SCHMITT, Carl. O guardião da constituição.pdf

8/11/2019 SCHMITT, Carl. O guardião da constituição.pdf

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C A R L S C H M I T T

O G U A R D I Ã O D A C O N S T I T U I Ç Ã O

Coordenador

e

Supervisor

L U IZ MO R E IR A

Tradutor

G E R A L D O

D E

C A R V A L H O

Belo Horizonte

-

2 0 0 7



C o p y r i g h t

©

2 0 0 7

b y

E d i to ra

D e l R e y

Ltdo.

C o p y r i g h t © p o r o o q u a r t a e d i ç ã o a l e m ã d e D e r H ü f e r de r V er fassu n g : D u n k le r

&

H u m b l o t ,

1 9 9 6 .

N en h u ma p a r t e d es t e l i v ro p o d erá

s e r

r ep ro d u z id o , se j am q u o i s fo rem

o s

m e i o s e m p r e g a d o s ,

s e m a

p e r m i s s ã o ,

p o r

escr i to ,

d o

Editora.

I m p r e s s o

n o

Brasil

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in

Brazil

E s ta o b ra

{o i

p u b l i c a d a o r i g i n a l m e n t e

e m

a l e m ã o

c o m o

t í tu lo

O e r

Hüter

de r Verfossung

p o r

D u n k l e r

&

H u m b lo t G m b H , B er lim .

C o l e ç ã o

D e l R e y

In t e rn ac io n a l

C o o r d e n a d o r

e

Sup erv iso r: Luiz Mor ei ra

E D I T O R A D E L R E Y LTDA.

w w w . d e l r e y o n l i n e . c o m . b r

Editor; A m o l d o O l i v e i ra Cons elho Editor ial

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R u o

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e d i f o r a s p @ d e f r e y o n l i n e . c o m . b r

A n t ô n i o A u g u s t o C o n ç o d o T r i n d a d e

A n t o n i o A u g u s t o J u n h o A n a s l o s i a

A r i o s v a l d o

d a

C o m p o s P i r e s (In

memoriam)

A r o l d o P li n io G o n ç a l v e s

C a r l o s A l b e r t o P e n n a

R . d e

C a r v a l h o

C e l s o d e M o g o l h ô e s P i n t o

E d e l b e r t o A u Q u s t o G o m e s L i m a

E d é s i o F e m o n d e s

E u g ê n i o P o c e H i d e O l i v e i r a

F e r n o n d o G o n z a g o J o y m e

H e r m e s V i l c h e z G u e r r e r o

J o s é A d é r c i o L e i t e

S a m

p o i o

J o s é E d g o r d P e n n a A m o r i m P e r e i r a

M i s a b e l A b r e u M a c h a d o D e rz i

P l í n i o S a l g a d o

R é n o n K f u ri L o p e s

R o d r i g o d a C u n h a P e r e i r a

S é r g i o l e f li s S a n t i a g o

W i l l e D u o r t e C o s t a

Schmitt. Carl.

S 3 5 5

O

guard ião

d a

Const i tu ição

/

Carl Schmitt; tradução

d e

Geraldo

d e

Carvalho; coordenação

e

s upervisão

Luiz Moreira.

-

Belo Horizonte:

Det Rey,

2007.

2 5 2 p .

(Coleção

D e l R e y

Internacional)

Tituloorigmal; O e r Huter d e r Verfassung.

ISBN 85-7308-886-9

1.

Direito constitucional.

I.

Título.

C D D . 3 4 1 . 2

. C D U : 3 4 2

Bib l io tecár ia responsável : Mar ia

d a

C o n c e i ç ã o A r a ú i o

C R B 6 / 1 2 3 ó

http://www.delreyonline.com.br/

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

http://www.delreyonline.com.br/



S U M A R I O

A P R E S E N T A Ç Ã O

Gilmar Ferreira Mendes

ix

P R E F Á C I O xvii

I N T R O D U Ç Ã O 1

P r i m e i r a p a r t e

A J U S T I Ç A C O M O G U A R D I Ã

D A

C O N S T I T U I Ç Ã O

1 . O

CHAM ADO DIREITO

D E

EXAME JUDICIAL MATERIAL

GERAL (ACESSÓRIO) N Ã O S E CONSTITUI N A ALEMANHA

E M U M

GUARDIÃO

D A


1 9

2 .

LIMITES OBJETIVOS

D E

TODA JUSTIÇA (JURISDIÇÃO

PENAL N O CASO D E DELITOS POLÍTICOS CONTRA O

ESTADO

E A

CONSTITUIÇÃO, ACUSAÇÃO MINISTERIAL)

. . . . 3 3

3 . ESTIPULAÇÃO NORMATIVA D O CONTEÚDO D E U M A

NORMA CONSTITUCIONAL DUVIDOSA

E M S O U

CONTEÚDO

É , N O CASO, NORMA CONSTITUCIONAL E N Ã O JUSTIÇA 5 5



6 . 2 O

p rob lema

d a

neutral idade

d a

polí tica interna

n o

Es ta do partidá rio pluralista

146

6 . 3

Insuficiência

d a

maioria

d a s

neutralizações;

ambigüidade d o s conceitos d e neutral idade e

despolitização 157

6 . 4 U m panorama d o s diversos significados e

funções

d o

conceito

d e

neutral idade

d e

política interna

d o

Estado

161

6 . 5

Procedimento

d o

gov er no constitucional

segundo o artigo 4 8 d a Consti tuição d o Rei ch.

Desenvolvimento d o estado d e ex ce çã o militar-

policial ru mo a o econômico-financeiro 167

T e r c e i r a p a r t e

P R E S I D E N T E

D O

R E I C H C O M O

G U A R D I Ã O

D A


7 . A TEORIA D O DIREITO PÚBLICO D O "PODER NEUTRO"

(POUVOIR NEUTRE)

1 9 3

8 . SIGNIFICADO ESPECIAL D O "PODER NEUTRO" N O

ESTADO PARTIDÁRIO PLURALISTA, EXPOSTO PO R MEIO

D O EXEMPLO D O CONCILIADOR PÚBLICO D E

CONTENDAS TRABALHISTAS

2 0 7

9 . O FUNCIONAL ISMO PÚBLICO E A S DIVERSAS

POSSIBILIDADES

D E U M A

" INDEPENDÊNCIA"

D O

ESTADO PARTIDÁRIO PLURALISTA 2 1 9

1 0 . O

EMBASAMENTO DEMOCRÁTICO

D A

POSIÇÃO

D O

PRESIDENTE D O R E I C H 2 2 9

vii



A P R E S E N T A Ç Ã O

Gilmar Ferreira Mendes

Tenho

a

honra

d e

apresentar mais

u m a

importante obra

da

Coleção D e l R e y Internacional, desta feita O Guardião da

Constituição (Der Hiiter der Verfassung), d a

autoria

do em i -

nente pensadoí alemão,

o

Professor Carl Schmitt.

Refer ido trabalho f o i publicado, inicialmente, em 1929, sob

o

título

Das

Reichgerichts

ais

Hüter

de

Verfassung.

Em 1931,

Carl Schmitt publicou versão ampliada daquelas reflexões, d e-

nominada Der Hiiter der Verfassung.

N a

referida obra, Schmitt questionava

o

papel

d o

Judiciá-

rio como guardião d a Constituição. Schmitt negava a o Judiciá-

rio o

título

d e

guardião

d a

constituição. Segundo

sua

concep-

ç ã o , somente o Presidente d o Reich teria legitimidade para

desempenhar semelhante função.

Hans Kelsen, ainda

em 1931 ,

respondeu diretamente

a o

artigo d e Schmitt, a o publicar u m ensaio intitulado Quem deve

ser o guardião da Constituição? (Wer soll der Hüter der

Verfassung sein?). N a ocasião, reafirmou a importância de

Ministro d o Supremo Tribunal Federal, Professor d e Direito Constitucio-

nal do Instituto Brasiliense d e Direito Públicos d a Universidade d e Brasília.

E m português, o texto dessa apresentação ganhou o nome d e A Jurisdi-

çã o

Constitucional.

Publicada pela Editora Martins Fontes,

em

feverei-

i x



u m

Tribunal Constitucional para

u m a

democracia moderna,

e m

franca defesa

de uma de

suas criações,

a

Corte Constitucional

austríaca, instituída

em 1920, já

destacada

n a

célebre conferên-

c ia

sobre

a

jurisdição constitucional Wesen und Entwicklung

der Staatsgerichtsbarkeit (Essência e Desenvolvimento d a

Jurisdição Constitucional), proferida

e m

Viena,

em 1928 , pe -

rante a Associação d o s Professores Alemães d e Direito Públi-

c o (Vereinigung

der

Deutschen Staats-rechtslehrer).

Assim

se

manifestou quanto

à

proposta

d e

Carl Schmitt

d e

emprestar

a o

Presidente

d o Reich a

legitimidade para "guar-

d a r a

constituição,

e m

detrimento

d a

Corte Constitucional:

( . . . ) para tomar possível a noção d e q u e justamente o g o -

verno — e apenas e l e — seria o natural guardião d a Consti-

tuição, é preciso encobrir o caráter d e s u a função. Para

tanto serve a conhecida doutrina: o monarca é — exclusiva-

mente o u n ã o — u m a terceira instância, objetiva, situada

acima d o antagonismo (instaurado conscientemente pela

Constituição) d o s dois pólos d e poder, e detentor d e u m

poder neutro. Apenas s o b esse pressuposto parece justi-

ficar-se a tese d e q u e caberia a e le , e apenas a e le , cuidar

q u e o

exercício

d o

poder

n ã o

ultrapasse

o s

limites estabe-

lecidos

n a

Constituição. Trata-se

d e u m a

ficção

d e

notável

audácia, s e pensarmos q u e n o arsenal d o consti tuciona-

lismo desfila também outra doutrina segundo

a

qual

o m o -

narca seria

d e

fa to

o

único, porque supremo, órgão

d o

exercício

d o

poder estatal, sendo também, particularmen-

te , detentor d o poder legislativo: d o monarca, n ã o d o p a r -

lamentes, proviri a a ordem para a lei , a representação popu-

l a r apenas participaria d a def in ição d o conteúdo da l e i .

Como poderia o monarca, detentor d e grande parcela o u

mesmo d e todo o poder d o Estado, s e r instância neutra e m

relação a o exercício de t a l poder, e a única c o m vocação

para o controle d e s u a constitucionalidade?

2

E prosseguiu em sua crítica:

ro de 2003, a edição combina oito títulos da autoria d e Hans Kelsen,

dispostos e m ordem cronológica.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. S ã o Paulo: Martins Fontes

2003,

p .

241-242.

x



( . . . ) quando n a Consti tuição d e Weimar se prevê, a o lado

d e

outras garantias,

o

presidente

d o

Reich como garante

d a Constituição, manifesta-se a verdade elementar de que

essa garantia

s ó

pode representar

u m a

parte

d a s

institui-

ções d e proteção d a Constituição e que seria u m a sumária

super f ic ia l idade esquecer , e m f u n ç ã o d o pres idente d o

Reich atuando como garante d a Const i tuição, o s estrei-

tíssimos limites desse tipo d e garantia e a s muitas outras

espécies

e

métodos

d e

garantia constitucional

3

Já a crítica d e Schmitt ao positivismo alemão tradicional

estava claramente ligada

a u m a

rejeição muito mais ampla

d o

autor

e m

relação

a

toda

u m a

estrutura estatal

que e le

fatal-

mente caracterizava como burguesa. Para u m pensador que

tinha convicção de que todo o conceito d e direito é fundamen-

talmente político, a pretensa neutralidade d o positivismo d e

Laband e d a Teoria Pura d e Kelsen n ã o passava de um reflexo

disfarçado

d o s

ideais liberais

n a

fi losofi a política

e

jurídica,

v i-

sando garantir a segurança e liberdades burguesas perante o

Estado.

É

principalmente

a

partir

de sua

visão antiliberal

que

Schmitt construirá

seu Der

Hüter

der

Verfassung

(O

Guar-

dião

da

Constituição).

Segundo Schmitt, a criação o u o reconhecimento de um

Tribunal Constitucional,

p o r

outro lado, transfere poderes

d e

legislação para

o

Judiciário, politizando-o

e

desajustando

o

equi-

líbrio d o sistema constitucional d o Estado d e Direito.

A

recusa

d e

Schmitt

e m

aceitar

u m

controle concentrado

d e

constitucionalidade encontra

s u a

origem

n a

própria concep-

ção que o autor alemão fazia d e Constituição. Para Schmitt, a

idéia d e Constituição não se equipara a u m simples conjunto d e

leis constitucionais. AConstituição seria,

n a

verdade,

a

decisão

consciente d e u m a unidade política concreta q u e define a for-

ma e o modo de sua existência.

D e

acordo

c o m o

pensador alemão,

o

princípio político

qu e

guiava

a

Constituição

d e

Weimar

era o

princípio

d a

democra-

cia. A democracia d e Schmitt, contudo, n ã o s e assemelha em

' KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional, op. cit., p . 287-288.

x i



nada

à

democracia kelseniana,

que v ia na

maioria

u m

instru-

mento útil para

a

realização

d a

idéia básica

da

democracia:

a

liberdade. Para Schmitt, só há uma idéia verdadeiramente d e -

mocrática: a igualdade, que é fundamento d e todas as outras

igualdades.

N o q u e concerne à jurisdição constitucional, tanto Schmitt

como Kelsen atingiam conclusões b e m distantes d e seus pontos

d e partida. Enquanto Kelsen, que se reconhecia como herdeiro

d a

tradição labandiana, projetara

e

desenvolvera

u m

sistema

concentrado

d e

controle

d e

constitucionalidade

q u e

contrariava

frontalmente os princípios d o positivismo legal d o século X I X ,

Schmitt, q u e sempre construía suas obras e m contraposição a

u m a imagem d a teoria positivista liberal, acabara p o r chegar justa-

mente

ao

posicionamento defendido

p o r

Laband cinqüenta

anos antes:

a

revisão

d o s

atos legislativos

por um

tribunal inde-

pendente

é u m a

afronta clara

à

soberania estatal.

Miguel Herrera

b e m

ilustrou essa dicotomia:

Ref i r i éndose a l o s t raba jos d e Kelsen d e esse período,

Schmitt impugna

la

tesis normativista

de la

identidad

e n -

t r e

orden jur íd ico

y

Es tado , sena lando

q u e e l

método

kelseniano desarrolla

la

vieja negación liberal

d e i

Estado

p o r

médio

d e i

derecho. Según

e l

jurista alemán, Kelsen

funda su teoria d e i Estado e n u n a crítica d e i concepto d e

' s u s t a n c i a ' , q u e e s p r o p i o d e l a s c iênc ias na tura les ,

c o n s t i t u y e n d o u n a me ta f í s i ca moni s t a q u e e x p u l sa l a

excepción

y lo

arbitrario.

D e

acuerdo

c o n

Schmitt,

por e i

contrario,

la

situación excepcional pertenece

a l

derecho,

siendo definido

e l

Estado

por e l

monopolio

de la

decisión.

En el

caso excepcional

' l a

existencia

d e i

Estado conserva

la superioridad sobre la validez de la norma jurídica', e s allí

donde la decisión se libera d e toda obligación formativa y

la

norma

' s e

reduce

a

nada'.*

Vencedor

d o

embate judicial realizado

n o

caso "Prússia

contra Reich", Carl Schmitt também ganhara, aparentemente,

HERRERA, Miguel. La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardiándela

Constiísicirín, trabalho publicado

na

Revista

d e

Estúdios Políticos,

ri. 86,

1994, p.

195-227.

X I I



a

disputa intelectual sobre quem realmente deveria

ser o

guardião

d a

constituição.

E m

decisão

de 25 de

outubro,

o

Tribunal

d o

Estado nega-

ra-se

a

definir

o s

limites

d a

atuação

d o

Presidente

e de seu

Chanceler. Ambos ficaram livres, assim, para agirem contra

as poucas instituições democráticas d e Weimar q u e ainda d e-

sempenhavam algum papel relevante

n o

cenário político

a le -

mão de 1932 .

A história mostraria, contudo, q u e a vitória d e Schmitt não

e ra definitiva. Três meses após a decisão d o caso "Prússia

contra Reich", Hitler chegava

a o

poder

se m

romper

com ne -

nhum aspecto

d e

legalidade existente

à

época.

Concretizava-se, e m certo sentido, a previsão d e Schmitt:

o sistema político d e Weimar permitiria que seu maior inimigo

assumisse

o

poder

e

destruísse,

d e

dentro

d o

sistema, todo

o

regime constitucional de 1919.

A história parecia d ar alguma razão a Kelsen

N a

famosa conferência proferida perante

a

Associação

d o s

Professores Alemães

d e

Direito Público Kelsen deixou

claro que a jurisdição constitucional haveria de ter um papel

central e m u m sistema democrático moderno:

Contra

a s

muitas censuras

que s e

fazem

a o

sistema demo-

crático

-

muitas delas corretas

e

adequadas

n ã o h á m e -

lhor defesa senão a d a instituição d e garantias q u e asse-

gurem a plena legitimidade d o exercício d a s funções d o

Estado.

N a

medida

e m q u e

amplia

o

processo

d e

democra-

tização, deve-se desenvolver também

o

sistema

d e

contro-

le. É dessa perspectiva que s e deve avaliar aqui a jurisdi-

ç ã o constitucional. S e a jurisdição constitucional assegura

u m processo escorreito d e elaboração legislativa, inclusi-

ve no que s e

refere

a o

conteúdo

da le i ,

então

e l a

desempe-

n h a u m a

importante função

n a

proteção

d a

minoria contra

o s avanços d a maioria, cuja predominância somente há de

se r

aceita

e

tolerada

se

exercida dentro

d o

quadro

d e

lega-

lidade.

A

exigência

d e u m

quorum qualifi cado para

a m u -

dança d a Constituição traduz a idéia d e q u e determinadas

questões fundamentais devem s e r decididas c o m a partici-

pação

d a

minoria.

A

maioria simples

n ã o t e m o

direito

d e

XII I



impor

a sua

vontade

—

pelo menos

e m

algumas questões

—

à minoria . Nesse ponto, apenas mediante a aprovação d e

u m a l e i

inconsti tucional poderia

a

maioria afe tar

o s

inte-

resses d a minoria constitucionalmente protegidos. P o r isso,

a

minoria, qualquer

q u e

se ja

a s u a

natureza

- d e

classe,

d e

nacionalidade o u d e religião — t e m u m interesse eminente

n a cons t i tuc iona l idade d a l e i .

Isso s e aplica , sobretudo, e m caso d e m u d a n ç a d a s rela-

ções entre maioria e minoria , s e u m a eventual maioria p a s -

sa a se r minoria, m a s ainda suficientemente forte para o b s -

t a r u m a decisão qualificada relativa à reforma constitucional.

S e s e

considera

q u e a

essência

d a

democracia res ide

n ã o

n o império absoluto d a minoria, m a s exatamente n o perma-

nente compromisso en t re maior ia

e

m i n o r i a

d o s

grupos

populares representados n o Parlamento, então representa

a

jurisdição consti tucional

u m

instrumento adequado para

a concre t ização dessa idé ia . A s imples poss ib i l idade d e

impugnação peran te a Corte Consti tucional parece confi-

gurar ins trumento adequado para preservar

o s

interesses

d a minoria contra lesões, evitando a conf iguração d e u m a

ditadura

d a

maioria,

q u e ,

tanto quanto

a

ditadura

d a

mino-

r i a , s e revela perigosa para a p a z social.

5

Tal

como anota Pedro

d e

Veja Garcia,

a

tese

d e

Kelsen

se

impôs à maioria d o s estados democráticos a partir d a Segunda

Guerra Mundial:

Bien e s verdad q u e , a partir de la Segunda Guerra Mundial,

Ias tesis d e Kelsen se imponen en la praxis constitucional d e

la

mayoría

d e l o s

estados democráticos

c o n

resultados posi-

tivos y encomiables. A h í está el ejemplo de la Corte Constitu-

cional italiana,

d e i

Tribunal Constitucional alemán

o de i

todavia

reciente Tribunal Constitucional espanol. S i n embargo, n o e s

menos cierto q u e I a s cuestiones sobre Ia legit imidad, f u n -

cionalidad y coherencia de l a Justicia Constitucional distan

muc ho d e haber sido definitivamente dilucidadas."

5

KELS EN, Hans. Wesen

und

Entwicklung

der

Staatsgerichtsbarkeit,

VVDStRL 5, 1928, p. 80-81; C f . tamb ém tradução italiana d e GERA CI,

Carmelo. L a Garanzia giurisdizionale delia Constituzione", in: La

giustizia costituzionale, Milão, 1980, p. 144 (201-203).

Veja GA RC ÍA , Pablo. "Prólogo à obra d e Schmitt". In : SCHMITT, Carl.

IM

defensa

de la

Consiitución.

2. ed . Madrid: Tecnos, 1 9 9 8 , p , 22-23.

x i v



A controvérsia sobre a jurisdição constitucional, ápice de

u m a

disputa entre dois

d o s

mais notáveis juristas europeus

do

início

d o

século

X X ,

mostra-se relevante ainda hoje.

O

debate

sobre o papel a ser desempenhado pelas Cortes Constitucio-

nais, atores importantes e, às vezes, decisivos d a vida insti-

tucional d e inúmeros países n a atual idade, obriga o s estudiosos

a

contemplarem

a s

considerações

d e

Schmitt

(e ,

inequivoca-

mente,

as

reflexões

d e

Kelsen)

a

propósito

d o

tema.

Como se sabe, tais controvérsias manifestam-se sob fo r -

m as diversas, referindo-se ao s limites d a jurisdição constitucional,

à

jurisdição constitucional

e

democracia,

à

jurisdição constitu-

cional

e

política,

à

jurisdição constitucional

e

divisão

d e

pode-

re s , para ficarmos e m alguns exemplos que têm ocupado a

moderna teoria constitucional.

A

atualidade dessa discussão vê-se,

v.g., na

multicitada

obra

d e

Habermas, Faticidade

e

Validade (Faktizitat

und

Geltung), q u e dedica u m capítulo a o estudo sobre a legitimida-

de da

jurisprudência constitucional, tendo

p o r

leitmotiv

as re-

flexões

d e

Schmitt

e m o

Defensor

da

Constituição.

Parecem evidentes, assim,

a

importância

e

atualidade

da

obra que a Editora De l Rey coloca a o alcance d o s estudiosos

d e Direito Público n o Brasil.

X V



P R E F A C I O

O

artigo

O

guardião

d a

Constituição" publicado

em m ar -

ço de 1929

(Archiv

des

òffentlichen Rechts, Neue Folge,

X V Í ,

p .

161-237) encontra-se processado

e

continuado

n o

presente

tratado. Ademais, foram inseridas

no

contexto sistemático

d o

tema algumas formulações d e artigos e palestras d o s anos d e

1929 e 1930.

O tratamento científico de tal objeto não se faz possível

s e m u m a apresentação d a concreta situação constitucional. M a s

nisso reside u m a tarefa muito difícil e cheia d e perigos, não

devido às falsas interpretações político-partidárias pelas quais

se

espera,

m a s

isso

f a z

parte

d o

risco geral

da

liberdade

d e

espírito, muito mais devido

à

extraordinária complicação

das

condições constitucionais atuais

d a

Alemanha,

as

quais

se en-

contram

e m

meio

a u m a

grande transformação. Quem hoje

quiser falar

e m

poucas páginas

e d a r u m a

idéia geral

d e

Statu

Imperii Germanici,

n ã o pode perder d e vista u m a mistura c o n -

traditória

d e

sistemas, fragmentos

d e

sistemas

e

tendências.

N a

maioria

d o s

Estados

d o

planeta, talvez

a

Constituição tenha

se

tomado hoje

u m

novo problema

e, a té

mesmo,

na

França.

J.

Barthélemy pôde recentemente (durante

u m a

palestra perante

a

Union

des

Intérêts Economiques) partir

d o

princípio

de que

a

exigência

p o r u m a

reforma

d o

Estado seria

o

tema mais atual

d o tempo presente. Assim, c o m u m a mera "reforma do Reich"

como mudança d o sistema federativo presente, a questão n a

XVII



Alemanha ainda n ã o estaria resolvida. O q u e mais dificulta o

reconhecimento

d e

nossa situação constitucional concreta

é a

concomitante ligação

e

interseção

d e

organização federalista

c o m

outros princípios

d e

volição estatal. Tentei caracterizá-la

como "Estado partidário pluralista" e "policracia" e também

tratar o problema, d a í resultante, d a "neutralidade da política

interna

d o

Estado",

d e

modo algum

p o r

prazer

c o m u m a

tese

"brilhante" ou "estimulante", e, s im, sob a força coercitiva d e

u m a necessidade criada c o m o próprio tema.

Res

dura

et

regni novitas

me

talia cogunt Moliri

Berlim, março de 1931

Carl Schmitt

x v i i i



O ^ G m R D I Ã O ^ Ç O N S T I T U I ^ O

idéias, passando p o r constituições d a Pensilvânia até as cons-

tituições

d a

revolução francesa. Aqui aparece

n a

Constitui-

ç ã o d o a n o

VIII (1799)

u m

Senado como guardião

(

c o n -

servateur) d a Constituição. Essa instituição também precedeu,

diretamente, u m movimento contrário, à época d e Napoleão I.

Destarte, é duplamente interessante o fato de que o

Sénat

Conservciteur tenha des emp enh ado apenas após

a

derrota

militar

d e

Napoleão

o

papel

de um

defensor

d a

Constituição

e ,

pelo decreto de 3 de abril de 1814, abjudicado o trono a Napoleão

e sua família p o r violação d a Constituição e dos direitos p o -

pulares.

3

O s embates constitucionais alemães d o século X I X n ã o

podem se r comparados c o m grandes revoluções. Porém, as

constituições

d a

monarquia constitucional alemã também

n ã o

desconsideram

d e

modo algum

a

salvaguarda

da

Constituição.

Especialmente características para tanto são as determinações

d a Constituição d a Baviera (1818) e d a Saxônia (1831). Sob o

título D a garantia da Constituição", elas tratam: 1. do jura-

mento

do re i , dos

servidores públicos

e dos

cidadãos sobre

a

Constituição;

4

2. do

direito

d o s

estamentos

e m

apresentar quei-

xas p o r violação à Constituição; 3. do direito d o s estamentos

em instaurar u m processo p o r violação à Constituição; 4. das

"guardar o q u e quer q u e s e tenha decidido n a Cons t i tu ição e

prevenir

a

restauração

d a

monarquia"

[ n o

original

e m

inglês. N.T.].

2

Sobre o s deta lhes d a t r a je tó r ia q u e co n d u z d e H a r r in g to n a

constituições norte-americanas e de lá a Sieyès, c f . SMITH, F .

Russel. Id . p . 20 8 . Como outra prova, gostaria d e chamai a atenção,

n o

tocante

à s

exposições

d e

Russel Smith, para

a s

propostas

d e

Thibaudeau c i tadas p o r BL O N D E L , A n d r é .

Le

contrôle juri-

dictionnel

de la

constitutionnalité

des

lois.

Paris 1928 , p . 177 .

Thibaudeau lembra a s experiências q u e teriam sido feitas pelos

censo res

d a

Pensilvânia.

3

D e c r e t o

d o

Senado

de 3 de

abril

d e 1 8 1 4 ;

j u n t an d o - s e

a e l e

( " C o n s i d e r a n d o q u e N ap o leão Bo n ap a r t e v io lo u o pacto

consti tucional" [no original e m francês. N.T.]) a deliberação d o

corpo legislativo d o mesmo d i a , e m Duguit-Monnier p. 177 .

4

Sobre

o

juramento constitucional, vide mais detalhes

n o

excelente

(ratado d e FRIESENHAHN, Ernst . Derpolilische Eid, Bonn 1 9 2 8

p . 35/36, 112/113.



I N TR O D U Ç Ã O

1

condições

d e u m a

emenda constitucional. Além disso,

a

Cons-

tituição d a Saxônia de 1831 trata ainda, s o b esse título, do po-

d e r d o

tribunal

d o

Estado

e m

decidir dúvidas sobre

a

interpre-

tação d a Constituição, desde q u e n ã o haja acordo entre governo

e

estamentos.

5

Todavia, após

as

experiências vividas

na

época

d e

conflito

na

Prússia

e

após

os

grandes sucessos

d a

política

d e Bismarck, fo i tacitamente desconsiderada, como era de se

supor,

a

questão

d e u m a

garantia

da

Constituição

e na

geração

seguinte, quando

da

indiferença geral

p o r u m a

teoria constitu-

cional, não se tinha mais u m a verdadeira consciência dela.

Georg Jellinek alude

a o

problema

n o

capítulo final

de sua Teo-

ria geral do Estado ( I

a

edição

em 1900) sob o

título

As ga -

rantias d o Direito público". O q u e e l e enumera como tais

garantias (juramento político, responsabilidade parlamentar

e

acusação ministerial) corresponde

às

condições políticas

e ao

esquema d o século X I X alemão. Otto Mayer d iz , em seu

Sachsischen Staatsrecht (1909),

a

respeito

d a s

determinações

sobre

a

proteção

d a

Constituição violada

o u m a l

compreendi-

d a : "Todas elas estão determinadas a , porventura, n ã o serem

empregadas

e, de

fato,

n ã o

tiveram

a té

agora oportunidade

para tanto".

Provavelmente naquele tempo,

e m

meio

a o

sentimento

d e

segurança política e bem-estar da proteção, já se teria qualifi-

cado

d e

"política"

a

mera pergunta pelo guardião

d a

Constitui-

5

C f . p a r a a B a v i e r a : S T O E R K . Handbuch der deutschen

Verfassungen, 2. Aufl . 1 9 1 3 , p . 1 0 5 , além disso SEYDEL, M. v .

Bayerisches Staatsrecht,

1.

Auf l .

1 8 9 6 , I , p . 3 8 6 , 5 1 7 , e t c .

(característica

é a

repart ição

d a s

garantias

e m

particular sobre

vários pontos

d o

sistema, enquanto

a

"garantia

d a

Constituição"

como

t a l n ão t em

mais

u m

lugar sistemático

e n e m

mesmo aparece

como vocábulo

n o

excelente

e

minucioso

4

volume

(d e

registros));

para

a

Saxônia: STOERK.

p . 3 4 3 ; J . H .

B E S C H O R N E R . Die

Ministerverantwortlichkeit und der Staatsgerichtshof im

Kònigreich Sachsen, B e r l i n 1 8 7 7 ; O P I T Z . Staatsrecht des

Kõnigreichs Sachsen (1884) , I I , p . 2 4 6 ; MAYER, Ot to . Das

Staatsrecht des Kõnigreichs Sachsen (1909)

p .

214/215. Outros

exemplos

e m R .

MOHL.

Die

Verantwortlichkeit

der

Minister

in

Einherrschaften mit Volksvertretung, Tiibingen

1 8 3 7 . p .

14/15.



I N T R O D U Ç Ã O

5

A s

propostas

de lei e

projetos,

a té

agora, partiam quase

todos

d o

princípio

de que um

tribunal

d o

Estado deveria decidir,

e m u m processo judicial, tanto litígios constitucionais quanto

dúvidas e divergências d e opinião acerca d a constitucional idade

d e leis d o Reich. Entretanto, as várias propostas resultam e m

u m a

justaposição

e

confusã o assistemáticas

d as

supremas

ins-

tâncias decisórias, tribunal

d o

Estado

o u

constitucional, tribunal

d o Reich (segundo o artigo 13, § 2

o

, d a Constituição d o Reich),

tribunal sentenciai d o Reich ('Tribunal d o Reich para a inter-

pretação vinculativa

da le i no

sentido

d o s

esforços

d e

Zeiler)'

e

juízo administrativo

d o

Reich devem

s e

juntar,

so b

relações

coordenadas pouco claras, ao s numerosos supremos tribunais

existentes d o Reich e dos estados, d e maneira q u e R . Grau

falou

c o m

razão

d e u m a

"maioria

d e

guardiões constitucionais

e m

concorrência

u n s c o m o s

outros

e

talvez para contradição

u n s c o m o s outros".

10

N o todo, a forma hoje comum d e trata-

mento dessa difícil questão constitucional continua sendo

fo r -

temente influenciada pela tendência

d o s

"juristas

d a

justiça"

para transferir

a

solução

d e

todos

os

problemas simplesmente

para u m processo judicial e desconsiderar p o r completo a dife-

rença fundamental entre u m a decisão processual e a decisão

d e

dúvidas

e

divergências

d e

opinião sobre

o

conteúdo

de um a

determinação constitucional. Sentia-se, sobretudo, a necessi-

dade d e u m a proteção perante o legislador, ou seja, o parla-

mento

e ,

conseqüentemente, limitava-se

o

problema

d a

prote-

ç ã o

constitucional arbitrariamente

ao

problema

d a

proteção

contra leis e decretos anticonstitucionais e se desnaturava t a m -

b é m este problema novamente p o r procurar o guardião da Cons-

d a propriedade e desapropriaçao, 1930 , p . 319 , 320 , e no Manual

do direito público alemão, artigo

72 (a le i

ordinária

d o

Reich),

I I , p . 177-178.

0

SCHIFFER,

E .

Die deutsche Ju.stiz, Berlin

1928 , p .

25 7/25 8; contra,

W . S I M O N S n a int rodução a o vo lume II da coleção publicada

p o r e l e ,

a s s i m c o m o L A M M E R S .

D i e

R e c h t s p r e e h u n g

d e s

Staatsgerichtshofcs f ü r d a s Deutsche Reich", Berlin 1930, p. 8,

e GR ÜNHUT, e m ludicium, 193 0 , p . 143 .

10

Archiv des õffentlichen Rechts,

N . F . B d . XI (1926), p . 287/288.



6

O

GUARDIÃO

D A

CONSTITUIÇÃO

tituição n o território d a justiça, sem se "preocupar muito" c o m

o

próprio assunto, como Rudolf Smend disse

d e

passagem,

m a s

acertadamente,

e m u m a

crítica." Apenas

L .

Wittmayer repre-

senta u m a exceção entre o s autores d o s primeiros anos d o

pós-guerra,

a o

qualificar

o

conselho

d o

Reich, devido

a seu

direito

d e

oposição, como guardião

da

Constituição

e,

desse

modo,

f a z

valer novamente

o

nexo, muitas vezes caído

em es -

quecimento, entre proteção constitucional e dificultação d a

emenda constitucional.

12

Hm

contrapartida,

o s

planos

e

propos-

ta s existentes querem, n a maioria d a s vezes, transferir a um

tribunal (tribunal sentenciai d o Reich, tribunal d o Estado d o Reich

alemão)

a

decisão

d e

dúvidas

e

divergências

d e

opinião sobre

a constitucionalidade d e prescrições legais (leis e decretos).

E m

especial

as

propostas

da 33

a

e da 34

a

assembléia alemã

d e

juristas ( em 1924 em Heidelberg e e m 1926emColônia)procu-

ram

solucionar

o

problema

a o

proporem ampliar

a

competência

d o tribunal d o Estado para o Reich alemão, pelo artigo 19 da

Constituição d o Reich, d e litígios constitucionais dentro de um

estado para aqueles também dentro

d o

Reich.

11

Provavelmen-

11

Verfassung

und

Verfassungsrechr,

Míinchen u n d Leipzig 1 9 2 8 ,

p . 143.

12

Die Weimarer Verfassung, Tíibingen 1922, p . 329.

1 3

Provavel mente, Alfred Friedmann (Friters) fo i o primeiro após a

r evo lução

a

re iv indicar

q u e

se ja confer ida

a

poss ib i l idade

a o

t r i b u n a l s u p e r io r

d e

" i n v a l i d a r

u m a l e i q u e

c o n t r a d i g a

a

Constituição, q u e queira eliminar direitos, o s quais a Constituição

fundamen tou" ( R evo lu t ions gewah

und

Notstandsrecht, Berlin

1919 , p . 182) , Da s

deliberações

d a

Assembléia Nacional

d e

Weimar

interessa-nos

o

requerimento Indulto

( n . 2 7 3 ,

protocolo

p . 483) ,

segundo o qual o Tribunal d o Estado para o Reich alemão decide

vinculativamente a pedido d e 1 0 0 membros d o parlamento sobre

a

constitucionalidade

d a s

leis,

m a s o

requerimento (igualmente

u m

requerimento subsidiár io)

f o i

r ecusado .

A 3 3

assembléia

alemã d e juristas ( e m 1 9 2 4 e m Heidelberg; relatores H . Triepel e

conde zu Dohna) exigiu q u e deva s e r prevista a possibil idade

d e , antes d a promulgação d e u m a l e i , produzir u m a decisão d o

tribunal

d o

Estado sobre

a

compatibil idade

da l e i com a

Cons-

ti tuição

e ,

ademais, exigiu

u m a

ampl iação

d a

competênc ia

d o

tribunal d o Eslado para o Reich alemão ( q u e , pelo artigo 19, só é




1

competente para li t ígios constitucionais dentro d e u m Estado)

também para incluir litígios constitucionais dentro

d o

Reich.

A

34'

assembléia alemã

d e

juristas

( e m 1 9 2 6 e m

Colônia; relatores

AnschUtz e Mende) recomendou, igualmente, « m a mudança n o

artigo

19 da

Constituição

d o

Reich;

o

tribunal

d o

Estado para

o

Reich alemão deveria também decidir sobre litígios constitucionais

d e n t r o

d o

Reich; ademais ,

o

t r ibunal

d o

Estado dever ia

ser

exclusivamente competente paia examinar

a

validade

d e

leis

d o

Reich devidamente promulgadas; como objetivo legislativo, dever-

se-ia aspirar reunir

a

interpretação

d o

direito constitucional

d o

Reich

n a

instância suprema junto

a o

tribunal

d o

Estado para

o

Reich alemão". O ministério d a s relações interiores d o Reich

publicou

e m 1 9 2 5

(Editora Heymann)

o

projeto

d e u m a l e i

para

a

conservação

d a

unidade

d o

Reich" , segundo

o

qual ,

e m u m

processo

d e

decisão judicial sobre questões

d e

direito público,

especialmente, também,

d e

direito constitucional,

a

decisão deva

s e r tomada p o r u m tribunal sentenciai d o Reich. U m projeto d e

lei publicado n o Jornal Jurídico Alemão d e 1 9 2 6 , c o l . 8 4 2 , pelo

então ministro

d a s

relações interiores

d o

Reich,

D r.

Külz, prevê

q u e , s e existirem dúvidas o u d ivergências d e opinião sobre se

u m

preceito legal

d o

direito

d o

Reich contradiz

a

Constituição,

o

parlamento,

o

conselho

o u o

governo

d o

Reich pode apelar para

a decisão d o tribunal d o Estado para o Reich alemão, m a s , segundo

esse projeto, aparentemente

n ã o

deve

s e r

exc luído

o

direito

d e

exame judicial geral;

cf. o

artigo

d e

Külz.

D J Z . 1 9 2 6 , S p . 8 3 7 ;

POETZSCH. DJZ. 192 6 , Sp . 1269 ; BÕTTICHER. Leipz. Z. 1926 , p.

8 2 2 ;

GRAU, Richard. Zum Gesetzentwurf über die Prüfung der

Verfassungsmafíigkeit vort Reichsgesetzen

und

Rechtsverordnungen,

A õ R . , N . F . X I , p . 2 8 7 e seguintes (1926); MARX, Fritz Morstein.

Variationen über richterliche Zustündigkeit zu r Prüfung der

RechímaJSigkeit

des

Gesetzes,

p .

129-130 (Ber l in 1927) ;

SCHELCHER, Fischers. Zeitschr. f Verwaltungsrecht, Bd.60 p .

3 0 5 ;

BREDT. Zeitschr. f d. ges. Staatsw.

Bd . 82 , 1927 , p . 44 3 ;

NAWIASKY. A õ R . , N . F . X I I (1927) p . 130/131; HOFACKER.

Gerichtssaal,

B d . 9 4 , p . 2 1 3

(1927).

O

projeto enviado

e m 2 5 d e

m a r ç o

d e 1 9 2 7 à

c o m i s s ã o

d e

d i r e i t o

d o

p a r l a m e n t o

e q u e

c o r r e s p o n d e à p u b l i c a ç ã o d o minis t ro K.ülz ( Impressos d o

parlamento

n .

2855,

I I I ,

1924/1926), deixa

o

tribunal

d o

Estado

(a

pedido

d e u m a

minoria qualificada

d o

parlamento

o u d o

conselho

d o Reich, m a s também d o s tribunais q u e t ê m q u e l h e apresentar

o s

autos quando consideram

u m

preceito legal incompatível

c o m

o precei to d o Reich) decidir c o m força de le i sobre a const i -

tucionalidade; a respeito, K . Frhr. v o n IMHOFF. Bayr. Verwaltungs-

blãtter,

B d . 7 5

(1927),

p .

241-242. Sobre

o

caráter

d e

emenda

constitucional

d e u m a l e i

desse tipo: HOFACKER

id. ; R.



8

O GUARDIÃO D A CONSTITUIÇÃO

te ainda sob a impressão d e resíduos d o período anterior à guerra

e sob a influência da naquela época muito citada "solução aus -

tríaca"

14

, pouco

se

discutiu,

n a

fadiga

d a

primeira década após

o

colapso,

o

s ignificado objetivo

d e

tais ampliações

da

justiça

e

se

contentou

c o m

normativismos

e

formalismos abstratos.

Porém, a grande ampliação que a competência d o tribunal

d o

Estado para

o

Reich alemão parecia tomar

a

partir

de 1925,

e m

especial

na

prática

d o

artigo

19 da

Constituição

d o

Reich,

conduziu logo a dúvidas políticas e constitucionais, p o r meio

d a s quais fo i impedida a, até então, expansão naturalmente

exigida e m direção à esfera judicial. A prática d o artigo 19 da

Constituição determinou exclusiv amente pelos precedentes tanto

o

conceito

d o

litígio constitucional ,

que não se

resolve

c o m u m a

"definição" ilimitada d a palavra (litígio constitucional é todo li-

tígio sobre u m a determinação d a Constituição), quanto o con -

ceito

d o s

"litígios constitucionais dentro

d e u m

estado", assim

como, também,

a

questão decisiva

da

capacidade

d e

agir

e m

juiz diante d o tribunal d o Estado. Er a de sobressair o fato d e

q u e partidos políticos, facções parlamentares e grupos isolados

d e deputados, sociedades religiosas, comunidades e , a té mes-

m o ,

cooperativas nobiliárquicas podiam citar

u m

estado

ou um

GRAU.

Icl.;

IMHOFF.

Id . ;

BREDT.

Id . p .

453-454,

q u e

cons ideram,

todos, como necessária u m a l e i d e emenda à Constituição; contra

ta l f a to ( n a minha opinião, s e m razão) LOWENTHAL. D J Z . 1 9 2 7 .

p . 1 2 3 4 , Reichsverwaltungsblatt 1 9 3 0 p . 7 4 8 . Além disso, deve-

s e ainda notar sobre a literatura a respeito d o tribunal d o Estado,

q u e o s

autores

d e

teses

e

dissertações sobre

e l e

(aparentemente

u m tema preferido para "teses d e doutorado") atacam a difícil

questão n a maioria d a s vezes c o m a ajuda d e algumas fórmulas

e padrões adquir idos h á pouco, isso é perdoáve l e n ã o causa

censura a o s jovens autores.

14

Artigos

89 e 139 da

Constituição federal austríaca

d e I

o

d e

outubro

d e 1 9 2 0 .

Sobre isto, p.ex.,

W .

JELLINEK.

Ju r

Woch.

1 9 2 5 , p . 4 5 4 ,

c o m o

seguinte pronunciamento, característico para

o s

ânimos

d a

época:

S e

considerarmos

a

chamativa utilidade

d o

regulamento

austríaco (.,.), este v a i supostamente também s e estender u m d i a

5 Alemanha". Esta suposição n ã o s e realizou, a partir d e 1 9 2 5 ,

aliás, devem ter se sobressaído a o s olhos ainda outras proprie-

dades d a solução austríaca q u e n ã o a s u a utilidade.




2.

governo estadual diante

d o

tribunal

d o

Estado

e m

questões

freqüentemente

d e

alta política,

15

e

pareciam incalculáveis quais

grandezas e grupos sociais (representações profissionais, as-

sociações

d e

interesses, entidades

d e

direito público) seriam

um dia admitidas como partes no processo. Todavia , surgiu,

aqui h á aproximadamente u m a n o , u m a certa contenção, que

dizia respeito a u m a questão d e direito eleitoral suscitada na

Prússia

de 17 de

fevereiro

d e

1930,

17

q u e

será discutida mais

e m detalhes abaixo, representa u m importante indício.

E m

todo caso, torna-se necessário apreciar

o

problema

n o

contexto concreto

d e

nossa situação

d e

direito público

e

cons-

titucional. Como prova dessa necessidade basta relembrar,

perante as abstrações precipi tadas daquelas primeiras tentativas

d e solução, os diversos "guardiões d a Constituição" q u e surgi-

15

A t é 1 9 2 9 ,

facções parlamentares: decisão

d o

tribunal transitório

d o Estado de 12 de ju lho d e 1 9 2 1 , Jurisprudência civil do Reich

102, p . 4 1 5 e d e 2 1 d e novembro d e 1 9 2 5 , Jurisprudência civil d o

Reich

1 1 2 ,

anexo

p. 1;

partidos políticos

( c o m

cuidadosa restrição

a litígios d e direito eleitoral): Jurisprudência civil d o Reich 118 ,

anexo p . 2 2 , Jurisprudência civil d o Reich 1 2 0 , anexo p . 19 (Gau

Me c k l e n b u r g - L i i b e c k d o par t ido operár io nac ionaí -soc ia l i s ta

contra

o

Es tado

d e

Mecklenburg-Schwer in ) ;

e m

contrapartida,

n ã o : par t ido soc ia l -democra ta independente n a Saxônia contra

o Estado d a Saxônia, Jurisprudência civil d o Reich 1 2 1 , anexo p .

8 ;

igrejas do Estado: Jurisp rudênc ia civil

d o

Reich

1 1 8 ,

anexo

p .

1; municípios: decisão de 12 de jane i ro d e 1 9 2 2 , D J Z . 1 9 2 2 , coluna

4 2 7 , e , além disso, a decisão e m matérias d o magistrado d a cidade

d e

Potsdam contra

o

Estado

d a

Prússia

d e 9 d e

ju lho

de 1928 ,

Jurisprudência civi l d o Reich 1 2 1 , anexo p. 13, o grupo local

Nassau d a nobreza direta d o Reich (5 famílias ) d e então contra

o

ministério estatal

d a

Prússia, decisão

de 10 de

maio

de 1924 ,

Jurisprudência civil d o Reich 1 1 1 , anexo p. 1.

16

C f . a crítica especialmente enfática d a ampla extensão d a competên-

ci ad o tribunal d o Estado p or W.HOFACKER. Verfassungsstreitigkeiten

innerhalb eines Landes, Reichsverwaltungsblatt

1 9 3 0 , p .

33/34.

17

Jurispru dência civil

d o

Reich

1 2 8 ,

anexo

p . 1 ; e (com

protocolo

d e audiência) Decisões selecionadas d o tribunal d o Estado para

o

Reich alemão, publicadas pelo presidente

d o

tribunal

d o

Reich

D r .

Bumke, caderno

2 ,

Berlin

1 9 3 0 ;

sobre esta sentença, vide

ainda adiante.



1 0

O GUARDIÃO D A CONSTITUIÇÃO

r am em

grande número

na

longa história

d o

problema constitu-

cional.

