que se trata de umconjunto de normas assistidas por uma sanção socialmente organizada. O direito é uma ordem de convivênciahumana com o sentido da justiça, é, pois, uma das formas de sociabilidade.

É preciso ter em conta que o direito tem uma existência no tempo e no espaço, quer isto dizer que asnormas de certo ordenamento entram em vigor num certo espaço e em num dado momento, e deixam devigorar, por revogação ou por desuso, noutro momento.

O direito informa-nos de quais as atitudes que devemos tomar perante situações ilegais. Representa osomatório de todas as normas pelas quais devemos reger a nossa vida. Assim, o direito não é apenas umfenómeno social (“ubi ius ibi societas; ubi societas ibi ius”), mas sim uma forma de moldar o comportamento e aprópria dinâmica social. É uma forma de preceitos impostos que não têm uniformidade geral.

Podemos, então, concluir que o direito é imprescindível a toda a sociedade, não existe uma sociedadesem direito pois se este faltasse verificar-se-ia a dissolução dessa mesma sociedade. A ordem tanto énecessária numa sociedade muito simples como o é numa muito complexa, pois em ambas as sociedades énecessário definir o lugar de cada um, para que juntos alcancem o objectivo comum. A regra da vida social é

justamente o direito.



RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E A FORÇA A força física é utilizada como meio preventivo da ordem social. Existe, no entanto, uma diferença entre

a utilização da força e a utilização da violência: o direito precisa da força mas condena a violência.Esta força pode ser legitimada por um poder livremente aceite pelos cidadãos. É o povo que organiza o

seu direito através das instituições responsáveis e é, também, o povo que legitima essas mesmas instituições.Não se deve, contudo, cair na definição do direito como ordem da força. O direito precisa de ter a força

ao seu serviço, mas de todas as normas só as jurídicas podem recorrer à força.

Um Estado não deve impor as regras pela força, porque assim as pessoas não reconhecem essasregras, chegando a um ponto de revolução, pelo que o Estado não se aguenta.

♦ Será que é legítimo o direito recorrer à força?

O direito é essencial à sociedade, uma vez que é necessário limitar o espaço de cada um, segundo umideal de justiça.

O direito não se define pela coercibilidade, mas esta é uma característica ou qualidade que resulta daprópria natureza do direito.

Para manter a ordem e repor a justiça na sociedade, o recurso a meios de coacção não só é legítimomas até exigível. A força é necessária na sociedade porque nós somos imperfeitos.

O direito sem a força seria impotente, note-se, no entanto, que esta força advém do poder político. Sónuma sociedade ideal o direito dispensaria a força.

♦ Proporcionalidade entre o uso da força ou da sanção

A força que acompanha a ordem do direito é muito complexa. Uma força estruturada feita ao serviço dodireito por órgãos legítimos tem que ser uma força proporcional, não pode cair em violência. A força física temque ser a última medida pensada pelo direito, depois de ter esgotado todas as outras. Contudo, indivíduos queviolam gravemente os valores e as leis podem ser punidos com penas violentas (ex.: pedófilo - pena de morte).

É, também, importante que as pessoas acreditem na legitimidade do direito e na justiça dos tribunais. Eque evitem violar as leis não só porque receiam a sanção mas também porque têm consciência do Bem e doMal.

O DIREITO E O ESTADO Relação entre o Direito e o Estado

Vários são os autores que identificam o direito com o Estado. Mas, o direito não se confunde com opoder, e como este é o elemento fundamental do Estado, o direito não se confunde com o Estado. A função do direito é limitar e legitimar o poder do Estado, assim há princípios de direito que se impõem

ao próprio Estado.

A questão fundamental é saber se todo o direito é de origem estadualQuase todo o direito com que lidamos no dia a dia foi criado pelo Estado, por órgãos instituídos que

fazem parte do Estado e que têm competência para fazer leis (ex.: Assembleia da República).

Para além do direito estadual, há, também, o direito internacionalPor não existir uma instância superior, um poder organizado capaz de impor sanções ao transgressor

quando este é uma superpotência, coloca-se frequentemente a seguinte questão: Será que, na realidade,existem normas reguladoras da sociedade internacional, detentoras de um carácter obrigatório que em caso deviolação seja legítimo o recurso à coacção?

A resposta é afirmativa. Existe sim, na sociedade internacional, um conjunto de normas obrigatóriaspara os Estados, que determinam o espaço de cada um, segundo um critério de justiça.

Note-se, contudo, que existe uma grande probabilidade de as normas do direito internacional ficaremsem sanção, dado que os Estados mais fortes desrespeitam, muitas vezes, essas normas, crentes de quedificilmente lhe serão impostas sanções, já que não há uma instância superior encarregada, directamente, de ofazer.

Coloca-se, ainda, outra questão, a da existência de direito nas comunidades primitivas Apesar de nestas comunidades ainda não existir uma autoridade central (ex.: Estado) que estabeleça

normas e que tome decisões quando existem conflitos entre os indivíduos, é claro que existem regras impostaspela própria comunidade.



Por conseguinte, existem normas que são consideradas obrigatórias, pois existe a necessidade dasubsistência do grupo. Sempre que estas normas são violadas, constituem-se espontaneamente mecanismossociais que aplicam as sanções com o fim de evitar a dissolução do grupo.

Estes mecanismos não têm carácter permanente, mas formam-se sempre que necessário, já que não épossível a subsistência de uma comunidade humana sem regras de justiça, reguladoras das relações entre osmembros e destes com a comunidade.

Assim, existe direito nas comunidades primitivas.

Fica, então, provado que existem normas jurídicas que não são criadas pelo Estado. Existedireito de fonte não estadual.

O DIREITO E A SEGURANÇA Relação entre Direito, Justiça e Segurança

Uma das exigências feitas ao direito é a segurança. Esta exigência pode convergir com a exigência de justiça. Assim, a justiça e a segurança estão em constante dialéctica.

A justiça representa um ideal de hierarquia superior, enquanto a segurança representa um valor deescalão inferior. No entanto, a praticabilidade do direito pode exigir que o valor segurança prevaleça sobre ovalor de justiça.

Como já disse anteriormente, a justiça e a segurança estão em constante dialéctica, pois uma justiçasem segurança seria ineficaz, e uma segurança sem justiça seria meramente uma situação de força.

A segurança deve estar ao serviço da justiça e legitimar-se perante ela.

⇒ Aspectos de Segurança:

• Paz Social: quando afirmamos que o direito deve realizar a segurança, o primeiro aspecto que nos surge àmemória é a paz social, o bem-estar colectivo. Facto que está directamente relacionado com a época em quese vive.

A segurança traz a ordem e a paz social, mas o que na verdade interessa ao Homem não é uma ordemsocial mas sim uma ordem justa. A paz social deve ser produto da justiça.

• Segurança nas Relações Jurídicas:- prescrição: é um dos princípios que o direito consagra para estabelecer segurança nas relações entre

as pessoas. A prescrição é a perda de um direito com o decurso do tempo.- usucapião: é quando uma pessoa adquire o direito de posse sobre um bem com o decurso do tempo.

- regras de registo: para garantir-me a segurança na compra de um imóvel, o direito exige-me que façaa escritura pública e que, depois, registe o meu imóvel no registo predial.

• Protecção perante o Estado:- certeza do direito: a certeza do direito é um problema de medida, que varia de acordo com as épocas.

Para o direito ser certo tem de ser conhecido, e eu conheço o direito pela obrigatoriedade de publicação, que éfeita através do Diário da República (“a ignorância da lei não aproveita a ninguém”).

Mas o direito também tem de ser claro: as leis não podem ser vagas, dúbias, ambíguas, pois acomplexidade que, por vezes, as leis apresentam leva à incompreensão das mesmas por parte dos cidadãos.

Na certeza do direito há ainda que ter em conta a irrectroatividade: quando se cria uma lei nova, estasó deve ser disposta para o futuro. Só se pode ser penalizado por um acto quando o mesmo foi praticado numaaltura em que existia uma lei que o considerava crime. Só em alguns casos, por questões de justiça, é que sepode aplicar a nova lei a casos cometidos no passado, o que beneficia o julgado. Quando se faz a aplicação dairrectroactividade arbitrariamente está-se a contraria a segurança.

• Protecção dos Direitos Fundamentais e Estado de Direito:- Estado de Direito: é o estado que consagra os direitos fundamentais dos cidadãos e que se rege por

regras às quais ele próprio se submete. Opõem-se, por exemplo, ao Estado Totalitário. O direito protege-noscontra o Estado.

⇒ Justiça:

Pressupõe igualdade de análise por parte de quem analisa diversos casos, os casos iguais devem ser julgados de forma igual, e os casos iguais devem ser julgados de forma igual, e os casos diferentes devem ser



julgados de forma diferente. Tem de existir uma proporção, por exemplo, entre o crime praticado e a aplicaçãoda pena, não basta só a igualdade de tratamento entre os diferentes casos.

A Justiça segundo Aristóteles:♦ Justiça Distributiva: na justiça tem de haver uma proporcionalidade geométrica, deve ser dada a cada um

sobre os seu méritos e segundo as suas capacidades.♦ Justiça Sinalagmática: deve obedecer a uma proporção aritmética: aplica-se nas relações entre os

indivíduos e na aplicação das penas (proporção da sanção).

RELAÇÕES ENTRE O DIREITO, A MORAL E A RELIGIÃOO Direito diz: “Quem matar sofrerá determinada pena.”

A Religião diz: “Não matarás.” A Moral diz: “Não deves matar.”

Podemos encontrar uma confusão entre Direito, Moral e Religião nas sociedades primitivas. Com otempo cada um destes ramos foi-se tornando independente.

De facto, o Direito não é o único sistema normativo pois, ao seu lado, convivem, muitas vezesinteragindo (quando há coincidência entre Direito e Moral, por exemplo), outros sistemas normativos: moral,religião e política.

O DIREITOE A RELIGIÃOUm exemplo típico de onde o Direito se confunde com a Religião são os países islâmicos onde o

Código Religioso (Corão) é o Código dos Tribunais. É importante, contudo, verificar que nem todas asnormas do Corão são jurídicas pois preceitos como rezar em voz alta não têm sanções jurídicas. Mas ospreceitos que dizem respeito à conduta externa do indivíduo formam o Direito Islâmico .

Noutros países islâmicos, contudo, já se encontra a distinção entre preceito religiosos e preceito dedireito.

Mesmo em Portugal a discriminação sexual existiu no direito até meados do século. No casamento erao homem que administrava todos os bens.

Em 74 revogou-se a cláusula que impedia a dissolução do casamento. Até aí um segundo casamentoera considerado adultério e se o adultério masculino era considerado de ânimo leve, o adultério feminino eraconsiderado uma falta grave.

Assim se pode ver a influência que a doutrina católica pode ter no Direito de um Estado. O casamento

era um sacramento indissolúvel e até 74 o Direito garantia esta indissolubilidade.

O Direito dá alguma protecção à religião, principalmente à católica.Na recente elaboração da Lei da liberdade religiosa os grupos de pressão da Igreja conseguiram que se

mantivessem princípios claramente inconstitucionais previstos na Concordata:- a isenção de impostos: viola a equidade- dinheiros públicos para a conservação do património da Igreja

Surgem aqui uma série de questões que se põem como o facto da difícil distinção entre Igreja e seita, ofacto da Igreja Católica ter sido muito importante na história do nosso país ou a clara maioria de praticantesdesta confissão sobre as outras.

No entanto ou se dão os mesmos privilégios a todas as confissões ou deixa de haver privilégios para aIgreja. Terá que haver equidade. A proximidade entre a Igreja e Estado não pode influir na legislação.

As regras de conduta impostas pelo direito devem considerar os valores que a sociedade aceita comoseus. A Igreja Católica teve uma grande influência na História de Portugal e isso reflecte-se no Direito.

Mas com a internacionalização dos países e a crescente globalização, o direito é cada vez maisigualitário e menos discriminatório. No entanto, muitos valores cristãos que formam a nossa sociedade nãodevem ser descurados pelos legisladores, o que por vezes leva a situações ambíguas como a questão daprostituição ou do aborto.

O DIREITO E A MORAL A Moral será uma ordem de condutas humanas que, constituindo um imperativo de consciência, visa o

aperfeiçoamento individual, dirigindo a pessoa para o Bem. Apresenta algumas características decisivas:



• é intra-individual: uma relação da pessoa consigo mesma• as suas regras impõem deveres mas não conferem direitos : isto é, “não se deve matar” mas ninguém

pode exigir, por isso, não ser morto.

As regras de Moral não visam regular relações sociais mas, considerando o juízo que o indivíduo faz doBem e do Mal, nortear as suas acções. A violação de uma regra moral não impõe uma sanção externa mas umareacção do próprio indivíduo (remorso...).

Mas a Moral condiciona o comportamento, projectando-se, assim, no social. Ao ser partilhada por todaa comunidade a Moral torna-se uma moral social. A violação desta passa então a provocar uma reacção não sódo indivíduo mas do corpo social, perturbando a ordem e originando um castigo através de uma sanção socialdifusa. Assim, a Moral, ainda que intra-subjectiva, integra uma inserção social.

São três os critérios clássicos usados para caracterizar a ordem normativa que é o Direito e distingui-lade outra ordem normativa que é a Moral.

Critério do Mínimo Ético:Segundo este critério, o direito deveria limitar-se a impor regras morais essenciais para que haja paz,

liberdade e justiça na vida social. Contudo, a maior parte das normas jurídicas (ex.: normas processuais) sãonormas amorais.

Critério da Heteronomia e Coercibilidade :Este critério mostra que a moral é algo que nos é “imposto” pela nossa própria consciência individual,

enquanto que o direito é-nos imposto pelo exterior.

Critério da Exterioridade:Segundo este critério, tudo o que importa ao direito é a exterioridade da conduta, enquanto à moral

importa a intenção interior do indivíduo ao aderir à norma. A única coisa que importa ao direito é se umindivíduos cumpre ou não a lei, pouco lhe importa que motivos interiores é que levam um indivíduo a praticar um determinado acto.

Uma outra forma de distinguir o Direito da Moral é através de uma análise das suas características:

Finalidade: a Moral visa dirigir a pessoa para o Bem. O Direito procura assegurar o desenvolvimento doHomem pelo estabelecimento das regras que regulam as relações essenciais de uma sociedade de uma

forma harmoniosa.

Essência: a Moral é intra-subjectiva, é uma relação da pessoa consigo mesma. O Direito é inter-subjectivo,compatibilizando os diversos sujeitos e os seus interesses que podem ser conflituosos.

Consciencialização subjectiva: a regra moral nasce da consciência individual. A regra jurídica dispensaessa consciência para ser aplicada.

Natureza da Coercibilidade: a regra moral é assistida de uma coercibilidade psíquica. A regra jurídica temuma coercibilidade material, podendo-se impor pela força.

É importante ter em conta que apenas é relevante, para o Direito, a conduta que prejudica os interesses juridicamente tutelados. Quando o Direito tutela a “moral pública” não protege estes valores éticos por simesmos mas enquanto a sua violação prejudica a convivência em sociedade. O essencial é impedir que hajaum “dano social”.

De facto, uma tutela excessiva do ético podia acabar por ser uma tutela moral da sociedade por parte doEstado, passível de promover intolerâncias. O Estado deve tutelar o mínimo possível.

A não coincidência entre Direito e Moral acontece em muitos casos.Casos que não são imorais mas sim “contra a sociabilidade” (conduzir pela direita) e, por outro lado,

existem condutas moralmente censuráveis que o Direito permite.Para um funcionamento da sociedade tanto o Direito como a Moral têm que estar actuantes.

O Direito só determina o que é socialmente relevante através de uma decisão valorativa. Porque, com opassar dos tempos, mudam os valores sociais vigentes, as finalidades do Direito são pautadas pela Moral.



Se é difícil definir a Moral podemos distinguir três tipos de actos:• morais• imorais• amorais

O aborto em Portugal é ilegal e imoral, mas na China é até incentivado pelo Estado, enquanto que naÍndia, com o mesmo problema de crescimento demográfico, é condenado. Sob o ponto de vista jurídico não hárazão para a proibição do aborto mas devido à moral católica vigente ele está proibido. Há, portanto, uma

distinção entre valores morais e valores jurídicos.Estas diferenças de interpretação moral se variam no espaço também variam no tempo. O nudismo era

reprovado. Agora, só tem relevância jurídica se perturbar a ordem pública.

A coincidência total entre Direito e Moral iria interferir com a liberdade, a igualdade e a tolerância quedevem existir numa sociedade. De qualquer forma, existe uma interferência mútua, em algumas questões, entreDireito e Moral.

Os direitos que se relacionam com o ordenamento da vida comum não se relacionam com a Moral, masos que se relacionam com a pessoa humana (direito à vida, à imagem) são tanto morais como jurídicos.

O Direito não pode defraudar a moralidade. Tem de coincidir com o mínimo ético.