O

exemplo clássico

d o s

éforos espartanos

é

ainda

freqüentemente citado n o século XJX, na maioria das vezes

c o m o inevitável

quis custodiet ipsos custodes

e co m a ad-

vertência como aditamento de que o guardião se torna facil-

mente senhor

d a

Constituição

e que

ocorre

o

perigo

de um

duplo chefe d e Estado, m a s à s vezes também c o m a queixa

sobre

as

conseqüências ruins

d e u m a

instância inamovível,

ir-

responsável

e que

decide

à sua

discrição.

18

Outras propostas

e

18

Sobre o e forado n o Estado lacedemônio: BUSOLT-SWOBODA.

"Griechische Slaatskunde" (Handbuch der Altertumswissenschaft,

IV, 1, München 1 9 2 6 ) p . 6 7 0 , 683-684; a í encontram-se a s fontes

e o s outros escri tos. O s éforos t inham a tarefa d e conservar a

ordem social

e

estatal existente, assim como cultura

e

costumes

cívicos, para q u e o nomos fosse o único senhor n o Estado. Eles

a juramentavam o rei e prestavam u m contrajuramento. Tinham

também

q u e ,

sobretudo, proteger

a

ordem existente contra

u m a

rebelião d o s helotas subjugados e podiam matar, s e m mais, helotas

suspeitos. Isso e r a válido como guerra contra o inimigo interno,

p o r

isso, todo

a n o , o s

éforos declaravam formal

e

festivamente

guerra a o s helotas. Busolt-Swoboda (p . 6 7 0 ) t em isso como u m a

"astúcia ingênua". E le t em razão, pois há na luta contra o "inimigo

i n t e r n o " m é t o d o s

q u e

d e m o n s t r a m m a i s a s t ú c i a

d o q u e

ingenuidade. E m todo caso, o s éforos foram historicamente u m a

autoridade, cujo caráter polít ico s e comprova justamente neste

contexto

c o m u m

termo inimigo

e d e

política interna. Também

d e

interesse é a queixa d e Aristóteles (Política, I I , 7 , B 10 1272 C)

sobre a inst i tu ição d o s é f o r o s e d o s cosmos . M a s o p ior é a

su sp e n sã o

d o

cosmos pe los poderosos

q u e

f r e q ü e n t e m e n t e

a

provocam quando n ã o querem se submeter à s decisões judiciais

| n o original e m grego e e m alemão n a tradução d e Stahr], Sobre

o s c f o r o s e m A l t h u s i u s : G . L E I B H O L Z .

Der

fíegriff

der

Repriisentation, Berlin 1 9 2 9 , p . 8 4 nota; sobre a p ropos ta d e

Fichte

a

respeito

d e u m

e forado

q u e

levaria

a u m

duplo chefe

d e

Estado:

K .

W OL Z E NDOR FF. Siaatsrecht und Naturrecht,

1 9 1 6 ,

p . 4 0 8 ; MOHL. Encyclopadie 2 . Auf l . 1 8 7 2 , p . 6 4 7 ; DAHL MANN .

Politik

3 .

A u f l .

1 8 4 7 , p . 1 9 7 e

s e g u i n t e s ; B L U N T S C H L I ,

Allgemeines Staaisrecht B d. 2 , 4 . Aufl . , München 1 8 6 8 , Cap . 1 0 ,

p . 5 5 2 . O trecho mais importante desta literatura sobre teoria d o

Kstado

e

teoria constitucional

q u e

atravessa séculos encontra-

se n a c r í t ica d c Hege l d o s p l a n o s d o e f o r a d o d e FICHTE.

Wissenschafiliche Dehandlungsarten

des

Naturrechts,

Samtliche



I N TR O D U Ç Ã O

1 1

instituições como as de tribunos,

19

censores

2

" e síndicos

21

per-

tencem igualmente a este tipo d e guardiões d a Constituição. O

segundo tipo baseia-se n o modelo d o senado romano que, por

meio

de sua

tarefa inibitiva

e

conservadora,

fo i um

verdadeiro

Wcrke I, p . 47 9 : Po r causa disso (porque, s e c o m isso quisermos

obrigar

o

poder supremo

a o

acordo

c o m a

vontade geral,

a

volonté

générale, ao se lhe opor u m outro poder igual, n a verdade não

está resolvido

o

problema

e m s e

obrigar

o

poder supremo) refugia-

se numa diferenciação totalmente formal. Todavia, o poder real

é colocado como único e abrangente , mas o que s e lhe opõe é

o

poder possível,

e

essa possibilidade deve

s e r

capaz

d e

obrigar

aquela realidade. A esta segunda existência sem poder d a vontade

geral deve

s e r

atribuído

o

ju lgamento

s e o

poder abandonou

a

pr imei ra ( o u seja, a vontade geral , a volonté générale), se o

poder

n ã o

está mais conforme

a o

concei to

d e

liberdade geral".

E l e "deve vigiar, e m geral, o poder supremo e , da mesma forma

q u e nele surge u m a vontade part icular n o lugar d a geral, deve

l h e

privar

d o

mes mo

e o

modo pelo qual isso deve acontecer,

deve s e r u m a declaração pública da nulidade total, c o m efeito

absoluto,

d e

todas

a s

ações

d o

supremo poder públ ico

a

partir

deste momento". Então, continuando, este segundo representante

d a

vontade geral teria

q u e t e r u m

"poder real" para poder obrigar

o poder supremo. M a s c o m o o "poder real" está c o m o outro

r e p r e s e n t a n t e

d a

vontade geral , es te pode impedir qualquer

decisão concreta e m aniquilar, " independente d e quais funções

fo i encarregado o eforado, a vigilância, a declaração pública d o

interdi to e qua i s formal idades s ã o t ramadas ; e c o m o mesmo

direito (...), pois estes éforos n ã o s ã o , a o mesmo tempo, menos

vontade particular

d o q u e

aqueles

e

tanto

o

governo pode julgar

s e a vontade particular destes se isolou d a vontade gera , quanto

o

eforado sobre

o

governo" .

' ' ' Artigos 21 e 28 da Consti tuição francesa d o a n o VIII (1799) e

numerosos

senatus-consultes

até a e l iminação d o tribunado pelo

senatus-consultes de 19 d e agosto de 1807 .

211

Sobre o s censores d a Pens i lvânia , vide acima nota 2 ; outros

exemplos

e m R .

MOHL. Verantwortlichkeit der Minister,

p . 2 2 3 -

2 2 4 , sobre "censores expressamente chamados", o s quais obser-

v a m

todas

a s

ações

d o

gove rno

n o

tocante

a sua

cons t i tucio-

nal idade. Sobre o s defensores d a Boêmia será publicada u m a

pesquisa pelo D r. Rudolf Stanka.

2 1

SPINOZA. Tractatus politicus VIII 920921; X, §§ I

o

e 3

o

; editio

Bruder p. 108, 130; quorum (destes síndic os) officium solummodo

si t

observare,

ut

irnperii jura, quae concilia

et

imperii ministros



1 2

O

GUARDIAQ

D A

CONSTITUIÇÃO

defensor d a s condições constitucionais romanas e cuja autori-

dade

— a

palavra

é ,

aqui, usada

e m s e u

expressivo sentido

para s e diferenciar d e potestas

22

— tinha q u e homologar a s

deliberações populares para

q u e

fossem impedidas violações

d a ordem constitucional e das obrigações internacionais." Este

modelo também continuou

a

produzir efeitos

p o r

muito tempo

n o pensamento constitucional d o s europeus. Nele baseia-se o

hábito

em se

tomar

u m a

segunda câmara guardiã

d a

Consti-

tuição. Segundo o artigo 21 da Constituição francesa do ano

VIII,

e.g., u m

Sénat Conservateur homologa

ou

anula todos

os atos d o tribunado ou do governo apresentados como anticons-

titucionais, semelhantemente, segundo

o

artigo

2 9 d a

Constitui-

ção de 14 de janeiro de 1852 , todos os atos a e le levados como

anticonstitucionais pelo governo

o u

pela petição

d o s

cidadãos.

Pelo direito constitucional vigente d a república francesa, o se -

nado

(a

segunda câmara) constitui-se como Haute Cour

de

Justice n o

caso

d e

queixas ministeriais

e e m

outros casos

d e

justiça política (artigo 9 da lei constitucional de 24 de fevereiro

d e

1875).

N a

literatura

a

respeito

d e

teoria

d o

Estado

e

teoria

concernunt, inviolata serventur,

qui

propterea potestatem

habent, delinquentem quemcumque imperii ministrum,

qui

scilicet contra jura, quae ipsius ministerium concernunt,

peccavit, coram su o iudicio vocandi et secundum constituía

iura damnandi, eles de ve m

t e r u m

cargo vitalício,

ter no

mínimo

6 0

anos,

n e

longa admodum dominatione nimirum superbiant",

t e r

exército

à

disposição, poder exercer

u m

direito

d e

convocação

frente

à

soberana reunião

d o

conselho,

e t c .

C o m o

a

verdadeira

f u n ç ã o

e

v e r d a d e i r a p r e s t a ç ã o

d o s

s índ icos ind ica - se ,

caracteristicamente,

q u e s u a

autoridade deveria conservar

o

regime

estatal

(H Í

imperii forma servetur).

2 2

Sobre

a

diferença entre autorítas

e

potestas: SC HM IT T, Carl.

Verfassungslehre,

192 8 , p . 75

nota.

U m

emprego muito interessante

dessa diferenciação para

a

atual situação

d e

política interna

d a

Alemanha

n a

revista Die Tat, outubro

d e 1 9 3 0 , p .

509-510 (artigo

anônimo

D i e

kalte Revolution"); além disso, ZIEGLER, Leopold.

Fiinjundzwanzig Sátze

vo m

deutschen Staat, Darmstadt

1931, p. 43,

2 1

MOMMSE N. Rómisches Siaatsrecht

II I , p . 104 1;

outra bibliografia

sobre

a

auctoritas

d o

senado romano: Verfassungslehre

p . 75

nota; c f . também mais adiante neste livro.




constitucional, sempre permaneceu vivo

o

modelo

de um

"senado" defensor d a Constituição. Assim,

Junius Brutus

exige, na mais famosa publicação monarquista, u m senado

encarregado

d e

vigiar

e

examinar

a

interpretação

e a

execu-

ç ã o d a s leis empreendidas, ambas pelo rei.

2

" Harrington j á foi

mencionado, a partir dele u m a linha contínua conduz a Sieyès

e a o século X I X .

Mesmo a

representação

do

povo,

o u seja, a câmara elei-

t a surge e m u m a determinada situação constitucional como

guardiã

d a

Constituição, pelo menos

d o s

"direitos

d o

povo"

perante

o

governo,

26

em

especial novamente

u m a

comissão

d e

2 4

BRU TUS , Junius. Vindiciae contra tyrannos, Aus gab e Edinbur g

1579,p.

128 .

2 5

Sobre a linha histórica: SMITH, H. F . Russel. Id . p . 15 , 205/206;

sobre

a s

idéias

e

propostas

d e

Sieyès : BLONDEL.

A. Id . p . 173;

sobre seus efeitos n a Suíça: H I S , Eduard. Geschichte des neuern

Schweizerischen Staatsrechts,

B d . 1, D i e

Geschichte

d e r

Helvetik

u n d d e r Vermittlungsakte 1798-1813, Basel 1 9 2 5 , p . 196-197.

2 6

Pr inc ipa lment e quan do o par lamento es tadual recebe agravos

constitucionais. Segundo o título VI I , § 21 , da Car ta Constitucional

d a Baviera d e 2 6 d e maio d e 1 8 1 8 ( n a redação da lei de 19 de

janei ro d e 1872), e.g., qualquer cidadão o u qualquer comunidade

podia apresentar

a o

parlamento estadual agravos sobre violação

d o s di re i tos cons t i tucionais . E m R. Mohl, n o caso extremo, a

r ep re s en t ação

d o

povo pode conc lamar

o

p o v o

à

res is tência

armada n o caso d e violação constitucional p o r parte d o governo

(Verantwortlichkeit der Minister,

p . 5 7 5 ) ,

além disso, (eviden-

temente

c o m a

ressalva

d o

direito

d e

exame judicial):

Über die

rechtliche Bedeutung verfassungswidriger Gesetze, M o n o -

graphien

a u s

Staatsrecht, Volkerrecht

u n d

Politik,

Bd . I ,

Tübin gen

1860 , p . 85-86; sobre a crítica desta concepção d o s "conselhos

estamentários como guardas

d a

Consti tuição",

R .

GNEIST. Parecer

a respeito da 4* assembléia d e juristas sobre a questão: "Deve o

juiz

t e r q u e

decidir sobre

a

ques tão

d a

cons t i tuc iona l idade

d e

u m a lei?", Berlin 1 8 6 3 , p . 2 8 . Gneist v ê a verdadeira garantia n a

cooperação entre monarcas hereditários,

u m a

primeira câmara

permanente

e u m a

segunda eleita, todavia,

e m s u a

fala

n o p a r -

l amento es tadua l e m 9 d e f eve re i ro d e 1 8 6 6 , d e n o m i n o u o s

deputados

d o

parlamento estadual

d e

"guardas

d a

Constituição",

m a s este f o i u m caso específico, c f . nota 4 7 mais adiante. Sobre

a concepção d e Bluntschli , vide mais à frente.



1 1

O

GUARDIÃO

D A

CONSTITUIÇÃO

supervisão formada p o r representantes d o povo "para a defesa

d o s

direitos

d e

representantes

d o

povo perante

o

governo". Aqui

se

pode

ver, de

forma mais clara,

q u e

tais instituições

só

podem

ser consideradas n o contexto concreto geral d a estrutura consti-

tucional. S e a Constituição se baseia, como correspondente a

u m a

concepção difundida

n o

século

X I X , e m u m

contrato entre

príncipe e povo, governo e representação d o povo,

28

toda parte

contratual surge como guardiã da parte constitucional que d iz

respeito

a

seus próprios direitos

e

poderes

e

tenderá

a

qualificar

as determinações constitucionais vantajosas a suas reivindica-

ções políticas como a Constituição. M a s mesmo o

governo,

q ue

representa

a

unidade, pode

ser

concebido,

d e

acordo

com seu

conceito, como "guardião

dos

serviços públicos

e

defensor

das

instituições estatais".

29

Otto Mayer d iz em seu

Sãchsisches

Staatsrecht (1909,

p. 214): o

guardião supremo

d a

Constituição

é

o rei.

Pode-se igualmente mencionar nesse contexto

a

teoria

- a

sec tratada posteriormente mais e m detalhes - d o poder neutro e

medianeiro do rei ou de um presidente d e Estado.

3

"

2 7

O artigo 35 , § 2

a

, d a Constituição d o Reich incluiu n o texto d a

regulamentação consti tucional

a

expressão "para

a

de fesa

d o s

direitos

d a

representação

d o

povo perante

o

governo

d o

Reich",

a

pedido

d e

HauBmann,

e m 4 d e

j u l h o

d e 1 9 1 9 .

Correspondia

especialmente a u m a tradição d o Estado d e Wilrt temberg (cf . a

antiga Constituição

d e

Würt temberg

d e 1 8 1 9 ,

artigo

187 e ss . )

colocar es ta comissão interina

s o b o

p o n t o

d e

vis ta

d a m a -

nutenção

d a

Cons t i tu ição",

21 i

Vide mais adiante sobre outros efei tos prát icos deste termo

constitucional.

O

protesto

de 10 de

fevereiro

d e 1 8 6 6 d a

câmara

d e

depu tados

d a

Prússia contém

u m

e x e m p l o

d e s u a

história

consti tucional

( a t a n . 4 1 ,

re la tos es tenográf icos .

p . 1 3 7 , 1 4 1 -

142)-.

A

câmara, paTa

a

salvaguarda

d e

seus direitos

e d o s

direitos

d e

t o d o

o

p o v o ,

p o r e l a

r e p re s e n t a d o p e l o a r t i g o

8 3 d a

Consti tuição, protesta" contra

o

pedido

d a

promotoria pública

para

a

persecução judic ia l

d o s

depu tados Twesten

e

Frentzel

d e v i d o a suas fa las n a c â m a r a d o s d e p u t a d o s . M a s deve-se

considerar q u e s e trata, aqui, d a defesa contra u m a intervenção

n a

própr ia es fera ,

o u

se ja ,

d e u m

caso

d e

autoproteção;

c f .

também mais adiante.

2S

Assim, p.ex., TR EN DE LE NB URG , Adolf. Naturrecht, 1860,p.375.

, n

O artigo 7 1 d a Constituição portuguesa d e 2 9 d e abril d e 1 8 2 6



N T R Q D U C Ã O

1 5

Se nas constituições alemãs d o século X IX está previsto

u m tribunal especial d o Estado para a "proteção judicial da

Constituição" ao lado d e outras garantias/

1

manifesta-se nelas

a

simples verdade

de que a

proteção judicial

d a

Constituição

só

constitui u m a parte d a s instituições para a proteção e garantia

d a

Constituição

e q u e

seria

u m a

superficialidade sumária

es-

quecer, p o r causa dessa proteção judicial, o s limites muito es-

treitos d e toda judicância e os muitos outros tipos e métodos d e

u m a

garantia constitucional.

(DARESTE,

p . 497) e o

artigo

9 8 d a

Constituição brasileira

d e 2 5

d e março d e 1 8 2 4 denominam o rei e o imperador, respectivam ente,

d e "chave d e toda a organização política" e lhe atribuem a tarefa

d e velar continuamente sobre a manutenção d a independência,

d o equi l íbr io e d a ha rmonia d o s outros poderes polí t icos, cf .

nota mais

à

frente.

3 1

A

formulação "proteção judic ia l

d a

Consti tuição" encontra-se,

p.ex., no a r t . 195 da Constituição d e Württemberg de 1819 , e l a é

es pec i a lmen te pe r t i nen t e , po i s e l e d i s t i n g u e a s ins t i tu ições

judiciais

e

outras instituições para

a

proteção

d a

Consti tuição

e ,

c o m isso, previne u m a falsa e perigosa absolutização d a proteção

judicial.



P r i m e i r a p a r t e

A J U S T I Ç A C O M O G U A R D I Ã D A




O c h a m a d o d i r e i t o d e e x a m e

j u d i c i a l m a t e r i a l g e r a l

a c e s s ó r i o )

n ã o s e

c o n s t i t u i

n a

A l e m a n h a e m u m g u a r d i ã o d a

C o n s t i t u i ç ã o . . . )

O s tribunais c o m jurisdição civil, penal ou administrativa

não são , em um sentido preciso, guardiões d a Constituição.

Todavia,

é

normal

o

erro

e m

qualificá-los como tais

ao

exerce-

r e m u m chamado direito d e exame judicial material, isto é, ao

examinarem

as

leis ordinárias

e m s u a

coerência material

c o m

os comandos constitucionais e , em caso d e conflito, negarem à

lei

ordinária

su a

aplicação.

P o r

conseguinte,

o

tribunal

d o

Reich,

desde

q u e s e

declarou autorizado,

na

decisão

de 4 de

novem-

bro de 1925 ,

(Jur isprudênc ia civil

do

Reich

111, p. 32 0) a

examinar leis ordinárias d o Reich quanto à sua concordância

c o m a

Constituição

d o

Reich, também

fo i

ocasionalmente

cha -

mado d e guardião da Constituição.

1

A tendência e m apresentar tribunais sentenciadores como

a

suprema garantia

d e u m a

Constituição pode

ser

provavel-

mente explicada, principalmente, a partir d e idéias amplamente

difundidas sobre

o

supremo tribunal

d o s

Estados Unidos

d a

América. Es.se tribunal, q ue é com razão mundialmente famoso,

tornou-se entre alguns juristas alemães, como parece,

u m

tipo

d e mito. N a s deliberações da comissão constitucional da as-

sembléia nacional

de

Weimar, surgiram notáveis obscuridades

1

Sobre o t r ibunal d o Reich como guardião d a Const i tu ição",

vide o art igo n o presente d a s faculdade s jurí dicas p o r ocasião

d o 5 0 °

aniversário

d o

tribunal

d o

Reich, Berlin

1929 , p . 1

.*54-178.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIA D A C ONS TITUIÇ ÃO •



O CHAMADO DIREITO D E EXAME lUDICIAL MATERIAL..

2 1

Considerando

su a

strictly judicial function,

6

ele

recusa todo pare-

c e r

político

ou

legislativo

e não

deseje

se r nem

mesmo

um tri-

bunal administrativo.

7

Basicamente, e le recusa-se a redigir u m

parecer ao congresso ou ao presidente.

8

N o q u e tange a seu

significado e efeito práticos, não se pode, a partir d a considera-

ç ã o d a

atual situação anormal

d a

Alemanha, avaliar

su a

ativi-

dade pelas épocas

d e

prosperidade econômica

e d e

segurança

d e política interna, e , s im, se ter em vista épocas críticas e

turbulentas. Aqui, mostram o s famosos precedentes d o perío-

d o d a

guerra civil

—

decisões

q u e

dizem respeito

a

questões

politicamente discutíveis como escravidão

o u a

desvalorização

d a moeda - que a autoridade d o tribunal se encontrava e m

grande risco nesses casos e não podia d e modo algum impor

sua

concepção sobre

a

matéria.

9

M a s a

maior

e, na

verdade,

fundamental característica

d a

suprema corte norte-americana

residia provavelmente n o fato de que e la , com a ajuda d e p o n -

tos de vista básicos e princípios gerais, os quais s ó podem ser

abusivamente qualificados

d e

"normas", examina

a

retidão

e a

racionalidade

d e

leis

e , po r

conseguinte, dado

o

caso, trata

u m a

lei como não-aplicável.

10

Ela é capaz para tanto, pois ela se

6

"Funçã o estri tamente judi cial" [ n o original e m inglês. N.T.].

7

Provas e m HUGHES. Id. p. 32.

8

Primei ro caso, a té então, d e u m parecer (advisory opinion) sob o

presidente Monroe;

a

respeito, WARREN

id . , I I , p . 56;

t ambém

a

observação d e HUGHES. Id . p . 31 : "nada assim poderia acontecer

ho j e "

[n o

original

e m

inglês. N.T.].

O

solicitor-general James

M .

Beck

f e z , a t é

agora

e m v ã o , a

proposta

de da r o

direito

a o

cong resso,

conjuntamente c o m o s presidentes, d e pedir à suprema corte u m

parecer quando

u m

anteprojeto

de l e i fo r

duvidoso

n o

tocante

a

s u a consti tucionalidade; c f . OGG-RAY. Introduction to American

Government, 2. Aufl . ,

1 9 2 6 , p . 4 2 2 ,

nota

3 .

9

WAR R EN, I I I , p . 22/23 (Dred Scott Case), p . 2 4 4 (Legal Tender

Case)\ e

mais,

a Income Tax Case, 1895 .

10

Aqui

é o

caso

d e

conceitos como reasonableness

e

expediency.

Sobre a s relações e identif icações d e "constitution", "fundamental

rights", "natural equity", "will o f the people", e tc . , a s interessantes

observações

e m

DICKINSON, John. Administrative justice and

the

Supremacy

of Law in lhe

United States,

Cambr idge, Harvard

University Press,

1927, p . 97 e 101.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO •




apresenta, na realidade, como guardiã d e u m a ordem social e

econômica,

a

princípio não-discutível, perante

o

Estado. Como

R .

Gneist disse

d e

forma muito acertada,

e la t em um

poder

transcendental

" perante o Estado. S ó neste contexto é que

se pode considerar a crítica freqüentemente feita referente a o

fato

de que e la , por

muitos anos, impediu

e

deteve leis

de p ro -

teção a o s trabalhadores e determinações sociopolíticas, até

mesmo aquelas sobre o trabalho d e mulheres e crianças, que

n o s

eram naturais

n a

Alemanha,

a o

tratá-las como anticons-

titucionais. N ã o s e trata aqui, naturalmente, n em d e u m a ap o -

logia n e m d e u m a refutação d o tribunal norte-americano, m a s

apenas

d e

impedir,

p o r

meio

d e u m a

pequena re tificação, trans-

ferênc ias irrefletidas e mitificações. Deve-se dizer basicamente

que o direito d e exame judicial, por si só, apenas tom a o s tribu-

nais sentenciadores guardiões

d a

Constituição

e m u m

Estado

judicial

q u e

subordina

a

totalidade

d a

vida pública

a o

controle

d o s tribunais ordinários e s ó quando, p o r

Constituição,

forem

entendidos, sobretudo, os direitos fundamentais d o Estado d e

Direito civil, liberdade pessoal

e

propriedade privada,

o s

quais

devem ser protegidos contra o Estado pelos tribunais ordinários,

i.e.

contra legislação, governo e administração. Dessa forma,

a

prática

d o

tribunal americano defendeu

e

procurou proteger

contra o legislador, com. base n a s emendas (

Amendment

) d e

número 5 e 14 e desenvolvendo a muito discutida fórmula

due

process oflaw,

n

os

princípios

d a

ordem civil social

e

econômi-

ca

como

a

ordem superior

e a

verdadeira Constituição.

Parecer id . p . 23, cf . a citação detalhada mais adiante a o final

desse livro.

12

Dev ido processo legal

1 n o

original

e m

inglês. N.T.]. Quinta Emenda

d e J 7 9 1

(dirigida

à

união): ninguém deve

s e r

"privado

d a

vida,

d a l iberdade o u d a p ropr iedade s e m o devido processo legai;

n e m a propriedade privada deve s e r tomada para u s o público

s e m u m a

justa compe nsação "

[n o

original

e m

inglês. N.T.]. Décima-

quarta emenda

d e

Í868 (dirigida

a o s

Estados):

N e m

qualquer

estado deve privar qualquer pessoa d a vida, d a liberdade ou da

propriedade, s e m u m devido processo legal; n e m negar dentro

d e s u a

jurisdição

a

igualdade

d a

proteção legal"

[n o

original

e m

inglês. N.T.]. Exagerada,

m a s

característica

é a

critica constante

1

PRI MEIR A PARTP.

- A

J U S TI Ç A C O M O G U A W I Ã

l i A

CONSTITUIÇÃO



O

CHAMADO DIREITO

D E

EXAME IUDICIAL MATERIAL.

2 3

O direito d e exame judicial, a o contrário, ao qual recorre o

tribunal d o Reich alemão na famosa decisão de 4 de novembro

d e 1925,'

3

assim como, d e forma semelhante, os demais tribu-

nais supremos (tribunal financeiro

d o

Reich, tribunal

de

previ-

dência social d o Reich, tribunal administrativo superior d a

Prússia, etc.),

t em u m a

importância muito modesta

em

compa-

ração com o direito d e exame de um tribunal norte-americano

e , em uma observação mais detalhada d e suas proporções, se

movimenta dentro

d e

limites muito estreitos.

A

fundamentação

d a

decisão

de 4 de

novembro

de 1925

baseia-se

na

seguinte

frase: que o juiz esteja subordinado à lei (artigo 102 da Consti-

tuição

d o

Reich)

n ã o

exclui

o

fato

de que e le

possa privar

d e

validade uma le i ou suas determinações particulares, contanto

q u e estejam em contradição c o m outros preceitos que as pre -

cedam e a serem observados pelo juiz".

14

C o m isso se afirma

n a f rase f reqüentemente profer ida: o devido processo é curió

d o

modo

q u e a

Suprema Corte norte-americana

d iz que e le o é

[n o original e m inglês. N.T.].

Jurisprudência civil do Reich,

1 1 1 , p . 3 2 2 ; a

isso,

a

discussão

detalhada n o presente p o r ocasião d o 5 0 ° aniversário d o tribunal

d o

Reich,

vol . I , p . 171

et seq.

i 4

E m

termos comparativos podem

s e r

aqui citadas

a s

frases corres-

pondentes d a famosa decisão fundamental d o supremo tribunal

d o s

Estados Unidos Marbury

v.

Madison

(1

Cranch,

137) -

Chief

Justice M a r s h a l l - d o a n o d e 1 8 0 3 : O s p o d e r e s d o poder

legislativo

sã o

definidos

e

limitados (...).

É u m a

proposição

por

demais simples para s e r contestada q u e o u a Constituição conirola

todo

a to

legislativo repugnante

a e la , ou que o

poder legislativo

pode al terar a Cons t i tu ição p o r u m a t o ordinário. Entre estas

duas al ternativas n ã o h á u m meio- te rmo. A Const i tuição ou é

u m a l e i superior e primordial, inalterável p o r meios ordinários,

ou e la está e m u m mesmo nível c o m atos legislativos ordinários

e ,

como outros atos,

é

modif icável quando

o

poder legislativo

quiser fazê-lo. S e a primeira parte d a alternativa f o r verdadeira,

então

u m a t o

legislativo contrário

à

Constituição

não é lei , se a

última parte f o r verdadeira, constituições escritas s ã o tentativas

absurdas

d a

par te

d a s

pessoas

e m

l imi ta r

u m

poder pela

s u a

própria natureza ilimitável" [citação n o original e m inglês. N.T.].

O t r i b u n a l d o R e i ch ev i t a e s s a s ponde rações d e d i re i to

constitucional, apesar

d a

brevidade

d e s u a

argumentação,

ele o

PRIMLilRA 1'AliTH - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO »



2 4


q u e h â

determinações

d a

norma constitucional,

a

cuja regula-

mentação

d o s

fatos típicos pode-se subsumir

o

caso

à

espera

d e decisão e que , no caso d e conflito, essa regulamentação d a

norma constitucional precede a regulamentação legal ordinária

d o mesmo fato típico. Apenas enquanto a determinação d a

norma constitucional possibilitar, pelo s e u conteúdo, u m a

subsunção correspondente

a o

tipo, calculável

e

mensurável,

d o

caso

a ser

decidido

é que e la

interessa para

o

caso

d e

conflito,

pois

u m

conflito desse tipo pressupõe, como todo conflito

au -

têntico, u m a identidade d a s determinações colidentes. Para

princípios e máximas gerais, autorizações e simples determina-

ções d e competência, o caso é b em diferente d o q u e para

subsunções correspondentes

a o

tipo. Apenas

a

subsunção

a o

fato típico

d o

regulamento

da

norma constitucional possibilita

o

juiz

(n ão

privar

a lei

ordinária

d e

validade,

m as , s im ,

como

se

expressa o tribunal d o Reich) negar aplicação à lei ordinária

o u , mais precisamente, subsumir, em vez de a seus fatos típi-

cos , a aqueles da lei que tem primazia e , assim, decidir o caso

presente.

N a

verdade, isso

n ã o é u m a

abjudicação

d a

validade,

m a s u m a n ã o

aplicação

da lei

ordinária

ao

caso concreto ocor-

rida devido

à

aplicação

da

norma constitucional.

P o r

isso consta

acertadamente

e m u m a

frase posterior

d a

decisão

(p .

322/323)

que o juiz estaria obrigado a deixar a lei "fora d e aplicação".

D e u m a observação mais detalhada dessa frase j á resulta q u e

a vinculação d o juiz à lei não se encontra e m contradição c o m

esse tipo

d e

direito

d e

exame judicial,

m as é ,

antes,

s u a

base

e

su a

única justificação.

M a s

isso significa,

a o

mesmo tempo,

q u e s ó

normas

q u e

possibilitem

u m a

subsunção conforme

aos

fatos determinam, n o caso d e conflito, a subsunção n o lugar d a

le i ordinária, e não princípios gerais, autorizações, etc.

O s motivos d a decisão daquela sentença de 4 de novem-

bro de 1925

acentuam ainda

q u e s e

recorre

a u m

direito

d e

f a z mais cuidadosamente e d e natureza menos principiológica,

contentando-se c o m a frase: "pois o s preceitos d a Constituição

d o

Reich

s ó

podem

s e r

anulados

p o r

meio

d e u ma l e i d e

emenda

consti tucional

q u e s e

realiza

d e

maneira regular".

PRJMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIA D A CONSTITUIÇÃO



O

C H A M A D O D I RE I TO

D E

EXAME lUDiCIAL MATERIAL.

2 5

exame apenas perante leis ordinárias do Reich, e nã o para

a emenda à Constituição d o Reich, ou seja decorrentes do pro-

cedimento estabelecido pelo artigo 7 6 d a Constituição d o Reich.

T ã o

logo

se

apresente

uma le i do

Reich realizada segundo

o

artigo 7 6 , cessa, segundo essa fundamentação, qualquer outra

possibilidade d e exame. A questão constitucionalmente muito

significativa d o s limites d a autorização para reforma ou revi-

são, a possibilidade de um evidente abuso d a determinação d o

artigo

76 e a

necessidade

d e u m a

diferenciação dentro

da au-

torização para reforma, j á pormenorizadamente discutida na

teoria jurídica d a Constituição vigente e que é impossível d e

se r

realizada

c o m o

sumário absolutismo

que , no

artigo

7 6 ,

quer

encontrar o onipotente soberano assim como o titular d o poder

legislativo constitucional,

15

são todas questões q u e n ã o mais

interessam para u m direito d e exame judicial existente dentro

d e

tais estreitos limites.

C o m

isso suprime-se, outrossim,

a pe r-

gunta sobre

se

existem,

p o r

exemplo, rupturas inadmissíveis

d a

Constituição que não se tornam legítimas mediante d o procedi-

mento d o artigo 76 e se esse artigo possibilita "atos d e sobera-

n ia

apócrifos"

d o

direito consuetudinário.

O

tribunal

d o

Reich

parece também n ã o recorrer a u m direito d e exame judicial se

f o r publicada u m a prescrição o u medida n a forma de uma le i

ordinária que , no caso, n ã o seja lei no sentido d o conceito de lei

d o

Estado

d e

Direito

e ,

destarte,

p o r

falta

d e

expressa permis-

são da norma constitucional, n ã o possa se r efetuada p o r meio

d e u m processo legislativo e abuse d a autorização legislativa

d o

legislador. Pode-se facilmente abusar

d o

procedimento

d o

15

A respeito, SCHMITT, Carl. Verfassungslehre, p . 102 , Jur . Woch.

1 9 2 9 , p . 2 3 1 4 ;

BILFINGER, Carl. Der Reichssparkommissar,

1928 ,

p. 17; e mais, A o R . X I (1926), p . 194 e

Zeitschrift fiir Politik,

B d .

X X , 1 9 3 0 , p .

81/82;

R .

T H O M A

e m

NIPPERDEY. Grundrechte

un d

Grundpflichten

de r

Reichsvetfassung,

192 9 , B d . I , p .

38-39,

assim como n o

Handbuch

âes

deutschen Staatsrechts

I , p . 14 3,

publ icado

p o r

A N S C H Ü T Z ; T H O M A ;

W .

I E L L I N E K ,

p . 154

(restrições,

a o

menos, para quebras consti tucionais) ,

p o r f i m e

sobretudo, E . JACOBI.

Reichsverfassungsanderung

, n o presente

d a s faculdades jurídicas p o r ocasião d o 5 0 ° aniversário d o tribunal

d o

Reich,

1929, vol . I , p .

233-234.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



O CHAMADO D I R E I T O DE E X A M E IUDICIAL MATERIAL.

2 1

novembro de 1925 atém-se rigorosamente à subsunção cor -

respondente

a o

tipo

e não se

pronuncia,

d e

modo algum, sobre

o

outro tipo

d e

direito

d e

exame

d o s

tribunais

q u e

serve

à

autoproteção

d a

justiça independente.

Finalmente, resulta

d o s

motivos

d a

decisão dessa sentença

d e 4 de novembro de 1925 qu e o tribunal d o Reich não pretende

examinar leis ordinárias d o Reich n o tocante a sua concordân-

c ia com os princípios gerais da Constituição (diferentemente

d a concordância c o m determinações particulares d a norma

constitucional).

E l e n ã o

reivindica nenhum exame geral

de uma

lei, o

qual

não t em e m

conta

u m

fato típico subsumível

da

norma

constitucional,

n o

tocante

a sua

concordância

c o m o

espírito

d a

Constituição

o u n o

tocante

à

observância

d o s

princípios gerais

q u e formam o componente d e Estado d e Direito da Constitui-

ç ã o d o Reich, a saber, direitos fundamentais e diferenciação

d o s poderes. Pelo contrário, a fundamentação atém-se cuida-

dosamente, para n ã o falar formalmente, à normatização d a

norma constitucional

e

correspondente

a o

preceito jurídico,

a

qual, pelo

seu

tipo

e sua

estrutura lógica, possibilita

u m a c o n -

frontação

co m a lei

ordinária. Sobretudo,

n ã o h á

segundo essa

decisão

nenhum exame judicial

de um a le i no tocante a sua

concordância c o m princípios jurídicos gerais com o boa-fé,

direito certo, razoabilidade (reasonableness, expediency) e

noções semelhantes d a s quais se serve a prática d o supremo

tribunal

d o s

Estados Unidos.

N a

decisão "Jurisprudência

c i-

vil do

Reich,

vo l . 118, p.

326/27"

(J . W. , 1928, p. 102 et seq.)

consta

a té

mesmo, expressamente,

que o

conceito

d o s

bons

costumes (artigo

8 2 6 d o

código civil) estaria destinado apenas

para relações d e direito privado e não seria aplicado n a relação

d e direito público entre legislador e cidadão e o presidente d o

tribunal d o Reich, D r. Simons, comunicou, pelo visto aprovan-

d o totalmente, q u e a s câmaras recusaram criticar, s o b o ponto

d e

vista

d o

direito certo,

u m a

norma originada constitucional-

mente

e se

colocar,

c o m

isso, acima

d o

"legislador soberano".

17

17

Deutsche Juristen-7.eitung,

19 24 , p . 24 3 .

PRIMF.IRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A C ONS TITUIÇ ÃO »



28.


Essa comprovação

é d e

especial interesse, pois

a

associação

d e juízes usara u m a sentença da 5° câmara cível de 28 de no-

vembro de 1923 (sobre o princípio da valorização p o r eqüidade

e

boa-fé

d e

caso

e m

caso,

Jurisprudência civil

do

Reich

107, p . 78)

para exigir

q u e o

princípio

da

boa-fé também fosse

aplicado perante

a

regulamentação legal

d a

valorização.

P o r

conseguinte,

o

direito

d e

exame judicial

a o

qual recor-

re o tribunal d o Reich leva apenas as características daquele

direito

d e

exame judicial

d e

tribunais decisórios:

ele é

apenas

"acessório"

e

apenas, como assinala

H .

Triepel, "jurisdição

o c a -

sional";

18

e le torna-se apenas ocasionalmente incidente a um a

decisão judicial

e ,

segundo

as

possibilidades,

é

exercido

por

qualquer juiz,

ou

seja,

d e

forma

difusa;'

9

seu

efeito

é o

simples

efeito como precedente d a

decisão

d e u m

supremo tribunal

existente

n a

Alemanha ainda

a o

lado

d e

vários outros supre-

m o s tribunais d o Reich e dos Estados. A diferença d o direito d e

exame

da

justi ça norte-americana reside principalmente

n o

fato

de que esse defende princípios gerais, tornando, assim, o tribu-

nal guardião e defensor da ordem social e econômica existen-

te .

Segundo

o s

limites

de seu

direito

d e

exame, expostos

h á

pouco,

o

tribunal

d o

Reich alemão

n ã o

recorre

d e

modo algum,

n e m

distante,

a u m a

posição desse tipo. Para esse direito

d e

exame judicial trata-se, assim,

d e o

ponto principal

d a

decisão

política permanecer situado na legislação. Toda jus tiça está v i n -

culada

a

normas

e

cessa quando

as

próprias normas tomam-se

em seu conteúdo duvidosas e discutíveis. Conseqüentemente,

e m um Estado como o atual Reich alemão, o direito d e exame

judicial depende

d e

normas

q u e

possibilitem

u m a

subsunção

correspondente

a o

fato típico. Existe

u m a

segunda questão

acerca

d e

quão imaginável

e

admissível

é dar, em

território

d e

direito privado, u m a certa liberdade d e movimento e margem

18

Wesen und EntwicUung der Sraatsgerichtsbarkeit,

Verõffentlichungen

d e r Vereinigung d e r deutschen Staatsrechlslehrer, Heft 5, p. 26.

19

Des ejo propor esta palavra "dif usa " para desig nar

u m a

contra-

posição a u m direito d e exame concentrado junto a u m a única

instância .

PRIMEIRA PARTE

- A

JUSTIÇA COMO GUARDIÃ

D A

CONSTITUIÇÃO



O

C H A M A D O D I R EI T O

D E

EXAME IUDICIAL MATERIAL.

2 2

d e ação ao juiz para seu parecer p o r intermédio d e conceitos

indeterminados

e

gerais,

p o r

meio

d e

referência

à

boa-fé

ou ao

u s o

comum. Condições relativamente estáveis

e

sólidas

con-

cepções sociais podem causar, aqui, u m a suficiente mensu-

rabilidade e vinculação. Também e m território de direito públi-

co ,

principalmente

em

questões

d e

direito administrativo

e até

mesmo d e direito penal, s ão possíveis conceitos indeterminados,

enquanto

a

situação

q u e

toda norma pressupõe puder encon-

trar u m a formalização suficientemente clara e segura median-

te as concepções d o s colegas d o direito ou da prática jurídica,

mesmo

s e m a

expressa decisão legislativa

ou do

governo.

E m

todos os casos, normas determináveis e mensuráveis que pos-

sibilitam subsunções

t ê m q u e

permanecer

a

base

d o

exame

judicial e d a decisão. A vinculação a u m a norma desse tipo é

também o pressuposto e a condição d e toda independência j u -

dicial. Caso

o

juiz abandone

a

base

na

qual realmente exista

u m a subsunção d o fato típico a normas gerais e , com e la , uma

vinculação material

à lei , ele não

mais pode

se r

ju iz indepen-

dente e n e m u m sinal d e aparência d e justiça pode protegê-lo

dessa conclusão. " A vinculação à lei, unicamente à qual o jui z

está subordinado pelo artigo

102, não

significa apenas

o

limite,

m a s a verdadeira justi ficação para a liberdade da decisão, por

causa

d o

poder

da le i que se

impõe unicamente pela sentença,

todas

as

outras vinculações

t ê m q u e

cair perante

o

juiz."

20

Por

isso, o problema d o movimento d o livre direito e d a magistratura

"criadora"

é , em

primeiro lugar,

u m

problema constitucional.

1

2 0

G R Ü N H U T ,

M . Die

Unabhangigkeit

der

richterlichen

Entscheidung, M o n a t s s c h r i f t f ü r K r i m i n a l p s y c h o l o g i e 1 9 3 0 ,

Beiheft 3, p. 3; SCHMITT, Carl.

Verfassungslehre,

p . 274/276.

2 1

Apesar

d a s

indicações

d e

R ADB R UC H. ArchSozW.,

N .F . 4

(1906)

p . 355 , o movimento d o livre direito n ã o compreendeu, numerosas

v e z e s , a s r e l a ç õ e s c o n s t i t u c i o n a i s e n t r e i n d e p e n d ê n c i a e

vinculação. Mui to per t inentes

a s

expos ições

d e E .

Kaufmann

n a c o n f e r ê n c i a d e p r o f e s s o r e s d e d i r e i t o púb l i co e m 1 9 2 6

(publicações caderno 3, p. 19): o juiz t e m q u e s e manter dentro

d e s u a tarefa judicial específica, e l e n ã o pode derrubar a ordem

re inante en t re ju iz e l eg i s lador , n ã o s e a p o d e r a r d e t a re fas




• M O

G U A R D I Ã O

D A


Segundo o exposto acima, o direito d e exame judicial d o

juiz sentenciador baseia-se

n o

oposto

de um

certo tipo

d e

superioridade d o juiz perante a lei ou o legislador. E le origina-

se de uma

espécie

d e

estado de emergência

d o

juiz quando

se

apresentam determinações legais contraditórias

e o

juiz,

qu e se

defronta

c o m

vinculações contraditórias,

t e m q u e ,

apesar

d is -

s o , tomar u m a decisão quanto a o processo." Caso e le escolha.

especificamente legislativas, e l e pode apenas censurar a violação

d e determinados l imites extremos. Apesar d e toda "liberdade"

d a

atividade judicial "cr iadora", apesar

d a

abrangência

d e s u a

discr ição

e d e

alguns conceitos indeterminados, permanece-se,

e n q u a n t o s e p e r s e v e r a r n o E s t a d o d e Di re i to c iv i l , nessa

"vinculação à l e i " . C f . a inda JELLINEK, W .

Verwaltungsrecht

1 9 2 8 , p . 1 0 : " B e m livre s e man tém a jus t iça d a leg is lação" o u

TRIEPEL,

H . Streitigkeiten zwischen Reich und Landern, 1 9 2 3 ,

p . 52 : " O

preenchimento

d e

lacunas

na l e i po r

meio

d e

ponderação

d e interesses t e m sempre q u e partir, e m primeiro lugar, d a valoração

d e interesses executada pela própria l e i de modo perceptível" .

Sobre

o s

l imites

d a

d i sc r ic ionar iedade jud ic ia l

n o

tocan te

à

Constituição

d o

novo direito,

c f .

JUNCKER.

3 .

Aufl .

d e s Steinschen

Grundrisses des Zivilprozefirechtes, 1 9 2 8 , p . 23-24; sobre o fato

d e q u e n ã o existe discricionariedade "adequada a o dever", m a s

ap en as " ad eq u ad a à l e i " : S C H E U N E R .

Nachprüfung des

Ermessens durch die Gerichte,

VerwArch.

3 3

(1928),

p . 77

(para

a justiça, isso é correto s e m dúvida; d e resto, continua a proble-

mát ica d a diversidade entre determinações q u e "au to r izam" à

"livre" ação e normas vinculadoras e m s e u conteúdo q u e p o s -

sibil i tam

u m a


a o

fato típico, mesmo

q u e seja pela remissão a normas como "boa-fé", u s o comum, etc.).

2 2

S o b r e o " e s t ad o d e em er g ên c i a " co n s t i t u c io n a l d o j u i z , c f .

RA D BRU CH . Arch

Soz- W., N. F. 4

(1906),

p . 3 5 5 .

Nesse artigo,

encontra-se reconhecida

a

relação

c o m a

questão constitucional

d a d i f e r e n c i a ç ã o d o s p o d e r e s ( r e f e r in d o - s e a H A T S C H E K .

Englisches Siaatsrecht I , p . 1065) , m a s depo is novamen te

incompreend ida s o b a impressão d a cr í t ica d o m o v im en to d o

livre direito

e

também, talvez,

s o b o

vácuo

n a

teoria constitucional

d o

período anterior

à

guerra.

A

diferenciação

d o s

poderes passa

a s e r depreciada s o b o rótulo d e " r ac iona l i smo" ( c f . também

K A U F M A N N , E . Auswartige Gewalt und Kolonialgewalt in

den

Vereinigten Staaten

von

Amerika, Leipzig 1 9 0 8 , p . 3 4 ) .

Radbruch fala

d o

"espírito

d e Montesquieu, q u e

ainda continua

a

assombrar"

(p . 365) , mas

esse espírito

é o

próprio espírito

d o

Estado d e Direitocivil, pelo qual s e decid iu a Cons t i tu ição d e

—•

PRIMEI RA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



O C H A M A D O D I R E I T O D E E X A M E jU D I CI A L M A T E RI A L .

3 1

para proferir

su a

sentença judicial,

u m a d a s

determinações

le-

gais conflitantes como embasamento para

su a

decisão,

a

outra

determinação conflitante n ã o será aplicada. Isso é tudo. É ine-

xato dizer, como j á mostrado, q u e o juiz sentenciador teria

"abjudicado validade" à lei não-aplicada, corretamente pode-

se

falar tão-só

d e u m a

"não-aplicação

da le i "

restrita

à

decisão

d o caso concreto, exercendo, para as decisões d e outras ins-

tâncias, u m efeito como precedente mais ou menos previsível.

M a s a

justiça permanece, sobretudo, vinculada

à lei e,

pelo

fato

d e

antepor

su a

vinculação

a u m a


à

vinculação a uma le i ordinária, e la não se torna guardiã da

Constituição.