O Direito diz respeito à conduta valorada por outrem, a Moral trata dos valores íntimos da pessoa . ODireito pode, contudo, ter em conta esses valores (um condenado que se arrependa pode ver diminuída a pena).

GRANDES DIVISÕES DO DIREITOHá várias formas de configurar numa visão panorâmica os vários conjuntos de normas que compõem o

direito objectivo. Certo é que o direito no seu todo abrange diversos aspectos e relações da vida comunitária. Asnormas que regulam as relações materiais ou áreas institucionalizadas da vida social tendem a constituir diversos subconjuntos normativos. Temos então vários ramos do direito.

DIREITO OBJECTIVO E DIREITOS SUBJECTIVOS

• Direito Objectivo: é o conjunto de normas gerais e abstractas que tutelam a vida em sociedade, ou seja,definem o estatuto das pessoas e regulam as relações entre elas. Por exemplo, são normas de direitoobjectivo as regras que regem a família.

• Direitos Subjectivos: são direitos que, pela aplicação das regras de direito objectivo, são atribuídos adeterminadas pessoas quando verificados factos jurídicos previstos naquelas mesmas regras. Por exemplo,quando digo que uma caneta é minha, uso de um direito subjectivo - direito de propriedade.

DISTINÇÃO ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

A distinção entre direito público e direito privado já vem de longe, tendo surgido na antiga Roma. É umadistinção que ainda hoje é fundamental, e que continua a ser polémica.

Vários são os critérios de distinção propostos por diversos autores, mas os principais são três:

⇒ Critério do Interesse: (1882, 1885)Este critério diz que são normas de direito público aquelas que regulam ou tutelam interesses públicos,

e são normas de direito privado aquelas que regulam ou tutelam interesses privados.Contudo, este critério falha na medida em que na maior parte das vezes é difícil saber quais são os

interesses dominantes numa relação jurídica, se são os particulares ou os públicos, e pode, ainda, acontecer que exista uma convergência de interesses.

Tal situação leva à reformulação deste critério que agora define as normas de direito público comoaquelas que tutelam primeira e predominantemente os interesses públicos, e normas de direito privado comoaquelas que tutelam primeira e predominantemente os interesses particulares.

⇒ Critério da Qualidade dos Sujeitos:Numa relação jurídica os sujeitos não têm que aparecer necessariamente com a mesma qualidade.

Assim, este critério sustenta que é público o direito que regula situações em que intervenha o Estado ouqualquer ente público, e é privado o direito que regule situações de sujeitos particulares.



Contudo, nem sempre os entes públicos actuam a coberto de poderes de autoridade, actuadofrequentemente nos mesmos termos e utilizando as mesmas regras que os particulares. Assim, a qualidade dossujeitos nem sempre é suficiente para determinar se a natureza da relação jurídica é pública ou privada.

⇒ Critério da Posição dos Sujeitos:Segundo este critério, uma relação jurídica é de direito público sempre que pelo menos um dos sujeitos

apareça na relação jurídica munido de poderes de autoridade. São relações jurídicas de direito privado aquelasem que nenhum dos sujeitos aparece munido de poderes de autoridade, ambos aparecem numa posição de

igualdade.

Note-se que o critério que mais correctamente explica a divisão tradicional entre direito público eprivado é, sem dúvida, o critério da posição dos sujeitos, pois é aquele que é susceptível de menos reparossendo, por isso, o mais praticável.

A distinção entre direito público e direito privado determina quais são as normas que devem ser aplicadas numa relação jurídica, quais as vias a seguir, e quais os tribunais a que se pode recorrer em casos deviolação dessas normas.

Assim, esta distinção permite, também, determinar a medida da responsabilidade civil que pode resultar do incumprimento dos deveres jurídicos que decorrem da relação.

O direito público e o direito privado subdividem-se, ainda, em outras áreas designadas por Ramos de Direito.

Entende-se por Ramos de Direito todo o sector normativo dotado de autonomia científica por possuir princípios gerais próprios que permitam um tratamento técnico e sistemático peculiar.

⇒ RAMOS DO DIREITO PÚBLICO Direito Constitucional ou Político:

Este é o direito que caracteriza o Estado, encarregando-se da sua organização e também da dos entespúblicos menores, dos órgãos da soberania e da repartição dos poderes entre eles, estabelecendo os direitosfundamentais dos cidadãos. A Constituição é, pois, a Lei Fundamental.

• A Constituição : o 1.º capítulo diz sempre respeito aos direitos, Liberdades e Garantias doscidadãos, seguindo-se o poder político e a organização económica (modelo ocidental) ou vice-versa(modelo soviético). A Constituição da República Portuguesa segue este 2.º modelo, abrindo com umpreâmbulo sobre a Revolução de 25 de Abril.

Direito Administrativo:É o conjunto de normas que regulam a organização e a actividade da Administração Pública, tutelando

as relações que esta disciplina.

Direito Criminal/Penal:Este é o direito que regula os crimes, as penas e as medidas de segurança aplicadas a infractores.

Materialmente são crimes as condutas que violam normas básicas da convivência social, que lesam bens ouvalores fundamentais.

Direito Internacional Público:é o conjunto de normas que regula as relações entre Estados, e entre estes e outras entidades

soberanas (Ex.: Santa Sé).

Direito Financeiro ou Tributário:Fazem parte deste direito as normas que regulam a recolha, a gestão e a aplicação ou dispêndio dos

meios financeiros públicos, provenientes dos impostos e taxas, das receitas patrimoniais e dos empréstimospúblicos.

• Direito Fiscal: regula as relações de natureza tributária que se estabelece entre os sujeitosactivos da relação tributária (ex.: Estado) e os agentes económicos em geral.

Direito Processual ou Direito Adjectivo:Entende-se por direito processual o conjunto de normas que regulam as acções dos tribunais e dos

particulares que perante eles actuam ou litigam durante o processo jurisdicional.



Note-se que o direito processual pode ser civil, criminal ou penal, administrativo, fiscal, do trabalho,entre outros.

O direito processual é, ainda, o direito que permite determinar o tribunal competente para umadeterminada acção jurisdicional.

⇒ RAMOS DO DIREITO PRIVADODentro do direito privado é costume distinguir o direito civil, o direito comercial e o direito internacional

privado.

Direito Civil:Este é o direito privado comum ou geral que abrange todas as relações de direito privado, excepto

aquelas que se podem tornar objecto de um direito especial. O direito civil subdivide-se em:• direito das obrigações: regula as relações jurídicas que têm o contrato como instituição fundamental.• direito das coisas ou direitos reais: regula as relações que se estabelecem entre as pessoas e as coisas,

em que a propriedade aparece como instituição central.• direito da família: regula a constituição da família e as relações que se estabelecem no seio desta.• direito das sucessões: regula a sucessão por morte nos bens do defunto. Esta sucessão, consoante o título

de vocação sucessória dos herdeiros, pode ser:- testementária: deferida por testamento.- legitimária: forçosa, prevalecendo contra a vontade do autor da sucessão.- legítima: com carácter supletivo, pela hipótese de o autor da sucessão ter morrido sem testamento.

Direito Internacional Privado:É o direito que resolve os conflitos de leis de direito privado no espaço ou regula situações da vida

privada internacional. Consideram-se relações da vida privada internacional quando os sujeitos estão emcontacto com mais de um ordenamento jurídico.

Direito Comercial:É aquele que rege os actos de comércio, sejam ou não comerciantes as pessoas que nele intervêm. É

um direito historicamente elaborado para desembaraçar o tráfico mercantil das peias do formalismo do direitocivil, que tem por base a necessidade de celeridade do tráfico económico e a do reforço do crédito.

⇒ NOVOS RAMOS DE DIREITO Direito do Trabalho:

Este direito estuda as normas jurídicas que regem as relações de trabalho: os direitos e obrigações dos

trabalhadores face à entidade patronal e de ambos face ao Estado.Note-se que o direito do trabalho regula apenas relações de trabalho subordinado, isto é, as situaçõesdaqueles que trabalham sob a direcção e por conta de outrem.

Ao longo dos tempos, certos complexos normativos assumem uma cada vez maior autonomia. É o casodo: Direito dos Registos e Notariado. Direitos de Autor (ramo do direito civil). Direito Agrário. Direito do Trabalho. Direito Económico. Direito Canónico. Direito Comunitário.



A NORMA JURÍDICA⇒ Estrutura e Noção da Norma Jurídica

A ordem jurídica é composta por normas jurídicas. A norma jurídica pode ser decomposta em doiselementos: uma previsão (antecedente) e uma estatuição (consequente).

A previsão normativa também pode ser designada por Hipótese, hipótese legal ou ainda, de “tipo legal”.Mas a hipótese da norma jurídica refere-se a “factos”, que produzirão a consequência, assim, a designação que

melhor lhe assenta é a de “facti-species”.Os factos a que se referem as hipóteses ou facti-species legais, são os factos jurídicos que produzem

alterações na vida jurídica ou no mundo do direito. Mas há, também, que distinguir os actos normativos,que produzem leis ou normas jurídicas. Devemos, ainda diferenciar os actos jurídicos lícitos e os actos jurídicosilícitos.

O facto jurídico, a relação jurídica e a situação jurídica:O facto jurídico é o facto susceptível de produzir efeitos de Direito, que se traduzem na constituição, na

modificação ou extinção de uma situação jurídica. È o elemento dinâmico que produz alterações na vida jurídicaou no mundo do Direito.

Os factos jurídicos distinguem-se em:• puros factos jurídicos: exteriores ao Homem, como a localização de um terreno, ou internos da vida

psíquica do homem, como uma intenção.• actos jurídicos: modos de conduta humana dirigidos pela vontade, que podem constituir uma acção uma

omissão.Estes actos jurídicos podem, por sua vez, ser simples actuações de facto ou exteriorizações de

vontade que condicionam a consequência jurídica (declarações quase negociais ou negócios jurídicos).

A norma estabelece uma relação de causalidade entre os factos a que se reporta na sua previsão e osefeitos jurídicos presentes na sua estatuição. Estes efeitos consistem na imposição de um direito subjectivo.

O ónus jurídico é a observância de um certo comportamento, prescrito pela lei, como condição deobtenção de determinada vantagem ou evitar determinada desvantagem. O acto a que se reporta não é umdever mas é uma obrigação para se atingir certa vantagem.

O estado de sujeição, não sendo um dever jurídico, é um poder conferido a uma das partes para

modificar ou extinguir a relação jurídica ou de constituir um direito que limita o direito de outrem (ex.: o divórciolitigioso).

A relação jurídica é quando ao direito de determinado sujeito corresponde um dever de outro sujeito jurídico determinado.

O sujeito jurídico e os direitos de personalidade:Define-se personalidade jurídica como a capacidade de ser titular de direitos e obrigações. Isto significa

que se podem exercer direitos: tomar decisões, ter intervenção negocial e jurídica. Desta capacidade de exercer direitos vem a imputação de responsabilidade sobre o que se fax: é a capacidade delitual que pode ser penal oucivil.

A personalidade jurídica é atribuída a pessoas singulares mas também o pode ser a organizaçõeshumanas: as pessoas colectivas (associações, sociedades ou fundações).

À personalidade jurídica vêm ligados direitos como o nome, a integridade física, a inviolabilidade dodomicílio, o bom nome e a intimidade da vida privada.

Espécies de Direitos Subjectivos:Dividem-se em dois grandes grupos:

• direitos de domínio: propriedade das coisas, obras, etc. São direitos absolutos em que um terceiro nãopode intrometer no exercício desses direitos.

• direitos de crédito: são relativos na medida em que o titular pode exigir de outrem (o devedor) o exercíciode certa conduta, que é chamada prestação de facto ou de coisa.

Existem, ainda, direitos potestativos (de modificar ou extinguir uma relação jurídica) e direitos dedirecção (do empresário em relação à sua empresa ou do pai em relação aos bens do filho menor).



Imperatividade da norma jurídica: A imperatividade é característica da ordem jurídica, mas nem todas as regras podem ser reduzidas a

um imperativo. A qualificação como imperativo só se adequaria às regras de conduta.

Generalidade da norma jurídica: A generalidade contrapõe-se à individualidade. É geral o preceito referente a uma vasta área de

destinatários, é individual o preceito respeitante ao cidadão X.

É importante distinguir generalidade de pluralidade. Um preceito pode ter uma pluralidade dedestinatários e, no entanto, não ser geral, e vice-versa.

Abstracção da norma jurídica:Uma determinada norma deve prever-se em abstracto (opondo-se ao concreto). A abstracção é

conceber uma determinada situação ou caso na imaginação, sem saber que pode ser um caso concreto. Maspara imaginar uma determinada situação é preciso ser-se realista, ter por base a realidade, fazer leis de acordocom as necessidades.

Ao legislador interessa disciplinar situações da vida real, que acontecem no dia a dia, e que nosinteressa participar, e por isso precisamos de uma disciplina que nos diga como devemos proceder para agir deacordo com a lei, legalmente. Por exemplo, na compra de imóveis (caso concreto) é preciso saber quais osdireitos e os deveres dos intervenientes no contrato de compra e venda. Neste caso existe a correlação: direitode um, dever do outro.

O legislador não deve pensar numa determinada situação concreta, tem de fazer um normativo jurídicoque se aplique a todos os casos (ex.: casamento, testamento, etc.). O legislador não pode fazer normas

jurídicas para um caso concreto, mas sim para uma ampla categoria de situações, que depois se aplicam emcasos concretos.

A abstracção é vista como que a partir de casos concretos: faço uma categoria geral em que sãocontemplados todos os casos concretos - Subsunção. O legislador pensa em forma de abstracção e não deregulamentação de casos concretos.

Exemplo: se o governo pretender fazer uma auto-estrada e, para isso, tiver que demolir uma casa, o governo fazum alei onde expõe que o estado pode comprar todas as casas que for preciso para a realização da auto-estrada, e se o proprietário se recusar a vender a casa, o estado tem o direito de lhe tirar a casa e obrigá-lo areceber uma indemnização.

Quando esta situação é executada é feita segundo uma norma jurídica abstracta, que se aplica

concretamente. A diferença é que esta norma é feita não para prejudicar ou beneficiar os proprietários mas simem função do interesse que o Estado tem em que a auto-estrada passe a direito. A lei não é para demolir casasmas sim para construir a auto-estrada, não foi feita em concreto mas aplica-se a casos concretos.

Os tribunais não fazem leis jurídicas abstractas mas aplicam-nas a casos concretos e tomam decisões judiciais. Na abstracção, um juiz, a partir da norma jurídica abstracta, faz a subsunção referente ao casoconcreto que tem de resolver e toma uma decisão judicial.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS Normas Preceptivas:

Estas normas impõem uma determinada conduta. Assim, são normas preceptivas aquelas que nosobrigam a pagar impostos, a circular pela direita, entre outras.

Normas Proibitivas:Estas normas proíbem-nos determinadas condutas. Assim, são normas proibitivas aquelas que punem

o furto, o homicídio, as ofensas corporais, entre outras.

Normas Permissivas:Estas normas permitem determinadas condutas. Assim, são normas permissivas aquelas que atribuem

ao proprietário faculdades de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem.

Normas Universais:São universais as normas que se aplicam a todo o território nacional. Estas normas têm de ser feitas

por um órgão de poder nacional (Assembleia da República) e aplicam-se a todo o território do Estado, a não ser que o próprio órgão queira limitar a aplicação de uma determinada lei a uma determinada região, uma vez quetem poder para tal.



Normas Regionais:São regionais as normas que apenas se aplicam numa determinada região, como por exemplo os

Decretos das Regiões Autónomas.

Normas Locais:São normas locais aquelas que apenas se aplicam no território de uma autarquia local, por exemplo,

todas as posturas de câmaras municipais.

Normas Gerais ou de Direito-Regra: As normas gerais constituem o direito-regra, ou seja, estabelecem o regime-regra para o sector de

relações que regulam. Por exemplo, o artigo 219 do Código Civil.

Normas Excepcionais: As normas excepcionais representam um direito singular, isto é, um regime oposto ao regime-regra das

normas gerais. Por exemplo, o artigo 1143 do Código Civil.

Normas de Direito Comum:São normas de direito comum as consagradas no Direito civil.

Normas de Direito Especial:São direitos especiais, por exemplo, o Direito Comercial e o Direito Agrário, já que consagram normas

destinadas a círculos mais restritos de pessoas, coisas ou relações.

Normas Autónomas:São normas autónomas aquelas que têm só por si um sentido completo.

Normas Não Autónomas:São normas não autónomas aquela que por si só não têm um sentido completo (falta-lhe toda a parte da

hipótese, toda ou parte da estatuição). Estas normas só obtêm um sentido completo em combinação com outrasnormas.

⇒ Classificação das Normas, tomando por ponto de referência a autonomia privada

Normas Injuntivas ou Imperativas:

Estas normas aplicam-se haja ou não declaração da vontade dos sujeitos nesse sentido. As normasimperativas podem ser:• normas preceptivas• normas proibitivas

Normas Dispositivas:Estas normas só se aplicam se as partes suscitam ou não afastam a sua aplicação. As normas

dispositivas subdividem-se em:• normas facultativas• normas concessivas ou atributivas• normas interpretativas: são aquelas disposições legais cuja função é determinar o alcance e sentido

imputáveis a certas expressões ou a certas condutas declarativas ou actos das partes, em caso de dúvida(artigo 840).