E m u m

Estado

que não é

puro Estado

d e

justiça ,

e l a n ã o pode exercer tais funções. D e resto, deve-se conside-

ra r que a observância d o princípio geral da legalidade e , com

ele ,

também

o da

constitucionalidade

n ã o

constitui nenhuma

instância especial, senão ter-se-ia q u e avistar e m cada depar-

tamento público e , po r f im , também e m cada cidadão u m even-

tual guardião

d a

Constituição,

o que

a lgumas constituições

aca-

b a m p o r

expressar, confiando

a

proteção

d a

Constituição

à

vigilância p o r parte d e todos o s cidadãos." M a s disso resulta

tão-somente u m direito geral à insubordinação e, p o r fim, à

resistência

passiva

o u

ativa,

o

qual

se

denominou também

d e

"direito d e emergência revolucionário".

24

P o r isso, em exposi-

Weimar

e q u e s ó

desaparecerá

c o m o

próprio Estado

d e

Direito

civil. Sobre a s visões d e Montesquieu sobre a justiça, c f . também

adiante

e m

nota.

2 3

Ass im , temos a s cons t i tuições f rancesas d e 1 7 9 1 (conclusão),

1830 e 1848

(sobre

a

tentativa

m a l

sucedida

d e d a í

tirar conclusões

práticas, c f .

Verfassungslehre,

p. 116). Recentemente a Constituição

d a

cidade livre

d e

Danzig

de 15 /17 de

novembro

d e

1920/14

d e

j unho d e 1 9 2 2 , artigo 8 7 : " É dever d e todo cidadão proteger a

Consti tuição contra ataques i legais" ,

o u a

Const i tuição grega

de 2 de

j unho

d e 1 9 2 7 ,

art igo

127: A

guarda

d a

Consti tuição é

conf i ada a o pa t r io t i smo d o s helenos I n o or iginal e m francês.

N . T . ]

(DARESTE-DELPECH,

p . 656) .

24

GNEIST, R . Parecer sobre a 4

a

assembléia d e juristas: "Deve o

ju iz t e r q u e decidir sobre a ques tão d a cons t i tuc iona l idade d e

u m a lei?" Berlin 1863, p . 31 .

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CO N ST I T U I ÇÃ O

•



O

G U A R D I Ã O

D A


ções sistemáticas aparece

o

direito

d e

resistência como

u m a

suma garantia d a Constituição, a cuja proteção e defesa ele

deve servir.

25

M a s a função constitucional d e u m guardião d a

Constituição reside justamente

n o

fato

d e substituir esse

di-

reito de insubordinação e de resistência, geral e ocasio-

nal,

e

tomá-lo supérfluo. Só então passa a existir um guardião

da Constituição no sentido institucional. Assim, guardiões

da Constituição não são todas as posições e pessoas que , oca -

sionalmente pela não-aplicação

d e

leis anticonstitucionais

ou

pela não-obediência

a

disposições anticonstitucionais, possam

contribuir para que a Constituição seja respeitada e não seja

violado u m interesse protegido constitucionalmente. Essa é a

ponderação sistemática

q u e

justifica

n ã o

considerar

os

tribu-

nais, mesmo quando exercerem

o

direito

d e

exame judicial aces-

sório e difuso, como guardiões d a Constituição. Todavia, por

causa da garantia d a independência judicial, talvez seja menos

arriscado para

o s

tribunais negar obediência

à s

leis

e à s

dispo-

sições anticonstitucionais.

Mas não se

trata

, po r

isso,

de de-

clarar

u m a

categoria

d e

departamentos públicos como guardiã

da Constituição porque, para eles, a defesa d a Constituição

está ligada a riscos menores. Esse ponto d e vista d o menor

risco também

n ã o

pode

ser

justificado

p o r

nenhum "guardião

d a

Constituição".

2 5

M O H L , R .

Die

Verantwortlichkeit

der

Minister, 1 8 3 7 . p . 1 8 , 5 7 5 ;

D A H L M A N N . Politik (3 . Auf l. 1847), p , L97-198; BLUNTSCHLL

Allg. Staatsrecht, B d . 2 , 4 . Aufl. , 1 8 6 8 , p . 552/553; GÉNY in:

EISENMANN, Charles. La justice Constitulionelle et La Haute

Cotir Constitutionnelle d'Autriehe, Paris 1 9 2 8 , p . 44/45,




L i m i t e s o b j e t i v o s d e t o d a q

j u s t i ç a j u r i s d i ç ã o p e n a l n o j

c a s o

d e

d e l i t o s p o l í t i c o s

c o n t r a o E s t a d o e a t

C o n s t i t u i ç ã o , a c u s a ç ã o ^

m i n i s t e r i a l ) j

U m a

outra questão independente versa acerca

do que a

justiça pode fazer, e m geral, para a proteção d a Constituição e

d o quanto é possível organizar, em seu território, instituições

especiais, cujo sentido

e

finalidade sejam

a

segurança

ou a

garantia

d a

Constituição.

O

fato

d e

primeiramente

não se ter

feito essa evidente pergunta n o período d o pós-guerra, tendo-

se em vista quase q u e exclusivamente u m a proteção judicial

d a

Constituição

(a ser

exercida

por um

tribunal

d o

Estado)

e

procurando-se,

c o m u m a

inofensiva naturalidade,

o

guardião

d a Constituição n a esfera d a justiça, pode se r explicado a pa r -

t ir de várias razões. Primeiro p o r causa d e u m a idéia m a l c o m -

preendida

e

abstrata

d o

Estado

d e

Direito.

E

natural conceber

a

resolução judicial

d e

todas

a s

questões políticas como ideal

d o Estado d e Direito e , nisso, não ve r , com uma expansão da

justiça a u m a matéria talvez n ã o mais sujeita à ação d a justiça,

q u e

esta

só

pode

ser

prejudicada, pois

a

conseqüência seria,

como mostrei muitas vezes tanto para o direito constitucional

quanto para o internacional, não , po r exemplo, umajur idicização

d a política, e , s im, uma politização d a justiça. Contudo, u m

método conseqüentemente formalístico

é

superior

a

tais dúvi-

das e ,

pura

e

simplesmente, irrefutável, porque trabalha

c o m

ficções abstratas e , por isso, irrefutáveis. N ã o mais haverá d i-

ficuldades e dúvidas objetivas se todas as diversidades objeti-

v a s puderem ser descuradas, se as diversidades objetivas en -

PRlMIilRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



2±


t re

Constituição

e


lei no

sentido

d o

concei-

to de lei no

Estado

d e

Direito

e lei no

sentido

d o

conceito

de lei

formal, isto é , político, puderem ser ignoradas, assim como a

diversidade entre lei e sentença judicial ou a diferenciação f u n -

damental d e Triepel entre decisão d e litígio e conciliação d e inte-

resses.

1

T ã o logo se transforme o direito e m justiça e , depois,

novamente se formalize a justiça a o denominar d e justiça tudo

que fo r

feito

p o r u m a

autoridade judicial,

o

problema

d o

Estado

d e

Direito estará rapidamente solucionado

e o

mais simples seria

se deixassem definir as diretrizes d a política pela boa-fé do tribunal

d o

Reich,

a fim de

ultimar

o

Estado

d e

Direito

no

sentido formal.

Talvez u m a parte d a naturalidade, c o m a qual se exige u m

tribunal d e Estado dotado d e u m a competência ilimitada, se

baseie

e m

tais confusões conceituais.

M a s

disso

n ã o

resulta

u m a instituição concreta e dever-se-ia evitar a referência a o

"Estado d e Direito", dessa forma, u m tanto quanto ingênua.

Apenas

c o m o

termo Estado

d e

Direito nada

se

decide

a res-

peito

d e

nossa questão. Instituições muito diferentes

e

contra-

ditórias pod em ser demandadas invocando-se o Estado d e Direi-

to. Po r

exemplo,

o

direito

de

exame judicial acessório

é

apresentado

p o r conceituados autores como o único método d o Estado d e

Direito, combatendo-se intensamente u m tribunal d e estado

especial, haja vista

q u e

este

te m q u e

conduzir, necessariamente,

a u m a

restrição

d o

direito

d e

exame geral

e

concentra,

e m u m

único posto, u m controle difuso, exercido p o r toda a magistra-

tura

d o

Estado, pelo

qu e

pode

ser

mais facilmente concebido

e

influenciado politicamente. Nesse contexto, Hugo PreuB fala

a té mesmo e m "fazer d o bode o jardineiro",

2

enquanto H . Stoll

1

Streitigkeiten zwischen Reich und Làndern, Berl iner Fes iga be

f ü r W .

Kahl, TUbingen

1 9 2 3 . p .

19-20.

2

N a

comissão constitucional

d a

assembléia nacional

d e

Weimar,

protocolos p . 483-484: "Agora querem o s senhores eleger u m a

alternativa (frente

a o

direito

d e

exame judicial geral)

a o

privarem

o tribunal d o direito d e exame, m a s , e m compensação, cr iando

u m tribunal d e exceção ( ) q u e pode entrar e m atividade c o m o

r e q u e r i m e n t o

d e 1 0 0

m e m b r o s

d o

p a r l a m e n t o . E s t a

é u m a

regulamentação, pela qual — queiram m e desculpar o s membros

1

PRIME IRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



LIMITES OBIETIVQS

D E

T O D A I U S TI Ç A .

Í 5

diz : "É o

pleno direito

d e

exame judicial

q u e

primeiro coroa

o

Estado d e Direito." " D a mesma maneira, como juízos adminis-

trativos independentes oferecem exame

e

proteção contra

abu -

sos do Estado administrativo, órgãos independentes t êm que

fiscalizar

o

Estado como legislador."

5

N o

século

XIX , fo i

exigida,

freqüentemente com as mesmas expressões d o Estado de Di -

reito,

a

responsabilidade ministerial judicial,

que s e

acreditava

ser a chave d e abóbada e a suprema coroação da Constitui-

ção . "A

responsabilidade jurídica

d o s

ministros, segundo Gneist,

4

conclui, como último complemento,

o

Estado

d e

Direito"

ou "a

responsabilidade ministerial jurídica não é só a chave de abó -

d o parlamento - a té um certo limite, faz-se d o bode o jardineiro

(...). Isto

n ã o é u m

complemento pela proteção legal

q u e s e

retira

d e

todo cidadão

a o

privar

o

juiz ordinário

d e u m a d e

suas mais

importantes tarefas." Muito interessante também

é a

exposição

seguinte: "Outra coisa

é se os

senhores,

s e m u m a

determinação

d e

exclusão,

( . . . )

quiserem conceder

a u m

determinado número

d e

membros

d o

parlamento

a

possibilidade

d e

levar

a

julgamento

tal

questão

(d a

constitucionalidade material

d e u m a l e i ) .

Isso poderia

s e r j u s t i f i c ado s o b o aspecto d e q u e , rea lmente , ta l prova d a

constitucionalidade

s ó

raramente ocorreria." Esse erro

d e

Preuss

explica-se pelo fato d e q u e e l e n e m quis e n e m previu a enorme

expansão d o s chamados direitos fundamentais. Contra a chamada

solução austríaca (vista anteriormente)

e

contra

a

tuCeia

d o

tribunal

d o

Reich (vide acima nota

1 3 )

evidente

n o s

projetos presentes,

d e

modo especialmente enfático: MARX,

F .

Morstein.

Id . p . 116-

117,139-140.

3

IHERING. Jahrbücher 7 6 , p . 2 0 0 , 2 0 1 , Ju r . Wochenschri ft 1 9 2 6 ,

p . 1 4 2 9

(nota sobre

a

sentença

d o

t r ibunal

d o

Reich

de 4 de

novembro

d e 1 9 2 5 ;

todavia, aqui intervé m Stoll

e m

prol

d o

"mod elo

austríaco"), além disso

n a

coletânea

d e

NIPPERDEY.

Grundrechte

und

Grundpflichten

der

Deutschen, B d . I H . ,

Berlin

1930 , p . 187 .

D a

mesma forma, MARX, Morstein.

Id . p .

151-152: "Nada menos

d o q u e a

legalidade

d o a t o

legislat ivo,

a

forma judicial

do a to

legislat ivo

é

realizada pela irrestrita competência judicial para

exame n a v i a legal comum. É sd a partir d a í q u e temos a conc lusão

d o Es tado d e Direi to." ADLER, F. Verfassung un d Richieramt,

Z. f . b . Recht, B d . X (1930), p . 120 , considera o direito d e exame

uniforme geral como sendo

o

natural, enquanto

a

concentração

e m u m a

instância especial como sendo

u m a

"solução artificial".

Der Rechtsstaat, Berlin

1872 , p . 175 .

VRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



2 6


bada d a responsabilidade d o funcionário público, m a s d o Esta-

do de Direito e m geral, é a mais alta garantia d a situação jurí-

dica pública, sem ele, a Constituição e o s direitos constitucio-

nais estão entregues a qualquer abuso d e poder e todo o direito

público de um povo permanece u m a

lex imperfecta

".

5

M as , a

seguir, será logo mostrado q u e , segundo todas a s experiências,

é

justamente

a

responsabilidade ministerial judicial

q u e ,

frente

à

política,

é

bastante insignificante

e d e

pouco interesse

e que ,

p o r

meio

de tal

estrutura judicial,

o

remate

e a

conclusão

d o

Estado

d e

Direito

se

tomam problemáticos

n a

mesma medida

em que a

estrutura judicia l

se

aperfeiçoa. Dessas experiências

históricas

e d a

ambigüidade

do

termo "Estado

d e

Direito"

re-

sulte e m u m a referência abstrata " a o " Estado d e Direito que

seria melhor se não se realizasse e se, em vez disso, fossem

empregados conceitos e diferenciações d e u m a teoria consti-

tucional concreta.

Abstraindo-se a equivocidade e a comodidade d o termo

Estado d e Direito e , mais, abstraindo-se a difundida necessida-

d e d e u m a centralização e concentração d o direito d e exame

difuso, aplicado na Alemanha p o r numerosos tribunais superio-

res, há talvez ainda u m a outra explicação, e mais interessante,

para

o

fato

de se

querer, hoje, transformar

e m

guardião

d a

Constituição

u m

tribunal

q u e

decide judicia lmente . Exigindo-se

u m

guardião, espera-se, naturalmente,

u m a

determinada

p r o -

teção

e se

parte

d a

idéia

d e u m

determinado risco

que vem de

u m a

determinada direção.

O

guardião

n ã o

deve

se

proteger

abstrata e simplesmente, mas , s im, se proteger contra riscos

b e m definidos e temidos concretamente. Enquanto antigamen-

te, no século XI X , o risco provinha d o governo, o u seja, vinha

d a esfera d o "executivo", a preocupação s e dirige, hoje, sobre-

5

SCHULZE. Preufiisches Staaisrecht, 2 . Aufl., Berlin 1888-1890,

B d . I I , p . 9 0 5 ;

c o n c o r d a n d o

c o m e l e ,

P I S T O R I U S .

Der

Staatsgerichtshof

und die

Ministerveranlwortlichkeit nach

heutigem Deutschem Staaisrecht, Tiibingen 1 8 9 1 , p . 2 0 9 . R . Mohl

d i z n o

prefácio sobre

a

responsabilidade

d o s

ministros (1837):

" U m a l e i

sobre

a

responsabi lidad e ministerial parece para

a

maioria

como a chave d e abóbada d a construção estatal constitucional."

- PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIA D A CONSTITUIÇÃO



A S O

G U A R D I Ã O

D A

C O N S T I T U I R Ã O

de que , na democracia, a maioria decide e de que a minoria

derrotada

só se

enganou sobre

sua

verdadeira vontade,

t a m -

b é m

pode

s e r

convertida

em seu

inverso.

M a s n ã o

importa

como seja, aquela mudança

d e

função

d o

regulamento

da nor -

m a constitucional é sempre seguida, naturalmente, p o r u m a

mudança da concepção d o guardião da Constituição. Enquan-

to no

século

X I X

lutava-se, sobretudo,

p o r

proteção contra

o

governo, tem-se

e m

mente hoje, freqüentemente, apenas

a pro-

teção contra a legislação p o r parte d a maioria parlamentar.

Mas se o risco para a Constituição emanar, doravante, da es-

fera d o legislativo, o legislador n ã o pode mais se r guardião.

N ã o s e

procurou

o

guardião

n a

esfera

d o

executivo, pois

se

encontrava ainda sob a impressão d a secular luta constitucio-

n a l

contra

o

governo.

Mas se o

guardião

n ã o

pertence

nem à

esfera d o legislativo n e m à d o executivo, parece n ã o restar

mais nada a não se r mesmo a justiça. E m tais pensamentos

fica novamente claro

o

quão viva

é ,

também

na

Alemanha,

a

teoria

d a

diferenciação

d o s

poderes

c o m s u a

usual tripartição.

Ela se

liga aqui

à

tradição

d o

Estado

d e

justiça

d a

Idade Média ,

q u e ainda continua a produzir fortes efeitos, e leva, dessa m a -

neira, às "indiscutíveis" exigências d e u m tribunal soberano.

P o r

conseguinte, deve

ser

primeiramente levantada

a

ques-

tão : o

quanto

é

possível constituir

o

guardião

da

Constituição

dentro d a esfera d a justiça? Pode a função d e u m guardião

da Consti tuição se r , fundamental e geralmente, cumprida

judicialmente?

E tal

atividade, mesmo

se seu

exercício

for

envolto

p o r u m a

aparência

d e

estrutura judicial,

é , no

caso,

ainda justi ça

e a

estrutura judicial algo diferen te

d a

enganosa

p. 81. Além do conceito "formal" de monarquista acertadamente

comprovado

por

HENSEL,

A. AoR, N. F. Bd. XV, p. 415

("Monarquista seria, então, aquele

que tem uma

opinião diferente

da escola vienense"), há talvez também um conceito formal de

democrata, construído analogamente, A comprovação de Hensel

não é

apenas "cômica",

com a

clareza

da

comicidade,

ele

atinge

o

ponto essencial,

que é

exatamente

o

formalismo

no

direito

público que pode ter um sentido especificamente político; cf.

também mais adiante neste livro.

— •

PRIMEIRA PARTF,

- A

JUSTIÇA COMO GUARDIA

D A

CONSTITUIÇÃO



U M I T t S O B J E T I V O S D E T O D A \ U S T \ Ç A ^

3 2 .

dissimulação d e poderes diferentes e , em todo caso, d e gran-

d e

importância política?

Para responder

a

essas questões, interessam primeiro

os

casos

n o s

quais

u m a

violação

d e

determinações

d a

norma cons-

titucional conduz a u m autêntico processo penal, civil ou admi-

nistrativo. N o caso d a jurisdição civil e administrativa, a proteção

judicial serve

a o

interesse jurídico

d e u m a

parte

e à

realização

d e suas reivindicações. N o processo penal, devido a determi-

nados delitos,

a

alta traição

e a

outras ações puníveis,

é a

Cons-

tituição como

u m

todo

qu e é o

objeto

d a

tutela penal (diferente-

mente d e determinações constitucionais isoladas) é o objeto d e

proteção

da le i

penal.

O

caráter político

d e

tais processos

faz -

s e valer ao serem introduzidas exceções à habitual competên-

c ia do tribunal criminal. Para processos d e alta traição,

e.g.,

o

tribunal

d o

Reich

é

competente

e m

primeira

e

última instância

(L e i judiciária alemã, artigo 134) . Alei de 21 de julho de 1922

para

a

proteção

d a

república (Diário oficial

do

Reich

I, p.

5 2 5 ) , q u e entrementes perdeu su a eficácia, introduziu um tr i -

bunal

d o

Estado especial como tribunal

d e

exceção

d e

jurisdi-

ç ã o penal política. E m outros Estados, a exemplo d o Senado

inglês, é competente u m a segunda câmara como tribunal d o

Estado, segundo

o

artigo

9° da

norma constitucional francesa

de 24 de

fevereiro

de 1875, e.g.,

competente

é a

Segunda

C â-

mara, o Senado, q u e pode se r constituído como tribunal (cour

de justice

) para julgar

o

presidente

d a

república, ministros

e,

além disso, para sentenciar sobre ataques à segurança do Es -

tado (

attentats commis contre la süreté de 1'Eíat).

Mesmo

n o

mais conseqüente Estado d e Direito há nesses casos, p o r inte-

resse político, exceções à competência geral d o s tribunais cri-

minais comuns.

8

Apesar

d e

tais modificações, continua

a ser,

aqui, o caso d e punição posterior d e culpa residente n o passa-

d o ,

caso

d e u m a

justiça criminal repressiva

e

vindicativa.

Tal

just iça criminal

é u m a

questão importante

e

significante

e

pode

8

A respeito,

Verfassungslehre,

p . 134 , assim como TRIEPEL, H .

Bericht vo m Staatsrechtslehrertag 19 28 , id . p . 9 / 10 .

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



á a

O

G U A R D I Ã O

D A


se r qualificada, n o sentido amplo e geral, como proteção d a

Constituição. Apesar disso,

c o m

isso

n ã o

está solucionado

o

problema d o guardião d a Constituição, pois, devido à estrutura

judicial e judiciária, a proteção d a Constituição fica restrita a

fatos típicos

j á

concluídos

e

passados, enquanto

os

casos

ver -

dadeiramente interessantes da proteção constitucional perma-

necem fora

d a

abrangência judicial.

T ã o

logo

s e

realiza

de fo r -

m a conseqüente a juridicização e se elabora u m autêntico

processo contendo

as

devidas partes, essa proteção

é ,

essen-

cialmente, tão-só u m a correção a posteriori, ha ja vista q u e

apenas fatos típicos concluídos continuam

a ser

subsumidos

a

determinações legais e m questão.

Nesse aspecto,

é

instrutivo

o

destino

d o s

tribunais para

queixas ministeriais. Benjamin Constant, u m defensor liberal

dessa instituição, ainda

e ra

totalmente consciente

d a

particula-

ridade e d a anormalidade d e u m a queixa ministerial. Em sua

famosa obra sobre

a

responsabilidade ministerial (1815),

e le

f a z alusão ao fato de que a le i a respeito d a responsabilidade

ministerial

n ã o

pode

se r "nem

precisa

e n e m

detalhada",

e n -

quanto q u e , p o r motivos ligados a o Estado d e Direito, se tem

q u e

exigir para

o

direito

e

processo penais

u m a

clara subsunção.

" É

uma lei

política, cuja natureza e aplicação t ê m , inevitavel-

mente, algo

d e

discricionário."

9

P o r

isso, também teria

que ser

competente u m tribunal d e tipo especial, ou seja, u m a câmara

d e pares distinguindo-se por sua independência e neutralidade.

O caráter d e publicidade d a discussão, " l a publicité de la

discussion",

ao

mesmo tempo

a

essência

e a

idéia reguladora,

é o

cerne

d o

pensamento liberal.

O

ministro

n ã o

poderia

re -

clamar d e q u e o s asseguramentos para a proteção do réu ,

como conhecidos pelo processo penal normal,

não são

aplica-

d o s aqui, já que e le teria fechado u m contrato especial com o

Estado,

a

cujo serviço

e le

entraria.

Se sua

ambição

é

satisfeita

pela alta e brilhante posição de um ministro, e le também teria

q u e

assumir

o

risco

de um

processo político desse tipo

e se ver

diante de um tribunal que , amplamente, julgaria d e forma arbi-

9

N o

original

e m

francês.

N. T .

, PRIM EIR A PARTI: - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ L>A CONSTITUIÇÃO



LIMITES OBIET1VOS D E T O D A IUST1ÇA.

4 1

trária (

arbitraire

).

" M a s a

discricionariedade

é n o

sentido

da

própria coisa."

10

Ele é atenuado pela solenidade da forma, pela

publicidade da discussão, pela repercussão na opinião pública,

pela distinção

d o s

juízes

e

pela particularidade

d a

pena." Essas

exposições de um clássico representante d o caráter d e Estado

d e

Direito civil

sã o

aqui lembradas

p o r

mostrarem

u m

senti-

mento sensato pela particularidade d o processo e pelas dificul-

dades d e u m a justiça política e estarem b e m distantes de rudi-

mentares abstrações.

M a s

mesmo

n o

caso

d e

máximo respeito

à s

particularidades

da

justiça política,

o

efeito politicamente

paralisante da estrutura judicial é inevitável. Isso fo i mostrado

pelas experiências d o século X I X , pode-se mesmo dizer que

foi a experiência mais autêntica n a história constitucional e o

cerne d e toda a luta na política interna entre a monarquia ale-

mã e a burguesia alemã n o século X I X , pois, n a s monarquias

constitucionais alemãs,

a


tinha exatamente

o

sentido político

d e

evitar

u m a

responsabili-

dade política

d o

ministro

e d e

tornar,

o

máximo possível, inofen-

siva politicamente toda a "responsabilidade".

12

A estrutura j u -

dicial era o meio seguro d a ineficácia política. Encontrava-se

consolo ao se dizer que o tribunal d o Estado cumpria seu obje-

tivo quando

sua

existência conduzia

a o

resultado

de nã o

preci-

s a r entrar em ação".

13

Hoje, praticamente perdeu importância

o

instituto

d a


e o

artigo

5 9

1 0

N o original e m francês. N .T .

11

De la responsabilité des ministres, Paris

1815 , p . 36 , 44 , 52

entre

outras. Sobre o grande significado d e Benjamin Constant para a

doutrina consti tucional d o Es tado d e Direito civil e d o sistema

parlamentar, c f . mais adiante neste livro.

12

Verfassungslehre, p . 33 1 .

1 3

PISTORIUS.

Id . p . 209 ; c f .

também

a

observação

d e

Otto Mayer,

citada n a parte introdutória deste livro. Ademais, como sabido,

mesmo

a

responsabil idade judicial

n a

Prússia

e n o

Reich

não fo i

real izada.

M a s

onde

e la e ra

regulamentada

d e

forma aplicável,

como n a maioria d o s Estados d o centro, e la podia, s e m esforço

e m

conseqüência

d a

subordinação

à

liga alemã,

s e r

tornada ineficaz.

"Porém, desmoronou-se exa tamence aque la Cons t i tu ição q u e

comprovou a responsabil idade mais eficaz d o s ministros, a de

PRIMEIRA PARTI: - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



d a Constituição d e Weimar, u m resíduo d o s embates entre p a r -

lamento e monarquia, fo i diluído o fato e o objeto da responsa-

bilidade ao determinar que se pode proceder a u m a acusação

em virtude d e u m a violação culposa não só da Constituição d o

Reich, mas , a té mesmo, de uma le i do Reich.

14

Para u m a melhor elucidação dessa experiência n a história

constitucional, atenhamo-nos ao caso mais importante e mais

discutido d e u m a contenda constitucional d o século X I X , o c o n -

flito prussiano d e 1862-1866, e tentemos apreciá-lo p o r meio

d o manual d o professor Anschütz, u m d o s mais famosos p r o -

fessores d e direito público d a Alemanha. Anschütz defendeu,

de modo especialmente resoluto, a exigência por um tribunal

d o Estado geral,

i.e.,

competente para

todos

os litígios consti-

tucionais, como u m a exigência d o Estado d e Direito.

15

Mas se

aplicarmos suas palavras e seus posicionamentos ao interes-

sante litígio constitucional de 1862, ter-se-á o seguinte como

resultado: segundo Anschütz, é "normal" q u e u m tribunal d o

Estado s ó possa decidir questões d e direito (e m contraposição

a questões políticas). "Eu não creio", d iz e le , "que ainda haja

algo a mais a observar sobre esse ponto".

16

Contudo, sobre a

questão d a qual trata o conflito constitucional prussiano, se o

Kurhessen,

n o a n o d e 1 8 5 0 s o b a s

a r t imanhas

d o

parlamento

alemão"; THUD1CHUM,

F .

Pie Minister Anklage nach geUendem

deutschem Recht und ihre Unrathlichkeit in Reichssachen,

Annaien

d e s

Deuischen Reiches,

1885 , p . 668 .

u

Sobre

a

crí t ica

a o

a r t igo

5 9 ,

vide, sobre tudo, BINDI NG. Die

staatsrechtliche Vercmtwortlichkeit

( Z u m

Le b e n

u n d

Werden

d e r

Staaten, Mllnchen

u n d

Leipzig

1 9 2 0 , p . 4 0 8 ) : " É

evidente

q u e nessa queixa ministerial n ã o restou n e m u m á tomo d e s u a

natureza

de a té

então, resultante

d a

co-autoria

d o

pacto entre

re i

e povo."

A

força

d e u m

pensamento substancialmente jurídico,

sempre admirável

e m

Binding,

é

também comprovada nessas

expos ições sobre

o

Es tado

d e

Di re i to

e

atinge logo

o

ponto

essencial :

a

Constituição antigamente como contrato, hoje

n ã o

mais como contrato.

n

C f .

nota

13.

16

Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1926, Berlin

1927 ,

p. 13.

' PRIMEI RA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



LIMITES OBIET1VOS

D E

T O D A I U S T I Ç A . . .

governo poderia continuar

o s

negócios

s em u m a l e i

orçamen-

tária,

d iz e le

literalmente

em s eu

manual

(c f .

Meyer-Anschütz):

" O

direito público termina aqui,

a

questão acerca

d e

como

se

deveria proceder

n o

caso

d e

inexistência

d e u m a l e i

orçamen-

tária n ã o é u m a questão d e direito."

17

O q u e então, segundo

Anschütz, poderia fazer u m tribunal d o Estado prussiano o u

alemão q u e tivesse q u e decidir a respeito daque le conflito cons-

titucional prussiano? P o r u m lado, o tribunal d o Estado é restri-

to a puras "questões d e direito", p o r outro, o direito público t em

aqui o seu limite. C o m a ajuda d a s exposições d e Anschütz, e m

viitude de um caso tão concreto e importante como o d o co n -

flito constitucional prussiano em 1 8 6 2 , n ão provém nenhuma

possibilidade d e u m a decisão judicial. M a s o valor de um tribu-

n a l d o Estado desse tipo deve residir justamente n o fato de que

todos o s litígios constitucionais s ã o formalizados e decididos

p o r meio d e sentença judicial. A possibilidade d e u m nori

liquet", j á reconhecida p o r R . Mohl a té mesmo para a queixa

ministerial,

e o

"caso levemente possível"

de que o

juiz

" t e m

q u e declarar o sentido da lei co mo duvidoso", '

8

n ã o s ã o absolu-

tamente considerados. P o r isso, ta l concepção, n o caso d e todo

conflito constitucional sério, conduz

a

dificuldades

e

contradi-

ções. Isso reside, mesmo,

n a

natureza

d a

coisa

q u e

dificulta

enormemente

u m a

ligação entre verdadeira justiça

e

verdadei-

r o

litígio constitucional

e q u e n ão s e

repara

ao se

declarar

a

corte constitucional como autorizada

a

estabelecer,

por si, o

sentido duvidoso

d e u m a


Para o presente, a mesma e simples estrutura d e toda d i-

vergência

d e

opinião política sobre condição

e

conteúdo

d e

poderes d e direito constitucional é ilustrada p o r meio d e u m

outro exemplo, embora

d o

mesmo tipo.

P o r

meio

d e u m

decre-

to de 18 de

julho

de 1930

(

Diário oficial

do

Reich I , p . 29 9) , o

presidente

d o

Reich dissolveu

o

parlamento alemão

nos se -

guintes termos: "Depois

d e o

parlamento

te r

hoje decidido

ex i -

1 7

M E Y E R - A N S C H Ü T Z .

Lehrbuch

des

Deutschen Staalsrechts

Miinchen uncl Leipzig, 1 9 1 9 , 7 .

Aufl.,

p . 906 .

18

MOHL, R .

Die

Verantwortlichkeit

der

Minister,

18 37 , p . 185.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ DA CONSTITUIÇÃO i—



gir que

meus decretos

de 16 de

julho, promulgados

c o m

base

no artigo

48

da Constituição d o Reich, sejam tornados s e m

efeito, dissolvo o parlamento c o m base n o artigo 25 da Consti-

tuição." Então,

n o

decreto

d e 2 6 d e

julho

de 1930

(Diário ofi-

cial do Reich

I , p. 311),

publicado

c o m

base

n o

artigo

48, o

govemo

d o

Reich repetiu,

e m

grande parte, aqueles decretos,

cuja supressão fora exigência d o parlamento o ra dissolvido.

Entre

a s

muitas dúvidas

e

divergências

d e

opinião tocantes

a o


q u e

aqui redundam

(e

hoje, dezembro

d e

1 9 3 0 , talvez ainda apenas alguns zelotes d e u m cego

normativismo exigirão q u e todas elas sejam decididas pelo tri-

bunal

d o

Estado

e m

Leipzig),

u m a

pergunta pode

ser

especial-

mente importante:

de se a

aplicação

d o

artigo

4 8 ,

contida

n o

decreto

de 26 de

julho

de 1930 ,

significa

u m

desvio

e uma e l i -

minação inconstitucionais a o poder d e legislar p o r parte d a

maioria parlamentar

e se se

pode falar

c o m

propriedade

que o

parlamento

não fo i

capaz

d e

obter

a

maioria

d o s

votos, resul-

tando e m inação. Jsso, n o caso, depende, por sua vez , se o

governo f e z tudo para ganhar u m a maioria - u m a questão alta-

mente discutida

n o s

jornais quotidianos

e na

agitada propagan-

d a eleitoral. Evidentemente, n ã o

é

necessário, aqui, aprofundar

os

argumentos relativos

a o

objetivo

e à s

flores

d e

retórica agita-

doras

d a

propaganda partidária.

M a s a

título

d e u m

indício

ca -

racterístico, citam-se aqui

o s

seguintes posicionamentos

c o n -

traditórios d e u m mesmo caderno d e u m a revista social-democrata

de

nível especial.

N o

caderno

8, ano 1, de

"Neue Blatter

fü r

d en

Sozialismus" (agosto

d e

1930),

d iz

August Rahmann,

n a

página 340, em u m artigo "Ofensiva civil contra o parlamento e

a

Constituição":

" O

procedimento

d o

governo

d e

Brünig pode-

ria ser

desculpado

se ele

fosse subjetivamente

da

convicção

d e q u e u m a

maioria suficiente

n o

parlamento para

o

governo

n ã o pudesse, de forma alguma, ser conseguida. M a s , d e m a -

neira alguma, ele empenhou esforços por ta l maioria e m dire-

ç ã o à

esquerda, onde

só lá

podia

ser

obtida.

A o

contrário,

d e s -

prezou

e

malogrou todos

os

esforços feitos pelo outro lado,

pelos social-democratas, esforços limítrofes quase d a abnega-

«

PKÍMRIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



LIMITES OBIETIVQS

D E

T O P A [ US T 1Ç A .

4 5

ção. É

totalmente inequívoco,

ou o

governo

d e

Brünig queria

apenas

u m a

maioria sustentada pela direita

ou e la não

queria

nenhuma. Como

a

primeira opção

e ra

inatingível,

e le

preferiu

s e r governo minoritário e , pelo abuso tático d o artigo 48 , per -

manecer n o poder. C o m isso escapa a possibilidade d e conce-

der ao governo d e Brünig a boa-fé de te r considerado objetiva-

mente como existentes

o s

pressupostos para

a

aplicação

d o

artigo

4 8 .

Trata-se tão-somente

d e u m a

simples violação cons-

titucional.

M a s n o

mesmo caderno encontra-se,

n a

página

3 7 4 , a

seguinte declaração

d e

Eduard Heimann: "Porém,

c o n -

sidero errado se , como n as declarações oficiais d o s social-de-

mocratas, se fala q u e seria possível à esquerda obter maioria.

( . . . ) Mas sem partido popular n ã o houve nenhum tipo d e maio-

ria. Se isso estiver correto, Brünig n ã o tinha nenhuma escolha,

e le

tinha

q u e

procurar

u m a

maioria

d e

direita

e, no

caso

de um

fracasso, tinha

q u e

recorrer

à

dissolução

d o

parlamento

ou ao

artigo

4 8 . " S e

forem possíveis tais divergências

d e

opinião

so-

b re um

fato ainda diretamente claro entre

o s

correligionários

d o mesmo círculo e d a mesma revista, torna-se visível - e só

essa comprovação é a finalidade d a s citações - que , em tais

posicionamentos tocantes ao direito constitucional, sob o ponto

d e vista jurídico, s ó pode continuar a se tratar d o

quis judicabit,

i.e., da

decisão

e nã o da

pseudonormatividade

d e u m a

estrutu-

r a

judicial. Pela Const ituição vigente , dependendo

d a s

circuns-

tâncias, autorizado

à

decisão está

o

governo

d o

Reich,

o

presi-

dente

d o

Reich juntamente

c o m o

primeiro-ministro referendário

o u o parlamento d o Reich. S e o parlamento realmente f o r inca-

paz de se r governado p o r maioria e incapaz d e ação, o u seja,

n ã o estiver e m condições d e fazer uso de seus poderes consti-

tucionais (p.ex., resolução expressa segundo o artigo 54 de

suspender a confiança depositada n o primeiro-ministro ou re-

solução segundo

o

artigo

48, § 3

o

, d e

exigir

a

ineficácia

das

disposições publicadas segundo

o

artigo

48 , § 2

o

) , um

tribunal

também

n ã o

poderá suprir essa falta.

A o

invés

d e a

função

obter investidura constitucional fosse utilizado u m tribunal, in-

cumbido d e dirimir todas as dúvidas e divergências emergen-

te s , para o qual pudesse apelar a maioria e até mesmo a mino-

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO

•




ria

parlamentares,

ma s que nã o

fosse competente para outras

decisões,

tal

tribunal seria

u m a

instância política junto

a o

parla-

mento,

a o

presidente

e a o

governo

d o

Reich,

e não se

alcançaria

nada além do que , sob os fundamentos d e decisão, a publicação

ou a proibição d o s atos d o governo sob a aparência d e estrutura

judiciária. Nenhuma ficção, mesmo

que t ão

forçada, poderia

impedir

que t a l

tribunal fosse considerado

p o r

cada

u m u m a in s -

tância política e como fosse avaliado. Então afloram, evidente-

mente, as dificuldades e contradições a que deve levar toda re-

lação entre sérios conflitos constitucionais

e a

justiça real.

O

caráter problemático dessa relação

fo i

exposto

por R.

Smend

(em seu

livro "Constituição

e

Direito constitucional")

e

H . Triepel (em seu relato para a assembléia alemã d e profes-

sores

d e

direito público

em

1928).

19

C o m

base

n a s

experiên-

cias

de a té

então

j á se

pode alegar, para qualquer tribunal,

u m a

alternativa

simples,

que , s e m

mais,

é

evidente para queixa

ministerial n o tribunal d o Estado e que sempre se repete nas

variadas realizações d e u m a "jurisdição estatal" o u "justiça

constitucional" fiscalizadoras

d o

legislador

e d o

governo,

ou

existe

u m a evidente violação constitucional a ser

indubitavel-

mente comprovada, exercendo

o

tribunal, então,

u m

tipo

re -

pressivo

e

vindicativo

d e

justiça

e

declarando,

d e

alguma

f o r -

m a , alguém "culpado" p o r feitos passados, ou o caso se

encontra

obscuro

e

duvidoso,

seja

p o r

motivos reais, seja pela

necessária incompletude

e

amplidão

d e

toda Constituição

e s -

crita, e m geral, ou da característica d a segunda parte principal

d a Constituição d e Weimar, e m especial, n ã o existindo, dessa

feita, nenhuma "questão

d e

direito pura"

e

sendo

a

decisão

d o

tribunal diferente

d e

decisão judicial, i.e., diferente

d e

justiça.

A

lógica interna

d e

toda estrutura judicial pensada

p o r

comple-

to leva inevitavelmente a que a verdadeira decisão judicial s ó

19

S M E N D . I d . p . 135 ; Triepel n a s pub l i cações d o s professores

alemães

d e

direito público, caderno

5 , 1929, p . 8 : "a

essência

d a

Const i tu ição encont ra-se , até um certo grau, e m cont rad ição

c o m a essência d a jurisdição constitucional" ( " a t é u m certo grau"

e m

itálico

n o

original).

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



chegue post eventum. Caso se corrija essa desvantagem m e-

diante disposições transitórias

do

tribunal, o juiz se verá na

situação

d e

tomar medidas políticas

ou de as

evitar

d e

modo

a

s e

tornar politicamente ativo, tornando-se

u m

fator poderoso

d e

política interna estatal

e ,

eventualmente,

a té

mesmo

da po -

lítica externa; su a independência judicial n ã o poderá mais

protegê-lo d a responsabilidade política, s e ainda tiver q u e exis-

tir,

afinal

d e

contas,

u m a

responsabilidade política.

20

A

inde-

pendência judicial perde

seu

embasamento constitucional

nas

mesmas proporções e m q u e s e distancia d o conteúdo indu-

2 0

Sobre a admissibil idade d e disposições transitórias d o tribunal

d o Estado para o Reich alemão segundo o artigo 19: GIESE, Fr.

DJZ , 1 9 2 9 , p . 1 3 2 ; Giese considera "totalmente s e m inconveni entes

ju lgar admiss ível a o rdem o u pro ib ição d e atos soberanos d o

Reich p o r meio d a disposiçã o transitória". Tamb ém afirmat ivame nte

H E I N S H E I M E R. Jur. Woch, 1 9 2 6 , p . 3 7 9 , L A M M E RS . Id . p . 3 7 6 ,

SIMONS. W . Einleitung zu Lammers-Simons 11, p . 11 . Diferen-

temente, o presidente d o tribunal d o Reich para finanças, JAHN.

Darf der Staatsgerichtshof einstweilige Verfügungen erlassenl

J u r . Woch, 1 9 3 0 , p . 1 1 6 0 , especialmente p . 1 1 6 2 : "Aqui se trata

d e tarefas d o governo q u e deve arcar c o m a responsabilidade";

e a p . 1163 (contrariamente à analogia c o m o artigo 9 4 4 d o C P C ,

segundo o qual, e m s i tuação d e emergência , o pres idente , e m

v e z d o t r ibunal , pode promulgar u m a disposição transitór ia) :

" C o m isso estaria criado o direito d e u m a s ó pessoa e m decidir

autocraticamente s e m considerar o presidente d o Reich, o s minis-

tros, o par lamento d o Reich, o s parlamentos estaduais. Isso n ã o

m e parece compatível c o m a s concepções d e u m a Constituição

democrática ta l qual criada e m Weimar". Sobre a prática d o tribunal

d o Estado para o Reich alemão: decisão de 17 de novembro d e

1 9 2 8 (Jurisprudência civ i l do Reich 1 2 2 , a n e x o p . 18-19,

L A M M E R S - S I M O N S I , p . 156/157) : O Tr ibuna] d o Estado

reivindica para s i esse poder, m a s deve-se observar q u e $ e tratava

aqui d e pretensões pecuniárias. Aparentemente, a admissibilidade

d e disposições transitórias é aprovada, a pr incípio, n a decisão

d e 1 0 d e outubro d e 1 9 2 5 (Jurisprudência civil do Reich 1 1 1 ,

anexo p . 21-22 . LAMMERS-SIMONS I , p . 2 1 2 ) : considerando a

possibil idade ( e p o r segurança) d e u m a execução, e c o m o interes-

san te argumento : " M a s para o f a to d e q u e a p r o m u lg ação d e

disposições transitórias deva s e r excluída, nada existe" (consi-

derando-se mais d e perto, isso é apenas u m , p o r q u e não?). P o r

outro lado, existe u m a série d e recusas d o s pedidos d e disposições

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



4 8


bitável

d a s

determinações

da


É

inevitá-

vel que a justiça, enquanto permanecer justiça, sempre chega

tarde politicamente

e

ainda mais quando

a

forma

d o

processo,

n o Estado d e Direito, fo i minuciosa e cuidadosa, mantido sob

o s

auspícios

d e

jurisdição.

N o

caso

d e

violações constitucio-

nais indubitáveis, q u e , em u m Estado cultural, n ã o serão roti-

neiras, esse fato leva, n o caso mais favorável, à punição d o

culpado

e às

compensações

p o r u m a

injustiça existente

n o p as -

sado. E m casos duvidosos , toma-se visível a desproporção entre

a

independência judicial

e seu

pressuposto,

a

rigorosa vinculação

a uma le i que contém em s i vinculações materiais.

Isso

é

comprovado

n ã o

apenas pelo desenvolvimento

d a

queixa ministerial, m a s também p o r outras experiências práti-

cas . Ainda será falado abaixo (4

o

ponto deste capítulo) sobre a

especificidade de um tribunal d o Estado, n o caso d e u m a orga-

nização federal,

e

sobre

o

tribunal

d o

Estado para

o

Reich

a le -

m ã o , segundo o artigo 19 da Constituição d o Reich. O princípio

geral

q u e

sempre

se

impõe para

a

relação entre proteção cons-

titucional e justiça, distingue-se, e m toda parte, na realidade d a

vida política. Destarte, correções

e

modificações

s ão

inevitá-

veis

n a

estrutura judicial, mesmo

n o

Estado

d e

Direito

o

mais

conseqüente e mais honesto, tão logo se faça valer u m respeito

à

Constituição.

Se já no

direito tributário mostrou-se necessá-

r io determinar que, na interpretação d as leis tributárias, devam

ser

"consideradas

s u a

finalidade,

s u a

importância econômica

e

transitórias: resolução

de 23 de

outubro

d e 1 9 2 9

{Jurisprudência

civil do Reich 126 , anexo p. 1/2; LAMMERS-SIMONS I I , p. 72) ,

aqui

j á u m a

restrição fundamental: "apenas

c o m

grande reserva

e

s ó e m

casos excepcionais"; especialmente importante

a

resolução

de 13 de julho de 1929 (LAMMERS-S1MONS I I , p. 98) : o tribunal

d o

Estado

n ã o

pode frustrar,

p o r

meio

d e

disposição transitória,

a

publicação de leis deliberad as e , sobretudo, a declaração n a decisão

de 17 e 18 de

julho

d e 1 9 3 0

(Jurisprudência civil do Reich

vol .

129 ,

anexo

p . 31) "de que o

tribunal

d o

Estado também

n o

futuro,

como a t é agora, fará u s o d o recurso d e u m a ordem provisória com

extrema cautela

e

reserva . Aliás, nesta decla ração encon tra- se

também dito expressamente

q u e ,

nessas disposições transitórias,

trata-se d e conciliação de interesses, n ã o d e jurisdição.

• PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



U M I T | |

=

^ | E T | ^ S

=

D Ê

=

T O ^ ^ y ^ ^ .

4 2

a evolução d a situação" (§ 4

o

d o código Fiscal d o Reich), então

n o direito constitucional é ainda menos possível n ã o levar em

conta

o

objeto concreto.

P o r que , em

qualquer Estado, para

delitos como

a

alta traição

o u o

ataque

à s

bases

d o

Estado,

há

divergências n o tocante à competência d o s tribunais penais

ordinários e ou é declarado como competente u m supremo tri-

bunal e m primeira e última instância ou a té mesmo é instituído

como tribunal d e exceção u m tribunal d o Estado especial para

a proteção d a segurança do Estado?

21

C o m q u e direito é restrin-

gida o u eliminada a competência para exame do s tribunais or-

dinários

pOT

meio

de um

tribunal

d o

Estado

o u

constitucional

e

c o m q u e

direito

é

dado

o

poder apenas

a

determinados cargos

políticos (governo, parlamento, entre outros. Artigo

13, § 2

o

, da

Constituição

d o

Reich apenas

à

"competente" autoridade

c e n -

tral

d o

Reich

ou do

estado)

d e

instaurar

o

processo perante

tal

tribunal

d o

Estado

o u

constitucional?

32

P o r que o

respeito espe-

cial

a

questões

d e

utilidade

é

razoável

e

inevitável como,

e.g.,

acontece n a esfera d o direito fiscal d o estado da federação

entre a competência d o tribunal d e finanças d o Reich e a do

conselho d o Reich?

23

Por que na l e i do Reich de 30 de agosto

de 1924 (o chamado plano Dawes) estava prevista, frente à

decisão do tribunal para assuntos d a companhia ferroviária d o

Reich, a possibilidade d e o governo d o Reich ou a companhia

2 1

C f . anteriormente neste livro.

2 2

Segund o projeto alemão

de 1926 (

D J Z

, 1926 , co l . 842) , o

parlamen to

d o Reich, o conse lho d o Reich o u o gove rno d o Reich devem

poder apelar para a decisão d o tribunal d o Estado . Outros exemp los

e m

"Verfassungslehre",

p . 137 .

Sobre

o

sentido puramente político

dessa restrição a o direito d e queixa e c o m crítica muito notável,

c f .

MARX, Morstein.

Id . p . 116

et seq.

2 3

Artigo 6 da le i da compensação f inanceira d e 2 7 d e abril d e 1 9 2 6

{Diário oficial

do

Reich I , p . 20 3)

entre

o

Reich,

o s

Estados

e os

municípios. N o caso d e divergências d e opiniões entre o ministro

d a s

f inanças

d o

Reich

e u m

governo estadual

n o

tocante

à

questão

se u m

dispositivo fiscal estadual é

compatível

com o do

Reich,

a q u e s t ã o é dec id ida pe lo t r ibuna l d e f i n a n ç a s d o R e i c h a

requerimento d o ministro d a s finanças d o Reich o u d o governo

estadual. Competente

é o

grande Senado

n a

composição prevista

« o artigo 4 6 , § 2

o

, alínea 1 , do código fiscal d o Reich. O s preceitos

PRIMEIRA PARTF

- A


D A

CONSTITUIÇÃO

• - - -



ferroviária

d o

Reich apelar para

u m

árbitro quando

u m

deles

achava

que a

realização

d a

decisão judicial ameaçava

o

servi-

ço de juros e d e amortizações d a s obrigações c o m reparações?"

S e, frente à decisão de um tribunal d e exceção, como o tribu-

n al

para assuntos

da

companhia ferroviária

d o

Reich, tais

co r -

reções possam

s e

tornar necessárias

p o r

motivos

d e

utilidade

d a política externa, não são elas, pelo menos, igualmente n e -

cessárias frente

à

decisão

de um

tribunal encarregado

d e

deci-

dir

sobre todos

os

litígios constitucionais

d o

Reich alemão?

E

se são necessárias, j á não se renuncia c o m isso a o princípio d a

estrutura judicia l ilimitada?

Enquanto

o

difícil problema

e ra

tratado

c o m u m a

concreta

consciência

d e

direito constitucional,

fo i

sempre evitado falar

d e u m a

geral "jurisdição estatal"

o u

"justiça constitucional".

Sieyès, considerado o pa i dessas idéias, falava apenas e m u m

jury constitutionnaire

,

d e u m a magístrature constituíionelle

q u e deveria se r aplicada para a proteção d a Constituição c o n -

tra violações constitucionais. Nesse aspecto, e le dizia q u e essa

magistratura nada seria

na

esfera

d o

executivo

e d o

governo,

pormenorizados ficam reservados à especial regulamentação legal.

E m contrapartida, a questão se impostos estaduais o u municipais

s ã o

apropriados

a

prejudicar

a s

a r recadações

d e

impos tos

d o

Reich

e se

preponderantes interesses

d a s

f inanças

d o

Reich

se

opõem à arrecadação d e impostos, é decidida pelo conselho d o

Reich a requerimento d o ministro d a s f inanças d o Reich ou do

governo estadual . Ademais ,

o

minis t ro

d a s

f inanças

d o

Reich

pode apresentar

a o

tr ibunal

d a s

f inanças

d o

Reich, para apre-

ciação

, que stõe s l igadas à exegese d a s leis tributárias (artigo

4 3 d o código fiscal d o Reich).

2 4

Art igo 44 , § 3

o

, da lei do Reich sobre a companhia ferroviária

estatal alemã d e 3 0 d e agosto d e 1 9 2 4 ,

Diário oficial do Reich II,

p . 2 7 2 : caso o governo d o Reich o u a companhia creia q u e , n a

r e a l i z a ç ã o

d a

d e c i s ã o

d o

t r i buna l ,

o

s e r v i ç o

d e

j u r o s

e de

amor t izações

d a s

obr igações

c o m

reparações seja ameaçado,

cada u m a d a s partes pode apelar para o árbitro (artigo 4 5 ) dentro

d e u m prazo d e u m m ê s con t ado a par t i r d a p romulgação d a

decisão. Após

a lei do

Reich

d e 1 3 d e

março

d e 1 9 3 0

(Plano

Young), esse parágrafo, assim como

o

artigo

4 5 , f o i

eliminado

d o

Diário oficial do Reich I I , 193 0 , p . 36 4 .

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIA D A CONSTITUIÇÃO



LIMITES QBIETIVOS P E T O D A I U S TI C A .

n e m n a esfera d o legislativo, pois seria, s im , uma magistratura

constitucional. E le não a denomina expressamente d e justiça,

dando, antes, a perceber que e le a considera u m a parte d o

poder legislativo constitucional

o u q u e ,

pelo menos,

a

conta para

o

exercício desse poder.

25

N o s

planos constitucionais suíços

deste tempo,

q u e

falam

de um

tribunal

d o

júri velando sobre

a

Constituição, trata-se igualmente

d e u m a

queixa contra viola-

ções constitucionais cometidas.

26

C o m o fato d e u m sénat con-

servateur s e transformar e m guardião d a Constituição na s

constituições napoleónicas, j á é novamente abandonada a es-

fera d a justiça e feita competente u m a instância legislativa ou

consultiva.

O s

representantes

d o

Estado

d e

Direito liberal,

e m

especial Benjamin Constant

e

Guizot, permanecem cientes

dos

limites naturais

d a

justiça

e se

exprimiram

a

respeito

c o m u m a

precisão epigramática, Constant

n a s

exposições citadas ante-

riormente sobre queixa ministerial, Guizot

c o m a

frase

de que

hoje, n a Alemanha, não se pode parar d e repetir que , no caso

d e tais juridicizações, " a política n ã o t e m nada a ganhar e a

justiça nada a perder".

7

O s professores d e direito constitucio-

na l na Alemanha liberal d o século X I X intencionados com o

Estado

d e

Direito,

e m

especial Mohl, Bluntschli

e

Gneist, vêem

o

problema

e m

grandes

e

sistemáticas relações objetivas, para

eles,

a

mais segura garantia

d a

Constituição

ou é a

corporação

legislativa (como representante

d e

formação

e

posse)

ou a

cooperação entre monarcas hereditários

e

duas câmaras.

28

D e

resto, eles

se

interessam, principalmente, pela queixa ministe-

rial - naquela época o único instrumento d e u m a responsabili-

dade ministerial

é ,

segundo

se d iz , "a

chave

d e

abóbada

d a

2 5

Comprovações

e m

BLONDEL, André .

Id . p .

174-175.

2 6

A respeito, c f . H I S , E d . Ceschichte des neueren Schweizerischen

Staatsrechts, B d . 1 ,

Base)

1 9 2 1 , p .

196/202.

27

Des

conspirations

et de la

justice politique, BrUssel 1846 , p .

1 0 1 . N o confl i to entre o presidente d o tribunal d o Reich, Dr .

Simons, e o governo d o Reich, essa frase também s e confirmou,

infe l izmente ,

n o

aspecto pessoal.

2S

C f . mais adiante.

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



O

G U A R D I Ã O

D A


construção estatal constitucional"" - ou pelo direito d e exame

judicia] perante decretos reais, porém, também aqui, evitam-se

ficções superficiais d e absoluta estrutura judicial.

30

Mais tarde,

na

segurança

d o s

anos antecedentes

à

guerra, permitiu-se

u m

formalismo barato

e que

simplesmente negava

o s

problemas

M

M O H L , R . Verantwortlichkeit d e r Miníster, 1 8 3 7 , prefácio: " U m a

le i sobre responsabilidade ministerial parece à maioria como a

c ha ve

d e

a bóba da

d e u m a

construção es ta ta l consti tucional ,"

3 0

M O H L ,

R . Verantwonlichkeil

der

Miníster, p . ex . , p . 15

(crítica

à

solução saxónica

q u e

transforma

o

tribunal

d o

Estado

e m

árbitro

e

intérprete),

p . 187 (da

desculpa devido

a

situação

d e

emergência),

e t c . :

além disso,

n a s

observações sobre

a

Constituição francesa

d e

J848 ,

Staatsrecht, Vólkerrecht

und

Politik, Monographien

I , p . 561-564 (Tübingen 1860), p . 5 6 2 : " N ã o importando como u m

t r ibuna l

d o

Estado se ja ordenado

e a

responsab i l idade de te r -

minada, fica

e m

todo caso claro

q u e a l e i

me ra me n te

s ó

pode

garantir

u m

tra tamento f irme

e

jus to após

u m a

exigida vitória

contra

u m

ataque

d e

a l ta t ra ição." BLUNTSCHLl.

Id . II , p . 550-

5 5 1 ; c f .

também

a

citação mais adiante.

Gneist,

parecer

p . 23 :

nenhum exame minucioso

d e

infrações contra princípios gerais

d a

Consti tu ição. Refere-se

à

ju r isd ição admin is t ra t iva

a

frase

inequívoca

d e

Gneist: "Para todo artigo constitucional entra

n o

lugar

d a

interpre tação

a

ju r isd ição"

(

D e r

Rechtsstaat

,

1 8 6 7 , p .

1 7 5 ) ;

ademais, Gneist manifestou pouca confiança

e m u m

tribunal

constitucional o u d o Estado ocupado p o r funcionários d e carreira;

c f . s u a

declaração

n a

reunião

de 9 de

fevereiro

d e 1 8 6 6

(relato

estenográfico,

p . 1 3 0 ) d a

câmara

d o s

deputados prussiana: "Pelo

q u e e u c onhe ç o d a h is tó r ia , o f u n c i o n a l i s m o d e ca rre i ra n ã o

suportou u m a única v e z a prova quando s e quis colocar sobre

o s ombros d e a lguns homens d e conf iança toda a ques tão d a

constitucionalidade d e u m governo e m pleno poder Mesmo n a

Ingla terra , u m corpo d e ju ízes , e s tando e m bri lhante posição

igual a d e ministros, cercado pelos colegas d e u m a brilhante,

independente advocac ia

d e

nobre cará ter ,

n ã o

supor tou

u m a

única v e z t a l prova d e poder, como a q u e deve s e r feita aqui

todos

o s

dias.

E e m

nossa pobre situação

d e

func ioná r io

( . . . )

sete homens desse tipo deveriam proferir

a

sério

u m a

sentença

judicial imparcial sobre essa questão

q u e s e

encontra entre

o s

minis tros

e o s

acusadores

d o s

min is t ros?

E u

nunca escondi

o

fa to

d e q u e

todo

o

grande colegiado

d o

superior tribunal

e m

seus seis

o u

sete Senados quase

n ã o

seria forte

o

suf ic ien te

-

s e t ivéssemos q u e criar leis — para fo rma r c o m seus membros

fixos u m tribunal d o Estado". O q u e Thudichum d iz a respeito

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITl/IÇAO



LIM ITES O BIETIV O S

D E

T O D A I US T I Ç A .

objetivos.

M a s t ã o

logo, novamente, eclodiam concretos anta-

gonismos políticos, despertava concomitantemente a consciência

para

o

fato

d e q u e

toda estrutura judicial encontra-se vinculada

a estreitos limites e quando, no ano de 191 9 , fo i feita a tentativa

d e

decidir

c o m

tais recursos

a

questão

d a

culpa pela guerra,

fez-nos lembrar Erich Kaufmann , e m u m impressionante estu-

do , dos

limites

da

justiça

n o

Estado

d e

Direito.

91

d o "caráter impuro" d a queixa ministerial ( Id . p . 637/638) j á é

f ru to d e outro espírito. HAENEL, A . Deutsches Staatsrecht, B d .

I (1892), p . 5 6 2

et seq

., trata d a jur isdição federal , n o caso d e

litígios constitucionais dentro

d o s

Estados-membros,

n o

contexto

sistemático

d a

"manutenção

d o s

Estados"

( e n ã o d a

administração

d e justiça).

31

Vntersuchungsausschuss

und

Staatsgerichtshof, Berlin 1 9 2 0 ,

p . 83-84, sobre o concei to d o processo judicial.

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO

•



E s t i p u l a ç ã o n o r m a t i v a d o o

c o n t e ú d o d e u m a n o r m a ^

c o n s t i t u c i o n a l d u v i d o s a

e m p

s e u c o n t e ú d o é , n o c a s o , ^

n o r m a c o n s t i t u c i o n a l e n ã o < ;

j u s t i ç a C J

Para responder à pergunta fundamental d a teoria constitu-

cional deve-se repetir, aqui, mais

u m a v e z q u e n ã o h á

Estado

d e

Direito

s e m u m a

justiça independente,

n ã o h á

justiça inde-

pendente s e m vinculação material a um a le i e nã o há vinculação

material à lei se m diversidade objetiva entre le i e sentença judi-

cial. O Estado d e Direito civil baseia-se jus tamente n a diferen-

ciação objetiva entre diversos poderes. Pode-se rejeitar

a

dife-

renciação

d o s

poderes devido

a

tendências absolutistas, como

usual n a teoria d o direito público d a monarquia constitucional

alemã, e pode-se, também, deixar a o jui2 u m a certa liberdade,

mas não se lhe pode outorgar a decisão política, que é assunto

d o

legislador,

s e m

alterar

seu

posicionamento

d e

direito públi-

co . Não se

refuta tampouco

a

diferenciação fundamental

e n -

tre

legislativo

e

justiça

c o m o

fato

de se

forçarem designações

imprecisas (divisão d o s poderes, repartição d o s poderes) e m

seu

sentido literal,

ou ao se

referir

a

dificuldades

d a

delimita-

ç ã o e m

seus pormenores,

a

possibilidades

d e

entrecruzamento

d e

limites

o u

coisa semelhante,

ou , po r f im , ao

lembrar

que, ao

invés

d a

usual tripartição (legislativo, executivo

e

justiça),

são

também possíveis outras divisões e diferenciações. Como acer-

tadamente proferido p o r Larnaude,

1

h á tantas diferenciações

d e

poderes quanto

o

número

d e

Estados.

M a s a

variedade

n ã o

1

Revue politique

et

parlementaire

1 2 6 (1926), p . 186.

PRIMEIRA PARTI: - A JUSTIÇA COMO CilJARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



comprova

que nao há em

absoluto diferenciação alguma

ou

que se

teria

o

direito

d e

menosprezar todas

a s

diversidades

entre legislativo e justiça. Ainda continua a valer para o Estado

d e

Direito civil

q u e u m

Estado

s e m

diferenciação objetiva entre

legislativo, executivo (governo

e

administração)

e

judiciário

n ã o

tenha " u m a Constituição" n o sentido d o Estado d e Direito civil.

2

N o

Estado

d e

Direito, existe justiça somente como senten-

ça judicial

com

base em u m a le i . A fórmula " c o m base e m u m a

le i" ,

empregada

d e

maneira típica

p o r

todas

a s

constituições

alemãs desde

o

século

X IX , é d e

importância primordial para

a

organização d o Estado d e Direito civil. N o s últimos anos, c h a -

m e i

freqüentemente

a

atenção para esse fato

e

mostrei

o

nexo

sistemático.

2

Para o âmbito de todas as constituições ale-

mãs, a fórmula não tem nenhum significado inferior {mes-

mo se

tiver

um

outro)

à

fórmula

do

d u e process of law para

o direita constitucional anglo-saxônico. Também

é

resulta-

d o

dessa fórmula

que se

deve diferenciar entre

lei e

sentença

judicial e , conseqüentemente, também entre legislador e juiz.

P o r múltipla q u e seja a realização d e diferenciação d o s pode-

re s nos

vários Estados, permanecerá

a

diferenciação desses

poderes

e às

divisões organizacionais

d e

suas funções corres-

ponde

u m a

diversidade objetiva

d e

atividade,

a o

menos para

a

regulação normal d a competência. Uma le i não é uma senten-

ça

judicial,

u m a

sentença judicial

n ão é um a le i , e , s im ,

decisão

de um "caso" c o m "base em uma le i " . A posição especial d o

juiz

n o

Estado

d e

direito

- sua

objetividade,

seu

posicionamento

acima d a s partes, su a independência e sua inamovibilidade —

baseia-se n o fato de que e le decide justamente c o m base e m

uma lei e de que sua

decisão, em seu conteúdo,

é

derivada

d e

u m a outra decisão d e modo mensurável e calculável j á contida

2

Verfassungslehre,

p . 127 .

3

Verfassungslehre,

p . 152 .

Unabhãngigkeit der Richter, Gleichheit

vor dem Gesetz und Gewahrleistung des Privateigentums nach

der Weimarer Verfassung, Berlin 1 9 2 6 , p . 17/18. JW . 1 9 2 6 , S . 2 2 7 1

( m a l

interpretado

e m

GRAU,

R ,

Der

Vorrang

der

Bundeskompetenz,

Festschrift f ü r Heinitz, 1 9 2 6 , p . 4 0 3 ) .

•

PRIMBI RA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



E S T I P U L A Ç Ã O N O R M A T I V A

D O

C O N T E Ú D O

D E U M A

N O R M A ,

SlL

na lei . Se, excepcionalmente, o s órgãos legislativos percebe-

r e m , n a s

formas

do a to

legislativo, outras funções

que não as

do a to

legislativo, pode-se qual ificar isso, então,

d e

"legislação

formal", como, analogamente, se pode também falar de um

conceito formal d e justiça quando u m a repartição judicial de-

clarada competente

se

torna ativa, dessa maneira, ultrapas-

sando o território objetivo d a justiça. Porém, isso ainda não

permite

as

inversões

de um

formalismo inócuo

q u e

simples-

mente inverta as coisas e qu e classifique d e jurídica aquilo q u e

o legislat ivo realize n a forma d e legislação, tudo como justi ça o

q u e u m

tribunal

f az .

Esse tipo

d e

lógica

se

processa,

e m

contí-

nuas trocas, d a seguinte maneira : jus tiça é o qu e um juiz fa z, ou

seja, tudo o que um juiz fa z é justiça, o juiz é independente, ou

seja, todo pessoa que é independente é u m juiz, assim, tudo o

q u e u m órgão independente f a z sob a proteção de sua indepen-

dência

é

justiça,

p o r

conseguinte,

só se

precisa fazer

com que

todos o s litígios constitucionais e divergências d e opiniões se-

j a m

decididos

p o r

juízes independentes

e

tem-se

u m a

"justiça

constitucional". Nestes tipos

d e

conceitos formais tudo pode

s e r imputado a todos, tudo pode se tornar justiça, m as , do m es -

m o

modo, tudo pode

s e

tornar "norma"

e

estabelecimento

d e

normas e , po r f im , tudo pode s e tornar Constituição.

4

A organi-

zação constitucional transmuta-se

e m u m

mundo

d e

ficções

ilusórias

e a

ciência jur ídica

n o

campo

d e

exercício

de um

modo

d e pensar, a o qual Hofacker afixou o nome d e "lógica das per -

n a s d o

ganso".

5

4

" P o r meio d e mediaçao d a idéia d a forma constitucional", como

Kelsen s e exprime (relato p . 38) .

5

Segundo o s i logismo d o qual graceja Schopenhauer: o homem

t e m

duas pernas, assim, tudo

q u e t e m

duas pernas

é u m

homem,

então, o ganso é u m homem, e t c . ; "Gerichtssaal XCIV", p . 2 1 3 /

2 1 4 , Arch.f

Soz.

Wissenschaft X X I , p . 1 8 / 1 9 ( a

re forma

d a

função

jurídica), Diário administrativo

d o

Reich,

1 9 3 0 , p . 3 4 .

Sobre

a s

devastações feitas p o r esse tipo d e lógica n a doutrina d o conceito

de le i , c f . Verfassungslehre, p .

143-144. Sobre

o

problema geral

teór ico- jur íd ico, deve-se a inda observar o segu in te : n o caso

n ã o

existe nenhuma outra

a n ã o s e r u m a

justiça vinculada

à lei.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO » -



O G U A R D I Ã O P A C O N S T I T U I Ç Ã O

P o r

conseguin te , deve-se pe rsevera r

n a

d ivers idade ob je t iva

en tre leg is lação

e

ju s t i ç a

e n ã o s e

pode cons t ru i r nenhuma

"gradação un iversa l"

d a

Consti tu ição para

a

decisão judic ia l ,

como empreendido

p o r

Kelsen (Relato

p . 3 1 - 3 2 e 4 2 ) . O q u e o

ju iz f a z c o m base em uma i e i , é regulamentado, e m se u conteúdo,

pela

le i e ,

ass im, a lgo essencia lmente diferente

d e

legislação

" c o m base n a l e i (constitucional)"- A expressão " c o m base n a

l e i "

perde

s e u

sentido especifico

d e

Estado

d e

Direito quando

ela é

aplicada, dessa forma,

a

outras relações materiais diferentes

e

tornada "universal". Utilizando-se

d e u m a

imprec isão linguística,

pode-se dizer

q u e o

leg is lador

f a z

suas leis

" c o m

ba s e "

n a s

determinações d a norma constitucional q u e o fazem legislador,

o

parlamento, p.ex.,

c o m

base

n o

artigo

6 8 d a

Constituição,

q u e

o Primeiro-Ministro define a s diretrizes " c o m base" n o artigo 5 6

d a

C o n s t i t u i ç ã o

e q u e o

p re s ide n te

d o

Reich toma medidas

dita toria is

" c o m

ba s e "

n o

art igo

4 8 d a

Cons t i tu ição .

D e

tais

instruções

d e

competências

e

"poderes"

n ã o é

possível nenhuma

der ivação concre ta

d o a t o

es ta ta l , como pensado

n o

caso

d a

aplicação judicial da l e i e d a decisão " c o m ba s e " e m u m a l e i .

Q u a n d o

o

ju iz ,

c o m

base

e m u m a

de te rminação

da l e i

penal,

condena o réu à pena d e reclusão, a sentença q u e determina a

prisão

é

de r ivada ,

e m s e u

con teúdo ,

d a l e i p o r

me io

d e u m a

subsunção d o caso a s e r dec id ido , correspondente a o t ipo, a

u m a

no rma

q u e

poss ibi l i ta

u m a


a o

tipo e q u e j á define antecipadamente, dentro d e u m a determinada

esfera (pena

d e

reclusão),

o

con teúdo

d a

sentença. Quando

o

Primeiro-Ministro

d o

Reich

f a z u m a

aliança

c o m a

Rússia

" c o m

base" n o artigo 5 6 d a Constituição, o u quando o presidente d o

Reich,

" c o m

base"

n o

artigo

4 8 ,

ordena

u m a

"ajuda para

o

leste",

a aliança russa o u a ajuda para o leste n ã o é derivada, e m se u

conteúdo

e p o r

meio

d e


a o

tipo,

d a s

dispos ições

d a

norma consti tucional constantes

n o

art igo

5 6

o u 4 8 como aquela pena d e reclusão d a norma da le i penal. É u m

abuso de ixar mis tura r

a

d i f e re nc i a ç ã o e n t re in s t ruç ã o

d e

competências e normalização material, justificar a s mais variadas

proposições, ordens, regulamentações, poderes

e

decisões

c o m

a

palavra "norma"

e ,

onde

se

trata

d e

justiça,

n e m

mais diferenciar

entre "normas" sujeitas

e a s

não-sujeitas

à

ação

d a

justiça.

É da

essência

da

decisão judicial poder,

e m s e u

conteúdo,

s e r

derivada

d a norma basilar e qu e a norma q u e vincula o juiz , vincula realme nte

d e

forma mensurável

e

calculável,

n ã o

apenas conferindo poderes.

U m a m a r g e m d e ação para conce i tos inde te rminados pode

permanecer,

mas se a

norma

s e

tornar

t ã o

ampla

e

vazia

a

ponto

d e n ã o

mais

s e r

poss ível

u m a

s ubs unç ã o c o r re s ponde n te

a o

tipo o u , s e houver apenas u m a instrução d e competências, deixará

, PRIMKIR A PARTE - A. JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



Todo o despropósito desse tipo d e lógica que se passa e m

u m a estranha mistura d e abstrações s e m fundamento e metáfo-

ra s

fantasiosas revela-se

n o

problema

d o

guardião

ou

garantidor

d a Constituição. U m a l e i n ã o pode se r guardiã d e u m a outra

lei. A lei mais fraca n ã o pode, obviamente, guardar ou garantir

a

mais forte.

M a s ,

inversamente,

p o r

exemplo, deve

a lei

difi-

cilmente emendável guardar

a lei

ordinária?

C o m

isso, tudo

seria transformado

em seu

oposto, pois

se

trata

d a

proteção

e

d a guarda da norma constitucional, mas não da le i ordinária, e

o

problema

é

exatamente proteger

a lei

dificilmente emendável

contra alterações

po r u m a l ei

ordinária.

O

problema

n ã o

surgi-

ria, caso u m a norma pudesse s e autoproteger normativamente.

que a l e i

c omo

t a l

poderia

s e r

"ob je to"

d e u m

processo

e m v e z

d e

base para

a

decisão processual.

P o r

haver leis

c o m

fo rça

d e

vigência mais forte

e

mais fraca

e u m a


s e r

emendável apenas

s o b a s

d i f icu l tadas condições

d o

art igo

7 6

d a

Constituição, enquanto

u m a l e i

ordinária pode

s e r

revogada

o u

emendada

p o r u m a l e i

ordinária posterior, pode-se falar,

c o m

u m a

cert a razão,

d e

normas mais fortes

o u

mais fracas, "superiores"

e

"inferiores".

A

expressão

é

útil

e n ã o é

equívoca, desde

q u e ,

c o m e l a ,

se jam designados apenas aqueles diversos graus

d e

alteração

e

revogabilidade. Transforma-se

e m u m a

metáfora

f a n -

tasiosa, caso se fale, então, d e u m a geral "hierarquia d a s normas"

e , nesse quadro, s e misturem três o u quatro tipos variados d e

superioridade

e

subordinação,

a

"superioridade"

d a

Constituição

sobre a totalidade d a vida estatal, a "superioridade" da le i mais

forte sobre a mais fraca, a "superioridade" da l e i sobre a sentença

jud ic ia l e atos d a aplicação legal, a super io r idade d o superior

sobre o subordinado. C o m razão, h á apenas u m a hierarquia d e

seres concretamente existentes, u m a superioridade e subordinação

d e instâncias concretas. U m a "hierarquia d a s n o r m a s " é u m a

antropomorfização d a "norma", s e m espírito crítico e ametódica,

e u m a alegoria improvisada. S e u m a norma é mais difícil de se r

a l t e r a d a

d o q u e a

outra , isso, então,

s o b

todos

o s

aspec tos

imagináveis ,

é

logicamente , juridicamente

e

soc io log icamente

algo diferente

d e u m a

hierarquia,

u m a

instrução

d e

competências

n a

norma constitucional encontra-se

e m u m a

relação

d e

autoridade

públ ica super io r

n o

tocan te

a o s

a tos publicados pelo posto

competente (pois

u m a

normatização

n ã o é u m a

autoridade pública)

e , c o m maior razão, a lei ordinária n ã o é o subordinado da lei

dificilmente emendável.

'

P R f M R I R A

PARIE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



E S T I P U L A Ç Ã O N O R M A T I V A D O C O N T E Ú D O D E U M A N O R M A . . . a i

U m a norma vige mais forte, mais fraca ou tão fortemente quanto

u m a

outra norma, entre

as

normas

sã o

possíveis contradições

e

colisões

q u e

devem

s e r

solucionadas

d e

alguma forma,

u m a

norma pode repetir

u m a

outra norma

em seu

conteúdo,

e la

pode lhe dar também u m novo e fortalecido tipo d e validade (é

o caso quando u m a l e i ordinária é repetida como norma cons-

titucional), u m a norma pode introduzir novas conseqüências

jurídicas, ameaças

d e

punição,

e t c .

("sanção fortalecida")

e

sempre podem

ser

criadas normas mais fortes

e

mais dificilmen-

te emendáveis. M a s enquanto tudo transcorrer normativamente,

n ã o será possível alcançar u m a proteção e u m a garantia ainda

mais forte

p o r

meio

d e u m a

norma suprema

e

mais forte, ainda

q u e constitucional. N a pergunta pelo guardião d a Constituição,

trata-se d a proteção d a norma a mais forte perante u m a norma

mais fraca. Para u m a lógica normativa e formalística, isso n ã o

representa e m absoluto u m problema, a validade mais forte

n ã o

pode

se r

ameaçada

ou

colocada

e m

risco

p o r u m a

mais

fraca

e o

direito constitucional formalístico novamente termina

também exatamente onde o problema objetivo começa.

S e a

justiça constitucional fosse

u m a

justiça

d a

norma cons-

titucional sobre

a lei

ordinária,

a

justiça

d e u m a

norma enquan-

to tal projetar-se-ia sobre u m a outra norma. Mas não há ne -

nhuma justiça d a norma sobre u m a norma, pelo menos não,

enquanto

o

conceito

d e

"norma" manter

u m a

certa precisão

e

a

palavra

não se

tornar simplesmente

u m a

expressão

c o m d ú -

zias

d e

entradas secundárias, laterais

e

traseiras,

o u

seja,

u m

veículo de ambigüidade ilimitada, para o que e la se presta, to -

davia, primorosamente. Já há muitos anos, Otto Mayer adver-

tira insistentemente contra

o

abuso

e a

confusão

d a

palavra

"norma".

6

Infelizmente inultilmente. Caso contrário,

a

noção

d e justiça constitucional como u m a justiça d e normas sobre

normas n ã o seria possível. Se com a palavra "justiça constitu-

cional " deve se r designado u m tipo d e justiça que é determina-

da

somente pelo tipo

da lei

utilizada como embasamento

d a

6

Verwaltungsrecht

I . 3 .

Aufl. , J924,

p . 84

nota.




decisão, então todo processo civil decidido c o m base n o artigo

131 ou 153 da

Constituição

d o

Reich

é

justiça constitucional.

O u será que a Constituição (mais precisamente, a norma cons-

titucional singular) deve

ser

objeto

d o

processo?

Uma le i que

serve d e base para a decisão processual não é objeto d o p r o -

cesso,

m as

justamente embasamento para

a

decisão.

O u

será

q u e s e deve imaginar a norma constitucional personificada na

figura

d o

juiz

e a lei

ordinária personifi cada

n a

figura

d a

parte?

Assim, a particularidade d a "justiça constitucional" residia e m

se r uma

norma tanto juiz, quanto parte, quanto embasamento

para a decisão ser , por f im, a té mesmo como teor d a decisão,

u m

processo singular, cuja construtibilidade

só vem

provar tudo

o que se pode fazer c o m a palavra norma quando as abstra-

ções

se

tornam metáforas

e a

"universalidade"

d o s

conceitos,

por f im, só

reside

n o

fato

de que as

abstrações vazias

e sem

fundamento se confundem d a mesma forma como, e m u m jogo

d e

sombras,

a

sombra

d e u m a

figura passa através

d a

sombra

d e u m a outra figura.

A aplicação d e u m a norma a u m a outra norma é algo q u a -

litativamente diferente

do que a

aplicação

d e

unia norma

a um

fato e a subsunção d e u m a l e i a u m a outra le i (se é que é

imaginável) algo essencialmente diferente

d o q u e

subsunção

d e u m

tipo legal regulamentado

à sua

regulamentação.

Se for

averiguada u m a contradição entre a lei ordinária e a norma

constitucional

e a lei

ordinária declarada como nula,

não se

pode denominar como aplicação d a norma constitucional à lei

ordinária n o mesmo sentido como o é a apl icação judicia l da lei

a o

caso concreto.

N o

primeiro caso, comparam-se umas

n o r -

m a s a s outras e , quando d e colisões e contradições possíveis

p o r

diversos motivos,

u m a

norma suprime

a

outra.

N o

segundo

caso, quando d a aplicação judicial d a lei a u m determinado fato,

u m

caso concreto

é

subsumido

aos

conceitos gerais

(e ao

"tipo"

legal). Quando u m a norma constitucional determina que as fa -

culdades teológicas serão mantidas (artigo

149, § 3

o

, d a

Cons-

tituição d o Reich) e uma le i ordinária, e m oposição, determina

que a s

faculdades teológicas serão eliminadas, então

é

aplica-

•

PRIMEI RA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



E S T I P U L A Ç Ã O N O R M A T I V A D O C O N T E Ú D O D E U M A N O R M A .

6 3

ç ã o d a

norma constitucional manter

a s

faculdades teológicas

e

aplicação

da lei

ordinária eliminá-las. Isso

n ã o

poderá

s e r

facil-

mente contestado. E m ambos o s casos existem u m a aplicação

da lei a um fato e a decisão, e m ambos o s casos, é obtida d a

mesma forma mediante

a


a o

tipo

de lei . Em contrapartida, se o conteúdo d e u m a d a s leis é c o n -

frontado c o m o conteúdo da outia, s e u m a colisão ou contradi-

ç ã o é averiguada e se surge a questão sobre qual d a s duas leis

contraditórias entre s i deve valer, então regras gerais s ã o c o m -

paradas umas à s outras, mas n3o subsumidas ou aplicadas. A

decisão

de que uma ou a

outra

d e

ambas

a s

regras gerais deva

valer,

não se

realiza

p o r

meio

d e


a o

tipo

d e u m a d a s

regras

à

outra.

O q u e

deveria, então,

ser

subsumido

em ta l

caso?

S e u m a d a s

leis ordena

o

contrário

d a

outra

lei e a

contradição

é

decidida pelo fato

de que uma de

ambas

as

prescrições contraditórias vale

e a

outra

n ã o

vale,

n ã o h á

subsunção

d e

nula

à

válida

ou da

válida

à lei

nula.

N o

exemplo citado h á pouco, o "tipo" legal d e ambas a s normas

que se contradizem - faculdades teológicas — é exatamente o

mesmo. Assim, não se pode dizer qu e as faculdades teológicas

d a

norma constitucional seriam subsumidas

à s

faculdades

teo-

lógicas da lei ordinária. Tampouco, n a solução da contradição,

u m a d a s prescrições opostas é subsumida à outra e "a ela apli-

cada". Seria absurdo se concluir q u e h á subsunção quando

ocorre

a

"supressão"

o u

quando

se

"conserva" algo

o u

vice-

versa. Esse claríssimo caso

d e u m a

colisão

d e

normas mostra,

assim,

que a

primazia tipicamente judicial

d a

decisão judicial

obtida

p o r


a o

tipo

n ã o

existe

de for -

m a

alguma

n a

decisão

d e u m a

colisão

d e

normas.

Não há em

absoluto subsunção, sendo apenas averiguada

u m a

contradi-

ção e , depois, decidido qual d a s normas que se contradizem

deva valer e qual deva permanecer "fora d e aplicação".

7

1

C f .

comentário feito anteriormente

a

respeito

d a

"não-aplicação".

A "contradição" d e u m a d a s normas e m relação à outra

é

também

diferente d a ' ' contrad ição" e m re lação a u m a norma verificada

e m u m a sentença judicial a f av o r d a "cu lpa" . S e u m a norma

determina q u e você n ã o deve matar e o juiz comprova q u e X

1'RJMFIRA PA RTF. - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO »



6 4


Se nos ativermos a este simplíssimo caso d e u m a

evidente

contradição entre norma constitucional e lei ordinária, não te-

remos a idéia d e falar, aqui, d e u m a justiça da norma constitu-

cional sobre

a lei

ordinária.

A

única justiça possível

em tal

caso

seria justi ça penal vindicativa, devido

a u m a

violação constitu-

cional cometida contra o autor d o delito, mas não contra u m a

norma. M a s o interesse prático e m u m a decisão a respeito da

colisão d e leis não se dirige, e m geral, a tais casos de uma

contradição manifesta

que , em

tempos normais,

n ão

serão muito

freqüentes,

ne m a uma

posterior correção

d e

infrações perpe-

tradas

n o

passado,

mas à

pergunta

d e

tipo

b e m

diferente acer-

matou, a contradição à norma comprovada c o m isso é u m outro

tipo d e contradição diferente d a contradição entre a s duas normas

q u e s e contrar iam, você n ã o deve matar e você deve matar. A

comprovação sobre o que X aqui f e z é um homicídio e a outra

comprovação sobre u m a d a s normas determina o contrár io d a

outra norma, n ã o podem s e r colocadas, lógica e juridicamente,

dentro d e u m a categoria comum e "universal". Pode se r que um

ponto d e vista normativo tenha desejado aplicar, aqui, o método

d e duplicações fictícias, o qual lhe é geralmente característico

p o r n ã o falar d a coisa, apenas d e suas sombras formalísúcas. D a

mesma forma como o normativo conduz a o fato de se imputar à

val idade d o contrato concreto a val idade d o precei to geral d e

q u e contratos vál idos sejam vál idos ( c f . Verfassungslehre, p .

69/70), pode s e r acrescentada à val idade d e toda l e i , ainda, a

validade da le i geral d e q u e leis válidas sejam válidas, d o mesmo

modo q u e a cada proibição se acresce a outra proibição de nã o

se observarem proibições válidas, e t c . P o r meio d e tais v ã s adições

poder-se-ia dizer q u e , além d a norma constitucional e além da lei

ordinária, lambem existiria, ainda, u m a determinação d a norma

constitucional, segundo a qual é proibi do promul gar leis ordinárias

q u e contrar iem u m a norma constitucional, essa proibição teria

sido violada pelo autor da le i ordinária e essa violação consti-

tucional seria comprovada pelo juiz.

M a s

isso também

n ã o

seria

u m a

hierarquia

d a s

normas

n e m u m a

justiça constitucional.

S e

aqui

o

juiz decide

q u e o

legislador transgrediu aquela proibição,

isso seria, então, segundo

o

caso,

u m a

justiça penal repressiva

e n ã o

just iça const i tucional . Ademais, nada

se

ob tém

c o m o

acrésc imo

d e u m a

pro ib ição

d a

norma const i tucional ;

a c o m -

provação

d e q u e ,

entre

u m a

ordem

e a

ordem contrária, existe

u m a

contradição, também

n ã o s e

torna,

p o r

isso,

u m a

subsunção

correspondente

a o

tipo

n o

sentido

de

aplicação judicial

da le i .

•

PRIMEIR A PARTE

- A


DA

CONSTITUIRÃO



E S T I P U L A Ç Ã O N O R M A T I V A D O C O N T E Ú D O DF . U M A N O R M A .

ca de

quem decide dúvidas

e

diversidades

d e

opinião

a

respeilo

se

existe

o u n ã o u m a

contradição

e até que

ponto

ela

existe.

Tendo e m vista a Constituição d e Weimar, o interesse nessa

questão é muito grande, pois especialmente na segunda parte

estão colocados, lado

a

lado,

o s

mais variados princípios, dispo-

sições particulares

d e

direito material, programas

e

diretrizes,

assim como compromissos dilatórios incertos,

s

e se

qualificar-

m o s como "normas" todos esses diferentes preceitos, a pala-

v r a norma terá perdido seu valor e se tornado inútil. Aqui resi-

de , nos

mais difíceis

e

praticamente mais importantes casos,

a

obscuridade

ou a

contradição

a té

mesmo dentro

d a s

próprias

determinações d a norma constitucional, a s quais são em s i ob s-

curas

e

contraditórias

por se

basearem

e m u m a

justaposição

desconexa

d e

princípios contraditórios. Aqui também termina,

evidentemente,

a

possibilidade

de se

simular

u m a

gradação

d e

normas e , s e um a determinação da norma constitucional deter-

mina algo diferente d e u m a outra (e .g . artigo 146, § I

o

e § 2

o

) ,

a

colisão

n ão

pode

se r

resolvida

p o r

meio

d a

idéia

de um a "h ie -

rarquia"

d a s

normas.

M a s

mesmo

em

outros casos

d e

dúvidas

e diversidades d e opinião sobre a pergunta se existe u m a c o n -

tradição entre norma constitucional

e lei

ordinária,

n ão se che -

g a a subsunções correspondentes a o tipo n o sentido de verda-

deírajus tiça, porque

a

dúvida sempre

só diz

respeito

a o

conteúdo

d a

norma constitucional. Quando

a

norma constitucional deter-

mina que as faculdades teológicas serão mantidas e uma lei

ordinária determina que as academias teológicas serão elimi-

nadas, pode

ser

então duvidoso

se as

academias teológicas

são

faculdades teológicas

e se o

fato atingido pela

lei

ordinária

t a m -

b é m é

atingido pela norma constitucional. Isso também

não é,

considerando-se mais detalhadamente, u m a subsunção corres-

pondente

a o

tipo

da lei

ordinária

à


nem

u m a

subsunção

d o

tipo

da

subsunção judicial

de um

fato concreto

a uma le i .

Pergunta-se, antes,

se o

caso

q u e

recai

sob uma lei

ordinária, recai concomitantemente sob a norma constitucio-

nal? O mesmo fato é subsumido a ambas a s leis. A subsunção

8

Verfassungslehre,

p . 31-32.

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO

.



6 6

O

G U A R D I Ã O

D A


d o

mesmo fato legal

à


é a

mesma

d a

subsunção

à lei

ordinária.

A

questão gira apenas

em

(orno

da

pergunta acerca de qual das duas leis contraditórias deve s e

subsumir o fato concreto, m a s apenas o caso concreto, não é a

le i ordinária que é subsumida. C o m isso fica claramente c o m -

provado

q u e

aquelas perguntas

e

dúvidas dizem respeito

ape-

nas ao conteúdo da norma constitucional, m a s nã o à s ub -

sunção

d a l e i

ordinár ia

a u m a

de te rminação

d a

norma

constitucional.

A

pergunta

se o

tipo legal

de uma le i

ordinária

(as

academias teológicas) recai sobre

o

tipo legal

da

norma

constitucional

(as

faculdades teológicas) tange

à

possibilidade

da

subsunção

de um

conceito mais restrito

a u m

mais amplo,

nã o a

subsunção

de um

fato ôntico

a u m a

norma impositiva.

Apenas psicologicamente

se

pode dizer

d e

forma imprecisa

que se subsome (o que , no caso da evidente contradição entre

duas normas, n e m mesmo d e forma psicológica poder-se-ia

dizer). Porém, esse tipo d e subsunção não é , no sentido especí-

fico, o da justiça, m a s apenas o d e todo julgar e opinar huma-

nos em geral. Assim, po r f i m , também é "justiça" e "criação d e

normas" quando alguém

diz que um

cavalo

não é um

asno.

Mesmo

n o

caso

d e

decisão

d e

dúvidas

e

diversidades

de opi -

nião

a

respeito

de

existir

o u n ã o u m a

contradição entre duas

normas,

não se

aplica

uma da s

normas

às

outras,

e, s im -

pelas

dúvidas

e

divergências

d e

opinião

só

dizerem respeito

a o c on -

teúdo d a norma constitucional - na verdade u m conteúdo

normativo duvidoso é colocado fora d e dúvida e fixado de for -

m a autêntica. Isso conduz à remoção da obscuridade sobre o

conteúdo d e norma constitucional e , po r conseguinte, d a defini-

ç ã o de conteúdo legal, logo, d e legislação, a té mesmo d e Cons-

tituição,

ma s nã o de

justiça.

Sempre resulta a mesma e óbvia alternatívá, de que ou

existe

u m a

contradição

manifesta e indubitável

contra deter-

minações

da


e m q u e ,

então,

o

tribunal

pune essa infração

a o

comprová-la, formal

e

expressamente,

n o

modo

de uma

justiça penal vindicativa, ou

a

dúvida sobre

o

conteúdo

d e u m a

norma

é tão

justificada

e a

norma

em sua

matéria é tão obscura, q ue também n ã o pode se r falado e m

• PRIMEI RA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



6 8

O

G U A R D I Ã O

D A


mesmo "decisões

d e u m a s ó

pessoa"

e são

criticadas, talvez,

exageradamente.

10

C o m

isso termina,

e m

todo caso,

a

ingênua

crença

de que o

arrazoamento

d e

tais decisões

n ã o

teria outro

sentido senão

o d e

transformar, doravante,

u m a

inconstituciona-

lidade a té então duvidosa e m u m a inconstitucionalidade óbvia

para todo mundo.

O

sentido

n ã o é u m a

argumentação dominan-

t e , mas justamente u m a decisão p o r meio de eliminação autori-

tária d a dúvida. M a s ainda muito mais forre e mais essencial é o

caráter decisionista d e toda sentença d e u m a instância, cuja f u n -

ç ã o específica seja dirimir dúvidas, inseguranças e divergên-

cias d e opiniões. Aqui, o elemento decisionista não é apenas

u m a

parte

da

decisão

que se

junta

a o

elemento normativo

v i-

sando possibilitar,

n o

geral,

u m a res judicata

,

a

decisão como

tal é,

antes,

o

sentido

e a

finalidade

d a

sentença

e seu

valor

n ão

reside

e m u m a

argumentação dominante,

m a s n a

eliminação

autoritária

da

dúvida surgida exatamente

d a s

muitas possíveis

argumentações contradizendo-se mutuamente. Explicação para

tanto

é u m a

experiência muito antiga

e

infelizmente, apesar

d o s

progressos

d e

nosso pensamento crítico, ainda

n ã o

ultra-

passada d e q u e u m a perspicácia logicista é capaz d e produzir

c o m facilidade cada v ez mais novas dúvidas. Assim também,

cai, a noção q u e freqüentemente aflora nos planos d e seme-

lhante tribunal

ou que ,

pelo menos, atua inconscientemente,

d e

qu e ta l tribunal eliminaria as dúvidas e divergências d e opinião

em su a característica como o melhor perito jurídico, sendo ele,

assim,

u m a

espécie

d e expert

jurídico supremo.

N a

maioria

d a s

vezes,

não se vê em

lais raciocínios

que o

efeito

d o

pare-

cer .se

baseia essencialmente

em seu

valor argumentativo

e

q u e ,

nesse ponto,

o

parecer perfaz

o

pólo oposto perante

a

pura decisão.

U m

juiz

não é um expert e a

junção

d e

atividade

d e

parecerista

co m

atividade judic ial

j á

contém

em si u m a mes -

c la

obscura, pois

a

atividade

d e

parecerista

não é , no

caso,

atividade judicial, não é justiça, e , s im , adminis t ração .Mas se

l ü

A

r espe i to , p .ex . , OGG-RAY. Iniroduction

lo

American

Government, 2 . ed . N e w York 1 9 2 6 , p . 4 2 8 .

11

D a í

fazem parte, outrossim,

o s

pareceres

d o

tribunal

d o

Reich

segundo

o

artigo

4 d a l e i

introdutória

à


^

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



E S T I P U L A Ç Ã O N O R M A T I V A D O C O N T E Ú D O D E U M A N O l i M A .

6 9

tomarmos obrigatório o parecer em seu resultado, e le passa a

se r decisão e não mais parecer.'

2

S e isto j á é válido para todo

juiz, deve

ser

válido, então,

d e

maneira infinitamente intensifica-

d a ,

para

u m a

instância constituída

com o

propósito

de

eliminação

autêntica

e

definitiva

d a s

dúvidas

e

divergências

d e

opinião.

Para

u m a

Constituição

d o

tipo

d a

Constituição

d e

Weimar,

isso

tem

ainda,

po r um

motivo especial,

u m

significado prático

e direto. Toda Constituição é cheia de "ressalvas", mas os au-

judiciária alemã

e o s

pareceres

d o

tribuna anticartel segundo

o

artigo

2 0 d o

decreto

de 2 de

novembro

d e 1 9 2 3

(Diário oficial

do Reich

I , p . 10 67 )

contra abuso

d e

posições econômicas

d e

poder.

A

respeito

d o s

pareceres

d o

tribunal

d e

f inanças

d o

Reich

segundo

o

artigo

4 3 d o

código fiscal

d o

Reich: POPITZ,

J .