• normas supletivas: são aquelas que vêm suprir a ausência de acordo, só valem quando não há acordoentre as partes (artigos 772, 784 e seguintes). Como estas normas são supletivas podem ser,posteriormente, modificadas por livre acordo das partes.

⇒ Normas mais que perfeitas, leis perfeitas, leis menos que perfeitas e leis imperfeitas

Normas mais que perfeitas:São normas que o legislador acha tão importantes que no caso de serem violadas, para além da

nulidade do acto é aplicada, ao infractor, uma sanção acrescentada. Por exemplo, um pai vende a sua filha paraprostituição, o legislador para além de anular este negócio vai considerá-lo crime e punir o pai com uma sançãoadjacente (artigo 280 do Código Civil).



Normas perfeitas:São normas quer no caso de serem violadas resulta a nulidade do acto, mas sem pena. Por exemplo,

um negócio contrário aos bons costumes ou à ordem pública.

Normas menos que perfeitas:São normas em que o legislador, no caso de violação das normas, aceita o mau comportamento do

infractor, merecedor de uma sanção, mas não anula o acto. Por exemplo, um lojista devia fechar a sua loja às19:00H, mas não o fez e vendeu um produto após essa hora, o legislador aplica-lhe uma sanção (coima) mas

não fecha a loja. A multa tem de ser graduada de tal maneira que não sirva de estímulo à contravenção.

Normas imperfeitas:Estas normas são uma espécie de “balão de ensaio”. A lei diz que se deve fazer uma determinada coisa,

mas se não se cumprir essa lei não se é punido, pois não existe uma sanção prevista.Cria-se uma norma e vai verificar-se a opinião da sociedade perante a hipótese de violação da norma,

se a reacção for negativa o legislador vai aplicar uma sanção a essa norma. Mas se a sociedade se manifestar indiferente ao facto de essa norma ser violada, a mesma pode vir a ser retirada da legislação.

A TUTELA DO DIREITO E A GARANTIA DOS DIREITOS As normas jurídicas, ao contrários das normas morais e de outras regras de conduta, caracterizam-se

pela sua coercibilidade, que é assegurada pelo aparelho de coerção estadual que, por um lado, impõe e tutela oDireito objectivo e, por outro lado, representa a garantia jurídica dos direitos subjectivos, o que torna viável umtráfico económico de bens e serviços, bem como uma circulação de valores segura.

Este aparelho estadual é complexo e compreende tanto a Jurisdição como a Administração.A Jurisdição corresponde ao Poder Judicial . A Administração corresponde ao Poder Executivo,

cujo topo é o governo. A observância da ordem jurídica pode ser imposta pela força.

MEIOS DE TUTELA JURÍDICA Tutela Preventiva:

São as medidas destinadas a impedir a violação da ordem jurídica, a impedir ou evitar a inobservânciadessas normas. Aqui entra a intervenção da autoridade pública no exercício das actividades dos particulares,para evitar danos sociais que daí pudessem resultar. São ainda medidas preventivas aquelas que proíbem aprática de determinada actividade ou exercício de certa profissão em determinadas situações.

Para além de medidas de prevenção a lei organiza os chamados procedimentos cautelares (ex.:hipotecas no caso de empréstimos que não se conseguem saldar).

MEIOS DE TUTELA REPRESSIVOS Medidas Compulsivas:

Destinam-se a actuar sobre o infractor da norma, para o constrangir a adoptar o comportamento devido,que até ali omitiu. É o que sucede com a obrigação de prestar alimentos devidos a menores.

Como meios compulsivos privados podemos referir o direito de retenção ou os juros de mora.

MEIOS DE TUTELA RECONSTITUTIVOS: reconstituição “in natura”, por meio equivalente e compensaçãoExemplo: A ocupa ilegalmente um prédio pertencente a B.

A reconstituição “in natura” traduz-se na expulsão de A e entrega do prédio a B. Mas se não for possível a execução específica (coisas não fungíveis) dá-se a reconstituição por meio equivalente (ex.:pagamento de uma indemnização).

Por vezes os danos causados pelo facto ilícito não têm natureza patrimonial (danos morais). O autor doacto ilícito paga uma compensação para compensar esses danos.

SANÇÕES PUNITIVASNos casos de violação da ordem jurídica mais graves o Direito recorre à aplicação de penas, as quais

implicam a privação de um bem e uma reprovação da conduta do infractor.Nestes casos não se reconstitui a situação que existia. Contudo, em muitos casos ao lado da

responsabilidade penal (prestação de contas à Justiça) existe responsabilidade civil (reconstituição, na medidado possível, da situação anterior).

INEFICÁCIA E INVALIDADE DOS ACTOS JURÍDICOSSe definirmos como meios de tutela do Direito também a frustração dos desígnios daquele que queria

obter, ilicitamente, certo resultado jurídico, incluiremos entre as sanções jurídicas a invalidade e a ineficáciados actos jurídicos.



TUTELA PRIVADA E AUTOTUTELA DOS PARTICULARESSe cabe às autoridades públicas a realização de actos de coerção, existem casos na lei em que a acção

dos particulares pode funcionar como meio de tutela dos direitos:

⇒ legítima defesa (art. 337 do C. C.) : para alegarmos legítima defesa é preciso:• é preciso que haja uma agressão actual e ilícita.• é preciso que seja contra a pessoa ou património do agente ou de terceiro.• é preciso que haja impossibilidade de recurso à força pública.• é preciso haver proporcionalidade.

⇒ estado de necessidade (art. 339 do C. C.): usado para evitar um perigo maior:• admite-se a destruição ou danificação de coisa alheia com o fim de remover um perigo actual.• está prevista uma indemnização ao lesado.

⇒ direito de retenção (art. 754 do C. C.)

⇒ acção directa (art. 336 do C. C.): caso residual, são aqueles que não são albergados nem pela legítimadefesa nem pelo estado de necessidade, no entanto, merecem atenção por parte do direito:

• recurso à força para assegurar o próprio direito.• meio indispensável.• impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais.• proporcionalidade.• pode consistir na apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa, na eliminação de resistência

irregularmente oposta ao exercício do direito ou em acto análogo.

⇒ resolução por incumprimento

CLASSIFICAÇÃO DOS MEIOS DE TUTELA DO DIREITO Heterotutela (tutela pública): abrange a tutela preventiva, a compulsiva, a reconstitutiva, a punitiva e a

recusa dos efeitos jurídicos dos actos praticados ilicitamente. Autotutela (tutela particular de carácter excepcional)

A TUTELA DO DIREITO E A TUTELA DOS DIREITOSTodos os direitos subjectivos estão protegidos contra a violação por parte dos particulares mas também

contra abusas da Administração. O próprio direito Constitucional comporta uma fiscalização preventiva das leis.

SANÇÃO E SISTEMA JURÍDICO• Sanção: reacção da ordem jurídica contra a inobservância ou violação das suas normas. Assim, a sanção

recusa a eficácia jurídica dos actos praticados e desencadeia determinados efeitos jurídicos. De facto, umaviolação ao Direito não podia ser juridicamente irrelevante porque se assim fosse não teria autonomiaperante o seu envolvimento político-social.

TUTELA ADMINISTRATIVA E GARANTIAS ADMINISTRATIVAS A tutela da ordem jurídica e a sua implementação incumbem parcialmente ao aparelho estadual, da

qual fazem parte os tribunais, que no seu conjunto formam o Aparelho Judicial e, por outro lado, aAdministração Pública, dirigida pelo Governo e a Administração autónoma. Donde se conclui que existe umadistinção entre Jurisdição e Administração.

A Administração é o órgão executivo do Estado, para que a legislação emanada seja respeitada. Assim, fazem parte das incumbências da Administração a prevenção de certos delitos e a manutenção

da ordem pública. Contudo, ela tem, essencialmente, uma missão de realização dos fins colectivos doscidadãos e aqui encontramos duas facetas:

• a tutela dos direitos do Estado quando este os quer fazer valer sobre os particulares. A Administraçãorecorre à autotutela: as decisões administrativas gozam de uma força quase semelhante às sentenças dostribunais, podendo esta fazer executar os seus intentos sem recorrer aos tribunais (privilégio de execuçãoprévia).

• a defesa e garantia dos direitos dos administrados face à Administração. Pode falar-se emcontrapartida de um tutela administrativa face aso actos ilegais praticados pela Administração. Os



administrados podem impugnar o acto ilegal recorrendo aos meios administrativos superiores ou, em últimocaso, aos tribunais.

De facto, há que distinguir o Estado Político do Estado Administrativo.Transformando-se em agente empenhado na realização de fins e interesses próprios, ao Estado

Administrativo cabe escolher os meios mais eficientes para os alcançar. Pode acontecer que, concentrando-senos fins, utilize meios que lesem os cidadãos, pois carece de um terceiro imparcial que o controle.

Por outro lado, os agentes da Administração podem exceder as suas funções e cometer “desvios de

poder”, pelo que a entrega do recurso contencioso aos particulares funciona, também, como uma certeza docontrolo da legalidade administrativa.

A Administração funciona segundo três princípios: Princípio da Legalidade Administrativa: quando uma decisão não está vinculada à lei tem que justificar o

objectivo legal de bem comum ou cai-se no desvio de poder. Princípio da Administração Aberta: qualquer pessoa pode pedir que lhe seja facultado o exame de um

processo administrativo findo. Só há restrições no que respeita à protecção da intimidade individual. Princípio da Responsabilidade da Administração: ela é possível pelos seus actos, de tal foram que os

indivíduos por ela lesados têm direito a uma indemnização.

A Administração Pública é encimada pelo governo que responde perante a Assembleia pelos seusactos.

A TUTELA JUDICIÁRIA⇒ Posição Constitucional e função do Poder Judicial

Função tuteladora dos TribunaisOs tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.

Para essa administração incumbe aos Tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmenteprotegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e diminuir ou atenuar os conflitos deinteresses público e privados.

Os Tribunais como órgão de soberania A qualidade dos tribunais como órgão de soberania levanta uma certa dificuldade à Teoria

Constitucional porque a soberania pertence ao povo. Como os juizes não são eleitos mas nomeados parece nãoexistir uma relação orgânica entre os tribunais e a soberania popular.

Parece, então, que careceriam de legitimidade democrática para pronunciarem as suas decisões emnome do povo, já que este não os mandatou para tal, nem directa nem indirectamente.

A legitimidade fundada na vinculação às leis e no respeito dos deveres estatuários do cargo A legitimidade democrática baseada no sufrágio não equivale à atribuição de um poder de dominação à

maioria. Por isso, a legitimidade das decisões não se funde no facto de elas tomadas por quem tem a maioriamas no respeito pelo estatuto da função em que os titulares dos órgãos são investidos.

Quando se trata de criar leis e definir as linhas fundamentais da política do país, no interesse dacolectividade, importa definir qual a interpretação do interesse que deve prevalecer (numa democracia, será amaioria).

Mas quando se trata de aplicar o Direito, para assegurar a legitimidade dos órgãos, basta a vinculaçãodestes à lei e a observância pelos titulares dos cargos do estatuto da sua função. Assim temos umarepresentação estatuária: uma competência atribuída por lei para a realização dos interesses manifestados edefinidos pelo representado, o povo. O fundamento da legitimidade está na vinculação à lei e não naeleição.

Resultam daqui duas consequências:• o titular da função judicial tem de representar os interesses de todo o povo, tendo que respeitar todas as leis.• toda a decisão imparcial e justa, de acordo com os critérios legais, será uma decisão tomada em nome do

povo.

JURISDIÇÃO E ADMINISTRAÇÃOA Jurisdição traduz-se na apreciação jurídica duma situação concreta seguida da pronúncia de

uma decisão sobre quais os direitos e obrigações das partes envolvidas. Esta pronuncia tem de ser feitanum órgão de Estado imparcial.



São várias as características que distinguem Administração de Jurisdição, nomeadamente aimparcialidade, a inexistência de órgãos jurisdicionais na Administração e o facto de na Jurisdição ospareceres se basearem em factos já verificados, tendo uma decisão estritamente jurídica.

É por isso que os tribunais são considerados um poder neutro.

Imparcialidade:Todas aquelas questões que são susceptíveis de decisão jurisdicional em sentido material devem ser

sujeitas a controlo jurisdicional.

Isto porque é a Jurisdição que, pela sua imparcialidade e independência e pela sua específicacompetência para decidir os litígios do estrito ponto de vista da jurisdicidade, sem se deixar influenciar por outras considerações, oferece maiores garantias de objectividade e correcção jurídica da decisão.

A imparcialidade dos juizes tem a ver com o tratamento igual a todos os cidadãos. De facto, aomagistrado só compete declarar o que é o Direito em cada caso. Além disso, não deve estar ligado a nenhumaparte em litígio para que fique garantida a sua isenção e imparcialidade. Para cautelar esta situação o juiz podepedir escusa do processo.

A Independência e Irresponsabilidade dos Tribunais:Ligada a esta imparcialidade está a independência dos tribunais. Isto significa que os juizes, nos

julgamentos, não estão sujeitos a quaisquer ordens ou instruções (ao contrário do que se verifica com a Administração).

Para melhor garantir esta independência estabelece-se o Princípio da Irresponsabilidade dos juizespelos seus julgamentos e decisões e o Princípio da Inamobilidade. A Irresponsabilidade do juiz significa queeste não responde pelos danos causados pela sua decisão.

Para reforçar a isenção dos juizes está estabelecido que estes não podem desempenhar outra funçãopública ou privada remunerada ou um cargo político-partidário.

O autogoverno dos tribunais judiciais traduz-se no facto da nomeação, colocação, transferência epromoção de juizes ser efectuado pelo conselho Superior de Magistratura. Assim, os juizes não dependem doministro da Justiça ou de qualquer outro órgão.

Organização Judicial A hierarquia dos tribunais judiciais é composta por:

• tribunais de 1.ª instância• tribunais de 2.ª instância• Supremo Tribunal de Justiça

Tribunais de 1.ª Instância: existentes nos concelhos grandes e que podem ser divididos em juízos.Tribunais de 2.ª Instância: são os tribunais das relações. Divididos em quatro distritos judiciais(Coimbra, Évora, Lisboa e Évora). Estão divididos em secções especializadas (cível, criminal, social). Os seus

juizes são os desembargadores.Supremo Tribunal de justiça: é o órgão superior dos tribunais. Corresponde a 4 secções: 2 cíveis, 1

criminal e 1 social. Os juizes são chamados conselheiros. Pode funcionar por secções ou em plenário e sóconhece matéria de Direito.

Para além destes existem tribunais de competência especializada (de menores, da família, dotrabalho,..). Fora desta hierarquia existem os tribunais administrativos, militares ou o Tribunal de Contas.

O Estado é representado nos tribunais pelo Ministério Público, a quem compete, para além dessarepresentação, exercer a acção penal, promover a realização do interesse social e defender a legalidadedemocrática.

Pode ainda haver recurso para o Tribunal Constitucional. A nossa Constituição permite, para os crimes de maior gravidade, para além do colectivo, a presença

de um júri que dão o seu veredicto sobre a matéria de facto, mas não dão pena.

Funcionamento dos Tribunais:O juiz deve fazer justiça atendendo ao:

• Princípio da Administração da Justiça: as partes devem proporcionar ao tribunal a resolução do caso.• Princípio da igualdade das armas: ambas as partes têm de dispor dos mesmos meios de qualidade.• Princípio da igualdade de procedimento: deve-se seguir um código de procedimento até se chegar a uma

decisão.



• Princípio do não contraditório: não se pode ouvir só uma das versões, todos os actos praticados, ao longodo processo, têm de ser levados ao conhecimento da outra parte para esta se pronunciar sobre eles.

Os factos não apresentados na altura devida perdem esse direito, excepto aqueles casos novos quenascem ou surgem depois da acção.

O juiz deve fazer o Saneamento do processo (seleccionar os factos que interessam à causa). Aseguir avaliam-se as provas e o juiz dá a sentença. A possibilidade de recurso previne uma irregularidade nesteprocedimento.

Os tribunais estão divididos em dois ramos principais:Jurisdição Comum. Diz respeito às causas que são tradicionalmente tratadas no Direito Comum: o

Direito Civil e Penal e os seus ramos.Jurisdição especializada. Ao lado da jurisdição comum encontra-se a especializada: o Direito

Administrativo, o direito Fiscal, o Direito Militar, ....

FONTES DE DIREITO E VIGÊNCIA DAS NORMAS A expressão Fontes de Direito tem sido utilizada por diversos autores em vários sentidos. No elenco

tradicional das fontes de direito é de uso referir a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina. Hoje em dia sãotambém considerados fontes de direito os princípios fundamentais de direito e os assentos.