Sicuer

und Wirtschaft, VIII (outub ro d e 1928), c o l . 9 8 5 ; HENSEL, A. id.

c o l . 1 1 3 0 ( " u m a prova interessante d a mudança d e função d e

instituições estatais"). U m a relação especialmente notável contém

o

artigo

106 da l e i do

tribunal

d o

trabalho'.

" N a

medida

e m q u e a s

partes contratuais podem fechar

u m

convênio arbitral

e m

litígios

trabalhistas segundo

o

artigo

9 1 .

elas também podem,

s e m

exclusão

d a

jurisdição trabalhista, acordar

q u e

questões

de

fato

que são

consideráveis para a decisão do litígio, devam s e r decididas

p o r meio d e u m parecer arbitral (contrato d e parecer arbitrai). O

acordo

t e m o

efeito

d e q u e a s

questões

d e

fato

a

serem decididas

mediante parecer arbitral estão subtraídas

d o

exame

d a

matéria

e

d a

apresentação

d e

prova

n o

processo t raba lhis ta

e de que a

autoridade do tribunal do trabalho está vinculada ao parecer

arbitral." Sobre

a

tentativa

d e s e

obter,

p o r

meio

d o

parecer,

u m

Estado neutro perito (expert).

12

BERTRAM,

A .

Zeitschrift fiir Zivilprozess,

vo l . 53 , 192 8 , p . 42 8 :

" C o m a interpretação praticamente autêntica p o r meio d a apre-

ciação, o tribunal d o Reich tornar-se-ia de facto u m tribunal para

u m a v incula t iva in te rpre tação d a l e i , tudo q u e é apresentado

c o m

razão contra

o

plano

d e

semelhante tribunal

( c f .

REICHEL.

Gesetz und Richterspruch,

p. 111 e

aquelas

lá

citadas) também

depõe contra

a

realização

de t a l

dever

d e

parecerista

d o

tribunal

d o

Reich.

U m

tribunal

d o

Reich

q u e

retificasse dúvidas

e

lacunas

da l e i procederia a u m a t ransposição d e fronteiras para dentro

d o território d o legislador e , concomitantemente, s e privaria d a

imparcialidade necessária

à

atividade julgadora."

" A

apreciação

n ã o é

componente

d a

atividade judicial,

é

atividade administrativa

e , po r

isso,

t em que (a

saber, devido

a o

artigo

4 da lei

introdutória

d a

norma constitucional judiciária)

s e

restringir

a o q u e

pode

s e r

transferido

para

o s

tribunais,

a

atividades

d a

administração judiciária."

PRIMEIRA PARTE

- A

JUSTIÇA COMO CiUABDIÀ

D A

CONSTITUIÇÃO

» —



7 0

O

G U A R D I Ã O

D A


tores dessa Constituição desprezaram, além disso,

a

antiga

experiência de que não se pode escrever p o r demais e m uma

Constituição.

11

O s

políticos partidaristas, contrariamente

aos

primeiros projetos d e Hugo PreuG, muito escreveram, princi-

palmente

n a

segunda parte. Aliás, perante

a

situação

d a

teoria

constitucional daquele tempo, esse e ra um procedimento total-

mente conseqüente

e

incontestável, pois

se a

Constituição

é

equiparada formalmen te à norma constitucional singular e, as-

s im,

é definida igualmente como "nada mais

do que uma le i

dificilmente emendável", cada u m a g e corretamente quando

aproveita

a

oportunidade para tornar dificilmente emendável

tudo o que lhe for importante. Ademais, como j á dito, muitas

vezes

a

segunda parte

da

Constituição (sobre

a

qual recaem,

especialmente, muitas dúvidas e divergências d e opinião) não

contém

na

diversidade

de

suas explicações fundamentais

e d is-

posições particulares d a norma constitucional nenhuma deci-

são

baseada

e m

acordo,

m a s

apenas fórmulas ambíguas,

por

meio d a s quais a decisão deva ser protelada e deva se levar

e m

conta variados pontos

d e

vista, freqüentemente,

a té mes -

m o contraditórios. Para tanto, a regulamentação acordada na

questão eclesiástica

e n a

escolar

nos

fornece exemplos eviden-

tes . Em tais "acordos dilatórios e m fórmulas",'

4

a decisão sobre

"dúvidas e divergências d e opinião" é que primeiramente c o n -

fere, na verdade, e m geral, a real normatização. U m a instância

que , no

verão

de 1927 ,

tivesse decidido

a

respeito

da

constitu-

cionalidade do , então, projeto de lei escolar d o Reich, altamen-

te

controverso,

é que

teria primeiramente dado

a o

artigo

146

.da Constituição d o Reich seu conteúdo e decidido normativa-

mente

a

questão escolar, Quando aqui decide

u m

tribunal,

ele é

manifestado como constituinte em função altamente política.

13

Sobre o s problemas d a s ressalvas: BILFINGER, C . Zeitschr. f .

ausl. õ f f . Recht u. Volkerrecht, I . p . 63 ; para a "jurisdição estatal",

JERUSALEM,

F. W . Die

Staatsgerichtsbarkeit, Tübingen,

1 9 3 0

p .

97-98. Ademais,

c f .

CONSTANT, Benjamin. Réflexions

sur les

Constitutions, Paris

1 8 1 4 , C a p . 9 : " D e l a

nécessi té,

d e n e p as

étendre

l e s

constitutions

à

trop d'objets".

14

Verfassungslehre, p . 31-32; c f . também anteriormente.

'

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



7 2


ceíto

da

divergência constitucional

"p o r

meio

d a m e d

íação

d a

idéia da forma constitucional", ou seja, retirar dele seu sentido

e objeto concretos e, depois, qualificar tudo como divergência

constitucional, para a qual se deva constituir u m "tribunal cons-

titucional" como competente.

A

primeira condição

d e

toda jurisdição

ou

justiça constitu-

cional é , antes, um. conceito definido da divergência constitucio-

nal que

tome nitidamente difere riçável essa espécie

d e

contenda,

pelo menos

em seu

princípio material

e em sua

estrutura, dife-

rentemente d e outras contendas, ao tornar visível u m a relação

diretamente objetiva co m a Constituição. Seria muito irrefletido

tomar

o

caminho inverso

e

fazer

c o m q u e

tudo dependa

de que

o tribunal d o Estado ou o constitucional dê a um conceito d e

divergências constitucionais totalmente indefinido

e

ilimitado,

u m

conteúdo

p o r

meio

d e

meros prejulgamentos

e,

dessa forma,

determine

o que

seja

u m a

divergência constitucional. Isso

s ig-

nificaria que o tribunal d o Estado busca suas competências.

Em si , é totalmente possível criar u m órgão q u e desenvolva

suas competências

e

poderes

de tal

forma.

F a z

parte

a t é mes-

m o d o s fenômenos típicos da vida constitucional q u e u m órgão

que se toma consciente de sua influência política amplie cada

v e z

mais

o

âmbito

d e

seus poderes. Assim, apesar

d a

cuidado-

sa

normatização

e

dosagem

d e

seus poderes pela Constituição

d e B ismarck de 1871, o parlamento alemão d o Reich teve, sob

essa Constituição, u m a influência política maior do que se po-

deria

ter a

partir

d o

texto constitucional.

D e

outra forma,

o

significado teóricorconstitucional tanto

d o

conselho

d o

Reich

quanto d o s Estados alemães e m particular, especialmente d a

Prússia, é hoje b em diferente e muito maior d o q u e mesmo u m

sagaz manejo

d a s

sílabas poderia interpretar

a

partir

d o

teor

da

vigente Constituição d o Reich. Talvez também u m tribunal d o

Estado esteja e m condições de se desenvolver para além das

competências

a ele

destinadas rumo

a u m a

autoridade

d e

grande

influência política.

M a s u m a

instância judicial encarregada

d e

decidir hoje

na

Alemanha contendas

da

vigente Constituição

d o Reich encontra-se, sem um conceito d e divergência consti-

tucional razoavelmente delimitável, e m u m a situação singular.




O T R I B U N A L D O ES TA D O P ARA O REICH A L EM Ã O

2 1

Primeiramente devido à j á acentuada particularidade caracte-

rística

d a


d o

Reich, cuja organização

fe -

derativa justapõe Reich

e

Estados

e m u m

emaranhado quase

impenetrável d e competências e poderes e cuja segunda parte,

d o artigo 109 até 165, pode se tornar, sob o problemático título

"Direitos

e

deveres fundamentais

d o s

alemães'",

u m

abismo

praticamente insondável

d e

dúvidas,

d e

divergências

d e

opiniões

e — na medida em que é positivado e atualizado - d e direitos

legítimos e , por conseguinte, também d e divergências jurídicas.

Instituir, perante

ta l

Constituição,

u m

tribunal constitucional para

divergências constitucionais

e não lhe

entregar

e m

mãos

u m

conceito

d e

divergências constitucionais,

ou

seja, nenhuma

ou -

tra delimitação de sua competência além d e u m a definição

vocabular totalmente vã, segundo a qual toda divergência acerca

d e u m a

disposição constitucional

é u m a

divergência constitucio-

na l ,

significa,

na

realidade, nada mais

d o q u e

entregar

ao pró-

prio tribunal a decisão sobre su a competência. E m virtude d o

significado objetivo d e divergências constitucionais pode a í re-

sidir,

n a

verdade,

u m a

competência para competência

d a

espé-

cie a

mais admirável

que , no

caso

de um

aproveitamento

con -

seqüente, não se encontra distante daquela competência para

competência, na qual a literatura d e direito público d o pré-guer-

ra , segundo o procedimento d e Haenel e Rosin, avistou muitas

vezes

a té

mesmo

o

critério

d a

soberania.

O

resultado prático para

a

realidade atual será, evidente-

mente, b e m diferente e , mais precisamente, não só porque o

tribunal d o Estado é competente, segundo o artigo 19 da Cons-

tituição, apenas para divergências constitucionais dentro

de um

estado, n ã o para aquelas dentro d o Reich. U m tribunal lotado

c o m

juristas

d e

carreira

e que

permanece consciente

de sua

posição como tribunal, provavelmente não va i em absoluto de -

sejar abandonar a esfera d a justiça real. M a s depois ele se

defrontará

c o m o

dilema simples,

a o

qual sempre

se faz

alusão

nas

presentes exposições,

uma vez que

resulta,

c o m

referên-

cia à Constituição, para toda consideração exata d o s limites d a

justiça,

ou

se trata

claramente

d e infrações

indubitáveis

c o n -

tra a Constituição, ou seja, u m a justiça atuante

post eventum,

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA CÜMO GUARDIÃ DA CONSTITUIÇÃO "



O

T R I B U N A L

D O

ESTADO PAPA

O

REICH ALE MÃO

desejar "desmascará-la" psicológica

ou

sociologicamente. Fica,

antes, comprovado

c o m

isso

que é

inútil exigir

da

justiça,

d e

maneira subjetiva, funções q u e ultrapassem a esfera d e u m a

subsunção correspondente a o tipo, ou seja, saiam d o s limites

dados

p o r

meio

d e u m a

vinculação

a

normas determináveis

quanto

a o

conteúdo.

E m s u a decisão datada de 17 de fevereiro de 1930 sobre a

constitucionalidade

da le i

eleitoral prussiana,'

o

tribunal

d o E s -

tado para

o

Reich alemão recusou-se

e m

tratar determinações

d a l e i eleitoral d o estado d a Prússia d e 1920/1924 como

anticonstitucionais,

d a s

quais,

e m

todo caso, devido

a u m a c o n -

cepção difundida

e

representada

p o r

conceituados jurisconsultos

e,

especialmente, também segundo decisões anteriores

d o p r ó -

prio tribunal

d o

Estado, podia

ser , co m

razão, discutível

se

elas

n ã o

infringiriam

o

princípio

d a

igualdade

d a

ele ição estabeleci-

d o n a Constituição d o Reich. Pode aqui ficar fora d e conside-

ração o modo como essas dúvidas teriam que se r corretamen-

te

decididas

n o

caso.

E m

contrapartida,

é d e

suma importância

o fato de que o próprio tribunal d o Estado (visto d e forma exa -

ta) também não a s decidiu n o caso, declarando-se, e m certo

sentido, como não-competente, apesar

d e

decisão publicada,

pois,

n o

cerne

d o s

motivos decisórios dessa importante senten-

ça, se encontra o raciocínio a seguir. O tribunal d o Estado res-

ponde à pergunta se existe u m a infração contra o princípio d a

igualdade eleitoral: "Nesse caso

(ou

seja,

n o

caso

d o

princípio

da igualdade eleitoral) não se trata de um conceito lógico-ma-

temático, ma s de um conceito jurídico ." E diretamente a seguir

ainda acrescenta:

" P o r

isso, igualdade

e

desigualdade

não são

opostos

que se

excluem."

O

confronto antitético entre lógico-

matemático,

p o r u m

lado,

e

jurídico,

p o r

outro,

é

metodicamen-

te de

extrema importância

e

contém

u m a

repulsa muito consi-

derável

d o v ã o

normativismo,

c o m o

qual

se

tentou tomar

sem

fundamento, por u m tempo, o s direitos público e constitucional.

3

Jurisprudência civil do Reich 1 2 8 , anexo p . 1 - 2 ; Ausgewcihlte

Entscheidungen des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich,

herausgegeben

v o n

Reiehsgerichlsprasidenl

D r .

Bumke, Heft

2 ,

Berlin

1 9 3 0 , e m

especial

p .

15/16.

1'UIMRIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÀ D A CONSTITUIÇÃO • —



O T R I B U N A L D O ES T A D O P ARA O REICH A L EM Ã O

2 2

dúvidas

e

inseguranças

a

respeito

de

determinações constitu-

cionais, esse posicionamento

d o

tribunal

d o

Estado para

o

Reich

alemão é d e significado fundamenta l para o problema d o tribu-

nal do

Estado

e m

geral.

E le só

quer

se

opor

a

violações cons-

titucionais claras,

o u

seja,

n ã o

discutíveis.

E le

deixa valer

todas as decisões d o legislador, n a s quais, como consta e m

mais adiante,

"e le não se

deixou conduzir, todo caso,

p o r p o n -

derações subjetivas". A s palavras "claramente" e " c o m certe-

z a " , e m

vista

d e

nosso ponto

d e

partida

-

eliminação

d e

inse-

guranças e dúvidas - t êm que se sobressair d e forma b e m

especial. A especificidade decisionista d a resolução d e dúvidas

e

inseguranças,

q u e

ultrapassa

o s

limites objetivos

d a

justiça,

distingue-se aqui

d e

forma

tão

clara quanto

a

aversão

d o

tribu-

nal do

Estado

em se ver

empurrado para dentro

d o

papel

d e

u m a decisão dessa espécie. S e o tribunal d o Estado obsta t ão -

somente a violações constitucionais claras, indubitáveis e pas-

síveis

d e

serem certificadas

c o m

segurança,

e le

passa

a ser,

então, o contrário d e u m a instância convocada para a decisão

d e

dúvidas

e

incertezas. Dessa maneira,

é

ainda mais saliente

e até mesmo perturbador o fato de que um tribunal d o Estado

q u e s e

restringe

c o m

extrema cautela apenas

a o

controle geral

d e

leis claramente anticonstitucionais, acrescente ainda, além

disso, a essa restrição a s palavras "se é que pode". Não se

pode saber,

s e m

mais,

se

isso

tem que ser

entendido como

u m a

outra restrição ou como u m a ressalva d e características dife-

rentes

e se

também deve expressar ainda

u m a

discrição

p e -

rante claras violações constitucionais. Provavelmente, seria

o

caso aqui d e u m a limitação d e alcance mais abrangente.

A

primeira condição

d e u m a

"justiça constitucional"

p e r -

manece sendo u m nítido conceito d e divergência constitucio-

nal.

Ele, por sua vez, só

pode

s e r

definido

e m u m a

estreita

relação c o m u m claramente reconhecido conceito de Consti-

tuição. U m a expansão d a s "divergências constitucionais", d o -

minada apenas pelas mais próximas considerações

d e

conve-

niência e sentimento, e uma admissão irrefletida d e partes iria,

inversamente, afetar

e

transformar também

a

essência

da pró-

pria Constituição

e

poderia acarretar conseqüências inespera-

PR1MEIKA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO

.



das , nas quais a falta de consciência teórico-constitucional p r o -

duzirá, então, efeitos nocivos. O s conceitos d e "divergência

constitucional", "jurisdição constitucional" e "Constituição"

estão objetivamente tão estreitamente ligados q u e n ã o apenas

u m a mudança d o conceito d e Constituição mudará o conceito

d e

divergência constitucional,

m a s

também, inversamente,

u m a

nova prática d e processos constitucionais e d e jurisdição cons-

titucional poderá transformar

a

essência

d a

Constituição.

U m tipo teórica e praticamente definível d e divergências

constitucionais e , po r conseguinte, também u m tribunal consti-

tucional d e características especiais para s u a decisão resultará

quando a Constituição fo r um contrato (ou seja, u m a situa-

ç ã o

jurídica

bi ou

plurilateral

e n ã o u m a

decisão

ou le i

política

unilateral)

o u

quando

e la for

concebida, pelo menos, como

c o n -

trato. Isso porque

é a

partir

da

essência

d o

contrato

q u e

pode

se r respondida a pergunta central sobre o que é um a divergên-

c ia constitucional e quem pode se r pane d e u m a divergência

constitucional. Essa questão situada n o início d e toda discus-

sã o

sobre

o

tribunal

d o

Estado

n ã o

pode

se r

deixada

a

cargo

d o

próprio tribunal

ao se

esperar como

ele vai

desenvolver,

e m

sua

prática

e

segundo

seu

julgamento,

o

conceito

da

divergên-

c ia

constitucional

e a

admissão

d e

partes. Caso contrário,

o

guardião teria

se

transformado

e m

senhor

da

Constituição.

S e

u m tribunal d o Estado deve decidir judicialmente acerca d e

divergências constitucionais, te m antes q ue estar claro o que

s ã o divergências constitucionais e tal questão n ã o pode ser

satisfeita

p o r

meio

d e

respostas "formais".

M as se a

Constitui-

ç ã o , de

acordo

c om s ua

essência,

é

contrato

ou

acordo, resulta

d a í u m

conceito útil

e

plausível

de

divergência constitucional,

pois

d a

mesma forma como contendas resultantes

de um c on-

trato

s ã o

aquelas contendas

q u e

surgem entre

a s

partes

d o

contrato sobre o conteúdo d o contrato (divergências e m maté-

r ia de locação, p . ex . divergências entre locatário e locador so-

bre o conteúdo d o contrato d e locação), divergências constitu-

cionais seriam aquelas entre as partes d o contrato ou acordo

constitucional sobre o conteúdo d e suas estipulações. Diferen-

' PRIM EIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A C O N S T I T U I Ç Ã O



, 0


4 .2 O

Tribunal

d o

Estado como instituição

especificamente federativa

A

Constituição

é u m

contrato

e m u m a

autêntica federação

(confederação

d e

Estados

ou

Estado federativo), como Cons-

tituição federal d o s Estados reunidos n a federação p o r inter-

médio d o convênio federal. E m u m a organização política desse

tipo instaura-se, freqüentemente,

u m a

instância para dirimir

divergências entre

os

membros

d a

federação

e ,

mais aJém, para

decidir divergências dentro d e u m estado singular, apta a colocar

e m risco a paz e a segurança o u a homogeneidade dentro da

federação.' Nesse aspecto, está pressuposto

q u e n a

base

d a

Constituição federal encontra-se

u m

contrato, sobre cuja inter-

pretação e aplicação podem surgir, entre as partes contratuais,

divergências que t êm que ser apaziguadas. Se no decorrer d o

desenvolvimento deixar

d e

existir

a

base contratual

e a

organi-

zação federal repousar apenas n a decisão política d e u m d e -

tentor uniforme d o poder legislativo constitucional, como é o

caso para

a

organização federal

d o

Reich alemão após

a

Cons-

tituição

d e

Weimar, pode-se, juntamente

c o m

outras institui-

ções federais, assumir ou criar também u m tribunal d o Estado

federal

d e

características especiais, enquanto existir constitu-

cionalmente

u m a

organização federal.

O

artigo

19 da

Constituição

d o

Reich está totalmente liga-

d o , sistematicamente, à organização federal d o Reich alemão

n a

seção

"o

Reich

e os

Estados". Fala

d e

divergências

d e

direito

7

Verfassungslehre, p . 1L3-1Í4. C o m isso n ã o deve, p o r exemplo,

s e r af i rmada como possível o u correta u m a ilimitada estrutura

jud i c i a l pa ra t odas a s r e l a ç õ e s f e d e r a i s ; a respe i to , mui to

acer tadamente B1LFINGER,

C . Der

Einflufi

der

Einzelstaaten

auf die

Bildung

de s

Reichswillens,

Tübingen, 1 9 2 3 , p . 9 - 1 0 , e

também a concepção d e A . Haenel, vide nota anterior. Trata-se,

aqui , apenas

d a

relação geral entre contrato cons t i tuc ional

e

su j e i ção

à

ação

d a

just iça.

T ã o

pouco quanto qualquer outra

Const i tuição pode s e r dissolvida a Consti tuição federal e m u m

sistema d e direitos e obrigações singulares (SM END , R . Verfassung

un d

Verfassungsrecht,

p . 172 ) ,

—• PRIMEIR A PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIA D A CONSTHUIÇAO



O T R J B U N A L D O ESTADO PARA O REICH ALE MÃO

8 3

parte

d a

Constituição estadual,

e , s im,

autonomamente.

A or-

ganização de um estado não é moldada d e maneira a se ba-

sear, primeiro,

n a

Constituição estadual

e ,

segundo,

na

Consti-

tuição d o Reich delimitada territorialmente e acolhida pela

Constituição estadual.

A

Constituição estadual atinge apenas

o

resto do se r estatal q u e ainda compete à o s Estados, apenas

nesses moldes

são

possíveis divergências constitucionais

den-

t ro de um estado e só a isso se refere também o estabeleci-

mento

de um

tribunal

d o

Estado

de um

estado

d a

federação,

cuja competência pelo artigo 19 da Constituição d o Reich tem

primazia sobre

a

competência

de um

tribunal

d o

Reich. Segundo

o desenvolvimento histórico-constitucional da fórmula "diver-

gências constitucionais dentro

de um

estado",

11

divergências

a

partir da Constituição d o Reich não são divergências dentro d e

u m

estado. Nesse fato, nada deveria

se r

mudado pelo artigo

19, como nitidamente resulta d a s declarações d o representan-

te do

ministério

d a

justiça

d o

Reich, conselheiro Zweigert,

12

na

assessoria d a Constituição d e Weimar, e o teor d o artigo não

d iz , por

exemplo, "indubitavelmente" (como consta

na

decisão

de 13 de abril de 1927 , Jurisprudência civil do Reich 120,

anexo,

p. 21) o

contrário. Muito mais

tem

razão

R .

Thoma

quando d i z q u e " o teor d o artigo denota, antes, a negação da

questão"

se um

litígio sobre

a

Constituição

d o

Reich também

pode se r visto o u n ã o como divergência constitucional dentro

d e u m

estado.

13

O s

materiais também denotam

a

negação.

14

A

condição feita pelo artigo 19 (divergências constitucionais den-

t ro de um

estado,

" n o

qual

n ã o

haja nenhum tribunal para

sua

u

C f . a

respeito Verfassungslehre,

p . 11 4.

12

Protocolo, p . 4 1 1 (contra a concepção d e Kahl q u e queria qualificar

todo litígio tendo como objeto a Constituição como divergência

constitucional); além disso, a declaração d e Hugo PreuB de 2 de

abril d e 1 9 1 9 , n a s atas manuscritas d a s reuniões d a comissão

constitucional,

vol . I , n . 6,

atas anexas

3 .

Die Staatsgerichtsbarkeit im Deutschen Reich, Reichsgerichts-

festschrift I , 19 29 , p . 181 . Todavia, logo a seguir d i z T h o m a q u e

o teor admitiria, porém, a afirmação d a questão.

u

Assim,

c o m

razão, THOMA,

R. Id . , p . 181.

PRIMEIRA PARTE

- A


D A

CONSTII UIÇÀO



8 4


resolução") confirma esse ponto

d e

vista.

O

artigo

19 não ob-

jetiva transferir, para decisão, divergências constitucionais a

partir d a Constituição do Reich a u m tribunal d o estado da

federação

e

transformar

o s

tribunais

d o s

Estados

e m

instânci-

a s

para

u m

direi to const i tucional

d o

Reich delimitado

territorialmente.

E le

serve apenas

a o

interesse

d o

Reich, como

o todo da organização federal, e m dirimir conflitos políticos que

surgem

a

partir

d a

Constituição estadual dentro

d e u m

estado.

Todavia, o tribunal d o Estado para o Reich alemão deu à

sua competência ainda u m a dimensão maior, tratando diver-

gências "radicadas

na

Constituição

d o

Reich", "desde

q u e u m a

prescrição da Constituição d o Reich esteja e m discussão a o

complementar a Constituição estadual ou outras normas de d i -

reito constitucional estadual", como divergências constitucio-

nais dentro

d e u m

estado.

15

A

partir disso,

a

restrição "dentro

de um estado" torna-se ou u m a limitação meramente territorial

15

Decisão de 12 de ju lho d e 1 9 2 1 (Jurisprudência civil do Reich

102 , p . 415 e

Arquivo

d e

direito público

4 2 , p . 7 9 ;

L A M M E R S -

S I M O N

I , p . 357) ;

decisão provisória

de 15 de

outubro

d e 1 9 2 7

(Jurisprudência civil

do

Reich

1 1 8 , anexo, p. 4 e L A M M E R S -

S I M O N I , p . 2 9 2 ) ; três decisões d e 1 7 d e d e z e m b r o d e 1 9 2 7

( L A M M E R S - S I M O N I , p . 3 3 0 , 341 /342 e 398/399); decisão

provisória de 12 de maio d e 1 9 2 8 (Ju ris pru dên cia civil do Reich

1 2 0 ,

anexo,

p . 1 9 ;

L A M M E R S - S I M O N

I , p . 3 5 2 ) ;

f inalmente,

confirmando expressamente

a

prática exercida

a t é

então, decisão

d e 2 4 d e j u n h o d e 1 9 3 0 ,


do

Reich

1 2 9 ,

anexo, p . 1/2; aí também na p . 6 a formulação ci tada n o texto

acima; igualmente, POETZSCH-HEFFTER. Handkommentar, 3 ,

A u f l a g e , p . 1 5 7 ( c o m r e m i s s ã o a o s a r t igos 17 , 37 e 38 da


d o

R e i c h ,

o q u e , a m e u v e r , n ã o é

dec i s ivo) ;

L A M M E R S ,

H . H .

Hebdomadário Jurídico

1 9 2 8 , p .

3255, nota,

seguindo pré-decisões a té então d o tribunal d o Estado, j á consi-

dera " s e m dúvida" q u e divergências a partir d a Consti tuição d o

Reich pertençam

à s

divergências consti tucionais dentro

d e u m

estado.

E m

posição contrária,

m e

parece

s e r

correto

o

argumento

d e LEIBHOLZ, G.

Gleichheit vordem Gesetz,

p . 126 , nota, segundo

o q u a l , n o a r t igo 1 9 , d e v e - s e e n t e n d e r p o r d i v e r g ê n c i a

cons t i tuc ional " u m a discussão acerca d o emprego, manuse io

o u

interpretação

d e u m a l e i

fundamental

d e u m

estado individual".

"Isso resulta certamente d a competência apenas subsidiária d o

PRIMEIRA VAKrE - A JUSTIÇA COMO CUARDIÀ D A CONSTITUIÇÃO



ou

dependente

d o

fato

d e q u e

ambas

as

partes,

ou

pelo menos

a

parte acusada, sejam instâncias

ou

organizações estaduais.

Assim, será tratado como divergência constitucional dentro

de

u m

estado

o

caso

d e

sociedades religiosas quando,

c o m

base

e m títulos históricos, fizerem reivindicações contra o estado

remetendo a determinações d a Constituição d o Reich, teria que

ser considerado - pressupondo-se u m a capacidade em se r parte

judicialmente - como divergência constitucional dentro de um

estado quando u m a organização d e funcionários públicos vis-

lumbra na lei de remuneração de um estado u m a infração c o n -

tra o artigo 129 da Constituição d o Reich, quando comunida-

d e s ,

igrejas, minorias dissidentes, câmaras

d e

comércio, câmaras

d e

artesãos, câmaras

d e

advogados

e

médicos, sindicatos,

as-

sociações

d e

interesses

d o s

mais variados tipos, universidades,

a té

mesmo, talvez, faculdades teológicas possam fazer valer

para si qualquer u m a d a s intermináveis normas d a segunda

parte d a Constituição d e Weimar. A expressão "divergências

constitucionais dentro d e u m estado" fica, assim, desligada da

relação rigorosamente federal. O limite aqui não é mais visível.

M a s também para as divergências entre o Reich e os Es-

tados resultam muitos pontos obscuros, quando todas

as "di-

vergências

d e

direito não-privado" entre

o

Reich

e u m

estado

puderem

se r

apresentadas,

se m

mais, diante

d o

tribunal

d o

Estado para

o

Reich alemão

e ,

além disso, quando

o

conceito

tribunal d o Estado, pois, senão, haveria a possibilidade para o s

Estados

q u e

instituíram

u m

tribunal para dirimir tais divergências,

d e

contornar

a

assim fundamentada competência

d o

tribunal

d o

Reich o u d o tribunal d o Estado e substituí-la pela decisão d o

t r ibunal

d o

es tado

d a

federação". Além disso, corretamente:

HUBER, E . R . Arquivo de direito público X I X (1930), p . 456 , na

discussão d o livro d e KUHN, Fr. Formen des verfassungsgerichtlíchen

Rechtsschutzes

im

deutschen Reichs-

und

Landesstaatsrecht,

Leipzig, 1 9 2 9 . ANSC HÜT Z . Kommentar, 3 . Bearbeitung, p . 154

(n. 2

sobre

o

artigo

1 9 )

abandonou

s u a

atual concepção

e

assumiu

a

concepção

d o

tribunal

d o

Estado; G1ESE- Kommentar,

8 .

Aufl.,

p . 82 ,

acentua

o

caráter

d e

exceção

d a s

divergências constitucionais

dentro

d e u m

estado, resultantes

d a

Const i tuição

d o

Reich.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO •



d e

divergência

f o r

concebido

d e

forma

tão

ampla

que, por fim,

toda divergência d e opinião entre o Reich e u m estado nele

recaia. Então,

a

autoridade competente

d o

Reich pode

s im-

plesmente fazer

d o

tribunal

d o

Estado

a

mais alta instância

con-

troladora d o Reich e , inversamente, prevenir o estado, p o r meio

d e u m a queixa junto ao tribunal d o Estado, contra o curso nor -

ma l d o controle pelo Reich, e m q u e divergências entre o Reich

e u m estado podem ser, concomitantemente, divergências cons-

titucionais dentro

de um

estado

e

vice-versa,

e tc . As

possi-

bilidades, instâncias e vias constitucionais introduzidas pela

Constituição d o Reich para a relação entre Reich e Estados, a

saber, execução pelo Reich segundo

o

artigo

48, § I

o

, d a

Consti-

tuição d o Reich, decisão sobre a conformidade jurídica a o direito

d o Reich de uma l e i estadual segundo o artigo 13, § 2

o

, e a

instituição jurídica

d o

controle pelo Reich segundo

o

artigo

15,

16

l f i

A

concepção fundamental

d a

relação

d o

artigo

1 5 c o m o

artigo

19 da Constituição d o Reich f o i proferida pelo tribunal d o Estado

n a decisão de 9 de dezembro d e 1 9 2 9 (Jurisprudência civil do

Reich

1 2 7 . anexo, p . 125 , L A M M E R S - S I M O N I I , p . 2 5 ) : " U ma

divergência

d a

espéc ie

d e

direi to não-pr ivado

q u e

recai

so b o

artigo

19

é também,

p o r

conseguinte ,

u m a

divergência entre

o

Reich e u m estado sobre a execução d e u ma l e i d o Reich pelo

estado infr inge o sent ido d a l e i d o Reich a s e r executada , o u

seja, s e a execução, pela s u a fornia, é imperfei ta ." D a expressa

regulamentação

d o

ar t igo

15, § 3

o

, " n ã o s e

pode concluir

q u e

naqueles casos ,

n o s

qua i s

a

d ive rgênc i a

d e

opinião sobre

a

forma d a execução d e u ma l e i d o Reich ainda n ã o encontrou sua

especial manifestação p o r meio d e u m a reclamação formal, essa

d i v e r g ê n c i a d e t ipo d e d i r e i t o n ã o - p r i v a d o n ã o p o s s a s e r

apresentada diante

d o

tribunal

d o

Estado. Nesses últimos casos,

ocorre, antes, complementarmente,

a

intervenção

d o

ar t igo

19.

E le

es tabe lece

u m

pr incípio geral" .

À

guisa

d e

crí t ica,

cf . as

expos ições d e V O N J A N .

Diário administrativo

da

Baviera,

1 9 3 0 , p . 68/69, a meu ver , mu ito pertinentes. N o litígio concernen te

à s rezas n a s escolas d a Turíngia (decisão de 11 de ju lho de 1930 ,


do

Reich

1 2 9 ,

anexo,

p . 18) , o

tr ibunal

d o

Estado declarou

" n o

caso presente como

n ã o

necess i tando

d e

exame"

a

questão

se ,

conforme

o

artigo

15, § 3°, da

Constituição

d o

Reich,

a

convocação

d o

tribunal

d o

Estado deve

s e r

precedida

pela chamada reclamação, primeiramente porque ta l repreensão

teria ocorrido e , segundo, porque, e m todo caso, existiria u m a

-«

PRIMEIR A PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



O T R I B U N A L D O ES TA DO PARA O REIC H AL EMÃ O

J £ 2

tornar-se-iam ainda mais complicadas

do que já são .

Poder-

se-ia tentar escapar desse resultado a o acentuar o caráter sub -

sidiário d a competência segundo o artigo 19 da Constituição d o

Reich. Contudo, a prática, a té então, d o tribunal d o Estado não

restringiu a própria competência sob esse ponto d e vista. O

governo d o Reich parece também utilizar-se, ocasionalmente,

d o

tribunal

do

Estado para escapar

de um

posicionamento polí-

tico próprio." Além disso,

p or

princípio,

nã o é

possível apresentar

a

decisão

po r um

tribunal

d o

Estado como complementação

alternativa geral (juntando-se

a

possibilidades decisórias

de di -

reito civil, penal, administrativo, financeiro

e a

outras). Pode-se

tornar

u m

tribunal competente subsidiariamente,

m as não t o r -

na r o conceito material d e divergência constitucional u m c o n -

ceito "subsidiário".

A

existência

ou não de um a

divergência

d e

divergência d e direito não-privado segundo o artigo 19 , do que

resultaria,

" s e m

mais",

a

competência

d o

tribunal

d o

Estado para

o Reich alemão. O argumento apresentado pelo Reich d e q u e a

Turíngia teria reconhecido

a

competência

d o

tribunal

d o

Estado

(p . 14)

não

é aceito, admiravelmente, pelo tribunal d o Estado.

17

Mu i t o c a r a c t e r í s t i c a

a

o b s e r v a ç ã o

d e

L A M M E R S ,

H . H .

Hebdomadário Jurídico

, 1 9 2 8 , p . 3255, nota: " O fato d e o governo

d o Reich n ão se t e r colocado abertamente d o lado d a igreja e ,

c o m

isso,

t e r

causado

u m a

'divergência

d e

opinião'

n o

sentido

d o artigo 15, § 3

o

, d a Constituição d o Reich o u u m a 'divergência '

n o

sentido

d o

artigo

19 da

Const i tuição

d o

Reich, residiu, pelo

visto, n a d i f i cu ldade d a a p r e c i a ç ã o d a s questões s i tuadas n a

esfera d o direito estadual, para a s quais faltaram ao governo d o

Reich

o s

e l ementos , como t ambém

e m

p o n d e r a ç õ e s

d e

tipo

político. Parece compreensível q u e o Reich valorize o fa to d e

q u e u m a

divergência

d e

direito público,

a

qual,

n o s

moldes

d o

ar t igo 19 da Const i tu ição d o Reich, pôde s e r resolvida tanto

como 'divergência d e direito não-privado entre Reich e estado'

quanto como 'divergência constitucional dentro

d e u m

estado'

diante d o tribunal d o Estado, tenha encontrado s u a resolução,

d e

acordo

c o m a

possibi l idade, desta úl t ima forma. Destarte ,

parece se r o melhor para o governo d o Reich deixar a própria

igreja dir imir a contenda diante d o t r ibunal d o Estado, ainda

mais

q u e a

igreja lutou pelos direitos

a e la

competidos

e

estava

e m m e l h o r e s c o n d i ç õ e s d o q u e o g o v e r n o d o Reich para

representar a si tuação d a matéria e d o caso radicada n o direito

estadual d a Saxônia."

PRJMEIRA PARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO i



direito

de

estado

d a

federação

n ão

pode

se r

dependente

n e m

d o

fato

d e q u e

outras instâncias não tratem

d a

matéria,

n e m

pode se juntar complementarmente a qualquer divergência d e

opinião. Tampouco quanto

o

próprio conceito

d e

Constituição,

pode se r definido o conceito d e tais matérias litigiosas, seja

subsidiária, seja complementarmente.

A

atividade

d o

tribunal

d o

Estado

tem

sempre

q u e

deixar visível

u m a

relação direta

e

específica c o m a própria Constituição.

4 .3

Jurisdição estatal

e

constitucional como

expressão

d a

tendência

e m

transformar

a

Constituição

e m u m

contrato (acordo)

constitucional

Além da possibilidade d e direito d e estado d a federação

e m

considerar

a

Constituição como contrato, existe ainda

u m a

outra possibilidade

de

característica muito diferente

e m

tratar

a Constituição como contrato e . co m isso, como base e m u m a

jurisdição estatal

ou

constitucional. Isso porque

se o

Estado

n ã o f o r concebido como u m a unidade realizada e fechada e m

si mesma (seja p o r meio d o poder d e u m monarca ou de um

grupo dominante, seja

po r

intermédio

d e

homogeneidade

d o

povo

em si uniforme), e le se fundamenta, assim, dualisticamente

ou até

mesmo

pluralisticamente n o contrato e n o acordo d e

várias partes.

O

tipo

e a

forma

de sua

existência política

e s -

t ão , então, determinados p o r contiatos e acordos.

18

Assim, o

18

A

diferenciação entre contrato

e

acordo pode

s e r

desconsiderada

aqui,

m a s

tem-se

q u e , a o

menos, mencionar

q u e é u m

sintoma

chamativo,

s e n ão

inquietante, quando, hoje,

n a

Alemanha, essa

diferenciação desenvolvida

p o r

Binding

e

Triepel para relações

internacionais (direito internacional e direi to federal) e , ainda

recentemente, qualificada

d e

"incontestável"

p o r

KOROVIN-

Das

Volkerrecht

der

Übergangszeit, Berlin-Grunewald,

192 9 , p . 25 ,

se j a t r ans fe r ida para r e l ações e acordos in ternos , p .ex . ,

L I E R M A N N , H . Über die rechtliche Natur der Vereinbarungen

polizischer Paríeien untereinander,

A õ R , N . F . X I

(1926),

p .

PRIMEIRA PA RT F - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



O T R I B U N A L D O ESTADO PARA O R E I C H A L E M Ã O

estamento medieval baseava-se

e m

contratos

d o s

mais varia-

d o s

tipos,

e m

acordos, ajustes, capitulações, conciliações,

ne-

gociações, estatutos, entendimentos, e m resumo, e m u m siste-

m a d e contratos mútuos c o m direitos adquiridos contratualmente

e com as típicas ressalvas existenciais, e m caso d e necessi-

dade, d o direito d e resistência, q u e agora, subitamente, fazem

parte desse tipo d e contratos. Correspondia igualmente a um a

concepção

d o

século

X I X

alemão, amplamente difundida

e to-

talmente dominante p o r décadas, o fato d e considerar a Cons-

tituição como

u m

contrato, mais precisamente

u m

contrato

es-

crito, cujos parceiros eram príncipe

e

povo,

rei e

câmaras,

governo e representação popular. Disso resultou, como u m a

conclusão especialmente prática aqui, u m conceito inequívoco

d e divergências constitucionais, ta l qual se manteve incon-

troverso, e m substância, como conceito transmitido historica-

mente

a té o ano de 1919 na

Alemanha, onde divergências

constitucionais foram apenas divergências entre governo e

parlamento sobre seus direitos recíprocos

a

partir

d o

pacto

constitucional.

U m a

outra conseqüência politicamente deveras

importante reside n o fato d e q u e mesmo a

emenda constitucio-

nal

, por conseguinte, t em que s e r concebida como u m contrato

entre o s contratantes d o pacto constitucional. Para a relação

q u e aqui interessa é importante, principalmente, q u e divergên-

cias

d e

opinião, diferenças

e

contendas sobre

o

conteúdo

da

Constituição escrita sejam resolvidas p o r meio d e mútuo en-

tendimento.

Assim surgiu na Baviera o famoso entendimento

constitucional

de 1843 , o

qual, embora

n ã o

valesse como

interpretação constitucional autêntica, apenas como "meio inter-

pretativo", sob a reserva d o s pontos d e discórdia não-ajusta-

d o s ,

serviu

a o

exercício

d o

direito

d e

deferimento

d o

orçamen-

4 1 1 ; c o m respeito a o "acordo" n a bibliografia d o direito d o trabal ho

sobre a doutrina d o contrato coletivo d e trabalho, c f . E . JACOBI,

E .

Grundlehren des Arbeitsrechis, Leipz ig ,

1 9 2 7 , p .

260/261;

ademais , HUECK-NIPPERDEY. Lehrbuch des Arbeitsrechts

II,

1 9 3 0 , p . 1 1 6 , onde a diferenciação é apresentada como s e m valor

para o direito d o trabalho e a bibliografia a í mencionada.

PRIMEIRA PARTE - A IUSTIÇA COMO GUARDIA D A CONSTITUIÇÃO "



2 2


m a m , c o m

seus métodos

de

negociação,

o

próprio Estado

e m

u m construto pluralista. N a bibliografia teórica, já se procla-

m o u , c o m

grande despreocupação

c o m a

teoria constitucional,

a tese de que o Estado parlamentarista e m geral seria, pela sua

essência, u m acordo.

21

C o m isso se d iz abertamente, mesmo

talvez s em a consciência d e todas as conseqüências d e direito

constitucional, que o Estado atual é , juntamente co m su a Cons-

tituição, o objeto de acordo das grandezas sociais participantes

d o

contrato acordado.

Mesmo

a

própria Constituição

de

Weimar

é

freqüen temente

concebida

e

definida como acordo, mais precisamente,

em seu

todo, n o qual nela se concebe u ma "p az d e classes" ou uma

"pa2 de

religiões", talvez também apenas

u m

simples "armis-

tício" entre a classe operária e a burguesia alemãs, católicos e

protestantes, cristãos e ateístas, etc.,

22

quanto também para

importantes trechos e disposições e m particular, p . ex . igreja e

escola, onde

a

designação

d e

"acordo escolar"

é ,

especialmente.

21

KELSEN,

H .

AUgemeine Staatslehre, Berlin,

1 9 2 5 , p . 3 2 4 ( co m a

confusão t ipicamente l iberal entce l iberal ismo e democrac ia) ;

Wesen und Wert der Demokratie, 2 . Aufl . , Tübingen, 1929 , p . 57 ;

especialmente característ ico também n o relato sobre essência e

desenvolvimento d a jurisdição estatal, publicação d a associação

d o s

professores alemães

d e

direito público, caderno

5 , p . 81, no

qual

s e

c o n c i l i a

o

c a r á t e r

d e

a c o r d o

d o

m o d e r n o E s t a d o

democrát ico c o m a jurisdição consti tucional n o Estado federa).

Nesse aspecto, todo o relato par te d o pr inc íp io d e q u e Cons -

tituição seria igual

a

norma constitucional, norma constitucional

igual

a

norma.

O

ambíguo conceito

d e

norma apresenta-se, aqui,

novamente como veículo d a s modif icações concei tuais , como

tudo q u e s e puder imaginar é vá l ido como norma, mesmo a

fundamenta] diversidade d o concei to d e Const i tuição, s i tuada

teór ica e p r a t i camente n o cent ro d e toda discussão teór ico-

constitucional

— a

Constituição

é u m a

decisão política

d a

unidade

d o

povo, homogênea

em s i ? É u ma l e i ( d e

qual legislador)?

É u m

cont ra to

o u

acordo (entre quais par tes contratuais)?

—

po de

desaparecer rapidamente e tudo, decisão, lei e contrato, pode

s e r englobado n a palavra "norma".

2 2

A

respeito, SCHMITT, Carl; PREUB, Hugo. Sein Staatsbegriff

un d

seine Stellung

in der

deutschen Staatslehre, Tübi ngen (Recht

undStaat, Heft

72) 1930 , p .

31-32.




O

T R I B U N A L

D O

ESTADO PARA

O

REICH AL EM ÃO

3 1

sempre corrente

e

não-insigniflcante.

E m

todos esses casos

d e

fragmentação pluralista d a unidade estatal e constitucional, as

partes portadoras d o pluralismo reivindicam a própria Consti-

tuição, i.e., o poder estatal e seu exercício. A constituição se

toma s u a Constituição, pois foram eles que a contraíram. F a -

z e m

valer

direitos ao poder público em s i ,

porque podem

recorrer

a o

fato

de que são os

titulares

d o

acordo,

i.e., os

contraentes, p o r meio d o qual se realiza tanto a Constituição

quanto toda outra volição estatal. Suas diferenças tornam-se

cada v e z mais semelhantes às divergências internacionais e ,

p o r isso, s ão resolvidas, primeiramente, p o r meio d e negocia-

ções mútuas, conciliação

e , por f im,

desde

q u e

haja submissão

voluntária e u m a divergência arbitral ou sujeita à ação d a justi-

ça , também p o r meio d e decisão judicial. Falta na atual teoria

d o Estado e d e Constituição alemã a consciência sistemática

dessa situação. Ademais, os interessados nesse pluralismo não

têm, por v ia de

regra,

a

pretensão

d e

deixar

su a

prática

ser

analisada

s o b u m

esclarecimento sistemático.

N e m t ê m u m

interesse

e m

levar

a

cabo

as

conclusões práticas, pois procu-

r a m escapar, quando possível, d o risco político, j á tendo em

consideração seus partidários e eleitores. Dessa forma, reúne-

s e muita coisa a o encobrir a realidade c o m a ajuda de um dito

formalismo

e

mantê-la, mediante

u m a

turva antítese entre

o

"jurídico"

e o

"político", servente

a

todos

o s

subterfúgios

e

volatilizações, numa confusa situação.

E m algumas divergências jurídicas que se passam hoje

perante

o

tribunal

d o

Estado para

o

Reich alemão, pode-se

reconhecer facilmente

que as

verdadeiras partes

d o

litígio

são

tais construtos sociais d e poder o u suas coalizões partidárias,

d e modo q u e o processo s ó reflete a estrutura pluralista d o

Estado. Mesmo e m divergências entre o Reich e u m estado,

n a realidade, freqüentemente, apenas u m a d as coalizões políti-

co-partidárias processa

o

partido hostil.

O

fato, aqui,

de se

chegar

a acordos e d e

tais acordos serem concluídos

c o m a

maior

naturalidade

é a

melhor prova

de que os

partidos políticos,

sob

o

reconhecimento geral, tratam

o

objeto

d o

litígio constitucional

como algo suscetível a seu entendimento e acordo, destarte

PRIMEIRA PARTE

- A


DA

CONSTITUIÇÃO



também

a sua

disposição. Assim,

na

contenda recentemente

decidida (dezembro de 1930) entre o Reich e a Turíngia por

causa

d o

bloqueio

d o s

subsídios

a o s

policiais,

f o i

fechado

u m

acordo desse tipo." Todavia, pode-se, nesse caso, justificar a

disposição sobre

o

objeto

d a

lide

ao se

dizer

que se

trataria,

e m

primeiro lugar,

d e u m a

relação

federal

entre

o

Reich

e um

estado,

d a

qual

não se

pode eliminar

po r

completo

o

elemento

23

A

proposta

d e

acordo apresentada pelo presidente

d o

tribunal

d o

Estado

a o s

envolvidos

e p o r

eles aceita tinha,

d e

acordo

c o m

a s informações veiculadas pela imprensa e m 2 3 d e dezembro d e

1 9 3 0 , o seguinte teor:

A s

par tes colocam-se

d e

acordo

q u e , n o s

moldes

d o

presente

p rocesso , n ã o pode e n ã o deve s e r r e s o lv id a a q u es t ão q u e

versa sobre s e e e m q u e med ida o par t ido d o s t rabalhadores

alemão nacional-socia l is ta persegue obje t ivos subvers ivos o u

puníveis

d e

outra forma.

O

ponto

d e

vista defendido

p o r

cada

parte

c o m

relação

a

essa questão,

n ã o é

afetado

d e

modo algum

p o r meio desse acordo e d a s declarações nele apresentadas. A s

partes partem d o princípio d e q u e , e m breve, a questão funda-

mental será esclarecida

e m u m

outro processo pendente

n o

tribunal

d o

Reich.

O Reich suspende o bloqueio d o s subsídios à polícia, a s quantias

retidas, a té então, serão pagas

a

posteriori.

O estado d a Turíngia

retira

s u a

petição

d o

tribunal

d o

Estado.

O Estado d o Turíngia reconhece amiúde a obr igação d e cuidar

para q u e seja incondicionalmente garantido o caráter apolítico

d a

guarda civil como

u m

todo, assim como

o

compor tamento

apolítico d o s funcionár ios , e m particular, a serviço. E m confor-

m i d a d e c o m i s s o , o g o v e r n o d a T u r í n g i a p r o c e d e r á , n a

contratação, promoção e transferência d e policiais , n ã o segundo

pontos

d e

vista

d e

política partidária,

m a s

apenas segundo

o s

pon tos d e vista d a ap t id ão e d o in te resse o f ic ia l . A s par tes

es tão d e acordo q u e , c o m isso, u m a recusa , p o r pr incípio, d a

contra tação d e socia is democratas é t ão incompatível quanto

u m a

t r ansmissão

d e

l is tas

d e

cand ida tos

a u m a

o rgan ização

partidária c o m vistas à constatação d a f i l iação a o partido.

O ministério d e estado d a Turíngia, e m s u a totalidade ( ) , assume

a

garantia pela observância dessas obrigações.

Esse acordo n ã o antecipa a questão de os princípios e o s acordos,

c o m base n o s quais o s subsíd ios a o s policiais s ã o repassados

a o s Estados, justificarem u m compromisso jur ídico d e pagamento

ou

tão-somente

uma

vinculação política

do

Reich.

PRIMEIRA PARTE

- A

JUSTIÇA COMO GUAROIÃ

D A

CONSTITUIÇÃO



i 6


as

panes

de um

litigio constitucionaJ dentro de um estado,

sob

a participação d o tribunal d o Estado, consideram o objeto d o

litígio constitucional algo suscetível

a seu

entendimento

e

acor-

desse princípio

n o

caso

e m

particular,

m a s n o

qual,

j á

agora,

o

ministério d e estado se declara expressamente disposto a manter

o

conselho

d e

estado informado, desde

q u e

possível, sobre todas

a s questões s ignificat ivas , mesmo sobre diretr izes gerais d a s

instruções

a o s

representantes prussianos

n o

conselho

d o

Reich.

I I . As partes litigantes colocam-se de acordo sobre o fato d e

q u e a

questão

d e o

ministério

d e

estado

t e r que

publicar também

aquelas le is votadas pe lo par lamento es tadual , para cuja

apresen tação

n ã o s e

ouviu

o

pa rece r

d o

conse lho

d e

estado,

n ã o pode s e r decidida s e m a assistência d o parlamento estadual.

Porém,

o

minis tério

d e

estado reconhece

co m

relação

ao con-

selho de estado, se m reservas, que está incondicionalmente

obrigado, pela determinação

d o

artigo

40 , § 2

o

, d a

Constituição

prussiana, a da r a tempo conhecimento a o conselho d e estado,

para fins

d e

parecer,

d e

todos

o s

anteprojetos

de le i ,

antes

q u e

sejam apresentados a o parlamento estadual .

I I I . O

ministério

de

estado deixa

em

aberto

a

questão perante

o

conselho de estado, s e a interpretação d o artigo 40, § 4

Q

, d a Cons-

tituição prussiana também deve

s e r

diferenciada entre decretos

admin i s t ra t ivos e dec re tos ju r íd icos n o s en t ido d o exercício

constatado

n a

aplicação

d o

artigo

51 e se o

conselho

d e

estado

ou

su a

comissão competente

s ó

deve

se r

ouvido

n o

caso

d e

decretos

administrativos.

M a s

todos

o s

casos

n o s

quais

se

tratar

d a

mistura

d e decretos administrativos e decretos jurídicos o u n o s quais,

seguindo essa orientação,

o

caráter

d o

decreto parecer duvidoso,

são decididos a favor de se ouvir o conselho d e estado.

Por sua vez, o

conselho

de

estado deixa

em

aberto

a

questão

formulada anteriormente perante o minis té r io d e estado, m a s ,

para regulamentos

d e

execução urgentes

o u

importantes, sejam

eles concebidos como decreto administrativo o u decreto jurídico,

instituirá

u m

processo abreviado

d e

audição,

o

qual levará

e m

con ta

a s

necessidades

d o

Estado.

IV. O

mencionado acordo

f o i

apresentado para ' aprovação

à s

partes litigantes pelos representantes n a negociação d o acordo,

o

conselheiro

d e

justiça professor doutor Kahl para

o

conselho

d e estado, o s secretários d e estado D r . Freund e Fritze para o

ministério

d e

estado. Essa aprovação

f o i

concedida pelo ministério

d e

e s tado

e m

julho, pelo conselho

d e

e s tado

e m

ou tubro

d e

1 9 2 3 . O

represen tan te

d o

conse lho

d e

es tado par t ic ipará

a o

presidente

d o

tribunal

d o

Estado.

Com

isso,

o

processo pendente

deve se r considerado se m fundamento e terminado.

•

PRIM EIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



O T R I B U N A L D O ESTADO PARA O REIC H AL EM ÀO

2 1

d o . M a s ,

aqui, objeto

do

litígio

não é

nada mais

do que o exer-

cício de poderes e competências constitucionais.

A resolução processual d e divergências sempre conduz

facilmente a u m a coordenação d a s partes, especialmente quan-

d o prepondera a noção de um

processo civil

e as analogias a

ele são aplicadas a o processo constitucional. Nesse caso, reú-

ne-se

a

coordenação entre

a s

partes, contida

na

situação

p r o -

cessual,

c o m a

coordenação ocorrente pela noção contratual

e

contida

na

coordenação entre

a s

partes processuais

e

contra-

tuais,

q u e

também surge

c o m

respeito

a o

objeto

d o

litígio,

d e

modo

q u e

ambas concomitantemente

se

apóiam

e se

fortale-

c e m . Somente n o caso d a punição d e violações constitucionais

evidentes é que a analogia a o processo penal tem efeito. M as ,

caso contrário, aparecerão inopinavelmente pontos d e vista e

argumentos

d o

processo civil. Assim consta

n a

decisão

de 3 de

dezembro

de 1927 do

tribunal

d o

Estado:

" N o

exame

da

ques-

tão, se o

litígio

e m

particular

se

apresenta como divergência

jurídica, deve-se partir,

n o

entanto,

d o s

argumentos apresenta-

d o s pelo requerente, nada é diferente d o fato de que , no pro-

cesso civil, quando d o exame d a admissibilidade da via judicial ,

as alegações d o autor sã o tomadas como base".

26

Isso pode

ser totalmente correto n o caso e m particular, só necessitando

ainda

d e

mais diferenciação, sobretudo, teria

que ser

respeita-

d a a

particularidade

da

jur isd ição estatal

e

constitucional,

que

n ão

pode separar capacidade

d e

agir

e m

juízo

e

legitimação

ativa

n o

modo

do

processo civil.

E m

contrapartida,

é

incorreto

e

enganoso quando

o

processo civil

é

apresentado,

e m u m a

única frase, irrefutavelmente e sem outra argumentação ou

diferenciação, como u m a analogia normativa e considerado

como algo evidente e natural e m si.

N a

bibliografia

d e

direito público,

sã o

visíveis tendências

semelhantes. Enquanto

a

teoria

d e


de até

então, como e m geral a teoria d e direito público, parte, c o m

toda certeza, d o princípio de que não existe nenhum direito ao

2 6

Decisão de 3 de dezembro d e 1 9 2 7 , Jurisprudência civil do Reich

1 2 0 , anexo, p. 1/2; L A M M E R S - S I M O N S I , p. 147.

PRIMEIRA 1'ARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



9 8

0

=

G U A R D j t ó

=

^

=

Ç 0 N S T T U l Ç

i

^ 0

poder público e , para seu exercício, nenhum direito à fun-

ção pública e de qu e o

titular

de um

poder

ou

competência

d e

direito público

n ão

pode,

de

modo algum, deles dispor

d a m e s -

m a

maneira

de um

direito subjetivo

que lhe

compete,

a o

passo

que a singularidade, a anormalidade e o caráter inoportuno d e

u m a

monarquia

são

justamente vistos

n o

fato

de que o

monar-

ca tem um

direito

à

função pública

e a seu

poder estatal,

o que,

n o Estado modemo, é pretensamente totalmente impensável -

Bematzik construiu, como se sabe, c o m base nessa singulari-

dade d a posição d o monarca, u m a definição jurídica d a dife-

rença entre monarquia e república

77

- as várias instâncias p a r -

ticipantes da volição estatal tornam agora a interpretação da

Constituição e o exercício d e seus poderes objeto d e acordos e

d e processos, conduzidos analogamente a processos civis, sem

que a bibliografia de direito público tenha encontrado a í algo

q u e

chamasse

a

atenção.

E l a

parece, antes, contentar-se

e m

registrar precedentes,

e e m

deixar

a

cargo

d o

futuro

as

sérias

conseqüências

de um

princípio

de

estado completamente novo

e,

primeiramente, introduzido inconscientemente. Todavia,

a

publicação

a té

hoje mais importante sobre esse tema,

o j á

várias

vezes citado tratado de H . Triepel sobre "Divergências entre o

Reich

e os

Estados" (1923), trata, conforme

seu

título, apenas

d e divergências d e direito federal, ou seja, daquelas n a s quais a

coordenação contratual d a parte pode ser justificada a partir

d o elemento federalista d a Constituição d o Reich, e quando

Triepel concebe o conceito d e divergência d e forma muito

ampla, e le insiste e m q u e nenhum estado poderia intentar u m a

ação sem levar e m consideração " u m a especial relação c o m o

direito". Nesse ponto, encontra-se aqui salientada d e forma

especialmente enfática, a relação entre capacidade para d e-

mandar

e

direito público subjetivo.

O

tribunal

d o

Estado

t a m -

b é m n ã o

quer,

d e

modo algum,

ver em

toda violação

de uma

determinação constitucional vigente

u m a

violação

de um

direi-

to

subjetivo

e , com

isso,

o

embasamento

d e u m a

capacitação

2 7

Republik

u n d

Monarchie,

2 .

Aufl. Tübingen

1 9 1 9 ( 1 .

Aufl. 1892).

•

PRIM EIRA PARTE

- A


D A

CONSTITUIÇÃO



100


mento medieval

a tal

ponto

d e

ainda tentar garantir

a

posse

d o

poder a té mesmo como direito adquirido. M a s para o grau d e

decomposição d o conceito de Estado, frases semelhantes são

altamente sintomáticas e merecem a maior atenção. Jerusalem

encerra esse parágrafo c o m a seguinte tese: " A o decidir esta

(ou

seja,

a

jurisdição estatal) constitucionalmente sobre diver-

gências entre órgãos n o tocante a sua competência, a Consti-

tuição d o Reich reconheceu, nesse ponto, a participação dos

órgãos estatais como objeto

d e

direitos subjetivos, como aque-

l es com

poder para defender suas competências perante

o u -

tros órgãos

p o r

meio

de

reivindicações correspondentes junto

à

jurisdição estatal." Jerusalem acha "crítico"

o

modo

de se

expressar

d e

Anschütz (comentário

p. 154),

segundo

o

qual

o

poder advindo

d o

órgão estatal

se

iguala

a o

direito subjetivo,

mas só por não ser

abrangente

o

suficiente, aquele poder deve

ser, antes, idêntico ao direito subjetivo. Igualmente caracterís-

tica é a formulação d e M . Lõwenthal q u e encontra a diferencia-

çã o entre jurisdição estatal e jurisdição administrativa n o fato

de que , na jurisdição estatal, se fazem valer direitos

ao

poder

público e, na jurisdição administrativa, direitos contra

o po-

der

público,

M

E m comparação c o m semelhantes construções

teóricas,

a

prática

d o

tribunal

do

Estado para

o

Reich alemão

é

extremamente cuidadosa

e

evita

se

tornar

o

instrumento

d o

pluralismo estatal. Permitiu,

e m

especial,

a

competência jurídi-

ca dos

partidos políticos apenas para divergências

de

direito

eleitoral,

32

n ão

permitiu

a

competência jurídica

d a s

facções

d e

partidos políticos,

d e

forma alguma,

d e

maneira geral,

e, sim,

so b rigorosa restrição." Como, além disso, divergências cons-

31

Diário administrativo

do

Reich,

1 9 2 9 , p . 5 2 6 .

Tanto mais chama

a

a tenção

o

fato

d e q u e

Lõwen tha l ,

n a

d i scussão

d o

l ivro

d e

Jerusalem n o Diário administrativo

do

Reich, 1 9 3 0 . p . 7 4 8 , s e

pronuncia, muito decidida e oportunamente, contra a construção

d e direitos subjetivos d o órgão estatal.

32

Decisões de 17 de dezembro d e 1 9 2 7 ; L A M M E RS - S I M O N S I, p.

3 3 4 e 3 4 5 ; c f . também mais adiante neste livro.

33

Facç ões fo ra m admitidas co mo partes para o s seguintes objetos

d e

litígio: validade

d e u m a

eleição para

o

parlamento estadual;




O T R I B U N A L D O ESTADO PARA O REIC H ALE MÃO

1 0 1

titucionais dentro

d o

Reich

n ã o

pertencem

à

competência

do

tribunal

d o

Estado, estão, assim, retiradas

d a

tendência

ao

pluralismo, localizada

n a

expansão

d o

conceito

d e

divergência

constitucional, suas mais perigosas possibilidades .

Apesar disso, a s extremas conseqüências daquelas cons-

truções

d e

direitos subjetivos permanecem teoricamente

dig-

nas de

consideração,

a

Constituição deixaria

de se r

tratada

como decisão política

d a

totalidade

d o

povo, homogêneo

em si,

os ditos órgãos estatais, i.e., o s detentores d o s plenos poderes

estatais, poderiam v e r seus plenos poderes e competências

como direitos subjetivos q u e exercem n a s organizações sociais,

cuja incumbência

se

tornaram "órgãos estatais",

e

reclamar

contra organizações hostis,

e m

caso

d e

necessidade, também

pela v ia processual. A volição estatal tornar-se-ia, em sua tota-

lidade e e m todos os detalhes importantes, u m acordo, cujos

parceiros - os detentores sociais d o poder q u e formam o Esta-

d o

pluralista

— d e

acordo

c o m a

situação

d a

coisa, fariam valer

e m

breve direitos subjetivos

à

detenção

d o

poder estatal

por

meio

d o s

órgãos estatais

p o r

eles constituídos,

mas em

breve,

caso se trate d e escapar ao risco político, se recordariam d e

q u e , "formalmente" e "como direito público", absolutamente

n ã o

existem.

E m minha teoria constitucional, contrapus a tais tendências

o sistema de um Estado constitucional democrático c o m u m

conceito positivo

d e

Constituição. Caso

se

persevere

n o

fato

de que a

Constituição

d e

Weimar signifique

u m a

decisão políti-

ca do

povo alemão

em sua

homogeneidade como

o

detentor

d o

duração d a eleição d e u m a assembléia estadual; inst i tuição d e

comissões

d e

investigação; validade

d e

leis,

n a s

quais participaram

o u eram autorizadas a participar; constitucionalidade d e u m decreto

d e emergência ; senão, " s u a competênc ia jur íd ica s ó pode ser

f u n d a m e n t a d a

p o r

circunstâncias especiais" ,

c f . a

enumeração

d o s precedentes e a exposição fundamental n a decisão de 24 de

j unho

d e 1 9 3 0 ,

Jurisprudência civil do Reich

1 2 9 ,

anexo,

p. 8.

D e

resto,

n ã o s e

deve continuar

a

discutir aqui

a

capacidade

d e

agir e m juízo perante o tribunal d o Es tado, é de s e esperar po r

meio

d e E .

Fr iesenhahn (Bonn) ,

u m

tratamento dessa questão

para a qual falta, a té agora, u m a apresentação sistemática.

PRIMEIRA 1'ARTE - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO •



Í f i 9 O G U A R D I Ã O D A C O N S T I T U I Ç Ã O

poder legislativo constitucional e , em virtude dessa decisão, o

Reich alemão seja

u m a

democracia constitucional,

a

pergunta

pelo guardião da Constituição pode ser, então, respondida d e

forma diferente

d o q u e p o r

meio

d e

estruturas judiciais fictícias.

PRIMEIRA PARTIS - A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ D A CONSTITUIÇÃO



S e g u n d a p a r t e

C O N C R E T S I T U Ç Ã O

C O N S T I T U C I O N L

D

T U L I D D E



o

— I

P l u r a l i s m o p o l i c r a c i a

e ^

f e d e r a l i s m o Q

A

concreta situação constitucional

d o

Reich alemão

d e

hoje

deve s e r brevemente caracterizada aqui p o r meio d e três c o n -

ceitos: pluralismo, policracia e federalismo. Trata-se, nesse

aspecto,

d e

três fenômenos

d o

desenvolvimento

d e

nossas

re-

lações d e direito público, a serem diferenciados entre si e que

s e colocam e m evidência, d e forma distinta, e m várias esferas

d a

vida estatal.

A

primeira vista, esses três fenômenos estão

tão-somente ligados p o r u m a oposição comum, a oposição a

u m a unidade estatal fechada e universal, mas , de resto, entre

si , são de natureza diferente. C o m a palavra federalismo, p ro -

cura-se expressar aqui apenas

a

justaposição

e a

cooperação,

existentes dentro d e u m a organização federal d e u m a maioria

d e Estados encontra-se, aqui, u m a pluralidade d e formas esta-

tais

sobre base

estatal. Pluralismo

,

e m

contrapartida, designa

u m a

maioria

d e

complexos

sociais d e

poder, solidamente

or-

ganizados e estendendo-se pelo Estado, /.<?., tanto pelas várias

áreas d a vida estatal, quanto pelas fronteiras d o s Estados e

pelas corporações territoriais autônomas, esses complexos

d e

poder como tais se apoderam d a volição estatal, s e m deixar d e

ser u m produto apenas social (não-estatal). Por fim, a policracia

constitui-se numa maioria d e detentores d a economia pública,

juridicamente autônomos,

e m

cuja autonomia

a

vontade estatal

encontra

u m

limite. Sobre

a

primeira diferenciação provisória

pode ser feita a seguinte confrontação: o pluralismo designa o

SEGUNDA )*ARTE - A C ONC R ETA S ITUAÇ ÃO C ONS TITUC IONAL. . .



1 0 6


poder d e várias grandezas sociais sobre a volição estatal; a

policracia é possível co m base e m u m a retirada d o Estado e

e m u m a

autonomização

perante a

vontade estatal;

n o

federa-

lismo reúnem-se ambos na antítese formulada por Carl Bilfinger,

influência na volição d o Reich e liberdade d o Reich na esfera

da própria independência e autonomia. Essas breves defini-

ções n ã o devem ser definições completas, m a s servir apenas

como ponto de partida para u m panorama d e nossa atual situa-

ção

constitucional.

Cada

u m d o s

três fenômenos pode

se r

individualmente

considerado e examinado, porém, n a realidade d a vida estatal,

e le

aparecerá,

na

maioria

d as

vezes, junto

a um ou

dois

dos

outros fenómenos, seja aliado

a

eles, seja para

se

opor

a

eles

o u reagir contra eles. U m sempre va i poder se abrigar p o r

detrás d o outro e , apesar disso, encontrai' simul taneamente nos

abusos

d o

outro

su a

própria justificação. Assim,

p o r

exemplo,

os complexos sociais d e poder, q u e ultrapassam a s fronteiras

estaduais, solidamente organizados e portadores d o pluralismo

podem

ser

apresentados,

c o m

seus partidos políticos univer-

sais p o r todo o Reich, como u m a proteção contra o perigo d e

u m a fragmentação federalista-particularista d o Reich. M a s ,

inversamente, tais partidos políticos podem também, se manti-

verem ocupado

o

poder estatal

e m u m

Estado, recorrer

aos

elementos federalistas d a Constituição d o Reich perante u m

partido normativo

n o

Reich

que lhe

seja hostil.

A

policracia

d a

economia pública pode, desde

q u e

apoiada

p o r

corporações

territoriais autônomas, especialmente pela autonomia adminis-

trativa municipal, servir, igualmente, a u m partido político e ao

complexo social

de

poder,

ao

qual

o

partido pertence, como

sustento e assistência perante u m outro partido, se não , t am-

b ém , n a mesma medida que a autonomia federalista, m a s todo

o

tradicional

pathos da

autonomia administrativa serve, então,

na

realidade,

à

pluralização

da

essência

d o

Estado alemão.

O

federal ismo pode se justificar c o m o fato de ser uma organiza-

ção d e

Estados, neutralizando

e

superando, assim,

o s

detento-

res do

poder

d o

pluralismo, meramente sociais,

e que, por

isso,

atuam s em u m sentimento d e responsabilidade estatal. Dessa

• SEGUNDA. PARTE - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.. .



P L U R A L I S M O . P O L I C P A C I A E F E D E R A L I S M O

1112

forma, dependendo

d a

situação tática,

u m

pode sempre tirar

d e

jogo ou aproveitar, apoiar ou minar, combater ou favorecer o

outro. E sobre essa complicada confusão d e forças centrífu-

gas e um sistema d e movimentos contrários centrípetos que se

encontra

o

Reich alemão

d e

hoje.

A s tendências pluralistas, e m especial, que j á se delinea-

r a m e m u m a

definida concepção

d e

jurisdição estatal, discuti-

d a

anteriormente,

não são , de

modo algum, fenômenos aciden-

tais

e

isolados.

A o

contrário, pertencem

às

forças,

s e m

cuja

consideração

a

situação constitucional atual

d a

Alemanha

per -

manece inexplicável e a s quais t êm que se r aqui caracteriza-

d a s pelo menos p o r meio d e algumas breves exposições para

q u e se

torne visível tanto

a

concreta situação

da

vigente Consti-

tuição d o Reich quanto o problema concreto d o guardião cons-

titucional. Toda instituição e, até mesmo, toda norma tem em

s i ,

como condição imanente

de sua

existência

ou de sua

valida-

d e ,

essa relação

c o m u m a

situação

e a

relação

tom a - se

mais

intensa

e

mais direta

n a

mesma medida

e m q u e a

instituição

se

aproxima

d o

centro político

d a

volição estatal.

É

suficiente-

mente estranho

o

fato

de que se

tenha procurado instituir

na

Alemanha,

p o r u m

tempo,

u m

guardião

d a

Constituição

sem

u m conceito objetivo de Constituição e divergência constitucional.

M a s mais admirável é que se quis inserir tal instituição inima-

ginável se m estabilidade e sem constância e m u m a situação,

cuja consideração e contemplação fo i inicialmente recusada.

5.1

Desenvolvimento

d o

parlamento como

cenário d e u m sistema pluralista

A

situação constitucional

d a

atualidade

é

primeiramente

caracterizada pelo fato

d e q u e

numerosas instituições

e nor-

malizações

d o

século

X I X

permaneceram inalteradas,

mas a

atual situação

se

modificou completamente

e m

relação

à

ante-

rior. A s constituições alemãs d o século X I X situam-se em uma

época, cuja estrutura fundamental fo i colocada pelas grandes

SEGUNDA PARTE

- A

CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL. . .

•



i n » O G U A R D I Ã O D A C O N S T I T U I Ç Ã O

ciências políticas desse tempo sobre

u m a

fórmula básica, clara

e útil, a diferenciação entre Estado e

sociedade.

Nesse caso,

h á u m a

segunda pergunta: como avaliar

o

Estado

e a

socieda-

de, se eles se opõem reciprocamente e são dependentes entre

s i?

Tudo isso

n ão

suprime

a

diferenciação. Ademais, deve-se

observar

q u e

sociedade

era ,

essencialmente,

u m

conceito

polêmico e tinha e m vistas, como noção contrária, o concreto

Estado-funcionário

e

militar monárquico existente naquela época

e , por

conseguinte,

o que

não pertencia

a

esse Estado

e ra cha-

mado d e sociedade. Naquele tempo, o Estado podia se r dife-

renciado

d a

sociedade

e era

forte

o

suficiente para

se

opor

autonomamente às demais forças sociais e , assim, determinar

a partir de s i mesmo o s agrupamentos, d e modo q u e todas as

numerosas diversidades dentro

da

sociedade independente

d o

Estado - oposições confessionais, culturais, econômicas -

foram relativizadas

a

partir dele

e, em

caso

d e

necessidade,

pela oposição comum

a ele e não

impediram

a

reunião

na " s o -

ciedade . M a s , p o r outro lado, manteve-se e m u m a considerá-

v e l

neutralidade

e

não-intervenção perante

a

religião

e a eco-

nomia, respeitando amplamente a autonomia dessas esferas

da vida. Assim, e le não era absoluto n o sentido e não era tão

forte

a

ponto

d e

tornar

se m

significado tudo

o que não e ra

Estado, dessa forma, f o i possível u m equilíbrio e u m dualismo.

Podia-se,

e m

especial, considerar possível

u m

Estado

sem re -

ligião

e s e m uma

concepção

d e

mundo,

a té

mesmo

u m

Estado

completamente agnóstico, e construir u m a economia que nã o

necessita

d o

Estado

e u m

Estado

q u e n ã o

depende

d e

econo-

mia . Contudo, o ponto d e referência determinante continuava

sendo o Estado, pois e le detém u m a existência nítida e concre-

ta .

Ainda hoje,

a

ambígua palavra sociedade ,

no que

interes-

sa aqui, deve designar, sobretudo, algo q u e não seja Estado,

além disso

e

eventualmente também,

o que nã o

seja igreja.

1

Essa diferenciação serve

de

base, como condição, para todas

' O

mais simples

e

mais claro res umo

d a s

noções inconcebivelmente

ambíguas d e sociedade encontra-se e m SPRANGER, Eduard.

SEGUNDA PARTE

- A

CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.



E m

todos

os

importantes desenvolvimentos

d e

conceitos

se

expressa

a

estrutura dualística básica.

A

Constituição

6

tida como contrato entre príncipe e povo. O conteúdo essencial

d e u m a le i

estatal

é

visto

n o

fato

de que e la

intervém

n a

liber-

dade e n a propriedade d o s cidadãos . Diferentemente d e u m

decreto administrativo, publicado apenas para a s repartições e

funcionários públicos,

u m decreto jurídico

dirige-se

a

todos

os cidadãos. O direito orçamentário baseia-se n a idéia d e

q u e ,

entre

o s

parceiros,

s e

realiza regularmente

u m acordo

orçamentário e ainda na última edição d o manual d e Meyer-

Anschiitz (1919, p. 890, 897), a lei orçamentária é chamada d e

acordo orçamentário . Quando, para

u m a to

administrativo,

como a avaliação d o orçamento nacional, se exige u m a dita

lei

formal

, apresenta-se nessa

formalização

nada mais do que a

politização d o

conceito,

o

poder político

d o

parlamento

é

grande

o suficiente para, de um lado, impor o fato d e q u e u m a norma-

lização

só

é

então válida como

le i

quando

o

parlamento tiver

participado, e , simultaneamente, d e outro lado, conquistar u m

conceito de le i formal,

i.e.,

n ã o levando e m conta o conteúdo

objetivo

d o

processo, assim, essa formalização exprime

a p e -

nas o sucesso político d a representação popular perante o go-

verno, da sociedade perante o Estado-funcionário monárquico.

Mesmo

a autonomia administrativa

pressupõe

e m

todas

a s

suas instituições a diferenciação entre Estado e sociedade,

autonomia administrativa

é u m a

parte

d a

sociedade defronte

a o Estado e a seu funcionalismo e co m base nessa condição

fundamental, desenvolveram-se e formularam-se n o século X I X

seus conceitos

e

instituições.

Tal Estado dualístico é u m equilíbrio entre dois diferen-

tes tipos d e Estado: ele é, ao mesmo tempo, u m Estado dirigen-

te e um

Estado legiferante. Desenvolve-se

e m

direção

a um

München,

1921 , I I , p . 41) : a

câmara

é o

órgão

" p o r

meio

d o

qual

a sociedade domina o Estado ; o u a rica observação d e GNEIST,

Rudolf.

Die

nationale Rechtsidee

von den

Stünden, Berlin,

1 8 9 4 ,

p . 2 6 9 : a exigência geral p o r votação secreta é " o sinal seguro d a

pene t ração

d a

sociedade dentro

d o

Es tado .

S E G U N D A P A R T E - A C O N C R E T A S I T U A Ç Ã O C O N S T I T U C I O N A L .



P L U R A L I S M O , P O L I C R A C I A E FEDERALISMO

1 1 1

Estado legiferante quanto mais

o

parlamento, enquanto

corporação legisladora, se mostra superior ao governo, ou seja,

quanto mais

a

sociedade

d e

então

se

mostra superior

ao

Estado

existente naquela época.

O s

Estados podem

ser

classificados

segundo a área na qual encontram o cerne de sua atividade.

Assim sendo,

há

Estados judican tes,

ou

melhor, jurisdicionais ,

além disso. Estados

q u e s ã o

essencialmente governo

e

execu-

tivo e , por f im, Estados legiferantes. O Estado medieval, e até

hoje

a

teoria

d o

Estado anglo-saxão, parte

d o

principio segundo

o qual o núcleo d o poder público é a jurisdição. Poder público

e

jurisdição

são

aqui equiparados, como ainda hoje corresponde

a o modo de se exprimir d o Codex Júris Canonici (p.ex. can.

1 9 6 , 2 1 8 ) , devendo-se observar, todavia, q u e a paráfrase

normativa para

a

autoridade

da

igreja católico-romana

e de

seus supremos cargos não se expressa usando a imagem d e

u m

juiz,

mas de um

pastor sobre

seu

rebanho.

O

Estado abso-

lutista q u e v e m ganhando sua forma desde o século X V I origi-

nou-se precisamente

d o

colapso

e d a

dissolução

d o

Estado

d e

direito medieval, pluralista, feudal-estamentário e d e sua juris-

dição, apoiando-se

n o

exército

e n o

funcionalismo.

P o r

conse-

guinte, ele é essencialmente u m Estado d o

poder executivo

e

d o governo. S u a ratio, a ratio status, a freqüentemente mal

interpretada razão

d e

Estado

n ã o

reside

e m

normas repletas

d e conteúdo, m a s n a efetividade com que e l e cria u m a situa-

ção , na

qual

s ó a

partir dela normas podem passar

a

valer, haja

vista

que o

Estado coloca

u m f i m à

causa

d e

toda desordem

e

guerras civis e à luta pelo normativamente correto. Esse Esta-

d o estabelece a ordem e a segurança públicas . S ó quando

isso sucedeu é que o Estado legiferante d a Constituição d e

Estado

d e

direito

e

civil pôde nele penetrar.

N o

chamado esta-

do de exceção, aflora abertamente o respectivo centro do Es -

tado. O Estado judicante serve-se, para tanto, d a

le i

marcial

(mais precisamente:

d a

jurisdição marcial),

ou

seja,

de uma

justiça sumária, o Estado como executivo, sobretudo, d a trans-

ferência

do

poder executivo, ligada, e m caso d e necessida-

de , à suspensão d e direitos fundamentais, o Estado legiferante,

SEGUNDA PARTF.

- A

CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.. .

•



1 1 2


do s

decretos

d e

Estado

d e

emergência

e

exceção,

i.e., de um

processo legislativo sumário.

3

E m

tais classificações

e

tipificações

d a s

espécies

d e

Esta-

do ,

deve-se sempre observar

que é

pouco provável

q u e

haja

u m Estado puramente legiferante, assim como u m Estado m e -

ramente judicante ou um Estado q u e nada mais seria a não ser

governo

e

administração. Nesse aspecto, todo Estado

é um a

ligação e u m a mistura entre essas espécies, u m status mixtus.

M a s c o m essa ressalva, é possível obter u m a caracterização

útil

d o s

Estados segundo

a

área central

d a

atividade estatal.

P o r conseguinte, é legítimo e especialmente elucidativo para a

questão do guardião d a Constituição qualificar o Estado de di -

reito

e

constitucional civil, como

o

desenvolvido

n o

século

X I X ,

como u m Estado legiferante. Como acertadamente afirmado

p o r Richard Thoma, f a z parte d a s tendências determinantes

d o

tipo

d o

Estado moderno retirar

d o

juiz

e

transferir

a o

legisla-

dor" a decisão, cu ja racionalidade e justiça podem sempre ser

objeto d e discussão .

4

U m Estado jurisdicional é possível en -

quanto normas definidas

em seu

conteúdo possam também

ser

pressupostas e serem reconhecidas d e f orma incontroversa s em

o estabelecimento consciente e escrito d e normas po r um po-

d e r

central organizado.

E m

contrapartida,

e m u m

Estado

legiferante

n ã o

pode haver nenhuma justiça constitucional

ou

jurisdição estatal como verdadeiro guardião da Constituição.

3

Infor mações adic ionais sobre o estado d e exceção ,

vide

mais

adiante neste livro.

N o

tratado

d e

WALDECKER, Ludwig. Die

Grundlagen

des

militãrischen Verordnungsrechls

in

Zivilsachen

wãhrend

des

Kriegszustandes,

A õ R . XXXVI (1917), p . 389/390,

encont ra-se observada

a

re lação ent re Estado judicante

e le i

m a r c i a l ,

m a s

m a l - c o m p r e e n d i d a

a

c o n s e q ü ê n c i a l ó g i c a

d o

desenvolvimento poster ior .

4

Grundrechte

und

Polizeigewalt

(Edição comemo rat iv a para o

Supremo Tribunal Administrativo), Berlin,

1 9 2 5 , p . 2 2 3 ; n ão

tanto

d o mesmo modo n o pronunciamento durante o encontro alemão

d e

professores

d e

direito público

em 1 9 2 8 em

Viena,

Verõffentlichungen

der

Vereinigung

der

deutschen Staatsrechtsíehrer,

He f t

5 , p .

109 ; mais ainda n a edição comemorativa d o tribunal d o Reich d e

1929 , p . 20 0 e em

Handbuch

des

Staatsrechts,

B d. I I , p . 109, 136/137.

SEGUNDA PARTE - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.



114

^ G y A R D I Â O D A _ C O N S T I T U I ^ O

res com espírito anticonstitucional

A última frase

é

deci-

siva. E la mostra q u e , para as noções d o século X I X , o parla-

mento, consoante

s u a

natureza

e sua

essência, trazia

em si

mesmo a verdadeira garantia

da

Constituição. Isso f a z parte

da crença n o parlamento e é condição para que a corporação

legislativa seja o portador d o Estado e o próprio Estado u m

Estado legiferante.

M a s

essa posição

d a

corporação legiferante

fo i

possível

apenas e m u m a determinada situação, isto porque sempre se

pressupõe, nesse aspecto,

q u e o

parlamento,

a

assembléia

legislativa, como representante d o povo ou da sociedade —

ambos, tanto

o

povo quanto

a

sociedade,

s ó

podem

s e r

identifi-

cados, enquanto ainda forem contrapostos a o governo e ao

Estado

- v ê

diante

de s i um

poderoso Estado-funcionário

monárquico, independente dele, como parceiro d o pacto cons-

titucional. Enquanto representação popular,

o

parlamento

tor-

na-se, aqui, o verdadeiro guardião e garantidor da Constitui-

ção ,

pois

o

governo, opositor

a o

contrato, relutou

e m

fechar

a s

portas d o parlamento. Desse modo, porque o Governo gasta e

exige taxas

é

tido como perdulário, sendo visto

c o m

desconfian-

ça . No entanto, a representação popular é tida como econômi-

c a e

contrária

ao s

gastos, pois,

n o

liberal século

X I X , a

tendên-

cia era a de restringir o Estado a u m mínimo, restringir suas

intervenções n a economia, neutralizá-lo perante a sociedade

e

seus interesses conflitantes

a f im de que

sociedade

e

econo-

m ia cheguem às decisões necessárias para su a área segundo

seus princípios imanentes.

N o

jogo livre

d as

opiniões

c o m

base

na livre propaganda, surgem partidos cuja discussão e luta d e

opiniões configuram a opinião pública e , assim, determinam o

conteúdo d a vontade estatal, n o jogo livre das forças sociais e

5

Allgemeines Staatsrecht,

4 .

A u f l .

1 8 6 8 , B d . I , p .

561 /562 .

É

especialmente instrutivo comparar c o m essas frases d e Bluntschli

a

argumentação

d e R .

Gneist: este

v ê a

garantia

n a

cooperação

durante o processo legis lat ivo, d o qual part ic ipam monarquia

hereditária, primeira câmara permanente e segunda eleita; parecer,

op. cit., p . 23.





U S

econômicas, dominam liberdade

d e

contratar

e

liberdade

eco-

nômica,

p o r

meio

das

quais parece assegurada

a

suprema pros-

peridade econômica, haja vista q u e o mecanismo automático

d a livre economia e d o livre mercado se autocontrola e se auto-

regula segundo leis econômicas (pela oferta e procura, troca

d e

prestações, formação

d e

preços, formação

d e

renda

na eco-

nomia nacional). O s direitos políticos fundamentais, em espe-

cial

a

liberdade pessoal,

a

liberdade

d e

opinião,

a

liberdade

de

contrato, a liberdade econômica, a liberdade d e profissão e a

propriedade privada, os verdadeiros alvos da suprema corte

d o s

Estados Unidos, pressupõem

u m

Estado neutro

que , em

princípio, n ã o intervém ou que só intervém, n o máximo, com o

objetivo de restituir a s condições alteradas da livre concorrência.

Esse Estado fundamentalmente neutro

n o

sentido liberal

e

n ã o

intervencionista perante

a

sociedade

e a

economia perma-

nece também como pré-requisito d a s constituições, mesmo

quando para

a

política social

e

cultural sejam admitidas exce-

ções. Mas e le se modificou p o r completo, na medida em que

aquela construção dual entre Estado/sociedade e governo/povo

perdeu su a tensão e o Estado legiferante chegou ao f im, uma

vez que agora se torna a auto-organização d a sociedade .

C a i , c o m

isso, como

j á

mencionado,

a

diferenciação

a té

agora

sempre pressuposta entre Estado e sociedade, governo e povo,

pelo q u e todos os conceitos e instituições construídos sobre

esta pressuposição

(lei,

orçamento, autonomia administrativa)

tornam-se novos problemas. M a s surge, concomitantemente,

algo ainda mais amplo e mais profundo. S e a sociedade se

auto-organiza como Estado, se Estado e sociedade devem ser

fundamentalmente idênticos, todos os problemas sociais e eco-

nômicos tomam-se, então, problemas diretamente

estatais e

não se pode mais diferenciar matérias político-estatais daque-

l a s de cunho social e apolítico. Acabam todas as confronta-

ções

a té

então comuns

e

situadas

sob o

pressuposto

d o

Estado

neutro, as quais ocorrem como conseqüência d a diferenciação

entre Estado e sociedade e são apenas casos d e aplicação e

circunlocuções dessa diferenciação. Separações antitéticas.

SEGUNDA PARIS - A CONCRETA S1TUAÇAO CONSTITUCIONAL.



P L U R A L I S M O , P O L I C R A C I A E F E D E R A L I S M O

112

para u m Estado potencialmente total. Essa violenta mudança

pode

ser

construída como parte

de um

desenvolvimento dialético

q u e

decorre

em três estágios: d o

Estado

absolutista d o s

sécu-

l o s XVII e XVIII, passando pelo Estado neutro, d o liberal sé-

culo

X I X ,

para

o

Estado

total

d a

identidade entre Estado

e

sociedade.

O q u e

mais chama

a

atenção

é a

mudança

q u e

ocorre

na

esfera econômica. Pode-se aqui partir do princípio, como d e

u m

fato reconhecido

e

incontroverso,

de que a

economia

f i -

nanceira pública, tanto

e m

relação

às

anteriores dimensões

p ré -

guerra quanto n a relação atual c o m a economia livre e privada,

o u seja, n ã o pública, atingiu proporções tais q u e passa a existir

não

apenas

um

aumento quantitativo,

m a s

também

u m a

modi-

ficação qualitativa,

u m a

mudança estrutural

e q u e

todas

as

esferas d a vida pública, e não apenas as questões diretamente

financeiras e econômicas, s ã o atingidas p o r essa mudança. N ã o

é

aqui necessário responder

c o m

quais números

a

modificação

é

indicada

e se , por

exemplo, está estatisticamente correto

o

dado variadas vezes citado e calculado para o ano de 1928 de

q u e 5 3 % d a receita nacional alemã s ã o controlados pelo poder

público,

6

pois

o

fenômeno

e m s u a

totalidade

é

incontestável

e

incontroverso.

U m expert n o

assunto

d e

maior autoridade,

o

secretário d e Estado, professor J . Popirz, parte d o princípio,

e m u m

discurso resumido sobre

a

compensação financeira,

1

d e

que , de

fato, para

a

repartição

d a

parte maior

d a

receita nacio-

b

Este núm ero encontra- se calculado

n o s

fascículos tr imestrais

d e

pesquisa conjuntural,

v o l . 5

(1930), fascículo

2 , p . 72; e le é

aproveitado e validado, p. ex.. , por J. Popitz ( c f . nota seguinte), G.

Mtlller-Oerl inghausen, e m s u a palestra sobre a crise econômica

de 4 de novembro d e 1 9 3 0 , Mitteilungen des íuingnamvereins.

Jahrg.

1 9 3 0 ,

Neue Folge

1 9 .

Heft ,

p . 4 0 9 ; c f .

P FLE IDER ER, Oito.

Die Staatswirtschaft und das Sozialprodukt, Jena 1 9 3 0 ; SATZEW,

Manuel. Die õjfentliche Unternehmung de r Gegenwart, TUbingen

1 9 3 0 , p . 6 /7 .

7

Der Finanzausgleich und seine Bedeuiung für die Finanzloge

des Reichs, der Lãnder und Gemeinden; Verrtffentlichungen

d e s

Reichsverbandes

d e r

deutschen Industrie, Berl in,

1 9 3 0 , p . 6 ;

SEGUNDA PARTE - A CONCRETA SITUAÇAO CONSTITUCIONAL.



1 1 8

O G U A R D I A O D A C O N S T I T U I Ç Ã O

nal

alemã, encontra-se desligado

o

mecanismo auto-regulador

da

livre economia

e d o

livre mercado

e ,

ocupando

o seu

lugar,

entrou "a influência determinate d e u ma vontade fundamental-

mente extra-econômica, o u seja, a vontade d o Estado . U m

outro

expert n o

assunto

d e

alto nível,

o

ministro

d a s

finanças

do

Reich, ministro

d e

Estado Saemisch,

diz que é a

economia

pública financeira, a qual influencia decisivamente a situação

política

d a

Alemanha.

5

Pelo lado científico-econômico,

fo i ex -

posta

u m a

formulação, como

m e

parece, extremamente acer-

tada para a oposição d o sistema de até então perante o atual,

do

sistema

de

participação,

n o qual compete ao Estado a p e -

nas uma

parcela

d a

receita nacional,

u m a

espécie

d e

dividendo

d o

lucro líquido,

para o sistema de controle, n o

qual

o

Estado,

e m

decorrência

d a s

intensas relações entre economia finan-

ceira

e

economia nacional,

e m

decorrência

d o

forte aumento

tanto

da

demanda quanto

d a

renda estatais, como sócio

e

redistribuidor da renda nacional, como produtor, consumidor e

empregador, co-determina normativamente

a

economia nacio-

nal .

Essa fórmula elaborada

p o r

Fritz Karl

em u m

interessante

e importante tratado, "A economia política d e nosso tempo

(Jena, 1930), deve também se r aqui empregada apenas como

fórmula,

sem que

dependa,

de

resto,

d e u m a

crítica econômi-

co-nacional. Decisivo, aqui, para

a

consideração

d e

ordem

t eó -

rico-política e teórico-constitucional é que a relação d o Estado

c o m a

economia, hoje,

é o

verdadeiro objeto

d o s

problemas

d e

política interna

e que as

fórmulas transmitidas pelo antigo

E s-

tado, baseado na separação entre Estado e sociedade, só são

apropriadas para ocultar essas circunstâncias.

E m

qualquer Estado moderno,

a

relação

d o

Estado

com a

economia compõe

o

verdadeiro objeto

d a s

questões

d e

política

interna imediatamente atuais. Elas

n ã o

mais podem serresol-

além disso: Der

Õffentliche Finanzbedarf

und der

Reichsspar-

kommissar,

Bankarchiv,

X X X ,

Heft

2 (15

Oktober

1930) p . 21 .

Deutsche Juristenzeitung,

2

o

d e jane i ro d e 1 9 3 1 , co l . 1 7 ; além

d i s s o

e m Der Reichssparkommissar un d seine Au/gabe;

Finanzrechtl iche Zeitfragen, vo l . 2 , Berlin 1930, p . 12.

• SECU NDA PARTE - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.. .



P L U R A L I S M O , P O L I C R A C I A

E

FEDERALISMO

1 1 9

vidas c o m o antigo princípio liberal da não-interferência, da

absoluta não-intervenção. Exceto poucas exceções, isso é de

conhecimento geral. Atualmente, quanto mais o moderno Es-

tado tiver conotações industriais, tanto mais

as

questões

eco-

nômicas ocuparão o centro d e política interna e externa, que,

e m

grande parte

se

trata

d e

político econômica,

n a

verdade,

n ã o s ó como política alfandegária ou de comércio. Se uma lei

estatal é publicada contra o abuso d e posições econômicas de

poder (como

o

decreto anticartel

de 2 de

novembro

d e

1923),

reconhecem-se

c o m

essa formulação

o

conceito

e a

existência

d e u m poder econômico c o m base n o Estado e na lei. O

Estado atual

t em um

extenso direito trabalhista, regras relati-

vas ao contrato coletivo de trabalho e u m a conciliação estatal

d e divergências salariais, p o r meio da qual influencia nor -

mativamente

os

salários, concede gigantescas subvenções

aos

vários ramos

d a

economia,

é u m

Estado assistencial

e

preocu-

pado c o m o bem-estar social e , por conseguinte, concomi-

tantemente

e m

ingentes proporções,

u m

Estado fiscal

e

tribu-

tário. Além disso,

n a

Alemanha,

e le

ainda também

é u m

Estado

reparador q u e t e m q u e levantar bilhões d e tributos para Esta-

d o s estrangeiros. Em ta l situação, a exigência p o r u m a n ã o -

intervenção torna-se

u m a

utopia,

a té

mesmo

u m a

autocon-

tradição, pois

a

não-intervenção significaria deixar

o

caminho

livre, n o s antagonismos e conflitos econômicos q u e hoje não

são

combatidos

c o m

meios puramente econômicos,

aos

vários

grupos

d e

poder.