As fontes de direito subdividem-se em fontes voluntárias e fontes não voluntárias.

Fontes Voluntárias:• lei• assentos• jurisprudência• doutrina

Fontes Não Voluntárias:• princípios fundamentais do direito• costume

Segundo o nosso Código Civil, há ainda que distinguir entre as fontes imediatas e as fontes mediatas dodireito.

Fontes Imediatas: são aquelas que têm força vinculativa própria, sendo, portanto, os verdadeiros modos de

produção do direito. Fontes Mediatas: não têm força vinculativa própria mas são importantes pelo modo como influenciam o

processo de formação e revelação da norma jurídica.

⇒ Lei A Lei, na sua designação oficial, corresponde a uma lei em sentido material e formal. Assim, são leis a

Constituição, as leis da revisão constitucional e as leis ordinárias da Assembleia da República. As leis em sentido meramente formal são as que conferem ao Governo autorizações legislativas, as que

autorizam o Governo a realizar empréstimos, as que concedem amnistias, etc. As leis em sentido meramente material são os regulamentos emanados do Governo (decretos

regulamentares, portarias, despachos) e os regulamentos emanados das autarquias locais.

⇒ AssentosNo sistema jurídico português, o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal de Contas podem editar

normas sob a forma de “assentos”, isto é, fixar uma doutrina “com força obrigatória geral” (artigo 2 C. C.).Estes assentos, quando publicados no diário da República, vinculam todos os tribunais e todas as

demais pessoas e entidades.

⇒ JurisprudênciaÉ o conjunto das decisões em que se exprime a orientação seguida pelos tribunais ao julgar os casos

concretos que lhe são submetidos. É uma fonte mediata do Direito na medida em que dá a conhecer o sentido eo alcance da lei, mas não a faz.

⇒ Costume



Será uma prática social constante, acompanhada do sentimento ou convicção da obrigatoriedade danorma a que corresponde. Pode ser: segundo a lei, como a lei e contra a lei.

Foi fonte do direito até 1967, em inúmeros casos de usos e práticas reiterados e permanentes, mas hojeem dia só é fonte em raríssimos casos. De facto, com preocupação de legislar, acaba por ser convertido em lei,desaparecendo. Contudo, em países de tradição de Direito não escrito, como a Inglaterra ou as sociedadesprimitivas, onde o Direito ainda não está positivado é ainda uma fonte importante.

De qualquer forma, as civilizações colonizadas mantêm o seu Direito Costumeiro, ainda que este, por vezes, vá contra os Direitos Humanos, por forma a salvaguardar conflitos. Assim, nestas civilizações, o

Costume é fonte do Direito.

Os elementos do costume são dois:• corpus: a observância generalizada e uniforme de determinado padrão de conduta em que está implícita

uma norma.• animus: a convicção de se estar a obedecer a uma regra geral, abstracta e obrigatória, caucionada pela

consciência jurídica da comunidade.

Porque não é deliberadamente produzido não pode ser fonte voluntária e na sociedade actual é escassaa possibilidade de o Direito se formar pela via consuetudinária, ainda que o Direito Internacional Público aindautilize o costume como uma importante fonte de Direito.

Apesar disso, as novas tecnologias implicam uma novidade de Direito que é feito, em certa medida, pelocostume. Temos, então, um movimento legislativo destinado a acabar com o Costume, mas que o aceita emcertas situações.

⇒ DoutrinaPor doutrina entendem-se aqui as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos em que estes desenvolvem,

em bases científicas ou doutrinárias, as suas concepções sobre a interpretação ou integração do Direito. Essadoutrina consta de tratados, monografias, manuais, anotações e estudos jurídicos vários. A influência que adoutrina exerce de facto sobre as decisões jurisprudenciais depende em muito do apuro técnico da mesma e daautoridade científica (ou qualidade de especialista na matéria) do autor que a subscreve.

2.º Semestre

PROCESSO LEGISLATIVO

A Lei resulta necessariamente de um processo ou procedimento, independentemente do órgãocompetente para a emanar. Quer isto dizer que a lei resulta de uma sucessão de actos, de várias estruturas erelativamente autónomos, encadeados para um fim, e o momento conclusivo deste processo é, pois, aquilo aque corresponde a Lei.

• O órgão, por excelência, com competência para fazer as leis é o Parlamento. Este é o órgão que representao eleitorado.



• O eleitorado representa o povo português, embora nem todas as pessoas possam votar, pois a Lei, paraalém da idade, pode impor outras incompatibilidades que não permitem o voto, como por exemplo anacionalidade.

• Hoje em dia, o sufrágio universal e directo é quase geral, mas há países em que se pratica um tipo desufrágio muito limitativo, onde se descrimina o eleitorado quanto ao sexo, bens materiais, etc., embora aDeclaração dos direitos do Homem e do Cidadão declare que todos têm direito ao voto (capacidade eleitoralpassiva e activa) a partir da maioridade, independentemente de quaisquer outras condições.

Quatro órgãos de soberania do Estado: (artigos 108º a 112º da Constituição)• Assembleia da República; (artigos 161º, 162º e 163º da Constituição)• Governo;• Presidente da República;• Tribunais;

Três actos legislativos básicos:• Lei;• Decreto-lei;• Decreto-legislativo;

Órgãos de competência legislativa:• Assembleia da República;• Governo;• Assembleias Regionais;

♦ Competências do Presidente da República :• 4.º Poder: poder moderador (artigos 132º e 134º da Constituição)

HIERARQUIA:1. Constituição;2. Leis Orgânicas;3. Leis e Decretos-lei (valor igual): excepto os decretos-lei no uso de autorização legislativa e decretos-lei de

desenvolvimento de leis de base;4. Decretos Legislativos Regionais;

5. Regulamentos: corresponde à função administrativa;

O Governo é o órgão supremo da administração pública , é, também, um órgão legislador. (artigo 182º daConstituição) O Governo regulamenta vários aspectos da administração; não são actos legislativos, sãonormativos; não trazem regimes novos para novas áreas da vida.

Do Governo saem os decretos-lei, que legislam sobre os ministérios. Da Assembleia da República saem as leis, que legislam sobre todos os assuntos, mas só o Governo pode

legislar sobre a organização do Governo.

O Regimento da Assembleia da República distingue entre processo legislativo comum e processoslegislativos especiais (aprovação do estatuto das Regiões Autónomas, do estatuto do território de Macau,declaração de estado de sítio ou estado de emergência, autorização para declarar a guerra e fazer a paz,autorizações legislativas). A regra básica é a aplicação das regras do procedimento legislativo comum, salvoquando não estiver estabelecido um processo especial.

A feitura das leis deve obedecer a uma série de formalidades para que sejam válidas. Se faltar ou for infringido um dos preceitos desta tramitação ou formalismo, a lei será declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, será assim uma lei nula. Daí a importância da formalidade.

Existem três tipos de inconstitucionalidade da lei:

1. Inconstitucionalidade Orgânica: quando um acto desobedece às regras de competência é consideradoinconstitucional, isto é, quando um acto provém de um órgão errado (ex.: o governo faz uma lei dacompetência absoluta da Assembleia da República).



2. Inconstitucionalidade Formal: a Constituição estabelece os passos a seguir até à elaboração da lei, háregras de competência, regras quanto à forma que têm de ser respeitadas. Se o órgão competente, naelaboração de uma lei, não respeitar as formalidades, os trâmites a observar no processo de elaboraçãodessa lei, esta será declarada inconstitucional.

3. Inconstitucionalidade Material: no processo legislativo a Constituição estabelece que nenhuma lei que acontrarie é válida. A constituição consagra direitos fundamentais, princípios do nosso estado que não podemser violados (regras de fundo). A Constituição obedece, na sua elaboração, a uma forma especial, já que éfeita por uma assembleia formada especialmente para este propósito. A própria constituição prevê os

trâmites através dos quais se fazem as leis (ao contrário da Constituição inglesa).

Leis Paraconstitucionais: têm a mesma natureza que as constitucionais, mas não prevêem umprocesso especial de elaboração como estas. Leis Orgânicas: precisam de uma maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções navotação. As leis paraconstitucionais são ainda mais reforçadas que estas exigindo, como as constitucionais,uma maioria de dois terços. Leis Adjectivas: quando a Assembleia da República determinada lei para legislar - lei de delegaçãolegislativa -, esta é uma lei adjectiva porque pode ser elaborada por outro órgão que não a Assembleia. Esta leinão dá a solução para um problema mas delega funções, tem um processo especial, tal como as rectificações.Quando a Assembleia da República quiser pode chamar a si uma lei para estudá-la e rectificá-la, se necessário.

Tribunal Constitucional: órgão que tem competência para declarar a força obrigatória geral dainconstitucionalidade. Garante a constitucionalidade dos actos.

Revisão Constitucional:

De 5 em 5 anos abre-se um prazo para a Revisão Constitucional. Se uma proposta for votada por 4/5 da Assembleia Constituinte fora do prazo estabelecido, faz-se uma Revisão Constitucional extraordinária.

Normalmente há um processo legislativo próprio para a votação das leis da Constituição na revisão.Uma vez aceite um processo de revisão, dá-se um prazo de um mês para que outros grupos parlamentaresapresentem o seu projecto.

Sempre que uma pessoa tenha uma proposta, esta será apresentada se for recebida por um deputadoque a toma como sua, independentemente do partido em que estiver.

A nossa Constituição limita, também, as leis ou preceitos que não se podem rever enquanto esta estiver em vigor. A nossa Constituição reserva matérias para exclusiva competência da assembleia da República. Aprópria lei enumera quais as matérias que só a assembleia da República pode legislar.

Assembleia da República:

A Assembleia da República é o órgão legislativo por excelência . Pode chamar os ministros, questioná-lossobre determinados assuntos que considere pertinentes e pode, também, responder a perguntas.

É o órgão que representa o povo e, como tal, tem funções legislativas mas tem, também, várias outrascompetências:

• aprovar alterações à Constituição;• aprovar os estatutos político administrativos das Regiões Autónomas;• fazer leis sobre todas as matérias, salvo as reservadas ao governo, pela Constituição;• conferir ao Governo autorizações legislativas;• aprovar as leis das grandes opções dos planos e orçamentos de estado;• etc.;

A Assembleia da República tem, em primeiro lugar, a competência legislativa genérica, ou seja, acompetência legislativa sem acepção ou determinação de matérias, a competência atribuída pelaConstituição ao Parlamento relativamente a quaisquer questões, relações ou situações da vida, só comlimites do direito Comunitário e do Direito internacional.

Tem, também, a competência legislativa reservada, que é unicamente conferida à Assembleia da República,com a possibilidade desta conceder autorizações legislativas ao Governo. Fala-se, pois, de Reserva

Absoluta e Reserva Relativa.



• Reserva Absoluta: (artigo 164º da Constituição)• Só a Assembleia da República é que legisla sobre os assuntos/matérias da Reserva

Absoluta, não podendo transferir esta tarefa para outros órgãos legislativos. Estas matériassão, por exemplo:

- eleições dos titulares dos órgãos de soberania;- regimes de referendo;- organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional;- organização da defesa nacional;

- regimes do estado de sítio e do estado de emergência;- aquisição, perda e reaquisição da cidadania portuguesa;- definição dos limites das águas territoriais;- associações e partidos políticos;- bases do sistema de ensino;- etc.;

São matérias que têm uma ligação directa com os nossos direitos mais básicos (liberdade) e com osistema de poder. São matérias legisladas sob a forma de leis.

• Reserva Relativa: (artigo 165º da Constituição)• Em relação a esta matérias só a Assembleia da República pode legislar, salvoautorização dada ao Governo para legislar. São várias as matérias da Reserva Relativa:

- estado e capacidade das pessoas;

- direitos, liberdades e garantias;- definição dos crimes, penas, etc.;- bases do sistema de Segurança Social e do Serviço Nacional de Saúde;- bases do sistema de protecção da natureza, do equilíbrio ecológico e do património cultural.- criação de impostos;- etc.;

Também estas são matérias que têm uma ligação com princípios estruturantes da nossa sociedade edo nosso ordenamento jurídico, embora não tão directamente.

A Assembleia da República pode delegar estas matérias ao governo por estas exigirem um maior rigor técnico. Por exemplo, todos os códigos podiam ser elaborados na Assembleia da República, mas tal tarefa seriadifícil por se tratarem de matérias muito técnicas. Os deputados não são especialistas em todas as matérias.

Há, assim, um conjunto de matérias que é delegado ao Governo. Nomeiam-se comissões de elaboraçãode códigos (professores universitários, advogados, juizes, etc.) que fazem um anteprojecto, que será debatidopelo ministro. Depois de debatido elabora-se a lei que entrará em vigor depois da apresentação e aprovação na

Assembleia da República.

Há outros casos delegados ao Governo - matérias em que a Administração procura obter uma soluçãoque requer um conhecimento profundo para satisfazer esses interesses sectoriais (económicos, sociais,culturais), em que se requer um conhecimento total da matéria a legislar e do seu contexto. Através dos seussectores especiais, o governo recolhe os dados e elementos necessários.

Ao lado destes sectores, o Governo tem, também, a sua competência própria - a Administração dopaís. É o representante do país no estrangeiro, defensor, nas organizações internacionais, dos nossosinteresses. Por conseguinte, o Governo tem de estar munido de capacidades que lhe permitam a realizaçãodesses interesses.

Tratando-se de matérias da exclusiva competência da Assembleia da República, não significa que ainiciativa de fazer leis parta dos deputados. A iniciativa de apresentar uma proposta/projecto-lei pode ser

tomada directamente por qualquer deputado, por grupos parlamentares (partidos políticos), ou pelo governo,que quando vê a necessidade de determinada legislação, apresenta uma proposta de lei para ser discutida na Assembleia da República.

Em Portugal, as oposições podem apresentar os projectos-lei, os partidos têm a oportunidade de fazer ouvir os seus projectos na Assembleia, consoante o seu poder (que se mede pelo número de deputados).

Assim, podem obrigar a Assembleia a discutir estas iniciativas, e há um Direito Potestativo. Nos casos demaioria parlamentar este problema não se põe, é uma excepção dos partidos dos Parlamentos europeus.Noutros países democráticos, a oposição não tem possibilidade de tomar iniciativa, nem goza do DireitoPotestativo, a maioria é que deve legislar e impor o seu programa de governo.



O governo possuí quatro meios que lhe permitem cumprir o seu programa legislativo:1. Competência própria (decretos-lei);2. Competência Relativa da Assembleia da República: o governo pede a autorização legislativa e faz o decreto-

lei;3. Competência Absoluta da Assembleia da República: o governo apresenta uma proposta para ser debatida na

Assembleia da República.4. Toma a iniciativa de apresentar um projecto-lei que beneficie o governo;

As autorizações legislativas não são anárquicas. As leis de autorização legislativa têm de definir oobjecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização. Quando a Assembleia da República autoriza ogoverno a elaborar determinada lei tem que o fazer de acordo com estes elementos, e tem que controlar osactos do governo.

Exemplo:Lei de autorização legislativa:- objecto: pequenas e médias empresas;- sentido: benefícios;- extensão: 35% - 20%- duração: todo o ano de 1998;

Se esta lei não for utilizada ela caduca. Se o governo não a utilizar durante o prazo concedido ela perdea validade. Pode ser objecto de utilização parcelar mas não se pode utilizar mais que uma vez. Esta autorizaçãonão é uma lei de execução imediata. A norma referida no exemplo não é ainda válida porque o governo tem quea legislar. O público ainda não pode beneficiar dela. Ela dirige-se ao governo e não aos cidadãos, é a matériaprima que o governo irá utilizar.

Governo - artigo 198º da Constituição“Compete ao governo, no exercício de funções legislativas: fazer decretos-lei em matérias não

reservadas à Assembleia da República; fazer decretos-lei em matérias de Reserva Relativa da Assembleia daRepública mediante autorização desta.”

Como é que o governo obtém a autorização da Assembleia da República para legislar sobredeterminadas matérias?• Tem que ser ele a solicitar à Assembleia da República a autorização para legislar e fá-lo através de um acto

legislativo.• Projecto de proposta de lei.

GRUPOS PARLAMENTARES / PARLAMENTO

Deputados SecretáriosPresidente

Tribuna dos Oradores

Direcção da mesados serviços Bancada do Governoadministrativosonde se entregamos articulados.

Plenário

composto por 235 deputados.

Inglaterra:

A mesa funciona comoum órgão. As decisõesda mesa são formadaspela maioria.



Speaker - Presidente da Câmara dos Comuns

Governo Oposição

(trabalhista) (conservador)

Orador

• não há tempos marcados;• o speaker não é obrigado a dar a palavra a qualquer deputado, é ele que escolhe quem deve falar;• discurso do tram : o governo diz quais são as suas propostas;• os ministros votam como deputados;

Portugal:

Os debates nunca excedem as 4:30 / 5:00 horas, com excepção do debate do orçamento.