A

não-intervenção,

em ta l

situação, nada mais

é do que intervenção e m favor daquele e m posição superior e

se m consideração ao outro, mostrando-se novamente a s im-

ples verdade da frase, aparentemente, tão paradoxal pronuncia-

da por

Talleyrand para

a

política externa:

a

não-intervenção

é

u m conceito difícil, significando aproximadamente o mesmo que

a

intervenção.

N a mudança para o Estado econômico reside a modifica-

ç ã o mais acentuada perante as noções estatais d o século X IX .

Essa mudança pode

se r

igualmente observada

em

outras áreas,

mesmo

se a í for

hoje sentida,

na

maioria

d a s

vezes, como

m e -

n o s atual em conseqüência d o esmagador sobrepeso das dili-

Slit iUNtJA PARTE - A CONCRETA SITUARÃO CONSTITUCIONAL.



1 2 0


culdades e problemas econômicos. N ã o é estranho que a rejei-

ção a

essa expansão

d o

Estado surja, primeiramente, como

rejeição àquela atividade estatal que, em tal momento, deter-

mina exatamente o tipo d e Estado, portanto, como rejeição a o

Estado

qu e

legisla.

P o r

isso, clama-se, inicialmente,

p o r

garan-

tias contra o legislador. Dessa forma, podem também se r p ro-

vavelmente explicadas as primeiras tentativas pouco claras d e

restrições,

as

quais foram discutidas

na

primeira parte

d o p r e -

sente livro e as quais se prendiam à jus tiça para obter u m c o n -

trapeso contra

o

legislador,

que se

tornava cada

v e z

mais

p o -

deroso

e

cada

v e z

mais abrangente. Terminaram

e m v ã s

formalidades p o r terem se originado nã o do reconhecimento

concreto

d a


e m s ua

totalidade,

m a s a pe-

nas de uma reação d e reflexo. S e u verdadeiro erro residiu n o

fato de que podiam contrapor a o poder d o legislador moderno

apenas

u m a

justiça

que ou era

vinculada,

em seu

conteúdo,

por

determinadas normas desse mesmo legislador ou , porém, po -

dia lhe

opor apenas princípios indeterminados

e

discutíveis,

c o m

cuja ajuda

não se

podia fundamentar nenhuma autoridade

su-

perior a o legislador. Embora a mudança para o Estado econô-

mico

e

preocupado

c o m o

bem-estar social tivesse significado

u m momento crítico para o tradicional Estado legiferante, ela

ainda n ã o precisou e não pôde, p o r isso, alimentar os tribunais,

se m

mais,

co m

nova força

e

energias políticas.

Em t a l

situação

alterada e diante de tal expansão das tarefas e problemas esta-

tais,

é o

governo,

m a s

certamente

nã o a

justiça,

q u e

talvez

possa propiciar o remédio. Talvez faltem hoje à justiça, na

maioria d os Estados d o continente europeu, todas as normas

materiais,

co m

base

nas

quais

e la

estaria

e m

condições

de do-

minar,

per se,

a situação totalmente nova.

O

parlamento,

a

corporação legislativa,

o

titular

e

ponto

central

d o

Estado legiferante tornaram-se,

no

mesmo momen-

to no qual sua vitória parecia estar completa, u m produto c o n -

traditório

em si

mesmo

e que

negava

o s

próprios pressupostos

e os pressupostos de sua vitória. S u a posição e sua superiori-

dade a té então, seu ímpeto de expansão perante o governo,

seu

comportamento

e m

nome

do

povo, tudo isso pressupunha

1 SKG UND A 1'ARTH - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL...




1 2 1

u m a diferenciação entre Estado e sociedade q u e , após a vitó-

r ia do

parlamento,

n ão

mais continuou

a

existir.

S u a

unidade,

e ra definida a té agora pelo seu rival na política interna, o antigo

Estado-funcionário e militar monárquico. Quando este caiu, o

parlamento, p o r assim dizer, se despedaçou. Agora, o Estado é ,

como

se diz , uma

auto-organização

da

sociedade,

mas a

dúvi-

d a é como a sociedade que se auto-organiza chega à unidade

e se a

unidade ocorre realmente como resultado

d a

auto-or-

ganização , pois esta significa, primeiramente, apenas

um pos -

tulado e u m procedimento caracterizado pela oposição a méto-

d o s

anteriores

e

hoje

n ão

mais existentes

da

formação estatal

d a vontade e d a unidade, ou seja, caracterizado apenas negati-

v a e polemicamente. A identidade q u e reside n a palavra auto

e afixada linguisticamente à organização n ã o precisa ocor-

re r de qualquer forma e d e modo incondicionalmente seguro

n e m

como unidade

da

sociedade

em s i , nem

como unidade

d o

Estado. H á , como já por nós suficientemente vivenciado, orga-

nizações

s e m

sucesso

e sem

resultado.

Foram primeiramente imaginados os partidos como titula-

res da

auto-organização,

m a s

provou-se

q u e

eles,

em sua

grande

parte, haviam se transformado muito. N o sentido d o Estado

constitucional liberal,

é

característica

d o

partido

que e le

seja

u m

produto baseado

e m

livre propaganda,

não se

tornando,

então, u m complexo social sólido, constante, permanente e m i-

nuciosamente organizado. Tanto

a

liberdade quanto

a "pro-

paganda proíbem, conforme

a

idéia nelas contida, toda pres-

são social ou econômica, permitindo, como motivação, apenas

a livre persuasão d e pessoas social e economicamente livres,

mental

e

intelectualmente autônomas

e

capazes

d e

proferir

u m

juízo próprio. Essa idéia

de um

partido, presumida

nas

consti-

tuições civis

e de

Estado

d e

direito

até o

Estado atual, serve

também d e base para as normalizações d a vigente Constitui-

ç ã o d o Reich. F o i freqüentemente acentuado que a Constitui-

ç ã o d o

Reich

n ã o

conhece

o

partido

e que só

profere

tal

palavra em um único trecho, n o artigo 130, § 2 , e apenas d e

forma negativa e denegatória. F o i também Freqüentemente

SEGUNDA PARTfc - A CXJNCKKTA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL... »



1 2 2

O

G U A R D I Ã O

O A


delineada

a

grande distância desse regulamento

c o m a

realida-

de de

nossas atuais condições

d e

política intema.

A

isso

s e

pode ainda acrescentar

que a

Constituição

d o

Reich,

se e la

ignora o partido político, só o faz e pode fazê-lo porque sempre

continua querendo partir d o princípio de que o partido político é

u m produto sociologicamente tão pouco sólido, tão pouco f o r -

mado,

tão

fluido

ou até

mesmo volúvel,

q u e

pode

se r

mesmo

tratado como não-existente, pois

a

região

na

qual

o s

partidos

devam tão-somente existir,

é ,

como Hugo PreuB afirmou

d e

modo conseqüente e enfático, apenas a esfera d a opinião

pública que e le - em consonância c o m toda a tradição desse

conceito - vê como um fluido indefinível e não-organizável.

Em v ez

disso,

os

partidos maiores,

em sua

maioria,

s ão ,

hoje,

em parte, produtos rígidos e minuciosamente organizados e ,

e m

parte, localizam-se

em u m

complexo social minuciosamen-

te

organizado

co m

burocracias influentes,

u m

exército perma-

nente d e funcionários remunerados e todo u m sistema d e orga-

nizações d e ajuda e apoio, n a s quais se encontra vinculada u m a

clientela unida intelectual, social e economicamente. A exten-

são a

todas

a s

áreas

d a

existência humana,

a

supressão

das

separações

e

neutralizações liberais

de

várias áreas como reli-

gião, economia e educação, e m suma, o que antes e ra qualifi-

cado como a mudança para o total , já se encontra realizado

para u m a parcela d o s cidadãos, d e certa forma, p o r alguns

complexos organizacionais sociais, d e modo q u e , embora não

tenhamos

u m

Estado total,

j á

temos algumas construções

p a r -

tidárias sociais

q u e

aspiram

à

totalidade

e

reúnem inteiramente

seu

time ainda

n a

juventude. Dessas construções partidárias,

cada

u m a t e m ,

como

d iz

Eduard Spranger, todo

u m

programa

cultural e sua convivência lado a lado forma e conduz o Estado

pluralista. Pelo fato de existir u m a maioria d e tais complexos,

concorrente u m a co m a outra e que se mantém mutuamente

dentro

de

determinados limites,

ou

seja,

u m

Estado

partidá-

rio-pluralista

, fica evitado

que o

Estado total

se

faça valer

como

ta l com o

mesmo ímpeto

c om que já o fez , nos

chamados

Estado.? unipartidaristas, a União Soviética e a Itália. M as ,

p o r intermédio d a pluralização, n ã o s e suprime a mudança para

'

SECUNDA

PA R TF - A

CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL...



P L U R A L I S M O , P O L I C R A C I A F FEDERALISMO

1 2 3

o total, e la apenas se torna, por assim dizer, parcelada quando

todo complexo

d e

poder social organizado procura tanto quanto

possível

-

desde

o

orfeão

e o

clube desportivo

até a

autoproteção

armada

-

realizar

a

totalidade

em si

mesmo

e

para

si

mesmo.

O fato d e u m a expressão como Estado unipartidarista ter

sido possível para designar aquele outro produto estatal e, sem

mais,

te r

sido acolhida pelo

u so

geral

d a

língua, talvez seja

a

prova mais evidente

d o

quanto

a

palavra partido deixou

d e

designar u m produto desorganizado e baseado em livre propa-

ganda. O claro e firme crítico liberal dessa evolução, M. J .

Bonn, caracterizou

a

transformação como transição para

um

Estado feudal

e d e

estamento,

u m

professor

d e

direito público

da autoridade d e Triepel mostrou a contradição d o sistema par-

tidário rigidamente organizado

c o m a s

normalizações

e os

pres-

supostos

da

Constituição,

u m a

bibliografia abrangente sobre

a

mudança d e forma e estrutura d o sistema partidário alemão

mostra que a mudança que se esconde p o r detrás daquela fó r -

mula

d e

auto-organização

da

sociedade

p o r

meio

d o

partido

entrou, há muito tempo, para a consciência científica como u m

novo problema.

Apesar disso, o conceito d e partido pressuposto n a Consti-

tuição parece desaparecer c o m u m a inconsciente naturalida-

de . Não

vejo causar

u m a

impressão duradoura além

d a s

fron-

teiras daquela bibliografia científica especializada

e

além

das

tristes queixas isoladas, quando u m erudito como M a x Weber

persevera na definição de partido como u m produto baseado

essencialmente

" e m

livre propaganda .

O

tribunal

d o

Estado

para

o

Reich alemão,

e.g.,

apresentou,

ao

contrário,

u m a

defi-

nição d e partido político q u e , exatamente devido a sua natura-

lidade sem complicações, d á a perceber, d e maneira impressio-

nante,

a

profunda transformação

d o

conceito

d e

partido

e ,

assim,

todo o nosso sistema político. E m s u a sentença de 7 de julho de

1928, o tribunal d o Estado d iz : Para o processo perante o tri-

bunal

d o

Estado

só

podem

ser

válidos como partidos políticos

aquelas associações

de

pessoas

n as

quais exista

a

possibilida-

de de que sua

atividade seja

d e

interesse para

o

resultado elei-

toral. Grupos que não estejam indubitavelmente em condições

SEGUNDA 1'AIÍTR - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.. . • - —



1 2 4

O

G U A R D I Ã O

D A


de se

proporcionarem acesso

à

representação popular, cuja

possibilidade de atividade, então, n ão seja e m absoluto atingida

pela configuração d o direito eleitoral, não são partidos no sen-

tido parlamentar. Quando

f o r

admitida apenas

a

propícia

p r o -

paganda

(e

apenas aquela comprovada como propícia median-

te os sucessos eleitorais anteriores) c o m igualdade d e direitos,

está, então, suprimido o princípio normativo anterior da propa-

ganda incondicionalmente livre

e o da

chance

d e

propaganda

incondicionalmente igual para toda opinião política

e

todo parti-

do.

9

Como critério para

os

partidos

n o

sentido parlamentar,

o

tribunal d o Estado apresenta u m a série d e exigências. Em p r i -

meiro lugar, u m número de membros n ã o baixo demais, o Par-

tido Social-democrata Independente

da

Saxônia

não é

consi-

derado partido,

c o m a

justificativa

de que , nas

eleições para

o

parlamento

d o

Reich

em 20 de

maio

de 1928,

teria reunido

apenas 2.953 votos n o s três distritos eleitorais da Saxônia e ,

po r conseguinte, n ã o teria a menor expectativa d e conquistar

u m

mandato

n a s

eleições para

o

parlamento estadual saxão.

Além disso,

c o m a

justificativa

de que, do

contrário,

u m

escru-

tínio proporcional seria impossível, sã o admitidos apenas parti-

d o s rigidamente organizados, mas não grupos desarticulados .

Aqueles podem ser reconhecidos pelas seguintes característi-

cas: um programa

,

u m a base organizacional

relativamente

abrangente

e jornais de que

dispõe

o

partido.

E m

suma,

tem

que se tratar d e produtos, o s quais " n ã o podem ser privados d e

certa solidez e "nos quais se pode contar c o m u m a duração

suficiente .

" U m

partido pressupõe

a

união

sólida de um nú-

A frase citada n o texto encontra-se n o s fundamentos d a decisão

d o

tribunal

d o

Estado

de 7 de

julho

d e 1 9 2 8 e

refere-se

a o

Partido

Social-democrata Independente d a Saxônia (Ju ris pr udê nc ia civil

do Reich 1 2 1 , anexo, p . 8 ; LAMMERS-SIMONS I, p. 309/310).

N ã o

completamente

d e

acordo

c o m

esse tratamento

d o

caráter

malpropíc io temos a frase n a decisão de 17 de dezembro d e

1 9 2 7 referente a o Partido Popular d e Direita Associação Nacional

d e

Hamburgo (LAMMERS-SIMONS

I , p . 3 4 8 ) : "Po r

isso

não é

admissível submeter propostas malpropícias d e candidatos à s

eleições

a

condições diferentes

( . . . ) do que as

mais propicias .

SEOUNDA PARTE - A CONCRETA S1TUAÇAO CONSTITUCIONAL.



P L U R A L I S M O , P O L I C R A C I A b F b D b R A L l S M O

mero maior

d e

cidadãos para alcançar objetivos políticos.

10

Partido, ligação, ordem tomam-se iguais.

Vista d e forma mais detalhada, aquela definição d e partido

d o

tribunal

d o

Estado

é u m

indício

de qu e não

apenas

o

concei-

to de partido, m as também o conceito d e

eleição

se modificou

p o r

total.

A

consideração

d e u m a

realização

d o

sistema

de es-

crutínio proporcional desempenha

n o s

motivos

d e

decisão

d o

tribunal d o Estado u m papel decisivo, m a s q u e ainda necessita

d e mais discussão, pois n ã o apenas aquele novo conceito d e

partido

é

justificado

c o m a s

necessidades

d o

sistema

de

escru-

tínio proporcional.

A té

mesmo desvios

d o

princípio

d a

igualda-

d e

eleitoral

são

justificados

c o m o

fato

de que o

sistema

d e

escrutínio proporcional tornaria necessárias tais restrições da

igualdade eleitoral, j á que igualdade eleitoral não é um concei to

lógico-matemático,

e, sim, um

conceito jurídico

e,

ademais,

se -

r ia um

objetivo político digno

d e

reconhecimento combater

a

fragmentação partidária.

O

tribunal

d o

Estado passa

e m

silên-

c io por cima d o fato de qu e ambas as coisas por e le negadas -

o caráter matemático e a fragmentação partidária - só en-

traram

e m

nossas condições partidárias nessa intensidade

por

meio d o sistema d e escrutínio proporcional e de que seus dois

pontos

d e

vista justificam,

p o r

isso, mais

u m a

restrição

do s is-

tema d e escrutínio proporcional d o q u e u m a restrição da igual-

dade eleitoral ou da imediatidade d a eleição. Porém, direito d e

escrutínio proporcional e part ido rigidamente organizado estão,

e m

realidade, intimamente ligados

u m a o

outro.

M a s ,

também,

independentemente

d o

direito

d e

escrutínio proporcional,

a s

atuais condições constitucionais estão caracterizadas p o r rígi-

das organizações partidárias. A critica difundida e, freqüen-

temente, muito severa ao direito d e escrutínio proporcional não

deveria deixar

de ver

isso, principalmente,

ao

perguntar quão

possíveis

são as

reformas

e o qu e se

conseguiria

c o m a

aboli-

l u

Decisões

de 17 de

dezembro

d e 1 9 2 7 ,

LAMMER S -S 1MONS

, p .

346 ; de 12 de maio d e 1 9 2 8 , L A M M E R S - S I M ON S I , p . 414 e de 7

d e j u l h o d e 1 9 2 8 (Par t ido Soc ia l -democra ta Independente d a

S axôn ia ) , Jurisprudência civil

do

Reich

1 2 1 ,

a n e x o ,

p. 8 e

LAMMER S -S IMONS I , p . 311.

SECUNDA PARTE

- A

CONCRETA SITUAÇÃ O CO NS TO UCIONAL. ..

• —



1 2 6


ção " d o sistema d e escrutínio proporcional. M a s o mais impor-

tante

q u e

pode

ser

averiguado nesse contexto

e que

mostra,

d e

forma mais acentuada, a mudança total d o s conceitos tradicio-

nais,

é o

seguinte:

na

realidade

d a

atual prática eleitoral,

não é

apenas a igualdade da eleição e não é apenas a iinediatidade

da eleição q u e estão restringidas pelo sobrepeso d o sistema d e

escrutínio proporcional

e , em

parte, abolidas,

m a s o

próprio

p ro -

cedimento qualificado como eleição obteve u m conteúdo in-

teiramente novo.

A.

superioridade

d o

antigo parlamento

d a m o -

narquia constitucional baseava-se

n o

fato

d e q u e

seus membros

eram eleitos. Como u m a corporação eleita pela totalidade d o

povo,

ele se

contrapunha

ao rei e a seu

governo

e m

nome

d o

povo. A eleição manifestava u m a relação imediata entre o elei-

tor e os deputados. O fato d e a minoria vencida n o s votos não

obter nenhuma representação expressamente organizada

era

conseqüentemente democrático, pois é destruído o pressupos-

to

fundamental

d e

toda democracia, caso seja abandonado

o

axioma

de que a

minoria vencida

p or

maioria

d o s

votos

só que-

ria o resultado d a s eleições (não sua vontade especial) e , destarte,

anuiu

à

vontade

da

maioria como

su a

própria vontade.

M as s e

fo r organizada, para tornar a derrota p o r maioria d e votos im -

possível, a representação d a s minorias p o r meio d o sistema d e

escrutínio proporcional, tem-se

q u e ,

conseqüentemente,

t a m -

b é m admitir a validade d e u m grande número d e partidos m e -

nores.

Se fo r

combatida

a

fragmentação partidária, combate-

se,

então,

u m

efeito

d o

sistema

q u e n ão

mais compreende aquele

axioma fundamental democrático d a identidade d a vontade d e

todos os

cidadãos.

Se

restringirmos

ao

sistema

d e

escrutínio

proporcional a igualdade e a imediatidade da eleição, exprime-

se com isso que um processo eleitoral, dominado pelo sistema

d e

escrutínio proporcional

e

colidente

c o m a s

duas caracterís-

ticas básicas d o direito eleitoral democrático igual e imediato,

precede

a

essas características básicas, sendo considerado mais

importante do que a própria eleição democrática, pois, e m últi-

m a conseqüência, o sistema de escrutínio proporcional conduz

com seu

sistema

d e

listas

a que a

massa

d o s

eleitores

n ão

eleja

mais, e m absoluto, nenhum deputado. Pelo contrário, o que

— — 1 SEO\ÍNT>A PART E - A CONCRETA SlTL'AÇÀO CONSTITUCIONAL...



P L U R A L I S M O , P O L I C R A C I A E F E D E R A L I S M O

122

sucede

é o

seguinte:

da

escuridão

d e

deliberações secretas

de

comitês incontroláveis apresenta-se às massas d o s eleitores

u m a pluralidade d e listas partidárias c o m u m a longa série d e

nomes,

em que s e

dividem, então,

nas

eleições segundo

as lis-

ta s

partidárias.

Não se

trata mais

de um

eleitor

e m

particular

definir diretamente

u m

deputado

e m

particular, existe tão-so-

mente u m agrupamento e uma divisão estatísticos das mas-

sas dos eleitores segundo uma maioria de listas partidárias.

Enquanto se tratar d o s membros d e rígidas organizações parti-

dárias, socialmente ligados,

e dos

membros

d o s

grupos sociais

d e poder a elas aliados, esse processo n ã o significa nada mais

q u e u m a

revista pelos permanentes exércitos partidários,

m as

desde

que a

massa

d o s

demais cidadãos ainda

n ã o

atingida

por

tais organizações participe

d o

processo,

e la

flutua, como

os

desprezivelmente chamados pedaços d e madeira flutuantes

o u

como areia levada pelo vento , entre essas rígidas organi-

zações, determinando, n a maioria d a s vezes, a decisão. Isso

também

n ão

pode

ser

chamado

d e

eleição, embora

n ã o

contra-

diga

a

noção

d e

democracia

n a

mesma proporção

que o

pluralismo d o s complexos rigidamente organizados. Mas t am -

bém não é

mais eleição

n o

sentido

d a

noção tradicional

de de-

putados e representantes, m as , na realidade, u m processo se-

melhante

a u m plebiscito. O

processo

d e u m a

atual eleição

para o parlamento estadual ou do Reich, q u e ainda continua a

se r

qualificado

d e

eleição , separa-se, assim,

e m

dois lados:

por um lado, a averiguação puramente estatística da divisão

pluralista

d o

Estado

em

vários complexos rigidamente organi-

zados e , por outro, u m pouco plebiscitário.

O

Estado democrático encontra-se freqüentemente quali-

ficado, e até mesmo definido, como Estado partidário. E m

u m

sentido especial,

o

Estado democrático-parlamentar

é ain-

da mais u m Estado partidário. D e alguma maneira, pode-se

talvez qualificar qualquer Estado como Estado partidário,

m as

c o m isso prova-se apenas que ta l designação é vazia e insigni-

ficante, desde que não se acrescente nenhum dado mais deta-

lhado acerca

d o

tipo,

da

organização,

d a

estrutura

e d o

número

d o s

partidos. Para

que um

Estado legiferante democrálico-parla-

SfiC.UNDA PARTE - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL. . . •



1 3 0


car,

insignificantemente,

à

parte

e , no

final, encontram-se

na

situação daquele conhecido cachorro da fábula de La Fontaine,

o qual guarda c o m a melhor d a s intenções o assado de seu

senhor, m a s , quando vê outros cachorros caírem sobre o m es -

m o ,

também passa

a

participar, finalmente,

da

refeição.

A diferença entre u m Estado partidário-parlamentar c o m

partidos livres,

ou

seja,

n ã o

rigidamente organizados,

e u m E s -

tado partidário-pluralista

c o m

produtos rigidamente organiza-

dos , como o s portadores da volição estatal, pode ser maior d o

qu e entre monarquia e república ou qualquer outro regime e s-

tatal.

A s

rígidas relações sociais

que s ão

hoje portadoras

d o

Estado pluralista fazem d o parlamento, onde seus expoentes

surgem na forma de facções, u m a mera imagem d a repartição

pluralista d o próprio Estado. Nessas circunstâncias, d e onde

deve

se

originar

a

unidade

n a

qual estão suprimidas

e

fundidas

as rigorosas vinculações partidárias e d e interessados? Não se

realiza mais u m a discussão e ate minha pura alusão a esse

princípio ideal

d o

parlamentarismo levou Richard Thoma

a fa-

l a r de um a base inteiramente bolorecida . Alg umas assim

chamadas relações transversais q u e passam pelos partidos

políticos (interesses agrícolas, interesses

d o s

operários, funcioná-

rios públicos,

em

casos particulares também mulheres) podem

conseguir, e m determinadas matérias, u m a maioria, m a s como

n o

pluralismo

não se

trata apenas

d o s

partidos

e

facções parla-

mentares

e ,

além disso, tais relações transversais podem

ser,

fatores d o agrupamento pluralista, embora signifiquem u m a

complicação, não significam u m a supressão ou eliminação, a o

contrário,

a té

mesmo

u m a

confirmação

e u m

reforço dessa

situação.

A

famosa solidarité parlementaire ,

os

comuns

e

egoístas

interesses particulares

d o s

deputados parlamentares,

q u e p a s -

sam por cima das fronteiras partidárias, principalmente aque-

les dos

verdadeiros políticos

de

caixeira, podem

ser um

motivo

eficaz

e u m

útil fator

d e

unidade,

m as não s ão

mais suficientes,

como

era de se

supor,

e m u m a

situação

tão

difícil como

a da

Alemanha atual e no forte enrijecimento das organizações.

Dessa forma, o parlamento d o cenário d e u m a livre negocia-

• S H G U N D A F A R T E - A C O N C R E T A S I T U A Ç Ã O C O N S f l l I J C I O N A L .



P L U R A L I S M O , P O L I C R A C I A C FLDLRALISMQ

m

ç ã o formadora d e unidade entre livres representantes popula-

res e de um

transformador

d e

interesses partidários

em uma

vontade suprapartidária, torna-se u m cenário d e repartição

pluralista

d a s

forças

sociais

organizadas.

A

conseqüência

é que

ele se

torne,

po r

meio

de seu

imanente pluralismo, incapaz

de

ação

ou se

transformar

e m

maioria

o u ,

porém,

que a

respecti-

v a maioria faça u so de todas as possibilidades legais, como

instrumentos e meios d e proteção de sua posse d o poder, apro-

veite

o

tempo

de seu

poder

e m

todas

a s

direções

e ,

sobretudo,

procure restringir a chance, segundo a possibilidade, a o adver-

sário mais forte

e

mais perigoso

d e

fazer

o

mesmo. Seria

tal-

v e z

ingênuo explicar isso apenas

a

partir

da

maldade humana

ou a té

mesmo

a

partir

d e u m a

infâmia especial,

s ó

possível

nos

dias

d e

hoje.

A

história estacai

c

constitucional alemã conhece

processos análogos

e m

séculos anteriores,

e m

número

e

regu-

laridade inquietantes, e o que imperadores e príncipes da na-

ç ã o

alemã fizeram

na

decomposição

d o

antigo reino romano

para proteger seus poderes dinásticos,

se

repete hoje

por nu-

merosos paralelismos.

Também nesse aspecto

é

fundamental

a

mudança

c o m

relação

a o

século

X I X .

Também aqui

ela é

encoberta pelo

véu

d e palavras e fórmulas inalteradamente conservadas p o r anti-

g o s

modos

d e

pensar

e

falar

e por um

formalismo

a

serviço

desses resíduos. Mas não s e pode deixar enganar pelo fato d e

q u e o

efeito tanto sobre

a

atitude política

d o

Estado

e d a

Cons-

tituição quanto diretamente sobre

o

próprio Estado

e a

própria

Constituição seja extraordinariamente grande. Tal efeito c o n -

siste principalmente

e m

transformar

o

Estado

em um

produto

plural

e, na

mesma proporção, substitui

a

lealdade

ao

Estado

e

à sua

Constituição pela lealdade

à

organização social, àquilo

q u e sustenta o pluralismo estatal, ainda mais que o complexo

social t em a tendência de se tornar total, o u seja, d e vincular

totalmente

o s

cidadãos

por e le

abrangidos, tanto

na

esfera

eco -

nômica quanto

em sua

concepção

d e

mundo. Assim surge,

f i -

nalmente, também u m pluralismo d e vinculações morais e

obrigações de lealdade, u m a plurality o f loyalties , pelas

quais

a

repartição pluralista

se

torna, cada

v ez

mais, fortemen-

SEGUNDA 1'ARTC

- A CONCKKIA SITUAÇÃO CONSTITl /OÍONAl .



O G U A R D I Ã O P A C O N S T I T U I Ç Ã O

te estabilizada e torna-se cada v ez mais ameaçada a formação

d e u m a

unidade estatal.

Em seu

conseqüente resultado torna-

se, assim, impossível u m funcionalismo público compromissado

co m o Estado, pois mesmo esse tipo d e funciona lismo pressu-

p õ e u m

Estado

q u e

pode

se r

diferenciado

d o s

complexos sociais

organizados. M a s , além disso, surge u m pluralismo

dos con-

ceitos

de

legalidade q u e

destrói

o

respeito

à

Constituição

e

transforma

a

base

d a

Constituição

em u m

terreno inseguro

e

dispufadopor vários iados, enquanto é da lógica d a Constitui-

ç ão

tomar

u m a

decisão política capaz

de

colocar fora

d e

dúvi-

da o que é a base comum d a unidade estatal, posta pela cons-

tituição, O respectivo grupo ou coalizão dominante denomina

legalidade, c o m a melhor d a s consciências, o aproveitamento

d e todas as possibilidades legais e a proteção d e suas respecti-

v as

posições

d e

poder,

a

utilização

d e

todos

os

poderes estatais

e

conformes

à

Constituição

n a

legislação, administração, políti-

ca de pessoal, direito disciplinar e autonomia administrativa, o

q u e

resulta, então,

de per si,

q u e

toda crítica séria

ou

mesmo

u m a ameaça à sua situação lhe pareça ilegal, como subversão

c como u m a infração a o espírito da Constituição, e m contra-

partida, toda organização adversária atingida p o r tais métodos

d e governo baseia-se n o fato de que a violação da chance cons-

titucionalmente igual significa a pior infração contra o espírito

e as

bases

d e u m a

Constituição democrática,

com o que e la

pode rebater a acusação de ilegalidade e inconstitucionalidade,

d a

mesma maneira,

c o m a

melhor

d a s

consciências. Entre

ambas

as

negações recíprocas,

que, na

situação

de um

plura-

lismo estatal, funcionam quase q u e automaticamente, a própria

Constituição torna-se gasta.

Essa consideração

d a

concreta situação constitucional deve

tomar consciente u m a realidade, de cuja contemplação muitos

preferem

se

privar pelos mais variados motivos

e sob

toda

a

sorte de subterfúgios, m a s cujo conhecimento nítido, apesar

disso, é totalmente inevitável para u m exame d e caráter d e


que se

ocupa

d o

problema

d a

salvaguar-

da e proteção d a vigente Constituição d o Reich. N ã o basta, d e

1 SEGU NDA PARTE - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL...




modo algum, falar, n o geral, d e u m a crise ou menosprezar a

consideração anterior, remetendo-a à bibliografia d e crise .

S e o atual Estado deve ser um Estado legiferante, se , ademais,

sucede u m a expansão tamanha d a s áreas d e vida e atividade

estatais, d e modo que já se possa falar d e u m a mudança rumo

a o Estado total, mas se , então, concomitantemente, a corpora-

ç ã o legislativa se toma cenário e centro d a repartição pluralista

d a unidade estatal e m u m a maioria d e complexos sociais rigida-

mente organizados, então n ã o a juda muito falar e m soberania

d o parlamento c o m propósitos e fórmulas contrárias, cunhadas

para

a

situação

d a

monarquia constitucional

d o

século

X I X ,

para

responder

à

questão mais difícil

d o

atual direito constitucional.

5 .2 A policracia na economia pública

O

desenrolar

d a s

tendências pluralistas

que se

concentram

e se

expressam

n a

corporação legislativa ocorre simultanea-

mente

c o m a

mudança para

o

Estado econômico.

N a

área

d a

economia pública, teriam

que se

distinguir,

n a

verdade,

em um a

relação conseqüente c o m s u a grande expansão, u m a uniformi-

dade mais forte

d e

toda

a

direção, diretrizes uniformes

e , com

isso, a possibilidade de um programa financeiro e econômico

uniformes. Como toda unidade econômica, mesmo a menor

delas, u m complexo econômico d e tais proporções, como o

apresentado pela atual economia pública na Alemanha, neces-

sitaria, pelo menos, d e certo plano, mesmo se for o caso de se

querer manter ainda b e m distante d e u m a economia socialista

planificada. M a s u m parlamento que é tão-somente o cenário

e o reflexo de um Estado partidário d e coalizão pluralista e

instável, n ã o será capaz de tal planejamento, porque dele faz

parte u m a conseqüência e u m a permanência que se estendem

p o r períodos d e tempo maiores e situações diversas e com as

quais não se pode contar na presente situação partidária e de

maioria. Devido à falta de tal uniformidade e coerência, desen-

volvem-se, então, na economia pública, u m a justaposição e uma

desordem d e numerosos sustentadores

autônomos

da econo-

SF.üUNDA PARTE - A CONCUETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL. . . •



1 3 4

O

G U A R D I Ã O

D A


m ia

pública, amplamente emancipados

e

independentes

un s dos

outros. Essa situação

fo i

chamada

p o r

Popitz

d e policracia,

c o m a

qual

se

encontra qualificado

de

forma sumamente acer-

tada u m fenômeno d e características especiais q u e , embora

esteja estreitamente ligado ao pluralismo d e nosso sistema po-

lítico, não é absolutamente idêntico a e le . N a economia pública

da

Alemanha, reina hoje

u m a

pluralidade quase ilimitada

d e

entes detentores

de

vontade

da

mais variada espécie

e

qualifi-

cação,

n ão

suficientemente ligados entre

s i" .

Popitz enumera:

o Reich, os 17 Estados, 65.000 municípios e federações muni-

cipais, as instituições de seguro social (7.427 caixas d e assis-

tência médica e hospitalar, 106 entidades d e classe, 35 institu-

tos de seguro social dos operários, o instituto d e seguro social

d o Reich para empregados, o seguro social d e assistência aos

mineiros,

a

instituição para colocação

d e

mão-de-obra

e

segu-

ro-desemprego), além disso, ainda acrescenta

as

grandes insti-

tuições d a economia pública equipadas c o m o s próprios domí-

nios dinásticos, especialmente o banco d o Reich, os correios e

a ferrovia d o Reich e mais outros institutos e empreendimentos

públicos mais ou menos autônomos . Pode se r que essa visão

geral

e

essa enumeração necessitem

d e u m a

diferenciação mais

detalhada e sejam imagináveis algumas complementações e

novos pontos

de

vista.

O

mérito científico

de ter

aludido

a

esse

importante fenômeno de nossa atual situação estatal não é , por

isso, menor e o valor d o reconhecimento dessa constatação,

assim como seu grande significado para o quadro concreto d e

nossa situação constitucional,

n ã o

ficam diminuídos

co m

isso.

Como conseqüência de ta l policracia, apresenta-se u m a

falta

de

diretrizes uniformes,

u m a

desorganização

e

falta

d e

planejamento, a té mesmo u m a adversidade a o planejamento,

cujo alcance

é

especialmente grande pelo fato

d e o

Estado

ter

tomado, h á muito, o rumo d o Estado econômico. S u a influência

econômica aumentou d e forma tamanha que a expansão da

atividade estatal, como afirma Popitz,

" n o

caminho para

o Es -

tado administrativo,

já

superou

há

muito

com seu

equivalente,

o

" C f . referência bibliográfica apresentada e m not;t anterior.

— . SKGU NDA PARTF. - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.. .



P L U R A L I S M O , P O U C H A C I A E F E D E R A L I S M O

I 2 S

Estado fiscal, o nível d o Estado preocupado c o m o bem-estar

social

e

ameaça tomar, pura

e

simplesmente,

o

desenvolvimento

rumo

ao

Estado fornecedor

d a

previdência social .

A

policracia

d o s

sustentadores públicos

d a

economia ergue-se juridicamen-

te, principalmente, fundado n a autonomia e na independência

administrativa, sobretudo

c o m

base

na

autonomia administrati-

va dos

municípios.

O

reconhecido princípio

d a

universalidade

d a esfera d e atividade possibilita u m a expansão quase ilimita-

da das atividades econômicas d a comunidade.

A

forma

d e

direito privado

d a s

sociedades municipais

p o s -

sibilita escapar amplamente

a o

controle estatal (fiscalização

pelo Estado, assessoria municipal junto a o ministério das finan-

ç a s d o Reich) e conseguir u m a espécie d e alódio d e direito

privado

q u e

pode

te r

significado político semelhante

ao

alódio

medieval para

o

vassalo

q u e

podia,

c o m

isso,

se

esquivar

à

associação estatal fundamentada

n a

Constituição feudal.

E m

tudo isso pode

ser

facilmente reconhecida

e

explicada

a m u-

dança funciona l sofrida pelo instituto d a autonomia administra-

tiva. F o i mencionado acima que a organização d a autonomia

administrativa, como transmitida à Alemanha e normalizada em

numerosas leis d o século X I X ainda vigentes c o m u m texto

inalterado, pressupõe

a

situação concreta deste século

c o m

su a

diferenciação entre Estado

e

sociedade

e que a

autonomia

administrativa aí surge essencialmente como u m a parte da so-

ciedade diferenciada d o Estado. Mas se o Estado se toma auto-

organização d a sociedade e se as posições d a autonomia

administrativa são ocupadas pelos mesmos sustentadores d o

pluralismo estatal

q ue

também detêm

as

posições

d e

poder,

a

estrutura da instituição jurídica da autonomia administrativa,

e m

especial

a

relação entre fiscalização pelo Estado

e

autono-

m i a administrativa, tomou-se, então, problemática. Toda tenta-

tiva e m estabelecer e impor u m programa financeiro e econô-

mico, abrangente co m diretrizes uniformes d a gestão econômica

pública, encontra os empecilhos e obstáculos dessa policracia

multifacetada, assegurada por detrás de um forte dique d e prote-

ç ã o

legal

e

constitucional.

Mas sua

resistência

não é

intrans-

ponível po r causa de sua própria força, m as só porque policracia

SEGUNDA PARTE - A CONCRETA SITUAÇAO CONSTITUCIONAL.



1 3 6

O G U A R D I Ã O D A . C O N S T I T U I Ç Ã O

e pluralismo (além disso, também, policracia e o federalismo a

ser em

breve discutido)

se

aliam

u m a o

outro.

Será necessário pesquisar e discutir mais detalhadamente

essa questão

d a

policracia. Parece-me, sobretudo, necessário,

para

o s

interesses

d a

presente investigação

n o

direito constitu-

cional, proceder à seguinte diferenciação dentro d o assim d e -

signado complexo total.

U m a

parte daquelas forças

d a

policracia

retira seu significado e sua resistência políticos d e u m a aliança

c o m o s sustentadores d o pluralismo estatal q u e t ê m u m inte-

resse

n a

policracia, desde

q u e

esta lhes ofereça, simultanea-

mente, posições d e poder para suas organizações. U m a outra

parte,

e m

contrapartida, deve

sua

justificação

e

talvez também

a sua origem a u m a tendência oposta, perante a repartição

pluralista d o Estado, determinados complexos e instituições que

carecem, especialmente,

d e

proteção para

a

totalidade

da eco-

nomia, devem se r subtraídos à influência d a política partidária

e ser

político-partidariamente neutralizados. Nisso,

se

encai-

x a m ,

principalmente,

o

banco

e a

ferrovia

d o

Reich.

O

proces-

s o d e tais neutralizações será discutido mais à frente. E l e t e m

q u e s e r

mencionado aqui, porque seja talvez necessário,

d e n -

tro da totalidade d o fenômeno d a policracia, fazer u m a dife-

rença sob o ponto d e vista de que há portadores d a policracia

q u e

tão-somente

são

assistidos

e

aliados

d o

pluralismo

e ou-

tros q u e devem s u a existência a u m movimento contrário a

esse pluralismo.

C o m

isso,

não se

nega

n em s e

refuta,

d e

modo algum,

o

próprio fato e a totalidade d o fenômeno q u e deve se r qualifica-

d o co m a

palavra policracia. Torna-se apenas mais evidenciado

q u e várias orientações divergentes t êm q u e s e r consideradas

para q u e seja possível u m a descrição exata da atual e concreta


e , com

isso, possam

se r

estudadas

a s

numerosas negações e ameaças da unidade política d o povo,

que são

pressupostos

e m u m a

democracia.

A

policracia

da eco-

nomia pública obtém seu verdadeiro significado

da

coincidên-

cia

entre

a

quebra pluralista

de

Estado legiferante

par-

lamentar e o desenvolvimento intenso do Estado rumo ao

Estado econômico. N o centro da totalidade d o problema, aqui

— • SEGCNO/K TftR TE - f . CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL...



P L U R A L I S M O . P O L I C R A C I A

E

FEDERALISMO

1 3 7

esboçado apenas c o m poucas palavras, encontra-se u m a ques-

t ã o formulada primeiramente da seguinte forma: o quão são

compatíveis u m c o m o outro, afinal, parlamentarismo e Estado

q u e

atua

c o m

economia planificada?

A

questão

fo i

firmemente

negada e m u m a publicação de H . Gõppert, ainda hoje muito

atual, Estado e Economia (Staat

und

Wirtschaft, Tübingen,

1924).

M a s e l a

pode

ser

diferenciada

d e

forma mais detalhada

considerando

a

característica concreta

d o

parlamentarismo, pois,

para o Estado, cujo parlamento se tornou apenas o reflexo d o

pluralismo

d e

complexos sociais

d e

poder,

e la

seria, provavel-

mente, mais urgente e mais perigosa d o q u e para u m Estado

q u e

forma

su a

vontade estatal

c o m u m

bipartidarismo normal-

mente funcionando. U m grau ainda mais alto d e intensidade

alcança a questão, então, quando, simultaneamente com o de -

senvolvimento rumo

a o

pluralismo,

o

Estado exerce

não só

empreendimentos econômicos isolados,

mas e l e

mesmo

já se

tornou u m Estado econômico que se encontra n o ponto de se

t r a n s f o r m a r

e m u m

Es tado soc ia l , subvencionador

e

assistencial. E atinge-se o ponto mais extremo e mais crítico

d o questionamento, quando semelhante Estado econômico com

semelhante parlamento determinado pluralisticamente, e m

grandes dificuldades econômicas e e m u m a situação econômi-

c a anormal, se vê obrigado, para continuar a existir, a executar

diretrizes uniformes

e

grandes planos econômicos

e

financei-

ro s , abrangentes tanto n o tocante a suas proporções objetivas

quanto à extensão temporal. A pergunta assim especificada,

hoje provavelmente respondida negativamente,

é de se o par-

lamentarismo plurista e o moderno Estado econômico são ou

n ã o

compatíveis

um com o

outro.

5.3 O Federalismo

A pergunta sobre o sistema parlamentarista se r ou não

compatível c o m determinados tipos d e organização estatal, fo i

anteriormente formulada

na

ciência política alemã apenas

com

respeito a organização federal e , para tanto, até o ano de 1918,

SüCUNDA PARTE

A




1 3 8 ^ O j 5 U A R D j Ã O _ D A ^ C O N S T n j U K ^ O

na

maioria

d a s

vezes, respondida negativamente.

N o

direito

federal alemão da Constituição d o Reich da época d e Bismarck,

e ra válido como axioma o fato de que parlamentarismo e orga-

nização federal

são até

mesmo opostos

que se

excluem mutua-

mente.

Erich

Kaufmann defendeu durante

a

guerra

(1917)

essa

tese,

em

sua publicação sobre a herança d e Bismarck n a

Constituição d o Reich e afirmou a estreita relação, funda-

mentada

na

natureza

d o

assunto, entre federalismo

e

impossi-

bilidade

do

parlamentarismo

d e

maneira geral

e não

apenas

para

o

Estado federal monárquico

de 1871. Na

base

d o s p e n -

samentos d e Hugo PreuG estava u m a tese semelhante, pelo

menos para o Estado federal monárquico, c o m valoração in -

versa,

p or

conseguinte,

e m

seus primeiros projetos constitucionais,

ele partia d o princípio de que o Estado federal teria que ser

substituído p o r u m a ampla descentralização e autonomia admi-

nistrativa. E m minha 'Teoria da Constituição (Verfassungslehre,

1928), defendi

o

ponto

d e

vista

de que o

verdadeiro motivo

das

incompatibilidades

que são

aqui indubitavelmente perceptíveis,

nã o

pode

ser

encontrado,

e m

primeiro lugar,

n o

antagonismo

entre parlamentarismo e federalismo, m a s n a relação de ca -

racterísticas especiais entre democracia e federalismo. Como

a democracia nacional e aquela organização na forma de uma

federação pressupõem

u m a

identidade substancial, torna-se

difícil just ificar u m a maioria de Estados autônomos democráti-

c o s existentes dentro da unidade homogênea nacional. E m u m a

democracia nacional,

u m

Estado federal

é

possível apenas

en -

quanto deixarem existir,

c o m

função essencialmente modifica-

da. as

bases firmes

de um

federalismo transmitido

por

outras

condições constitucionais.

N a assembléia nacional de Weimar, não fo i observada a

difícil questão

d o

princípio

d e

construção

d o

Estado federal,

conservou-se, antes,

a

organização federal

e

introduziu-se

si-

multaneamente o parlamento, no nível de uma democracia na -

cional, n ã o apenas no Reich, mas a té mesmo, devido à Consti-

tuição

d o

Reich (artigo

17), em

cada Estado

e m

particular.

Doravante, coexistem,

há

doze anos, organização federal

e

parlamentarismo no Reich e nos Estados, d e modo que a compa-

SCGUNDA PARII-:

- A

C O N C R LTA S I TU A Ç Ã O C O N S TI TU C I O N A L.



1 4 0


Confederação Suíça,

são

compatíveis,

sob

determinados pres-

supostos concretos

e o

federalismo, i.e.,

a

organização estatal

forme nessa democracia os meios mais seguros para a descen-

tralização. E m u m a coletividade estatal que é , ao mesmo t em -

p o , organizada federalmente e governada parlamentarmente

n o atual Reich alemão, o federalismo obtém, p o r conseguinte,

duas novas justificativas, primeiro,

ele é um

meio

d e

autêntica

descentralização territorial

e,

segundo,

e le

pode,

d e

forma

an á -

loga

às

anteriormente mencionadas separações autônomas

da

economia pública d o Reich e às tentativas d e neutralização

ainda a serem discutidas, ser visto como antídoto contra os

métodos de um pluralismo político-partidário.

SEGUNDA PARTE

- A




R e m é d i o s e m o v i m e n t o s

c o n t r á r i o s

6.1 Tentativas d e u m a Constituição econômica

Diante d o intrusivo fato de que o Estado domina ou influên-

c i a amplamente a área econômica, é natural exigir u m a refor-

m a d a


d o

Reich como resposta

a

proble-

m a s

como pluralismo

e

policracia, pois, embora

o

Estado atual

possa ser qualificado como Estado econômico, a constituição

estatal, assim como n a maioria d o s Estados modernos também

n a

Alemanha,

n ã o é u m a

Constituição econômica ,

mas, s im,

u m a

constituição imprecisamente chamada

d e

constituição

"po-

lítica , a qual ignora as grandezas e poderes econômicos como

tais e parece estar neutra perante a economia. Naturalmen-

te ,

toda economia

e

toda sociedade , assim como todo conví-

v io

humano,

têm em s i

algum tipo

d e

constituição ,

i.e.,

algum

tipo d e ordem, d e modo que , em um sentido totalmente diferen-

te , se possa falar, d e forma imprecisa e falsa, d e constituição

social

e

econômica

ao se

separar

u m d o

outro,

à

maneira

he r -

dada d o século X I X , Estado e sociedade, política e economia, e

vê-los como diferentes matérias. M a s semelhante organiza-

ç ã o " ,

econômica

ou

social ,

não é a

constituição estatal.