Grelhas de Debate:Tempo Assuntos

O tempo global é dividido 4 horas Aentre o Governo e a 3:30 horas B

Assembleia da República. 3 horas C2:30 horas D2 horas E

Os tempos são divididos segundo a força numérica, o governo tem o mesmo tempo que o maior partido.Governo: apresenta uma autorização legislativa; não vota (os membros do governo deixam de ser deputados);

• a agenda é fixada de comum acordo entre o Governo e os partidos na sala D. Maria, para discutiremassuntos parlamentares;

• os deputados falam um de cada vez, por ordem crescente;• o debate é disciplinado pelo Presidente da Assembleia da República:

• um deputado não apresenta uma iniciativa legislativa, tem de apresentar um articulado ondeexponha os interesses e razões que o levam a apresentar tal iniciativa; faz um resumo sobre as

justificativas.• na mesa dos serviços justificativos é marcada a hora a que chega o articulado - regra da precedência:

• dá números aos projectos para ver em que sessão legislativa entrou o projecto.• o Presidente da Assembleia da República estuda o projecto a fim de o admitir ou não, isto é, dá o despacho

da admissão ou o da não admissão (neste último caso, tem de justificar o seu procedimento).

Órgãos colegiais: órgão composto por muitos membros. Princípio da publicidade para todos os órgãos colegiais : as reuniões da Assembleia da República são

públicas. Quorum deliberativo: para a Assembleia da República poder votar e tomar decisões tem de estar presente

a maioria do número legal dos seus membros. Quorum - número de presenças que a lei exige para a Assembleia da República deliberar (há 230 deputados, têm de estar presentes 116 deputados para se votar).

Princípio da maioria simples:Maioria: há 1000 votos: 40 a favor

30 contra



30 abstenções - estas não contam para a apuração da maioria.Na Assembleia as decisões são tomadas por maioria simples: 30 a favor, 20 contra e 100 não contam

porque são abstenções, por isso é maioria simples ou relativa. Princípio da maioria absoluta: na maioria simples tem-se mais votos do que qualquer posição, na absoluta

tem-se mais de metade dos votos. O número de votos a favor tem de ser superior à metade dos votantes.Exemplo: Leis orgânicas por maioria absoluta: (artigo 168º da Constituição) em 230 deputados emefectividade de funções são precisos 116 votos. Dupla exigência quanto à maioria: há 230 deputados, estãopresentes 120, 2/3 de 120 são 80, que são 2/3 dos votos presentes. Os 2/3 têm de representar mais de

metade dos votos presentes. Princípio da maioria reforçada: quanto mais importante é um assunto, como a revisão da Constituição,

torna-se menos possível votar-se por maioria simples. Para matérias importantes vai-se estabelecendomaiorias reforçadas ou qualificadas. Exemplo: Actos normativos: (artigo 112º da Constituição) leis quecarecem de aprovação por maioria de 2/3. Leis a que a Constituição dá um valor reforçado q que, por isso,têm de ser aprovadas por maioria reforçada.

∗ O Parlamento é o teatro político. É o palco político onde os representantes do país, eleitos pelo país,desenvolvem matérias que julgam serem do interesse público e que o governo deve disciplinar. Osdeputados não expõem assuntos de interesse particular. Se o grupo parlamentar se mostra um bomrepresentante, consegue articular bem os vários interesses e arranja soluções para eles, o grupo ficará “bemvisto” pela opinião pública, o que se reflectirá nas eleições.

∗ Assembleia da República: todos os actores políticos têm de estar representados neste palco.

∗ Comunicação social: o país não vai todos os dias à Assembleia da República saber o que se passa, tomaconhecimento das fases mais importantes através da comunicação social, cujo papel é insubstituível. Por outro lado, a informação fornecida pela comunicação social é filtrada e subordinada aos critérios dos

jornalistas, que muitas vezes fazem os seus próprios juízos de valor, desvirtuando a verdade.

∗ Inflação legislativa: há uma produção incessante de leis; os partidos políticos julgam que satisfazem o seumandato se apresentarem o maior número possível de iniciativas legislativas. Muitas vezes, estas iniciativasnão passam de uma satisfação que pequenos partidos dão ao seu eleitorado. Mas sob o ponto de vistanacional não têm importância de maior.

∗ Legislação: variável consoante a vida do dia-a-dia. Por exemplo, cataclismos que não podem ser resolvidos

pela administração mas sim pela legislação (ex.: fogo posto pela urbanização).

∗ Legislatura: é o período do mandato da Assembleia da República (artigos 171º e 174º da Constituição). Tema duração de quatro sessões legislativas.

∗ Leis estruturantes do regime: são leis de valor reforçado, como por exemplo, as leis da segurança social,leis militares, leis de educação, entre outras.

∗ O Pacto de Regime não pode ser uma espécie de direito de veto; direito de bloqueio que a oposição usa.

∗ Leis estruturais: mexem com a estrutura do regime, por isso, precisam de um consenso alargado.

∗ Reformas estruturais: a oposição não pode impedir estas reformas desrespeitando o pacto de regime. Odeputado deverá reger-se pela responsabilidade do seu cargo e não por interesses puramente partidários.

∗ Leis Comunitárias: uma norma votada por maioria qualificada será sempre aplicada nem que Portugalesteja contra ela. Se esta maioria tiver tomado uma decisão que vá contra um interesse vital do país, a leipode ser vetada.

∗ Directrizes Comunitárias: as matérias legislativas são importadas e nós somos obrigados a aceitá-las. A Assembleia da República pode pronunciar-se sobre essas leis em termos formais e não materiais.

FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA A Assembleia da República pode fazer todas as leis de aplicação geral no território nacional, e mesmo

aquelas que não se aplicam a todo o território nacional, isto é, aquelas que se aplicam nos arquipélagos. Não



há um órgão legislativo comum aos arquipélagos, apenas aquilo que é individual a cada arquipélago é que élegislado na sua Assembleia Regional, como por exemplo, a lei eleitoral da Madeira.

São quatro as fases do Processo Legislativo:1. Iniciativa;2. Apreciação ou Consulta;3. Deliberação ou Discussão, e Votação;4. Promulgação e Controlo;

Quanto à publicação, esta situa-se já fora do processo, e diz respeito à norma em si, desprendida doacto legislativo.

• A iniciativa legislativa toma a forma de projecto-lei quando é exercida pelos deputados ou gruposparlamentares, e toma a forma de proposta de lei quando é exercida pelo governo ou pelas assembleiaslegislativas regionais.

⇒ Fase da Iniciativa:

O processo começa com a entrega do articulado na mesa dos serviços administrativos da Assembleia daRepública. São estes serviços que põem a data e a hora de entrada do projecto ou da proposta de lei, o queserá importante em termos da regra de precedência, isto é, havendo mais do que um projecto de lei (nãopode ser proposta de lei) sobre a mesma matéria, a sua discussão obedece a uma precedência conforme adata e hora de entrada dos projectos.

O primeiro orador pode esgotar todos os argumentos principais, deixando para os outros a contestaçãodos argumentos com que discordam ou então repeti-los. A data e a hora de entrada são, ainda, importantespara efeito de comunicação social, já que os meios de comunicação social atribuirão uma maior relevânciaaos primeiros argumentos e secundarizarão a intervenção dos segundos.

⇒ Fase da Apreciação ou Consulta:

Nesta fase há que distinguir entre apreciação interna e apreciação externa. A primeira é aquela quese desenvolve no seio do Parlamento, através do exame em comissão. A segunda é aquela que se realizanoutros órgãos constitucionais ou mesmo em organizações da sociedade civil. A apreciação interna é genérica(todos os casos), a apreciação externa é específica (matérias previstas na constituição).

Depois, os projectos/propostas são enviados à mesa do Presidente da Assembleia da República que pode ou

não admiti-los, quer isto dizer que o Dr. Almeida santos, actual presidente da Assembleia da República, lê osarticulados e, no prazo de 48 horas, dá o despacho da admissão ou da não admissão do projecto/proposta.Só em casos excepcionais é que o Presidente da Assembleia da República não admite os

projectos/propostas, em virtude de regras integradas na Constituição. Embora o Tribunal constitucional sejao órgão competente para verificar a inconstitucionalidade da lei, o Presidente da Assembleia da Repúblicatambém o pode verificar, pois a Assembleia da República não pode perder tempo com articulados quecontenham disposições inconstitucionais. Exemplo: a pena de morte - o Presidente da Assembleia daRepública recusará o diploma por manifesta e ostensiva inconstitucionalidade. Também faria o mesmo se odiploma fosse em relação à restauração da monarquia, mudando o chefe de estado. Ou, quanto aos direitos,liberdades e garantias dos cidadãos, pois ficaria vedado o direito de expressão. Estes casos sãoostensivamente contrários à Constituição, e o Presidente da Assembleia da República não deve admitir esses projectos/propostas.

• lei de travão: os deputados são impedidos de apresentar projectos que aumentem ou diminuamas receitas do estado, salvo quando se está a aprovar o orçamento, a decidir receitas e despesas doestado anuais. Depois disto é proibido “mexer” mais nesta matéria. Também não se pode apresentar uma iniciativa que já tenha sido chumbada na mesma sessão legislativa (ex.: união de facto). Alegislatura tem quatro sessões legislativas, pode apresentá-la na sessão seguinte.

Além dos casos expressamente previstos na lei, o Presidente da Assembleia da República pode achar que oarticulado está mal escrito, que as disposições são contraditórias, e nestes casos o Presidente chama aatenção do deputado do grupo parlamentar para corrigir os “erros”. O Presidente da Assembleia daRepública pode, também, requerer uma comissão especializada para estudar o projecto/proposta, paradepois dar o despacho da admissão ou não do projecto/proposta. Mas, como não há uma ditadura doPresidente da Assembleia da República, qualquer decisão é sempre susceptível de recurso ao plenário,interpreta-se o recurso (dentro de um prazo): deputados entendem que o Presidente devia ter admitido ou



não determinado projecto. O Presidente pode ser forçado, então, a admitir o projecto que recusou ou, então,pode ter de não admitir um projecto que outrora admitiu.

O Presidente dá a palavra a cada grupo parlamentar, por 3 minutos, para criticar o seu despacho, edepois de cada grupo parlamentar ter falado procede-se à votação. Se na votação houver a maioria a favor ou não da admissibilidade do despacho do Presidente, este é obrigado a admitir ou não o se seu despachoanterior.

• Uma vez não admitido, só pode ser tomado mais tarde noutra sessão legislativa, mas estáteoricamente “morta” a questão da proposta de lei.• Se for admitido, será publicado no Diário da República para ser conhecido por todos osdeputados. Esta publicação é obrigatória para efeitos de registo, para se ficar a saber a histórialegislativa do país, que espécie de articulados foram apresentados durante a nossa história.

Depois da publicação, porque há centenas de projectos sobre as mais variadas matérias apresentados pelosdeputados, é preciso haver uma ordem definida pelo consenso entre os deputados, ao contrário da França,onde é o Primeiro Ministro que diz qual será a agenda dos trabalhos da Assembleia Legislativa, e daInglaterra, onde é o governo que fixa o programa legislativo e escolhe os projectos/propostas que quer ver discutidos na Assembleia da República.

São países onde, quando há maioria absoluta, se entrega ao governo a fixação do programa legislativoda Assembleia da República. Ao contrário de Portugal, em que a nossa Constituição foi feita para opluripartidismo, para não haver maioria absoluta de qualquer partido.

A agenda legislativa é, então, conferida à Conferência dos representantes/líderes dos gruposparlamentares, presidida pelo Presidente da Assembleia da República, assistida por vice presidentes, emturnos, e líderes parlamentares. Estes fixam por consenso (em princípio é por consenso, caso tal não severifique é fixada pelo Presidente) a agenda mensal dos trabalhos publicados pela Assembleia da República,e dão o direito potestativo aos partidos da oposição.

Cada partido, segundo o seu número de deputados, tem direito, em proporção, a um certo número deprojectos-lei (traço característico da nossa Assembleia). Noutros países os partidos da oposição não podemapresentar os seus projectos legislativos. Em Portugal, esses projectos são agendados com um mês deantecedência na Conferência dos líderes. Então, na actividade legislativa vêm seriados os diplomaslegislativos que vão ser debatidos, e, também, o respectivo tempo de debate atribuído a cada partido (otempo global é dividido entre o governo, a maioria e a oposição). O tempo que cada partido dispõe está deacordo com o número de votos que lhe foram atribuídos nas legislativas.

Uma vez fixada a agenda parlamentar, quando chega o dia, haverá o debate na generalidade. Entre o dia em

que é fixada a data e o debate, o projecto/proposta é mandado para as diferentes comissões parlamentaresrelativas às diferentes matérias (ex.: comissão de educação). Ninguém apresenta um projecto-lei antes dodebate.

O projecto é estudado para ver se vale a pena continuar com ele, se a sua filosofia é importante, e dão oseu parecer: o que é que traz de novo, as soluções que consagra e se são viáveis, fazem, pois, uma espéciede preparação para o debate na generalidade do plenário.

⇒ Fase da Deliberação ou Discussão, e Votação:

A discussão dos projectos e propostas de lei está sujeita a um debate na generalidade e outro naespecialidade.

O Debate na Generalidade é a apresentação na Assembleia da República sobre a filosofia geral do projectode lei. O orador deve dizer o que é que o levou a tomar esta iniciativa, porque é que acha que esse projecto énecessário e quais serão as modificações na lei, caso haja uma lei anterior respeitante ao seu projecto,quais os benefícios que essa iniciativa trará e quais os seus inconvenientes, rebatendo estes últimos. Oorador desenvolve a importância do projecto para a Assembleia da República votar a favor ou contra a suaproposta.

Em Inglaterra, os ministros podem ser, em simultâneo, ministros e deputados. Em Portugal, a um ministro ésuspendido é-lhe suspendido o cargo de deputado. Assim, os ministros não podem votar osprojectos/propostas de lei, e não são obrigados a assistir aos debates parlamentares, excepto que se vaiproceder à votação de um decreto-lei.

O ministro residente na Assembleia da República é o Ministro dos Assuntos Parlamentares. Esteministro está sempre no Parlamento e acompanha os seus colegas, defendendo as suas propostas, e os



interesses do governo na Assembleia da República. Está sempre atento (mesmo quando fora do plenário,acompanha o processo através de um circuito interno de TV) aos assuntos em discussão, e quando vê que ogoverno está a ser atacado pode aparecer e dar resposta aos deputados em seu nome. Os ministros podemir assistir às intervenções da sua bancada sempre que queiram.

Cada deputado tem, inicialmente, 3 minutos para expressar a sua opinião sobre a proposta. Acabado esteperíodo, começa a sucessão de discursos segundo as indicações dadas à mesa. Cada partido tem umdeterminado tempo, já explicado anteriormente, para tratar do assunto e expressar a sua opinião.

Quando um debate na generalidade é feito apenas para efeitos mediáticos, aquilo que o orador fará é ler osartigos, o que vai contra a própria natureza de um debate na generalidade.

Depois do debate vem a votação, a qual segue uma regra, uma vez que nem todos os deputados estãopresentes, por diversos motivos, podendo, no entanto, seguir o debate através do circuito interno. Há umcerto tempo entre o fim do debate e o início da votação, de modo a permitir aos deputados um momento dereflexão. Caso haja uma urgência justificada, a votação pode ter lugar imediatamente a seguir ao debate.

As votações têm lugar às 5ª feiras, após as 18:00 horas e, geralmente, dizem respeito a propostasapresentadas na semana anterior. A votação pode ser feita de braço no ar (normal), nominal (a mesa chamaos deputados para votar, por ordem alfabética), ou pode ser secreta (só se aplica em matérias onde estejamenvolvidos os nomes das pessoas).

Pode haver a necessidade política de tornar público porque é que um deputado vota a favor ou contra umadeterminada proposta (ex.: caso da despenalização do aborto).

O Presidente da Assembleia da República declara o resultado da votação, dizendo se o projecto foi aprovadoou rejeitado pela Assembleia. Neste último caso o projecto não pode voltar a ser proposto.

Se o projecto passar na generalidade, passa a uma segunda fase, que é um Debate na Especialidade que,geralmente, é feito na comissão especializada na matéria (ex.. comissão de educação) e não no plenário.

Na Especialidade, o que se faz é ver artigo por artigo, se estão bem redigidos, se podem levantar dúvidas nainterpretação, etc.

Após esta tarefa da comissão, fica redigido o texto da lei. Mas, como a comissão tem apenas um pequeno

número de deputados (máximo 29) o seu trabalho não terá o valor do de toda a Assembleia, pelo que se dá,novamente, a oportunidade para o plenário se pronunciar sobre o trabalho da comissão. Assim, marca-se odia da votação na especialidade.

Geralmente, o plenário pergunta se os deputados estão de acordo com o trabalho da comissão. Se houver deputados que discordem de algum artigo, podem pedir a votação individual desse artigo. Isto não se sucedecom frequência, uma vez que os partidos que estão no plenário são os que compõem a comissão. Isto sóacontece quando se quer chamar a atenção da comunicação social, pois o trabalho feito na comissão nãoconsta das actas da Assembleia da República, pelo que é desconhecido do público.

Depois da votação na generalidade, da votação na especialidade, há, finalmente, uma votação final global.

Através da votação final global, os deputados confirmam que a lei em questão corresponde ao seu espíritoinicial de generalidade, e os partidos aceitam-na na globalidade. Assim, no fim desta votação, a lei ficaaprovada, embora hajam casos em que uma lei aprovada nas votações anteriores chumba na votação finalglobal.

Ultrapassada toda esta fase de votação, a lei já está pronta, mas será, ainda, revista por uma comissão deredacção, que revê o português e o aspecto literário da lei. Este é um passo puramente formal, já que não sepode modificar nenhuma orientação.

Findos estes passos, a iniciativa deixou de ser projecto/proposta de lei, é agora um Decreto-legislativo , queserá impresso e enviado ao Presidente da República para efeitos de promulgação.



Vacatio Legis: corresponde ao período de tempo que vai desde a aprovação da lei até à sua entrada em vigor. A data em que a lei é publicada é extremamente importante, pois só quando publicada no diário da República éque a lei passa a vigorar.

⇒ Fase da Promulgação e Controlo:

Há sistemas unicamarais e sistemas bicamarais. O primeiro verifica-se em Portugal, e o segundo emInglaterra.

Assim, em Inglaterra há Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns. Esta segunda câmara é quaseobrigatória nos sistemas federados, porque há interesses particulares de cada estado que têm de ser tomadosem conta. A Câmara dos comuns protege os interesses dos estados federados.

Outras vezes, as câmaras altas representam simplesmente uma tradição. Na índia e na América, acâmara alta representa os estados federados indianos e os estados federados americanos, respectivamente.

Em Inglaterra, a câmara alta (senado9 tem a hipótese de fazer uma segunda leitura da lei aprovada naCâmara dos Comuns. Se a Câmara dos comuns reaprovar de novo essa lei, sem tomar em conta asmodificações efectuadas pela câmara alta (isto, geralmente, não acontece), a lei é aprovada e vai para a Rainhapara ela a promulgar.

Nos sistemas semi-presidencialistas, como o nosso e o da Áustria, o Presidente da República tem opoder quase similar ao da Assembleia da República, porque é o eleitorado que elege ambos os órgãos atravésdo sufrágio universal e directo. Contudo, há diferenças no tempo do mandato e no tempo em que as eleições serealizam.

Sufrágio universal e directo: teoricamente, é o mesmo eleitorado que elege a Assembleia da República e oPresidente da República. Este último sente-se com a mesma legitimidade constitucional que a Assembleia daRepública, embora não seja um órgão legislativo. Quem tem o poder constitucional de fazer, revogar oumodificar as leis é a Assembleia da República.

Veto de bolso: na América existe o chamado veto de bolso, que se refere ao facto do Presidente da Repúblicase “esquecer” da lei na gaveta/bolso. Assim, a lei não é nem vetada nem é posta em prática. Tal não aconteceem Portugal.

No nosso sistema o Presidente da República goza do poder de intervir no processo legislativo.Entendeu-se que para haver um equilíbrio entre as várias formas de poder, era necessário que o poder

político não estivesse concentrado num só órgão. Se tal acontecesse poderia levar a ideias ditatoriais.

O poder judicial não é, verdadeiramente, um poder político como os outros, visto que os magistradosapenas aplicam o direito e fazem justiça. Só em casos excepcionais, como o preenchimento de lacunas, é queos magistrados podem agir como “legisladores”.

Lacunas da lei: são casos não previstos na lei que necessitam de ser preenchidos juridicamente.

Isto é, para preencher a lacuna pode recorrer-se a casos análogos, ou o jurista cria, para o casoconcreto, uma lei. Mas esta lei criada não tem qualquer validade jurídica para além do caso que pretenderegrar. Não é uma regra geral e universal, é aplicável só para o caso concreto. Se surgir uma situação igual e alacuna não tenha sido preenchida, o juiz pode tomar outra decisão, criando uma norma diferente.

Deste modo, o poder do juiz é mais uma função do que um poder.

O poder político é unitário, o que difere é a forma como é exercido pelos órgãos competentes. Não há,assim, uma divisão tão linear entre poderes como defendiam os antigos filósofos.

Segundo as constituições, o chefe de estado pode exercer uma função simbólica, como é o caso daInglaterra. A Rainha da Inglaterra não tem quaisquer funções próprias a não ser uma função simbólica ouhistórica. Nomeia o Primeiro Ministro, mas quem o escolhe é o eleitorado que nele votou. Não tem poderessobre o Parlamento e nem qualquer intervenção no processo legislativo.

Estes regimes são puramente parlamentares, o Governo é uma emanação do Parlamento. EmInglaterra os ministros têm de ser deputados e votam como tal.

Os sistemas parlamentares anglo-saxónicos têm duas variantes:• Inglaterra: o Parlamento é o verdadeiro “senhor” político, e o Governo é uma emanação deste.• Alemanha: o peso do poder político vai para o Governo que nasce no Parlamento, mas tem mais poder que

este. Neste país o Parlamento fica sujeito a regras que dificultam o derrube do Governo. A “moção de



censura construtiva” pode ser apresentada contra o Governo, mas para tal o Parlamento tem de ter umaalternativa, isto é, tem de apresentar um chefe de Governo e tem de ter uma maioria. Assim, o seu trabalho émais complexo, pois tem de derrubar o Governo e tem de ter uma alternativa para o substituir.

De Gaulle definiu os termos do sistema semi-presidencialista: reservou alguns poderes para oPresidente da República, uns poderes para o Parlamento e fez uma divisão entre as funções do Governo e doParlamento.

A Assembleia da República não pode retirar ao Presidente da República as suas funções, se elecometer crimes vai ser julgado mediante os dispostos previstos na lei.

No caso de haver perturbações, ou verificando-se a subversão institucional do normal funcionamentodas instituições, o Presidente da República tem o poder de dissolver a Assembleia da República, e destituir ogoverno. Mas este poder tem de ser exercido de acordo com a situação, que ponha em causa ou torneimpossível o bom funcionamento das instituições políticas, como é o caso da corrupção, abuso de poder,nepotismo.

O Presidente da República, enquanto órgão unilateral, representa a totalidade dos interesses doEstado, sem ser o encontro de várias vontades como o Parlamento, enquanto órgão plural.

Foi dado ao Presidente da República o poder de chamar à atenção da Assembleia da República,vetando leis que lhe são enviadas, ao considerar não terem sido utilizados adequadamente os poderes da

Assembleia da República. Exemplo: se um partido tiver a maioria absoluta pode exercer as suas funçõesnão de acordo com a vontade pública mas mediante os seus próprios interesses, deste modo, se o Presidenteda República considerar que uma lei não vai de encontro com a vontade e os interesses públicos, chama aatenção do Parlamento ao vetar o documento que lhe é apresentado. O Presidente da República pode, ainda,recomendar a revisão de certos pontos que necessitem de ser emendados.

Em Portugal, há actos da Assembleia que são publicados independentemente da promulgação, por meio doPresidente do Parlamento. No entanto, os decretos legislativos estão sujeitos à promulgação do Presidenteda República.

Depois da votação final global, a Assembleia da República elabora o decreto legislativo, que é enviado parao Presidente da República, um órgão unipessoal mas que não está só.

• Existe um serviço do Presidente da República, composto por acessores políticos, isto é, por técnicos especializados que preparam o expediente do Presidente da República.

Quando o Presidente da República recebe o decreto legislativo para fins de promulgação, tem o direito de o

reanalisar - se fosse eleito, indirectamente, pelo Parlamento não o poderia fazer, pois não teria a mesmalegitimidade que a Assembleia da República.

Normalmente, o Presidente da República não tem nada contra o decreto legislativo, pelo que acata epromulga a lei.

Depois de promulgado, o documento volta para o governo, para que seja garantida a sua aplicação. Será oGoverno que irá garantir a boa execução deste diploma, por todos os órgãos. Dá-se, assim, a Referenda doPrimeiro Ministro, que garante a execução deste diploma, através do conhecimento que toma e mandapublicar. Depois de publicado no diário da República, entra em vigor segundo os termos estabelecidos na lei.

Mas, quando o Presidente da República não concorda com o diploma legislativo exerce o seu direito de veto, podendo alegar dois motivos :

Veto Político: o Presidente considera que, politicamente, esse diploma deve ser reapreciado e emendado,não recomendando a entrada em vigor do mesmo. Este veto tem de ser fundamentado através de umamensagem à Assembleia da República, em que o Presidente da República fundamente o seu veto -Mensagem Presidencial.

Esta mensagem, ao chegar à Assembleia da República, é lida pelo seu presidente, e é, depois,publicada no Diário da Assembleia República. De seguida, a conferência de líderes fixa o dia do debate damensagem na Assembleia da República. Mas se, lida a mensagem, a conferência decidir que não énecessário o debate porque todos estão de acordo e acham que o Presidente da República tem razão,acatam a sua mensagem e o diploma é arquivado.

O debate tem por objectivo definir o que a Assembleia deve fazer:- se pretende acatar a mensagem e, então, o diploma é rejeitado;



- se a maioria (cerca de 117 votos) mantiver a sua visão, rejeitando os fundamentos do Presidente daRepública, este é obrigado a promulgar a lei.

Veto por Inconstitucionalidade: o Presidente da República não aprova o diploma por suspeitar deinconstitucionalidade de certos pontos desse diploma que lhe é apresentado. Pede, então, ao Tribunalconstitucional o seu parecer, de modo a prevenir que seja publicada uma lei inconstitucional. O TribunalConstitucional, após receber a chamada “fundamentação do Presidente da República”, tem um prazo própriopara dar a sua resposta, e este mesmo que encontre outros fundamentos que sejam inconstitucionais, mas

que não estejam inscritos nos fundamentos do Presidente da República, não pode evocá-los. Quer isto dizer que o Tribunal constitucional só pode dar o seu parecer sobre aquilo que lhe foi solicitado, reservando o seu

juízo apenas aos fundamentos do Presidente da República.Se o Tribunal Constitucional declarar que os fundamentos do Presidente da República não são viáveis,

o Presidente pode, ainda, declarar o veto político (teoricamente isto é possível, embora nunca tenha sidousado na prática).

Se o Tribunal Constitucional declarar que os fundamentos do Presidente da República têm razão de ser,a Assembleia da República tem dois caminhos possíveis:

•mantém a sua posição, votando por 2/3, e o Presidente da república é obrigado a promulgar a lei. Mas,acontece que todos sabem que a lei é inconstitucional e podem recorrer ao Tribunal Constitucionalaquando a sua utilização na vida prática.• pode emendar as inconstitucionalidades, substituindo esses artigos ou pontos por outros que sejamconstitucionais - diz-se expurgar a lei das inconstitucionalidades. Depois entrega, novamente, o diplomaao Presidente da República que, se não encontrar nada contra, promulga a lei. A Assembleia da República pode, ainda, deixar cair a lei, já que, por vezes, não é possível expurgar a

inconstitucionalidade do diploma, o que é feito mediante o grau de importância que esta desempenhe nodiploma (pode ser a ideia principal que seja inconstitucional). A inconstitucionalidade pode matar a próprialei, e esta é arquivada.

Há alguns casos em que a fiscalização do diploma não precisa de ser pedida pelo Presidente daRepública. Nas leis orgânicas, por exemplo, pode ser pedida pelo governo.

A promulgação é indispensável à existência da lei. Quando uma lei não é promulgada ela éinexistente.

LIMITES À INICIATIVA:

• lei travão: qualquer projecto ou proposta de lei que implique a diminuição das receitas ou o aumento dedespesas é imediatamente impedido de prosseguir o processo legislativo.

• só o governo faz a proposta de lei do próprio governo: tem uma reserva de iniciativa neste âmbito, comoquando o governo apresenta à assembleia da república um orçamento para o ano seguinte.

• todas as leis que vão contra o regimento da Constituição são retiradas.• todas as leis que vão contra as convenções internacionais das quais Portugal faz parte são retiradas.• todas as leis que vão contra as chamadas leis de valor reforçado, também, são retiradas.• uma proposta pode, também, ser retirada quando aquele que iniciou o processo desista de apresentá-lo, é o

chamada cancelamento da iniciativa, que pode acontecer até à primeira votação (na generalidade). Podeser que outro elemento, com competência para tal, adopte a lei que aquele quis cancelar, ou seja, este novoelemento subscreve a iniciativa e, então, elimina-se o cancelamento e o processo continua.

• caducidade : acontece quando a proposta não chega a ser discutida nem votada. Note-se que a discussão ea votação de uma proposta não têm de ter lugar na mesma sessão legislativa em que a proposta éapresentada, o que não significa a caducidade da mesma.

É na mesa da Assembleia da república, composta pelo presidente da Assembleia da República e por 4vice-presidentes, que se dá a admissão ou a não admissão da proposta que fora entregue. Esta decisão tem umprazo de 48 horas para ser tomada.

A proposta é rejeitada/recusada de acordo com os parâmetros acima referidos, e quando tal acontece,quem teve a iniciativa pode ainda recorrer à Comissão de Assuntos Constitucionais, para repor o normalandamento do processo legislativo.

Quando uma proposta é rejeitada definitivamente, não pode ser renovada na mesma sessão legislativa,é a chamada economia processual.



Uma vez admitido, o projecto segue os parâmetros normais da legislação.

CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA DA LEI (Como é que a lei deixa de vigorar)

Caducidade: pelo decurso do tempo, porque desaparece a situação que ela regulava ou porque termina otempo que ela tinha previsto. Resulta da ocorrência de um facto exterior, às vezes previsto pela própria lei.

Revogação: a forma mais normal de uma lei deixar de vigorar é pela revogação, isto é, forma de cessação

da vigência da lei porque uma nova lei substitui a antiga, revoga-a. A lei nova revoga a antiga, por isso basta que a nova seja incompatível com a antiga, para que esta

última esteja revogada automaticamente. Mas, por vezes, a revogação é expressa, isto é, a própria lei novadiz que a anterior está revogada. Quando não diz nada há revogação tácita (implícita). Isto só acontecequando a lei nova é incompatível com a anterior, pelo que é mais prático que a lei diga expressamente o queé que revoga.

Revogação Global: quando uma lei vem revogar de uma forma global todo um instituto jurídico ou um ramode direito.

A lei inferior não revoga a lei superior.



PROCESSO LEGISLATIVO DO GOVERNOO processo de feitura das leis do Governo é o mais simples.Diplomas do Governo:• Matérias de competência de Reserva Relativa à Assembleia da República;• Matérias de competência de Reserva Absoluta da Assembleia da República;• Matérias de competência livre: são aquelas cujo processo é mais simples• Projectos-lei que beneficiam o Governo;

O Governo tem uma competência legislativa residual (artigo 198º da Constituição), já que nem todos osseus actos normativos são actos legislativos. Outros são simples actos regulamentares. Quando o governo crianormas jurídicas nem sempre é ao abrigo da sua competência legislativa, pois pode ser da sua competênciaregulamentar.

Saber se se vai ou não legislar sobre determinado tema depende da dignidade do tema em questão, jáque os actos legislativos têm uma dignidade superior aos actos regulamentares.

Há, assim, actos legislativos e actos regulamentares, e entre estes últimos há:• Despachos normativos;• Portarias;• Decretos regulamentares;• Resoluções;

Todos eles têm dignidade inferior à lei. Os actos regulamentares pormenorizam a lei, preenchem osespaços que ela tem em branco.

Para elaborar um decreto-lei, o governo passa por diversas fases:

1. Elaboração: quem elabora o projecto de decreto-lei são os gabinetes dos vários ministros, mas o decreto-lei,em si, é elaborado pelos gabinetes ministeriais, em colaboração com os serviços da área a legislar.Normalmente, são os serviços que propõem aos ministros a modificação/elaboração de determinadodecreto-lei. Quem influencia a acção legislativa do governo são os burocratas de cada serviço.

2. Aprovação: quem aprova é o Primeiro ministro, mas até chagar a este, o decreto-lei é analisado quanto àforma e conteúdo. Só depois de ser aprovado, em concelho de ministros, é que é assinado pelo PrimeiroMinistro.

3. Promulgação: depois de aprovado, segue para o Presidente da República, que atesta a sua conformidade eintima a sua observância. O Presidente da República, sendo a primeira figura da Nação, intima aobservância do decreto-lei.

4. Referenda: o Primeiro ministro assina de novo, não como presidente do concelho de ministros, mas sim

como Primeiro Ministro.5. Publicação/Entrada em vigor : a lei só se torna obrigatória depois de publicada. Mas há prazos para as leis

entrarem em vigor - Vacatio legis.⇒ Princípio da Publicidade da Lei: Vacatio Legis:• 5 dias no Continente;• 15 dias boa Açores e na Madeira;• 30 dias em Macau;•

Os prazos supletivos só entram em vigor se a própria lei não estabelecer a data de entrada.Uma lei mais complicada estabelece por si própria um prazo mais alargado para dar tempo às pessoas

para a estudarem e se habituarem à mesma, até à sua entrada em vigor (ex.: revisão do código).Com a promulgação e decorrido o período da vacatio legis, a lei entra em vigor.

A publicação da lei serve, também, para consagrar o princípio do código civil que diz “a ignorância dalei não aproveita a ninguém”.

A falta da publicação implica a ineficácia da lei. A falta de promulgação por parte do Presidente daRepública implica a inexistência da lei.

A diferença entre a Assembleia da República e o Governo é que a primeira, mesmo por veto político ouinconstitucionalidade, pode voltar a renovar uma lei, enquanto que o governo não tem o mesmo poder da

Assembleia da república. Aquilo que é concedido por lei é definido pelo ministro através de um despacho normativo que diz a

forma de funcionamento e da aplicação da lei no sector sob a sua administração.

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI



INTERPRETAÇÃO DA LEI A lei, em regra dotada de generalidade e abstracção, é criada para a resolução de casos concretos. É

da lei que se retira a solução para as situações que, verificadas em sociedade, reclamam uma disciplina jurídica.

Para que seja possível aplicar uma lei a um caso concreto, retirando daí uma solução jurídica, énecessário, antes de mais, saber qual o conteúdo da norma, isto é, o seu sentido. É nisto que consiste ainterpretação da lei, que pode definir a norma que regula a matéria da interpretação da lei como a “fixação do

sentido e alcance da lei”.

Hermenêutica: é a técnica de interpretação. Quando está em causa a interpretação da lei fala-se emhermenêutica jurídica.

Intérprete: é quem procede à interpretação da lei. É, por isso, de rejeitar o velho aforismo que diz que asnormas claras não necessitam de ser interpretadas, tarefa reservada apenas às menos claras. Com efeito, sódepois de se proceder à interpretação do preceito é que se pode concluir se ele é “claro” ou não, se o seuconteúdo é facilmente apreendido ou se o respectivo entendimento exige uma tarefa interpretativa árdua edifícil. Mesmo a lei cujo conteúdo se afigura, à primeira vista, facilmente apreensível necessita de ser interpretada, para que seja possível determinar o seu sentido. Só após esta determinação se pode proceder àsua aplicação a um caso concreto.

Vulgo: significa colher ou alcançar o sentido da lei. O mesmo texto pode ter vários sentidos, interpretações ealcances, ou seja, pode ser traduzido em forma diversas de entender um preceito.

O problema da interpretação reside no facto de surpreender o que está no texto, de saber o que é que oautor quis efectivamente dizer, qual a ideia que o guiou, isto inclusive se o texto estiver mal escrito.

O problema refere-se especialmente ao direito porque os textos que não vinculam, que não estãoligados a quaisquer sanções ficam-se pelos princípios. O Direito, sendo uma ordem imperativa, obriga à suaobservância, por isso não pode ter mais do que uma interpretação dada por cada qual.

Em direito, se não se souber o que está realmente naquele texto, se a interpretação ficar ao arbítrio dequem o lê cai-se numa anarquia. Deve e tem de haver uma interpretação que vincule todos os cidadãos paranão haver ambiguidades que proporcionem amplas margens de confusão. Portanto, a hermenêutica (ciência dainterpretação) é crucial para a teoria do direito. A regra existe para ser aplicada, para que os indivíduos, a quemse destina a regra, cumpram escrupulosamente essa regra sob pena de serem sancionados. É através dainterpretação que os desígnios da lei se tornam apreensíveis e que conseguimos seguir o comportamento

preconizado na norma. Nesta direcção, a interpretação existe na medida da segurança - valor mais preconizadopelo direito. Não se pode viver na incerteza, no constante dilema de não sabermos se estamos a agir correctamente.

O Direito prevê o modo de interpretar as suas regras de modo a que os intérpretes, que a elas devemobedecer, tenham os critérios e os instrumentos intelectuais com os quais devem operar para obter o sentido eo alcance da lei.

A interpretação não é um acto criativo e abstraído que dá alguma satisfação mental. Existe um sistemade regras de interpretação das leis. O Direito fornece a série de operações que um intérprete (por exemplo, um

juiz aplicador da lei) deve ter conta para chegar ao sentido da lei considerado verdadeiro.

Uma vez afastado o autor da lei, ela é uma espécie de propriedade de quem sobre ela se posiciona e dáum significado derivante da sua perspectiva. Uma coisa é o que se quer transmitir, outra é o que é transmitido,outra, ainda, é o que é recebido pelos indivíduos. A formação intelectual do intérprete é fundamental.

O problema da interpretação das leis é um problema do direito. Por isso, é necessário saber as regrasbasilares de uma norma de direito geral, de direito civil, comercia, penal, fiscal, disciplina/matéria relativamenteaos menores. Pressupões um conhecimento imediato de nações sem as quais a interpretação de um texto legalé impossível.



Para melhor interpretarmos uma lei, devemos seguir os seguintes passos:1. designar os princípios gerais/fundamentais do Direito;2. temos de saber se a lei é uma norma de um conjunto de normas que diz respeito a um determinado instituto

(sector ou conjunto que disciplina uma matéria específica - instituto da família) - conceitos comregulamentação própria;

3. atingir quais os interesses que o legislador quis atingir e defender ao impor determinadas regras. Cadanorma não “vive” isolada, não é singular nem é uma lei; um somatório de normas tem uma unidade de

propósito entre si porque dizem respeito a uma matéria específica;4. conhecer as circunstâncias em que a norma foi feita: conjuntura que já não existe; ou conjuntura pontual

que diz respeito à permanência longa. Se faço normas para uma situação pontual toda a legislaçãoefectuada para um caso diz respeito a uma situação determinada no tempo, dirige-se a um determinado tipode pessoa e situação. A legislação geral é para se aplicar sempre para o futuro, apesar da situação ser pontual.

Parte Técnica: operações jurídicas das instituições das leis. As normas que dizem respeito à interpretação das leis são, elas próprias, normas jurídicas. Uma norma

para ser interpretada exige outra norma jurídica.Para evitar diversas sobreposições de interpretação há um primeiro dogma (não se discute): as normas

de interpretação são normas que lançam ou definem os princípios de direito que devemos tomar emconsideração mas que depois vamos interpretar outras leis segundo estes critérios. Não vamos manter umaeterna discussão sobre estes critérios. São normas de princípio, orientação, comando. Normas que oferecemcerteza e segurança - a discussão destas normas nunca mais se integra no seio do direito positivo, quandomuito passa para a esfera da doutrina - actividade que se desenvolve transjuridicamente (fora do alcance dodireito).

Código civil: norma de interpretação das normas jurídicas. Consta aqui porque não temos um diploma legalpróprio com princípios gerais de direito - denominadores comuns a todas as normas de direito.Interpretação Doutrinal: é este o tipo de interpretação que temos vindo a falar, isto é, faz-se a interpretação dalei através de um conjunto de critérios previamente criados.

Interpretação Autêntica: este é o tipo de interpretação feita pelos órgãos com competência legislativa, quetêm, também, competência para interpretar, modificar, suspender ou revogar uma lei. Quer isto dizer quequando uma lei promulgada suscita dúvidas quanto ao seu conteúdo e, por conseguinte, quanto ao seu sentido,o órgão que a criou tem competência para a interpretar através de uma nova lei. A estas leis, criadas para fixar

o sentido de outras leis anteriores, dá-se o nome de leis interpretativas.

Quando lemos uma lei estamos, inevitavelmente, a interpretá-la.

A justiça exige que casos iguais sejam resolvidos da mesma forma.

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO As duas primeiras correntes que se contrapõem na questão da interpretação das leis são as corrente

subjectivista (mens legislatoris) e a corrente objectivista (mens legis).

Corrente Subjectivista:• defendem que quando se lê uma lei e o seu sentido não é muito claro, deve procurar-se a vontade do

legislador, pois o sentido da lei é o sentido que o legislador lhe quis dar;• para se saber qual foi a vontade do legislador, consulta-se as actas da Assembleia da República, ou outros

documentos análogos;• os subjectivistas entendem que a expressão geral e abstracta do pensamento do legislador permite que a lei

possa compreender não só os casos efectivamente previstos mas também os semelhantes;• os subjectivistas extremos quase esqueciam o texto da lei; defendem que a vontade do legislador está acima

do texto da lei, uma vez que consideram que o legislador pode não ter conseguido transmitir bem a suaintenção;

Corrente Objectivista:• contestam os subjectivistas, questionando sobre o facto de procurar a vontade de um legislador entre 200 ou

300 deputados;• afirmam que é impossível determinar, numa câmara, a vontade de um legislador;



• sustentam que é preciso interpretar a lei a partir do sentido que resulta da lei, independentemente davontade do legislador; aquilo que realmente importa é o que se retira da lei;

• consideram que uma interpretação objectivista favorece mais a rectificação ou justeza do direito, já quepermite extrair dos textos o sentido mais razoável que estes comportam, conferindo à lei uma maior maleabilidade;

Outras duas correntes que neste campo, também, se contrapõem são as corrente historicista e acorrente actualista.

Corrente Historicista:• dizem que a lei tem um sentido histórico, e que é marcada pelo momento em que foi criada;• a lei deve ser interpretada segundo o seu contexto histórico;• a lei nasce para interpretar casos num determinado momento;

Corrente Actualista:• defendem que as leis devem ser interpretadas segundo as circunstâncias do momento em que são

aplicadas;• nascem para durar indeterminadamente;

Os subjectivistas historicistas procuram a vontade do legislador real no momento em que foi criada a lei.

Os subjectivistas actualistas procuram a vontade do legislador no momento em que foi criada a lei, masprocuram compreender como é que essa vontade pode ser projectada no momento actual, uma vez queessa lei ainda se mantém.

Os objectivistas históricos procuram o sentido que se “desprende” da lei, mas no momento para o qual elanasceu.

Os objectivistas actualistas entendem o sentido da lei no momento em que ela está a ser aplicada.

ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO DA LEIPara melhor compreender o sentido e o alcance das leis, o intérprete serve-se de vários elementos.

a) Elemento gramatical

racional/teleológicob) Elemento lógico contexto da lei

sistemáticolugares paralelos

história evolutiva do institutoc) Elemento histórico fontes da lei

trabalhos preparatórios

⇒ Elemento Gramatical: O texto é o ponto de partida da interpretação, mas não é o suficiente. É precisoencontrar o “espírito da lei”. Por vezes, não é possível encontrar o sentido imediato do texto, pelo que ointérprete deve optar por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significadonatural das expressões verbais utilizadas, e designadamente ao seu significado técnico-jurídico.

⇒ Elemento Lógico:

racional/teleológico: este é o elemento que permite ao intérprete perceber qual a finalidade dos termos dalei, qual o sentido final que o legislador pretendeu ao elaborar a norma. O conhecimento desse fim éessencial para a determinação do sentido da norma, mais ainda quando acompanhado pelo conhecimentodas circunstâncias em que a norma foi elaborada.

sistemático:



• contexto: o intérprete nuca deve analisar a norma isoladamente, deve, pois, inseri-la no seu contexto, isto é,no complexo normativo que regula a mesma matéria que a norma em questão.

• lugares paralelos: é legítimo que o intérprete recorra a uma norma mais clara e explícita para fixar ainterpretação de outra norma (paralela) mais obscura ou ambígua. Quer isto dizer que o legislador aoanalisar um problema de regulamentação jurídica pode e deve procurar casos análogos que lhe permitamum maior esclarecimento do caso, e uma correcta inserção da norma.

histórico: compreende todos os materiais relacionados com a história do preceito, a saber:• história evolutiva do instituto: o intérprete deve procurar conhecer a evolução histórica da instituição que

analisa (ex.: casamento, família, etc.) por forma a melhor alcançar o sentido da norma.• fontes da lei: entende-se por “fontes da lei” os textos legais ou doutrinais que inspiraram o legislador na

elaboração da norma. O intérprete deve ter em conta essas fontes que serviram de base à fórmula normativae, ainda, as leis doutros países (recorrendo ao Direito Comparado) que servirão, também, de fonte deinspiração ao legislador português.

• trabalhos preparatórios: o intérprete deve tomar em conta todos os trabalhos realizados antes dapromulgação de uma determinada lei, os quais são uma grande valia na definição do sentido final que olegislador quis dar a essa mesma lei.

RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO Interpretação Declarativa: esta é, normalmente, a interpretação que resulta dos casos mais simples, onde

a letra e o espírito da lei coincidem, e o intérprete se limita a retirar o sentido que o texto transmite clara edirectamente, pois é esse o sentido que corresponde ao pensamento legislativo.

Interpretação Extensiva: esta é a interpretação que o intérprete faz quando chega à conclusão que oespírito da lei é mais amplo do que o texto da mesma, isto é, o texto diz menos do que aquilo que sepretendia dizer. Então, o intérprete estende a sua interpretação, fazendo corresponder o texto da lei aoespírito da lei. Os argumentos usados pelo intérprete para fundamentar este tipo de interpretação são oargumento de identidade de razão e o argumento de maioria de razão.

Interpretação Restritiva: esta é a interpretação que o intérprete faz quando chega à conclusão que o textoda lei diz mais do que aquilo que se pretendia dizer, o texto da lei atraiçoa o espírito da lei. Apesar de, peloseu texto, muitos casos serem abrangidos por esta lei, é preciso restringir a aplicação da mesma, poismuitos casos devem ser excluídos deste tipo de interpretação. O argumento em que assenta este tipo deinterpretação é “lá onde termina a razão de ser da lei termina o seu alcance”.

O elemento teleológico é o que nos leva a fazer estes dois tipos de interpretação, uma vez que há casosem que a lei diz menos ou diz mais do que aquilo que se pretendia dizer, isto é, há casos que não sãodirectamente abrangidos pela letra da lei mas são abrangidos pela finalidade da mesma, e vice-versa.

Interpretação Correctiva: esta é a interpretação que o intérprete faz quando chega à conclusão de que oresultado da norma não é aquele que se pretendia transmitir, pelo que é legítimo corrigir a interpretação.Exemplo: é ordenado a um piloto que destrua uma determinada base inimiga, mas ao chegar ao local, opiloto verifica que ali não se encontra uma base inimiga mas sim um hospital, neste caso o piloto podedecidir não atacar o hospital, visto que esse não era o objectivo final da ordem. Assim, o piloto corrigiu anorma.

Interpretação revogatória ou ab-rogante: é o tipo de interpretação usado quando o conteúdo da norma écontrário a algum princípio, isto é, quando existe uma contradição insanável entre duas disposições legais.

Interpretação enunciativa: é aquela pela qual o intérprete deduz de uma norma um preceito que nelaapenas está virtualmente contido, utilizando para tal certas inferências lógico-jurídicas que assentam nosseguintes tipos de argumentos:

• Argumento “a maiori ad minus”: a lei que permite o mais também permite o menos (se certoindivíduo pode alienar determinados bens, também pode onerá-los).• Argumento “a minori ad maius”: a lei que proíbe o menos também proíbe o mais (se, por exemplo, proíbe onerar certos bens, também proíbe aliená-los).• Argumento “a contrario”: da norma excepcional deduz-se que os casos que ela nãocontempla na sua hipótese seguem um regime oposto (contrário), que será o regime-regra. Exemplo:uma norma diz que em tempo de guerra há recolher obrigatório às 20:00 horas, logo se pode deduzir



que quando não há guerra não há recolher obrigatório às 20:00 horas. Note-se que este argumentodeve ser usado com muita prudência.

Qual é a posição do nosso Código Civil perante o problema da interpretação?

O artigo 9.º do Código Civil, referente a esta matéria, não tomou posição na controvérsia entre adoutrina subjectivista e a doutrina objectivista, uma vez que não se refere nem à “vontade do legislador” nem à“vontade da lei”. Aponta como acção fundamental na actividade interpretativa a descoberta do “pensamento

legislativo”.

• este artigo serve apenas na medida em que afasta certos extremismos que os próprio cânoneshermenêuticos correntes também repudiam.

• começa o referido texto por dizer que a interpretação não deve cingir-se à letra (texto) mas reconstituir apartir dela o pensamento legislativo (espírito da lei).

• a letra é o ponto de partida para a interpretação, mas, também, exerce um limite já que “não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo decorrespondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”.

• a letra tem, ainda, a função de fortalecer a interpretação que melhor se lhe adapta, pelo que o intérpretepresumirá que o legislador “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

• o artigo 1º deste artigo refere, ainda, três elementos de interpretação que devem ser tomados em conta, sãoeles: “unidade do sistema jurídico”, “as circunstâncias em que a lei foi elaborada” e “as condições específicasdo tempo em que é aplicada”.

INTREGRAÇÃO DA LEINa perspectiva dinâmica da aplicação do Direito, a custo se poderá distinguir, no plano metodológico,

entre interpretação e integração do Direito.Começa por afirmar-se que nenhum legislador é capaz de prever todas as relações da vida social

merecedoras de tutela jurídica, por mais diligente e precavido que seja.Embora tais situações da vida careçam de regulamentação jurídica, a verdade é que terão de ser

decididas pelo julgador de acordo com os processos de integração das leis. Daí que o comando directo da leinão cubra aquelas inferências que o intérprete faça, a partir das normas postas, para resolver casos nãoprevistos. As decisões do julgador não poderão aqui fundar-se directamente nos comandos normativos, massim em argumentos e inferências metodológicas - vincadas a tais comandos.

Segundo Baptista Machado, perante os casos omissos, isto é, perante situações que não caibam em

qualquer previsão legal, poderia formalmente adoptar-se sempre a seguinte atitude: considerar tais situaçõesexcluídas do âmbito jurídico, ainda que as considerássemos merecedoras de tutela jurídica.

NOÇÃO DE LACUNA

Como o diz Baptista Machado «a lacuna é sempre uma incompletude, uma falta ou falha.»Quando a lei e o direito consuetudinário não albergam uma resposta a uma determinada questão

jurídica, estamos perante uma lacuna da lei. Até se chegar a esta conclusão passa-se por uma “operação técnica” muito cuidada, uma vez que se

deve partir do princípio que o sistema legal é completo, possuindo todas as soluções dada a sua flexibilidade (anorma move-se). Assim, a constatação de uma lacuna da lei deve ser muito bem fundamentada.

É no Direito Penal que se torna mais provável o aparecimento de lacunas.

ESPÉCIES DE LACUNAS

“camada das normas”Lacunas da Lei

“camada das rationes legis”

Lacunas do Direito “camada dos princípios e valores jurídicos gerais” (rationes juris)

⇒ Lacunas da Lei:



Lacunas ao nível da normas: no plano das próprias normas podem verificar-se lacunas quando uma normalegal não pode ser aplicada sem que acresça uma nova determinação que a lei não contém. Exemplo: a leimanda constituir um órgão por eleição mas não diz quem elege ou qual é processo eleitoral.

Lacunas resultantes de contradições normativas: tais contradições só podem verificar-se entre normasda mesma hierarquia que entrem em vigor na mesma data. Podem ser contradições lógicas, contradiçõesteleológicas e contradições valorativas.

Lacunas de colisão: estas nascem das contradições lógicas e teleológicas. Há umchoque/contradição entre duas normas, o que impede que se aplique uma delas, pois as duasnormas anulam-se uma à outra.

Lacunas Teleológicas: esta é a mais importante categoria das “lacunas da lei”. Estão no domínio da eleiçãoda analogia, que serve tanto para determinar a existência de uma lacuna como para o preenchimento damesma. Nesta categoria de lacunas podem distinguir-se as lacunas “patentes” e as lacunas “latentes”:

• lacunas “patentes”: uma lei não contém qualquer regra que seja aplicável a certo caso ougrupo de casos, mas segundo a finalidade dessa lei, esses casos deveriam ser abrangidos pelamesma, isto é, a lei deveria conter tal regulamentação.• lacunas “latentes”: uma lei, segundo a sua finalidade, abrange muitos casos quando, naverdade, deveria ter previsto algumas especialidades.

⇒ Lacunas do Direito:

O Direito positivo não se esgota nos seus comandos e valorações avulsos. Isto significa que toda aordem jurídica assenta num transfundo de princípios ordenadores ou decisões fundamentais que lhe conferemunidade e coerência, através de critérios orientadores que tornam possível a adaptação a novos problemas.

Só normas provindas de instâncias sociais criam um verdadeiro sistema jurídico. Somos, assim,remetidos para critérios de valoração extralegais, mas nem por isso extrajurídicos.

Os procedimentos metodológicos exigidos para a descoberta e preenchimento das lacunas do direitosão bem mais complexos, pois é exigida uma valoração adicional que envolve, frequentemente, o recuso à ideiade Direito e à “natureza das coisas”.

O RECURSO À ANALOGIA / INTEGRAÇÃO ANALÓGICA

Certas lacunas poderão ser preenchidas por normas referentes a casos análogos. Dois casos dizem-seanálogos quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo ou semelhante, de modo a que o critériovalorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual oumaioria de razão aplicável ao outro.

O recurso à analogia como primeiro meio de preenchimento das lacunas justifica-se por uma razão decoerência normativa ou de justiça relativa (princípio da igualdade), a que acresce ainda uma razão de certezado direito: é muito mais fácil obter a uniformidade de julgados pelo recurso à aplicação da norma aplicável acasos análogos do que remetendo o julgador para critérios de equidade ou para os princípios gerais do direito.

O RECURSO A UMA NORMA “AD HOC” ELABORADA PELO LEGISLADOR DENTRO DO ESPÍRITO DOSISTEMA

“Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, sehouvesse de legislar dentro do espírito do sistema” (n.º 3 do artigo 10º do Código Civil).

Quando o sistema jurídico não deu qualquer solução para este caso porque ultrapassa os limites da leiconstitucional, o juiz deve ele próprio fazer-se de legislador tomando em consideração:• a arquitectura do sistema jurídico;• os princípios gerais de direito;

Cria uma norma jurídica nova só para aquele caso (já que não pode criar leis abstractas).

Às vezes as lacunas existem porque o legislador não encontra nenhuma solução para determinadocaso, deixando aos juizes a tarefa de criar a norma consoante o caso. Isto cria a instabilidade social - surgemcasos imperativos no Direito, pelo que o juiz tem, assim, que fazer um julgamento para cada caso.



APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO

APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

As leis sucedem-se no tempo. A cada passo o legislador modifica os regimes jurídicos.Quando há um determinado caso concreto (relação/Situação Jurídica) para resolver, é preciso saber

qual é a lei que se deve aplicar. No caso de existirem duas leis, uma nova e uma antiga, referentes à mesma

situação é preciso saber qual delas é aplicável a essa situação jurídica.

A cada momento, surgem leis novas que se aplicam para o futuro. E a entrada em vigor de uma lei novaou até de um sistema jurídico inteiramente novo não provoca um corte radical na continuidade da vida social.Há factos e situações que, tendo-se verificado antes da entrada em vigor da lei nova, tendem a continuar nofuturo ou a projectar-se nele. Há situações jurídicas constituídas no passado que se prolongam no futuro.

PROBLEMA DA APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

O grande problema da aplicação da lei no tempo é saber quando é que se deixa de aplicar a lei antiga ese começa a aplicar a lei nova.

Caso Prático: o Luís emprestou 100 contos ao Pedro na condição deste lhe devolver o dinheiro, em forma deprestações, sob a taxa de 15%, como estava estabelecido na lei (taxa legal); mas, saiu uma lei nova queestabelece que o valor da taxa legal passa a ser 10% e não 15%. O problema reside em saber qual será afinal ovalor da taxa que o Pedro terá de pagar ao Luís. Será a taxa estabelecida pela lei antiga (aquela que vigora nomomento da realização do contrato) ou será a taxa estabelecida pela lei nova (aquela que vigora no momentoda cobrança)?

Solução: o Pedro pagará a taxa no valor de 15%, mas a partir do momento em que sai a lei nova, o Pedro ficaráobrigado a pagar a taxa apenas no valor de 10%.

Poderia haver duas posições extremistas. Uma que defenderia que deveria ser aplicada a lei quevigorava no momento em que foi realizada a situação jurídica (concepção conservadora), e outra quedefenderia que deveria ser aplicada a lei nova (concepção revolucionária).

Ainda hoje se afirma que os legisladores de inspiração conservadora tendem para um sistema denormas que preserve a estabilidade, a segurança, ao passo que os reformistas tendem para a fixação de

disposições transitórias que fomentam a mais rápida aplicação possível da lei nova a todas as situações.Sempre que há uma revolução, sangrenta ou não, na sociedade, há, também, uma revolução jurídica. Alegislação revolucionária será, por natureza, retroactiva, na medida em que legitima toda a acçãorevolucionária.

É através da Reforma Legislativa que as leis se sucedem no tempo de uma forma jurídica e legal. A reforma opõem-se a revolução.

PROBLEMAS DECORRENTES DA TEORIA DA NÃO RECTROACTIVIDADE

Cabem ao direito duas funções diferentes: uma função estabilizadora e uma função dinamizadora emodeladora, capaz de ajustar a ordem estabelecida à evolução social e de promover esta evolução numdeterminado sentido.

Este aspecto assume uma dimensão particular no nosso tempo. A “aceleração da História” e asmudanças económicas e sociais sucedem-se a um ritmo vertiginoso. Daí que se verifique uma mudança naforma como o legislador concebe o seu papel - um instrumento de modelação da sociedade.

A actual ideia de modificação assenta num sistema capaz de, através de reformas permanentes, evitar as revoluções periódicas. As ordens jurídicas da sociedade estão sujeitas ao postulado de uma dinâmicaordenada e ordenadora.

Mas nem sempre foi assim. No Antigo Regime, o Direito, de base consuetudinária, tinha um carácter predominantemente estático, não se colocando o problema da retroactividade da lei. Só no século XVIII é que oproblema de conflitos da lei no tempo surgiu com um novo interesse, em ligação com a protecção dos direitosdo cidadão e da sua segurança jurídica contra o poder.

Daí que o problema de sucessão das leis tenha andado envolvido em problemas de filosofia política e jurídica.



A função social do Direito é, essencialmente, estabilizadora de condutas, isto é, o Direito pretendeorientar as condutas dos seus destinatários.

É nesta linha de argumentação que se pode afirmar que o princípio da não retroactividade recorre daessência da lei, pois aquele é um princípio universal do Direito, podendo presumir-se que em todo o preceito

jurídico está implícito um “daqui para o futuro”.

Muitas vezes a própria Constituição diz quais são os interesses a respeitar no caso da sucessão dasleis. É o chamado Direito Transitório, em que o legislador diz em que condições se aplicará a lei antiga e em

que condições de aplicará a lei nova.Mas há leis que não referem estes aspectos, que não têm estas disposições transitórias.

Assim, o problema da aplicação da lei no tempo surge em dois campos:• qual deve ser a melhor forma de salvaguardar os interesses sucedidos de situações passadas;• quando o próprio legislador quer fazer as tais normas, quais são as normas que estão correctas;

GRAUS DE RETROACTIVIDADE

Retroactividade de grau máximo: aquela em que a lei nova nem sequer respeita as situaçõesdefinitivamente estabelecidas por sentença transitada em julgado ou qualquer outro título equivalente. Nãorespeita nem sequer as “causas finitas”.

Teoria dos direitos adquiridos: retroactividade que, embora respeitando as causas finitas, não se detémsequer perante efeitos jurídicos produzidos no passado mas, ainda, não julgados. (ex.: uma lei que impõeum prazo mínimo ao contrato de arrendamento rural, e que se aplica mesmo aos contratos já extintos: umagricultor arrenda e cultiva uma propriedade que não é dele mas que, segundo a lei, passará a ser delequando passados 10 anos. O agricultor já lá está há 12 anos, mas saiu uma nova lei que diz que o direito deaquisição só é legítimo quando passados 15 anos. Ora, o agricultor já era e continua a ser o dono dapropriedade, pois a lei nova não pode ser aplicada retroactivamente.)

Retroactividade normal: é aquela que se verifica nas situações jurídicas objectivas e subjectivas, a lei novarespeita os efeitos de direito já produzidos pela lei antiga. (ex.: um indivíduo casou aos 19 anos, nãoprecisava do consentimento dos pais pois já era maior de idade, mas a lei nova diz que a maioridade só éatingida aos 21 anos. Ora, para a situação jurídica objectiva o indivíduo com 19 anos passa a ser menor, epara a situação jurídica subjectiva os actos praticados numa situação jurídica objectiva anterior, como umcontrato de trabalho, o indivíduo passa a ser menor, mas há actos em que a lei reconhece o indivíduo como

maior, como é o caso do casamento.)

Jurisprudência de interesses e de conceitos: ver na lei nova quais os interesses que o legislador quis proteger nessa lei.

As várias consti tuições dos fins do século XVIII deram ao princípio da não retroactividade da lei o valor de um princípio constitucional. Nas constituições modernas isto só acontece no domínio do Direito Penal.

Em matéria de lei penal incriminadora, de lei que venha instituir novas penas ou aprovar as anteriores éconstitucionalmente proibida a retroactividade.

Em matéria do Direito Fiscal, o benefício fiscal é retroactivo.

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS / DIREITO TRANSITÓRIOOs problemas de sucessão de leis no tempo, suscitados pela entrada em vigor de uma lei nova, podem,

pelo menos parcialmente, ser directamente resolvidos por esta mesma lei através das chamadas disposiçõestransitórias.

As disposições transitórias podem ser de carácter formal ou material:

Disposições de carácter formal: são as que se limitam a determinar qual das leis, a lei antiga ou a lei nova,é aplicável a determinadas situações.

Disposições de carácter material: são as que estabelecem uma regulamentação própria, que não coincidenem com a lei antiga nem com a lei nova, para certas situações que se encontram na fronteira entre estasduas leis. Destinam-se a adaptar o regime da lei nova às situações, a estabelecer a transição entre osregimes.



Na maioria dos casos, em que o jurista nada diz sobre os problemas de conflitos de leis no tempo,aplica-se o princípio da não retroactividade da lei.

LEIS INTERPERTATIVAS E LEIS CONFIRMATIVAS: Leis interpretativas: devem ter o valor da lei, pois integram-se na lei interpretada, e devem ser aplicadas

retroactivamente. É possível que um legislador faça certos “truques”, isso é, através de uma lei interpretativao legislador faz uma lei inovadora.

Leis confirmativas: são, pela sua própria natureza, retroactivas.

CONCLUSÃO:

∗ O princípio da retroactividade só tem força de princípio constitucional no domínio do Direito Penal .

∗ O legislador pode resolver os problemas mediante disposições transitórias.

∗ Na maioria dos casos a lei nada estabelece quanto à sua aplicação no tempo - vigora o princípio da nãoretroactividade da lei.

Assim, cabe à doutrina, à lei e à jurisprudência apurar um critério racional e preciso que permita definir a retroactividade, isto é, desenhar com nitidez a linha de confins que separa o âmbito de competência da leiantiga e da lei nova.

∗ Este problema da definição do conceito da retroactividade foi objecto de duas doutrinas principais:• doutrina dos direitos adquiridos: a lei nova teria de respeitar os direitos adquiridos sob penade retroactividade. O direito adquirido não pode ser revogado pela lei nova, não se pode fazer aaplicação retroactiva.• doutrina do facto passado / caso julgado: a lei nova não se aplicaria (sob pena deretroactividade) a factos passados e aos seus efeitos (só se aplicaria a casos futuros). Garantia doscidadãos e do próprio Direito - um dos valores fundamentais do Direito é a estabilidade/segurançanas relações jurídicas. Não há outra figura que reclame a segurança e a estabilidade como o caso

julgado, daí que tenha ultrapassado a doutrina anterior e predomine, hoje, em toda a parte.

∗ Tende-se a sintetizar a teoria da aplicação das leis no tempo distinguindo entre constituição e conteúdo das

situações jurídicas. À constituição das situações jurídicas aplica-se a lei do momento em que a mesma severifica (requisitos de validade, factos constitutivos, ...); ao conteúdo das situações jurídicas aplica-seimediatamente esta lei, pelo respeita ao regime futuro o seu conteúdo e os seus efeitos, com ressalva dassituações de origem contratual relativamente às quais poderia haver uma sobrevigência da lei antiga.

APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇOO espaço limita a aplicação das leis, na medida em que as normas jurídicas não podem ter a pretensão

de regular factos que se passaram e passam sem qualquer contacto com o Estado que as edita.Há situações jurídicas que entram em contacto com mais de um ordenamento jurídico estadual, pelo

que surgem, então, conflitos de leis no espaço. Estes conflitos de leis no espaço são reprimidos medianteregras de conflito, cuja função é determinar qual de entre as leis em contacto com a situação deve ser considerada competente para a reger. Tem que haver uma norma supletiva para resolver os problemas quandoos vários direitos se entrecruzam. Tais regras são, ainda, “normas sobre normas”, matéria de que se ocupa oDireito Internacional Privado. (Código Civil - artigos 14º a 65º)

Esta matéria pressupõe duas fases:• escolha da lei: conhecimento do direito estrangeiro aplicável.• prova de qual o direito aplicável: a aplicação da lei no espaço tem este problema das normas em conflito -

quando há mais de uma ordem jurídica em conflito, há dois tipos de legislações:• as que dão prevalência ao estatuto nacional do sujeito da relação jurídica;• as que dão prevalência ao estatuto territorial;

É preciso saber se o cidadão adquire a qualidade de soberania sobre as leis da nacionalidade. A nacionalidade de estatuto territorial dá-se mais em países de imigração, que estão desertos e querem receber pessoas de diferentes países. Nos países de emigração, muito populosos, em que as pessoas querem sair delá, reduzem a nacionalidade para o Jus Sanguini.



Estatuto pessoal - estatuto de nacionalidade.Estatuto territorial - estatuto do território.

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