Para

a

organização

e a

construção política

d o

Estado, forma-

ções

e

grandezas

n ã o

econômicas

são

utilizadas como tais

( e m -

presa, sindicato, associação comercial, câmaras econômicas

o u outras representações d e interesses) e o cidadão em par-

<

u

SBÜUNDA PARTE

- A

CO N CRE T A SI T U A ÇA O CO N ST I T U CI O N A L . . .

• -



1 4 2

O

G U A R D I Ã O

D A


ticular tem seu posicionamento político e seus direitos de cida-

dão não em sua propriedade como sujeito econômico, como

empregador

ou

empregado, produtor

ou

contribuinte fiscal,

ou

d e algum modo co m base e m u m a qualidade ou um serviço

econômicos, m as para semelhante organização estatal, e l e co n -

tinua sendo

citoyen

e n ã o

producteur.

F a z parte d a s decisões

fundamentais

e

positivas

da

vigente Constituição,

o

fato

de q ue

esta recusou o sistema d e u m a Constituição econômica, espe-

cialmente

o

sistema político

d e

conselhos. Mesmo

a

anco-

ragem

d o

sistema

de

conselhos ,

n o

artigo

165 da

Constituição

d o Reich, deveria, como expressamente salientado, te r apenas

u m significado econômico e não de organização estatal. S e

concebêssemos aquele artigo

d e

outro modo,

a

vigente Consti-

tuição seria, então, u m produto d e u m a monstruosidade fantás-

tica, pois conteria em s i várias constituições contraditórias e

fundamentaria

em s eu

último artigo, digamos,

u m a

segunda

Constituição adicional q u e colocaria novamente e m dúvida toda

a construção organizacional anterior. P o r isso, não se admite

utilizar

o

artigo

165

para fazer

d a

Constituição vigente

u m a

Constituição econômica

e d a


d o

artigo

165, a organização estatal da Alemanha,

1

Mesmo o conselho

econômico d o Reich n ã o é

nenhum

órgão estatal

decisivo,

1

A s

expos ições

d e u m d o s

maiores conhecedores dessa á rea ,

E . TATAR1N-TARNHEYDEN, e m

Berufsverbande

und

Wirtschafts

demokratie, ein Kommentar zu Artikel 165 der Reichsverfassung,

Berlin,

1 9 3 0 , p . 1 3 , s ão

apenas aparentemente contraditórias

a

isso. Todavia, Tatarin

d i z q u e o

artigo

165, § I

o

,

daria

" a

base

ideal para a Constituição econômica regulamentada legalmente

e de l ineada n o s outros parágrafos . Essa n ã o deve s e r " u m a

constituição social econômica separada d a constituição política ,

e , s i m , " u m a

parte integrante

d a

própria constituição política .

M a s , s e entendo corretamente, a autonomia administrativa (artigo

1 2 7 d a Constituição d o Reich) possa se r chamado d e u m a parte

integrante

d a

organização política. Embora conste ainda, assim,

q u e a


d e

W e i m a r t e n h a t r i l h a d o

u m

d u p l o

c a m i n h o d e volição política — o da democracia representativa

c o da cooperação entre classes econômicas e associações profis-

sionais

-

afirma-se

na p . 12 que a

democracia representativa

fo i

SEGUNDA. PARTE

- A




R E M É D I O S

L

M O V I M E N T O S C O N I H Á R I O S

1 4 3

transformada pela Constituição

d e

Wcimar

n a

base

de s eu

sistema

poli t ico e , além disso, " p o r s u a v e z , como freqüentemente n a

Consti tuição d e Weimar, u m produto d e acordo. A justaposição

d e

dois sistemas políticos diferentes

- d o

atomístico

e d o

orgânico

-

a qual só s e torna suportável n a realidade política pela atribuição

a o úl t imo importância secundária p o r me io d e s e u desvio d o

puramente pol í t ico para

a

área econômica . Sobre isso resta

dizer, conseqüentemente. Quando H . Herrfahrdt formulou que o

art igo

165 , o

últ imo art igo

d a

Consti tuição vigente, seria,

a o

mesmo tempo,

o

pr imeiro ar t igo

d e u m a

futura Consti tuição,

isso passa a ser , no fundo, apenas u m a conf i rmação d a tese d o

texto acima. Nesse aspecto,

s ã o d e

especial interesse

e

valor

a s

expos i ções d e J A C O B I S , E . Grundlehren de s Arbeirsrechis,

Leipzig, 1927 , p . 392-395: Aq ui (o artigo 165 da Constituição d o

Reich) é , e m todo caso, despropositada a idéia d e u m a Constituição

econômica separada a o lado d a orga nizaç ão pol í t ica . Jacobi

n ã o v ê " d e forma alguma n o artigo 165, § I

o

, " u m a nova criação

d e direito público . E m contrapartida, se o sistema planejado n o

artigo

165, § 2",

fosse realizado, iria

" s e

tratar,

n a

realidade,

d e

novas cr iações d e direi to púb lic o . Con tu do , esse pro gra ma

n ã o

está realizado (...).

A


d e

direito púb lico

d o art igo 165, § 2

o

, d a Cons t i tu ição d o Reich n ã o exis te . A

decisão fundamental sobre t ipo

e

forma

d a

existência política,

par te d e u m a C ons t i t u i ção , t o rna impos s íve l s eme lhan t e

jus t apos i ção d e dois pr incípios d e const rução contradi tór ios ,

seria, muito provavelmente, a razão mais importante para o fato

d e q u e o programa d o art igo 1 6 5 n ã o pode s e r executado, s e m

p ô r ,

literalmente,

à s

avessas

a

Constituição

d e

Weimar.

A í

também

res ida , t a lvez , o pon to e s s enc i a l d a q u e s t ã o s e , n a vigente

Consti tuição d o Reich, possa o u n ã o existir u m a representação

(diferentemente

d a

pura representação)

d e

interesses econômicos.

Insisto c m q u e esse não é o caso; a argumentação d e GLUM F.

Der deutsche und der franzosische Reichs-wirtschaftsrat, Berlin,

1929 , p . 37-38; ademais, o capítulo " O conselho econômico d o

Reich e m Handbuch des de.utschen Staatsrechts, vol . I , p . 58 2,

baseiam-se n o fato d e q u e " a economia é transformada e m u m

todo e , po r conseguinte, e m algo político, s e m deixar d e estar

defronte

a o

Estado .

A

partir

d a

representação

e l a

deve, então,

s e r puxa da para dent ro d o Estado . Glum refere-se a o artigo 17

d o

decreto

de 4 de

maio

d c 1 9 2 0

sobre

o

conselho econômico

interino

d o

Reich:

" O s

membros

d o

conselho econômico

d o

Reich

s ã o rep re s en t an t e s d e toda a economia d o p ovo a l emão , e

cont inua,

" c o m

isso

s e

expr ime

q u e o s

m e m b r o s

d o

conselho

econômico d o Reich — mais precisamente o s membros permanentes

e o s não-permanentes - n ã o t ê m q u e , absolutamente, defender

nenhum interesse, n e m o s interesses econômicos d e todo o povo .

ShGUNDA PARTF; - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.. . i —



1 4 4


mesmo

se ele, na

execução

d o

programa

d e

conselhos

d o

arti-

go 165,

tivesse sido feito definitivo.

A

primeira parte organi-

zacional d a Constituição d o Reich permanece sendo a parte

politicamente decisiva.

E la

contém

u m a

decisão tomada

de

plena

consciência contra a construção política d o Reich e m u m a

Constituição econômica.

Assim resulta

u m a

evidente discrepância,

em que se tem

u m Estado econômico, m a s n ã o u m a Constituição econômica.

É

natural

se

querer produzir

u m a

harmonia segundo

uma das

duas direções dadas, ou ao se limpar o Estado d e todos os

elementos

que lhe dão o

caráter

de um

Estado econômico,

ou

seja, deseconomizar o Estado, ou , inversamente, a o substituir a

vigente Constituição não-econômica

p o r u m a

econômica,

o u

seja, economizar, resoluta e totalmente, o Estado. A primeira

exigência levaria

a

transformar novamente

os

atuais partidos

políticos, que , em grande parte, são representações d e interes-

ses

rigidamente organizadas

e

relações mais

ou

menos

" f e u -

dais", e m produtos independentes, orientados pela livre opinião

e

baseados

e m

livre propaganda,

e

também tornar novamente

independentes os deputados e m particular, como correspon-

dente

à

vigente Constituição (artigo

21) .

Poder-se-ia tentar isso

principalmente a o introduzir rigorosas "incompatibilidades" e

n ão

apenas

as

incompatibilidades tradicionais como

a

"incom-

patibilidade" entre mandato parlamentar e posto d e funcioná-

r io, mas as

chamadas incompatibilidades econômicas,

i.e., in-

compatibilidades entre mandato parlamentar e determinadas

profissões

ou

postos econômicos,

p .ex . de

síndico, secretário

d e

associação

ou

partido, membro

d o

conselho administrativo,

banqueiro, fornecedores

de

materiais para

o

Estado,

e tc . Se-

Isso só pode significar: o u eles s ã o representantes, representando,

então, todo o povo, m a s n ã o a economia; ou não o s ão . O fato

d e n ã o s e r e m d e f e n so r e s d e in t e re sses a inda n ã o o s torna

representantes. Glum reconhece outra possibilidade d e q u e possa

se ter a intenção d e u m tipo d e grêmio independente d e especia-

listas. M a s m e sm o o peri to independente n ã o é representante.

Sobre o s diferentes t ipos d e independência, cuja diferenciação

também

se

mostra necessária aqui.

1 SHGUN DA PARTE - A C O N C K P T A S I T U A Ç Ã O C O N S T I T U C I O N A I - .



1 4 6


hoje apenas dois grandes Estados tenham tais constituições

econômicas, a Rússia comunista c o m u m sistema soviético e a

Itália fascista com seu siato corporativo. São dois países, e m

grande parte, ainda agrícolas, que não estão d e forma alguma

n o ápice d o desenvolvimento econômico e d o progresso indus-

trial e dos quais todos sabemos que sua Constituição econômi-

ca se encontra à sombra d e u m a organização partidária rigida-

mente centralizada e d o chamado Estado unipartidário. O sistema

da Constituição econômica n ão t em aqui absolutamente o o b -

jetivo d e tornar a economia livre e autônoma, mas , ao contrá-

rio, de entregá-la na mão do Estado e d e submetê-la a ele. O

sistema unipartidário resulta d a necessidade d e impedir o do-

mínio d o Estado por meio d e vários partidos, o u seja, u m a divi-

são pluralista d o Estado.

6.2 O

problema

d a

neutralidade

d a

política

interna

n o

Estado partidário pluralista

É normal e facilmente compreensível q u e , perante o s m é-

todos pluralistas d a volição d o Estado partidário, sejam exigi-

d o s instâncias e procedimentos neutros, ou seja, independentes

d o s poderes desse tipo d e Estado partidário. Como aqui se ob-

jetiva apenas u m a breve exposição d a presente situação cons-

titucional, n ã o devem se r discutidos planos d e reforma, mesmo

se, devido a seu especial significado, as diretrizes, o s projetos

de lei e materiais publicados pela "União para a renovação d o

Reich" sobre o "problema d o conselho d o Reich" (Berlim, 1930)

tiverem que se r pelo menos mencionados. M a s excetuando-se

todas

as

propostas

e

exigências,

j á

existem hoje instituições

e

organizações, cujo verdadeiro objetivo reside n o fato d e represen-

tarem u m a reação aos métodos d o Estado partidário pluralista.

N a maioria d o s casos, ainda n a o tomaram claramente consciên-

cia de sua relação, porque sã o entre si muito diferentes e estão

apenas ligadas pela oposição comum ao instável Estado d e

coalizão partidário, porque algumas delas estão disfarçadas sob

vocábulos míticos ou permanecem invisíveis, enquanto outras

> SKGUNDA PARTE - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL. . .



R E M É D I O S E M O V I M E N T O S C O N T R Á R I O S

1 4 7

s e distinguem abertamente e , sobretudo, porque algumas de-

las , segundo a natureza da coisa, são menos salientes, enquan-

to os métodos d o instável Estado d e coalizão partidário domi-

n a m o primeiro plano d e nossa vida política d e forma importuna

e evidente. Apesar disso, tais forças contrárias neutras fazem

parte d o Estado atual e esse Estado seria, sem elas, inimaginável,

pois,

e m

verdade,

n ã o

pode existir nenhum Estado

q u e

fosse

apenas u m

Estado partidário pluralista. Além

d as

forças pura-

mente típicas

de

partido,

te m

sempre

q u e

haver também outras

forças imparciais

e

suprapartidárias,

se não

quisermos

que a

unidade estatal se dissolva e m u m a justapos ição pluralista d e

complexos sociais d e poder.

Se,

além disso,

os

órgãos

e

instâncias constitucionalmente

previstos ainda n ã o forem capazes d e u m a vontade política

uniforme, torna-se, assim, inevitável que a substância política

emigre para alguns pontos d o sistema social ou político. Outros

poderes, sejam eles legais

ou

apócrifos, assumem voluntária

o u

forçosamente, consciente

o u

semiconscientemente

o

papel

d o

Estado,

e

governam,

a b e m

dizer, sub-repticiamente. isso

porque a "astúcia d a idéia", p o r força d a qual deve se dar jus-

tamente n o parlamento a unidade volitiva d e todo o povo, não

depende d e modo algum d o s partidos coligados e dos

bureaux

d o s

grupos parlamentares,

o

parlamento

não t em

nenhum

m o -

nopólio imperdível

em ser o

único cenário

d a

astúcia

da

idéia

e

esta pode mudar facilmente

seu

campo.

P o r

isso, também

fa -

z e m necessariamente parte d e u m a visão total da realidade d e

nossa atual situação estatal, os diversos remédios e forças con-

trárias. Enquanto estiverem unidos p o r u m a oposição comum à

situação d o presente e instável Estado de coalizão partidário,

podem ser qualificados em sua totalidade como tentativa d e

u m

Estado

politico-parlidariamente neutro.

Nesse aspecto,

é naturalmente compreensível que a palavra "neutro", em si

ambígua e , como todo conceito político, determinada por seu

antagonismo concreto, significa, nesse contexto , nada mais qu e

a oposição às forças e métodos d o instável Estado d e coalizão

partidário, cujo poder é suficientemente grande e central para

reunir

u m a

maioria

d e

forças contrárias, diferentes entre

si,

mediante a oposição comum. Conforme as exposições acima

SECllJNUA PARTE - A CO N CRI iTA SI T U A RÃ O CO N S T n U O I O N A L . . . •



1 4 8

O GUARDIÃO O A CONSTITUIÇÃO

sobre

o s

agrupamentos pluralistas, policráticos

e

federalistas,

em parte aliados, e m parte opostos uns aos outros, é facilmen-

te

explicável

q u e ,

dependendo

da

situação tática,

nã o

está

e x -

cluída, d e forma alguma, u m a aliança ocasional.

Corresponde

à

tradição histórica

d o

Estado alemão pensar

aqui,

e m

primeiro lugar,

nas

instituições

e

métodos

d e u m

Esta-

dQ-funcionário e procurar, aí, o verdadeiro contrapeso para

os

desorganizadores efeitos

d o

instável Estado

d e

coalizão

pa r -

tidário, p o r meio do que o funcionalismo público obtém, simul-

taneamente, função e tarefa novas que se adaptam à situação

modificada

d o

Estado,

a s

quais

n ão

podem

ser nem

compreen-

didas, n e m justificadas c o m o s conceitos d o direito público

monárquico.

A

isso

v e m a o

encontro

a


d o

Reich

e

protege

o

funcionalismo público alemão,

p o r

meio

d e

garantias constitucionais

e

institucionais, contra

o s

métodos

da

política parlamentar

d e

saque (artigos 129/130

d a

Constitui-

ção) . E la proíbe, a té mesmo expressamente, que os funcioná-

rios sejam "servidores

de um

partido"

e dá

certas seguranças

para sua posição independente (princípio d o emprego vitalício,

inviolabilidade

dos

direitos adquiridos, viajurídica ordinária para

reivindicações

d e

direitos patrimoniais, etc.).

Sabe-se h á muito tempo q u e , apesar daquela proibição

constitucional,

o s

cargos

d e

funcionário, pelo menos

e m

muitos

países, são abertamente tratados como objetos d e saque e acordo

dos

partidos governistas.

A

maioria pensa hoje

d e

forma muito

cética e resignada sobre a força d e resistência d o Estado-fun-

cionário alemão perante o Estado d e coalizão partidário. M a s

deve

se

considerar

que , no

Reich, quando

u m presidente

inde-

pendente dos partidos d e coalizão nomeia os funcionários , mais

precisamente também

os

ditos funcionários políticos,

a

distribui-

ção dos cargos de funcionário entre o s adeptos d o s partidos d e

coalizão ainda não se tornou tão natural quanto e m países nos

quais

o s

ministros

d o s

partidos

d e

coalizão atuam,

s em o

impe-

dimento contido em tal desvio, como agentes d o partido. A d e -

mais, pode-se talvez esperar

c o m

algum otimismo

que , em con-

seqüência

d o

emprego vitalício

d o s

funcionários públicos

e

outras garantias constitucionais, o s adeptos de um partido no -

» S E G U N D A P A U TE - A C O N C K f . T A S I T U A Ç Ã O C O N S T I T U C I O N A L . . .



R E M É D I O S

E

M O V I M E N T O S C O N T R Á R I O S

1 4 9

meados funcionários sejam desligados d o partido, sejam atingi-

d o s pelo sentimento estatal d o funciona lismo público alemão e,

pela instituição

d o

funcionalismo público

d e

carreira, sejam trans-

formados d e servidores do partido e m funcionários d o Estado.

O s

elementos

d o

Estado-funcionário,

qu e

ainda podem

ser

pres-

supostos hoje n a Alemanha, podem, dessa forma, compor um

fator considerável

n o

sistema

d o

Estado político-partidariamente

neutro e salvar o sentido p o r u m a objetividade imparcial. M a s

p o r

mais valiosos

e

insubstituíveis

q u e

indubi tavelmente sejam,

eles n ã o conseguem sanar o verdadeiro mal do instável Estado

d e coalizão partidário, ou seja, a falta d e u m govemo estável e

capaz d e governar. Pela natureza d a matéria, o funcionalismo

público

d e

carreira está restrito

à

justiça

e à

administração.

P o r conseguinte, ele obtém d a legislação ou do governo suas

normalizações

o u

diretivas decisivas.

Ele é

incapaz

d e

tomar,

por si , a decisão política e determinar, sob as normas e critérios

de sua

tecnicidade,

as

diretrizes

da

política.

E l e

pode obstar,

deter e , nesses moldes, acionar seu efeito neutralizador, m as

n ã o

decidir

e

governar

n o

sentido verdadeiro

d a

palavra.

Seria ainda muito menos possível basear o Estado neutro

na

justiça

e

confiar

a s

decisões políticas,

so b

quaisquer enco-

brimentos judiciais, aos tribunais ou tribunais d o Estado ocupa-

d o s c o m

juízes

d e

carreira.

Já se

falou

n o

primeiro capítulo

deste livro sobre a s exigências e planos d e deixar a decisão

d a s

difíceis questões

d e

nossa atual situação constitucional

po r

conta de um tribunal sob a aparência d a estrutura judicial. Tal -

v e z

semelhantes tentativas

d e

solução possam parecer plausí-

veis n ão apenas a o s verdadeiros juristas da justiça, cuja habi-

tuação mental está determinada pelas vias

d o

código

d e

processo

civil

e

penal,

m a s

também

a

certas tendências

d o

caráter

ale-

m ã o ,

especialmente

à

freqüentemente citada "necessidade

d e

legalidade"

d o s

alemães. Hoje, tais planos

d e u m a

"jurisdici-

zação" d a política s ão avaliados, provavelmente, c o m mais cons-

ciência

e se

reconhecem melhor

a s

estreitas fronteiras

d a

estru-

turajudicial qu e têm que ser protegidas just amen te n o interesse

d a

justiça independente

e d o

Estado

d e

direito contra

a

politização

partidária.

O

independente juizado

d e

carreira alemão

faz par -

SEOUNDA PARTK

- A

CO N CRE T A SI T U A ÇÃ O CO N ST I T U CI O N A L . .

•



1 5 0


te,

como grandeza neutra

de

política interna,

d o

complexo

c a -

racterizado anteriormente

d e

Estado-funcionário. Ameaçaría-

m o s

tanto esse próprio juizado

d e

carreira quanto

a

finalidade

d e u m a objetividade imparcial, se quiséssemos utilizá-lo para

introduzir u m Estado judicante criptopolítico como Estado neutro.

Mais sério

e

mais expandido

d o s

círculos

d o s

juristas

d a

justiça é o esforço em criar u m a espécie d e Estado pericial e

parecerista {experto) neutro, n o qual a s decisões políticas

sejam cedidas

aos

especialistas

d e

cada matéria

em

particular,

especialmente

a o s

peritos administrativos, técnico-financeiros

ou econômicos.

3

Sobre isso, encontram-se numerosos indícios

n a maioria d o s Estados modernos. Como exemplo especial-

mente elucidativo para

a

Alemanha pode-se citar aqui,

em p r i -

meiro lugar,

a

instituição

d o ministro

das

finanças

do

Reich,

"pois signif ica esse instituto, n o fundo, além de um testimonium

d o conhecimento de que , para o governo e seus membros, há

muita coisa

qu e

eles como políticos

n ã o

podem dizer

ou

sugerir

s e m

riscos,

m a s q u e

teria

que se r

dita

ou

sugerida

e com o que ,

destarte, u m outro deve se ocupar, o qual esteja subordinado

apenas a deveres objetivos e cuja neutralidade pareça garan-

tida

po r

meio

de sua

posição

e sua

personalidade.

O

conheci-

mento

de que

existem antagonismos entre política

-

no

senti-

do da política partidária e de coalizão, não, o u apenas e m

proporções muito restritas,

no

sentido

da

política estatal pura

Sobre o problema geral d o perito polftico-partidariamente neutro

n a democracia atual: Z1MMERN, Alfred. "Democracy an d t h e

Expert".

The

Politicai Quater-ly, v o l , I (janeiro d e 1930), p . 7 - 2 5 ,

acentuando-se o s Advisory Committees n a Liga d a s Nações d e

Genebra. D a mais recente produção bibliográfica e m alemão sobre

o Civil Service anglo-saxão pode m s e r mencionados: FRIE DRIC H,

Car l J .

Das

Berufsbeamtentum

in den

Vereinigten Staaten,

Beamten-Jahrbuch Heft 3 , Beriin, 1930 , p . 3

et seq.

( c f . igual mente

a interessante observação d o mesmo autor sobre a inf luência

d o Estado alemão em seu artigo "Deutsche Gedanken beim Aufbau

d e s amerikanischen Staates", Festgabe

für

Carl Schurz, Berlin,

1 9 2 9 , p . 1 3 1 ) : MARX, Fritz Morstein. Berufsbeamtentum

in

England, Zeitschr. f . d . ges . Staatswissenschaft , v o l . 8 9 (1930)

p 449-495.

SEGUNDA PARTE - A CONCRIVTA SITUARÃO CONSTITUCIONAL.




1 5 1

e

simplesmente

- e

rigorosa objetividade

e m

lodo regime esta-

tal e, em

proporções especiais, talvez

em um

regime estatal

federalista

e

simultaneamente democrático,

é a

causa

de ori-

g e m determinante de um instituto tão notável quanto o do mi-

nistro d a s finanças d o Reich".

4

Pela decisão tomada pelo con-

selho

d e

ministros

em 27 de

novembro

de 1922, ao

presidente

d o

tribunal

d e

contas

d o

Reich alemão,

o

ministro

d e

Estado

D r. Saemisch, fo i confiado o cargo d e ministro d a s finanças

n ã o c o m base e m determinações legais, mas na maneira em

q u e o s

ministros,

c o m

base

e m s u a

confiança especial

(que,

conseqüentemente,

tem que se r

proferida

p o r

ocasião

d e

toda

mudança ministerial),

lhe dão a

possibilidade

d e

conseguir

o

material necessário para sua informação e seu parecer. Esse

ministro

d a s

finanças

não t em um

poder

d e

comando autôno-

m o e

próprio.

N a

ligação desse cargo público

c o m a

posição

d e

presidente d o tribunal d e contas, h á u m a incompatibilidade

típica para a maioria d a s tentativas d e neutralidade político-

partidária, pois, segundo

o

artigo

123 do

código orçamentário

d o

Reich (texto

de 14 de

abril

de 1930, Diário oficial do Reich

II , p . 693), os membros d o tribunal d e contas n ã o podem fazer

parte d o parlamento d o Reich. A atividade d o ministro das fi-

nanças como perito

e

parecerista político-partidariamente neutro

é d e

suma importância

e

ultrapassa

e m

muito

a

soma

d o s

parece-

r e s e m particular, entre eles o s pareceres a respeito da s

administrações estaduais da Turíngia, Wíirttemberg, Hessen,

Mecklenburg-Schwerin

e

Lippe,

o s

quais pertencem

ao s

docu-

mentos mais eminentes

d e

perícia

e

objetividade administrativas.

Exemplos de peritos econômicos são , além desse, os doze

membros d o conselho econômico d o Reich, nomeados pelo

governo

d o

Reich

à

discrição,

" o s

quais fomentaram

ou

estão

4

P O P I T Z , J . Bankarchiv, 15 O k t o b e r 1 9 3 0 , p . 2 2 ; ademais .

B ILF INGER , C a r l . Der Reichssparkommissar, Ber l in 1 9 2 8 ,

es pec i a lmen te

p. 13 (a

" ta re fa

d e

economia despol i t i zada" ) ;

S A E M I S C H . Der Reichssparkommissar und seine Aufgaben

(Finanzrechtliche Zeitfragen Heft

2 ) ,

Berlin,

1 9 3 0 ;

B ÜHLER ,

O .

Der heutige Stand der Verwallungs- und Verfassungsreform, 2 .

Aufl., Stuttgart 1931.

•SRGIJNDA PARTI-: - A CONCRliTA SITUAÇÃO CONS I T I Ü C I O N A L . . . •



1 5 2


aptos

a

fomentar,

p o r

meio

d e

realizações especiais,

a

econo-

mia do povo alemão e m excelente medida". E m certo sentido,

toda

a

instituição

de um conselho econômico do Reich c o m -

posto

p o r

especialistas

e m

economia

e

interessados

e que co-

labora com seu parecer para a legislação (também o Conseil

National Economique

f rancês ,

o Economical Advisory

Council

inglês

e

formações semelhantes) pode também

ser

caracterizada como indício de um Estado-perito, se não se qui -

se r já

encontrar aqui

um e lo de

transição para

a

verdadeira

Constituição econômica. M a s a característica d e tais institui-

ções ainda reside temporariamente n o fato d e q u e exercem

su a

influência pelo peso

d e

seus pareceres expertos

e de que

n ã o atuam como poder político. Esse tipo d e influência é de

grande significado prático, principalmente e m comitês. Dentro

d o

quadro

d e

funcionamento parlamentar,

ela se

mostra ocasio-

nalmente, mesmo ainda hoje, n a influência extraordinária d e

alguns comitês parlamentares, dentre

os

quais

se

pode citar,

e m

primeiro lugar,

o comitê do orçamento ' M a s ,

evidente-

mente, os comitês parlamentares, apesar d e tais indícios, e m

conseqüência

de sua

composição político-partidária, geralmente,

n ão

estão

e m

condições

d e

obter

a

neutralidade necessária,

embora, teoricamente, se teria q u e perseverar n o fato de que

eles, incluindo-se

o

comitê

d e

investigação, deveriam

se r im-

parciais e "constituir u m a representação correta e universal d e

todas a s opiniões". Contudo, mostra-se aqui mesmo o efeito d o

fato

de qu e o

parlamento,

e m

amplo grau,

se

tornou cenário

d e

u m sistema pluralista, d e modo que , pelo modelo inglês que

conhece, além

d o s

"Sefect Committees" parlamentares,

a s

"Royai Commissions" instituídas pela coroa,

6

sã o

formados

5

Sobre o comitê d o o rçamento d o Reich, c f . a tese d a Escola

Superior

d e

Comércio

d e

Berlim

a s e r em

breve publicada

por B.

Rilinger.

A

respeito,

o

relatório

de G.

Lassar sobre "comitês

d e

investigação

segundo

o

Direito inglês", remetido pelo ministro

d o

interior

d o

Reich

a o

parlamento

em 11 de

novembro

d e 1 9 2 6

(Impresso

d o

parlamento d o Reich, 3

o

mandato eleitoral, n . 2690), conforme

esse relatório, também

a

citação retirada

d e

Todd,

Parliamentary

SI-GUNDA PARTE - A C ONC R ETA S ITUAÇ ÃO C ONS TITUC IONAL.




m

comitês especiais d e investigação, e m especial

comitês

de in-

quirição econômicos político-partidariamente independentes

q u e

devem possibilitar

u m a

averiguação objetiva

e

indepen-

dente d o parlamento. U m exemplo desse tipo d e comitê d e

inquirição político-partidariamente neutro

é o

"comitê alemão

para

a

investigação

d a s

condições

d e

produção

e

venda

d a

economia alemã"

(lei do

Reich

de 15 de

abril

de 1925 ,

Diário

oficial

do

Reich

I , p. 195), cujos membros s ã o nomeados pelo

governo d o Reich e t ê m u m a ampla independência assegurada

pela isenção d e responsabi lidade. Ainda, d e outro modo, fazem

parte desse contexto

as

câmaras (câmaras

d o

comércio

e da

indústria, associações comerciais

d e

vários tipos)

e

ainda

a s

juntas consultivas

e m

vários ramos

d a

administração.

N a

esfera

d a

jurisdição, ' excetuando-se

a

composição

d o s

tribunais

do

trabalho, podem

ser

mencionados

o s m e m -

bros peritos d o

tribunal econômico

do

Reich,

q u e estão a o

lado d o s membros juristas e são nomeados pelo presidente a

partir

d e u m a

lista

d e

candidatos, formada pelo conselho

e c o -

nômico

d o

Reich, "levando-se

e m

consideração

o s

variados

grupos profissionais

e

representações

d e

interesses, além

dos

Estados

e m

particular",

e m q u e ,

salvo outra regulamentação,

o

conselho d e magistrados d o tribunal econômico d o Reich deci-

d e lotando u m presidente e quatro adjuntos peritos (decreto

sobre

o

tribunal econômico

d o

Reich

de 21 de

maio

de

1920).

D e

especial interesse

é a

lotação

d o

tribunal anticartel

f o r -

mado n o tribunal econômico d o Reich, pela qual o chamado

decreto anticartel (artigo 11 do decreto contra o abuso d e posi-

ções econômicas d e poder de 2 de novembro de 1923) deter-

mina

q u e

devam

se r

convocados dois adjuntos, considerando-

se os

interesses econômicos conflitantes,

m a s

ainda

u m

outro

Government; ademais, BERT RAM , A . Hamburg, Wirtschaftsdienst,

de 28

d e

maio

d e 1 9 2 6 ( an o 1 1 , p .

701-702).

7

A respeito d e adjuntos peritos e m li t ígios d e direito econômico

e participação leiga ria decisão d e tais litígios, o s pareceres feitos

para a 36" assembléia alemã d e juristas pelo presidente d o conselho

d e

magistrados

D r.

KOppel

e

pelo advogado

Dr , G.

Friedlander

(pareceres, p . 321-454).

SEGUNDA PARTE

- A

C O N C RE T A S I T U A Ç Ã O C O N S T I T U C I O N A L . . .

»



1 5 4


adjunto como pessoa experta

n o

assunto,

"d a

qual

se

pode

es-

perar

que e a

defenderá

os

interesses

do bem

comum, inde-

pendentemente

dos

interesses econômicos conflitantes".

Por

isso, esta última determinação é extraordinariamente instruti-

va, porque e la diferencia o interessado versado na matéria

daquele

perito

independente d e interesses, ou seja, d e certo

modo absolutamente

neutro

,

e faz o

confronto

q u e é

muito

necessário,

m as que

revela,

a o

mesmo tempo,

a

dificuldade

do

problema entre peritos d os interessados ( com os quais pude-

ram ser feitas experiências suficientes durante a economia

coletivista planificada

d o

período

d a

guerra

e d e

transição)

e os

peritos não-vinculados

a u m

interesse.

N o processo concilia-

dor estatal repete-se u m procedimento d e estrutura análoga,

m as em sua estrutura peculiar ainda a ser examinado d e forma

mais detalhada ao final deste livro. Comissão e câmara conci-

liadoras

s ã o

compostas

de ta l

modo

q u e u m

presidente impar-

cial

se

defronta

com os

adjuntos

d e

empregador

e

empregado

representados e m igual número (artigo I

o

, § 5

o

, d o decreto d e

30 de outubro de 1923 sobre o processo conciliador, Diário

oficial do Reich I, p.

1043), pelo decreto

d o

presidente

d o

Reich

de 9 de

janeiro

de 1931

(

Diário oficial do Reich I, p.

1), sobre a solução d e litígios p o r conciliação n o interesse p ú -

blico, podem ainda ser convocados dois "adjuntos imparciais".

Além disso,

co m

base

n o

Estado

obrigado a reparações

de guerra,

originaram-se

n o

Reich alemão dois institutos, cujo

objetivo reside justamente e m serem, contrariamente a o Esta-

do de

coalizão partidário, grandezas independentes

e

neutras,

o

banco

e a


d o

Reich.

S ã o

complexos

au -

tônomos

e

separados

do

governo

e

administração estatais

res -

tantes, equipados co m amplas proteções contra a influência

político-partidária. O fato d e justamente incompatibilidades

parlamentares garantirem essa independência

é o

distintivo para

a

direção

na

qual

se

movimentam tais autonomizações.

M e s -

m o a

nova regulamentação

das

leis

d o

plano Young

3

persistiu

8

O Plano Young d e 1 9 3 0 lidava c o m a questão d o s pagamentos

d e reparações impostas à Alemanha depois d a I Guerra Mundial,

sendo u m a reformulação d o Plano Dawes [nota d o tradutor],

— i SE GU ND A 1'AKI'fc - A C ONC R KTA S ITUAÇ ÃO C ONS TITUC IONAL. . .



^ C Q W f c f t g í Q S

nisso. Para

o banco do Reich, o

presidente

d o

Reich, indepen-

dente

d o

parlamento, intermedeia

a

relação

c o m o

governo

ale-

m ã o a o

homologar

a

eleição

d o

presidente

d o

banco

d o

Reich

pelo conselho geral,

a

nomeação

d o s

membros

d a

diretoria pelo

presidente segundo anuência d o conselho geral e a revocação

d o

presidente

ou de um

membro

d a

diretoria (artigo

6

o

da lei do

banco

d o

Reich

n o

texto

da lei de 13 de

março

d e

1930).

O s

membros

d o

conselho geral

d o

banco

d o

Reich

n ã o

podem

ser

n e m

funcionários diretos

d o

Estado,

n e m

pessoas

q u e

recebem

pagamento

d o

Reich alemão

ou de um

Estado

d o

Reich (artigo

17). O controle da emissão d e papeJ-moeda realiza-se pelo res-

pectivo presidente d o tribunal d e contas d o Reich alemão n a

qualidade d e comissário, cercado d e todas as garantias da in-

dependência judicial e que , da mesma forma, n ã o pode perten-

cer ao parlamento d o Reich (artigo 121, 123 do código orça-

mentário d o Reich). N a fundamentação para as leis sobre a

conferência d e Haia (2

a

parte, L e i Bancária p. 3/4), está reco-

nhecida como necessária a plena "salvaguarda d o princípio d a

independência"

e

caracterizada como

u m a

"garantia funda-

mental para

a manutenção da

moeda".

N o tocante à


do

Reich

, encontra-

s e

atenuada

a

rigorosa separação existente consoante

à lei fer-

roviária

d o

Reich

de 30 de agosto de 1924. O

governo (parla-

mentar)

d o

Reich obteve amplos direitos

d e

informações

e

poderes

d e

controle,

os

membros

d o

conselho administrativo

d a ferrovia d o Reich são agora nomeados pelo governo d o Reich

(artigo

2

o

, § 11), um

representante permanente

d o

governo

d o

Reich pode participar d a s reuniões d o conselho administrativo

e d e suas comissões sem direito d e voto. M a s , n o restante,

vale também aqui o princípio d a independência e autonomia,

continuando a existir as incompatibilidades parlamentares para

o conselho administrativo, cujos membros têm que se r "conhe-

cedores experientes da vida econômica ou ser peritos em a s -

suntos da ferrovia" e não podem ser "membros d o parlamento

d o Reich, de um parlamento estadual, d o governo d o Reich ou

de um governo estadual" (artigo 10). A fundamentaç ão salien-

ta (p. 16) que, embora a legislação d o Reich possa efetuar

SEGUNDA PARTL

- A

CONCRÜTA SITU AÇÃO CONSTI TUCI ONA L.



m .


modificações

na lei da

ferrovia

d o

Reich,

ela só o

pode fazer

sob a

condição

de que não

resulte nenhum encargo novo para

a companhia e q u e "sejam intangíveis" as determinações e

garantias das reparações d e guerra, "assim como o caráter

independente da companhia c o m s u a administração autôno-

m a " . Aqui, torna-se visível a base d a independência e neutrali-

dade

da

política externa

e d o

direito internacional,

a

última

e

mais forte garantia contra

a

intervenção

d o

Estado partidário.

E m

ambos

os

casos, banco

e

ferrovia, sobreveio

u m a cisão

d e direitos d e soberania estatais e fo i formado u m sujeito jurídi-

c o autônomo q u e aparece perante o Estado partidário de fo r -

m a independente e neutra. S ã o ainda também imagináveis o u -

tras possibilidades

d e

produtos autônomos

e, em

parte,

j á

também realizados, seja como patrimônio vinculado s em fo r -

mação

de um

novo sujeito jurídico,

mas sob a

possibilidade

d e

retirada d o orçamento nacional geral (assim é o correio a le-

m ã o d o Reich c o m base na le i das finanças d o s correios e

telégrafos d o Reich de í 8 de marco de 1924 , Diário oficial

do Reich I , p . 287) , seja p o r meio de monopólios autônomos,

seja pelo fato

d e q u e

produtos existentes autônomos, como,

p o r

exemplo,

o

seguro social,

a

autonomia administrativa muni-

cipal ou econômica, igrejas, sociedades filosóficas ou outras

associações transformam-se e m titulares d e direitos estatais

dessa forma cindidos. Para tanto, o s produtos autônomos da

autonomia administrativa municipal parecem, temporariamen-

t e , não

mais interessar, pois,

e m

conseqüência

da

determina-

ção d o

artigo

17 da

Constituição

d o

Reich, estão incorporados

a o

âmbito direto

d e

poder

d o

sistema poiítico-partidário

e

polí-

tico-faccional, transformaram-se n o s titulares mais fortes d a

"policracia" tratada acima. E m contrapartida, Estados alemães,

e m particular, podem se tornar titulares d e certa função neutra-

lizadora. Embora também sejam Estados partidários governa-

d o s

parlamentarmente,

a

circunstância

d e q u e

neles governam

coalizões compostas

de

forma diferente

da do

Reich, causa

j á

a

partir

da

mera diversidade

u m

contrapeso.

O s

elementos

federalistas da atual Constituição alemã obtiveram p o r meio

disso u m a tarefa e função totalmente novas, a saber, a de um

— « SEG UND A PARTE - A CON CRET A SIT UAÇÃO CONST1 TUCIONAL. . .




152

efeito neutralizador perante o instável Estado d e coalizão par-

tidário

n o

Reich. Este

se

toma mais forte

na

mesma proporção

e m q u e a

necessidade

p o r u m a

reação

se

torna mais forte.

Aqui

se

evidencia

u m a

peculiaridade

d a

mudança funcional

mencionada acima que dá ao federalismo d o antigo estilo, por

motivos e pontos d e vista outros, u m a nova ratio essendi e

nova vida

à

luta contra

o

unitarismo

n o

Reich

e

contra

o

centralismo

na

Prússia.

N o conselho do Reich

une-se

o

fede-

ralismo c o m elementos d o Estado-funcionário, o fato d e essa

instância ainda não ter se transformado e m u m a assembléia d e

funcionários

d o

partido,

m as se r um

colegiado

d e

peritos admi-

nistrativos pode também

ser

explicado

por a

Constituição

per-

severar n o caráter estatal d o s Estados e mostrar que o federa-

lismo pode ser um reservatório d e forças estatais. Assim, além

d o

Estado-funcionário,

do

Estado-perito

e d o

Estado-parecerista

e além d o s produtos d o Estado obrigado a reparações d e guer-

ra , também surgem ainda forças d o Estado federal na série d e

reações

que , em seu

concurso nada metódico,

m a s

levando

ao

mesmo resultado, procuram hoje assumir

as

funções

d o

Esta-

d o político-partidariamente neutro.

6.3 Insuficiência d a maioria d as neutralizações;

ambigüidade d o s conceitos d e

neutralidade e despolitização

E m

algumas tendências

a

outras formações

e

cisões autô-

nomas reside indubitavelmente u m a correção forçosa e im-

prescindível. M a s pode daí ser realmente obtido u m princípio

geral d e estrutura estatal? É legítimo, p o r exemplo, apelando

para

o

princípio cooperativo autenticamente alemão, levar mais

adiante esse desenvolvimento

em

direção

ao

pluralismo?

Já se

tem

hoje

o

direito

d e

proferir

o

lema sobre evasão geral

d e

capitais d e tudo o que ainda existe na Alemanha e m substância

estatal? Gostaria de negar isso, mais precisamente pelo fato d e

que va i falhar n o objetivo unicamente justificante, ou seja, im -

parcialidade e objetividade d o Estado.

SEGUNDA PARTI- - A C O NC R E T A S U D A Ç Ã O C O N S T I T U C I O N A L . . . •



P m f c D \ Q S £ . W Q V \ M t N T O S C O N T B Á W O S

A 5 2 .

dos e não interessados conduz a u m dilema q ue toma proble-

mático o valor d o Estado-perito neutro, justamente , n o caso de

difíceis oposições e conflitos: o u o perito é, ao mesmo tempo,

interessado,

n ã o

sendo, então, neutro

e o

recurso

à

paridade

n ã o conduz à decisão, pois

paridade

, a o contrário, significa

exatamente

não-decisão

,

ou o

perito

n ã o é

interessado,

fa l -

tando-lhe, então, freqüentemente o último e mais próprio co -

nhecimento experto. Ocasionalmente, pode se r uma boa alter-

nativa impelir

a

decisão para peritos independentes,

mas não

se podem conseguir decisões políticas dessa maneira e, no caso

d e sérios conflitos, a autoridade d o parecerista, o simples peso

d e

seus argumentos,

" the

mere weight

o f

expert agreement",

n a maioria d a s vezes n ão basta para superar o poder d e fortes

interesses contrários. A relação aqui é semelhante à da trans-

missão

d e

decisões políticas

à

justiça lotada

d e

funcionários

d e

carreira,

c o m o

tempo, isso

n ã o

conduz

a u m a

objetivação

neu-

t ra , mas , inversamente, à politização partidária d a grandeza,

a té

então, neutra.

O s

reais detentores

d o

poder político podem

proporcionar facilmente

a

influência necessária para

a

ocupa-

ção dos cargos d e juízes e a nomeação d o s pareceristas peritos,

s e conseguirem isso, a resolução judicial o u pericial d a questão

tornar-se-á

u m

meio cômodo

de sua

política

e

isso

é o

contrá-

r io do que se

objetivava verdadeiramente

c o m a

neutralização

e se não o conseguirem, perderão o interesse nas opiniões e

pareceres d o s peritos, cujos memoriais e votos podem ser fa-

cilmente ignorados.

O

destino

d e

muitas comissões indepen-

dentes d e pareceristas e peritos veio freqüentemente confir-

m a r d e forma suficiente, n o s últimos anos, essa experiência.

A falta d e clareza, em si mesmo contraditória, da maioria

d a s "neutralizações" dirige-se, porém, também em seu resulta-

d o

prático, contra seus verdadeiros objetivos.

A

policracia

d a

economia pública seria levada ainda mais adiante mediante

novas formações e cisões autônomas e juntamente com o s is-

tema pluralista aproximar-se-ia, finalmente, da situação de um

Estado-estamentário medieval,

na

qual

o

Estado alemão

já pe -

receu

u m a vez . O

verdadeiro perigo

d o

instável Estado

d e

coali-

z ã o partidário, q u e deve ser combatido c o m a s autonomizações

SJ-GUNfM CARTE - A CO N CRL T A SI T U A ÇÃ O CO N ST I T U CI O N A L . . . •



1 6 0

O

G U A R D I Ã O

D A


despolitizanies, reside

n a

mesma direção, pois também

o

siste-

m a pluralista, c o m seus contínuos acordos entre partidos e gru-

p o s

parlamentares, transforma

o

Estado

e m u m a

justaposição

d e

acordos

e

contratos,

p o r

meio

d o s

quais

o s

partidos respec-

tivamente partícipes da operação d e coalizão repartem entre si

todos

os

cargos, rendimentos

e

vantagens segundo

a lei d a

cota-

parte

e

sentem

a

paridade,

que a í

observam, ainda, porventura,

como algo justo.

A

Constituição

de um

Estado dominado

por

tais métodos

d a

volição política reduz-se

à

frase

pacta sunt

servanda e à proteção d o s "direitos adquiridos". Isso f az pa r -

te da

conseqüência

d e

todo sistema pluralista.

O

interesse

dos

partidos e grupos parlamentares, d e suas organizações de a ju -

da e

apoio

e de

suas burocracias

não se

encontra,

d e

forma

alguma,

e m

oposição necessária

ao s

interesses particulares

d e

produtos cindidos e autônomos. Pode se ligar a eles e contrair

várias alianças. Como

e m

geral

nas

relações entre pluralismo,

policracia e federalismo sã o também aqui possíveis muitas

imbricações

e a s

chamadas relações transversais.

A

última

conseqüência

de tal

pluralismo duplamente fundamentado

se -

r ia uma total dispersão d a unidade alemã. Ficaria, então, a car-

go da

pressão

de

fora,

d o

interesse

d o s

Estados credores

n a

unidade d o devedor das reparações d e guerra, se a unidade da

Alemanha deve perdurar

ou não, e

seria

u m a

questão

de d is -

crição

d e

governos estrangeiros

se um

comissário

o u u m a

potestade estrangeiro determina a s diretrizes d a política inter-

n a

alemã após

o

senso político

d o

povo alemão

n ã o

mais

ter

sido suficiente para u m a própria volição.

C o m

isso,

a

situação alemã

n ão

estaria despolitizada,

ape -

n a s

teria entrado

n o

lugar

d e u m a

política alemã,

u m a

política

estrangeira. O erro fundamental d e todo o esforço p o r despo-

litização

j á

está contido

na

equívoca

e

enganosa "despoliti-

zação". N a realidade, compreende-se c o m essa palavra, des-

de que se trate d e propostas sérias, quase sempre apenas a

eliminação

de um

determinado tipo

de

política,

a

saber,

da

polí-

tica partidária,

ou

seja, apenas

d e u m a

"despolitização partidá-

ria , e

isso também apenas

n o

sentido

da

política partidária

d o

'

S t G U N D A P A R T E

~

A

C ONC R ETA S ITUAÇ ÃO C ONS TITUC IONAL. . .




m

instável Estado

d e

coalizão partidário,

a

qual apresenta carac-

terísticas especiais.

A

palavra atinge, assim, apenas

u m

deter-

minado antagonismo contra determinados métodos,

a

saber,

político-partidários. D e resto, deve-se observar q u e política é

inevitável e inexterminável. Pode se diferenciar, co m fáceis e

cômodos confrontos, entre política

e

direito, política

e

econo-

m i a ,

política

e

cultura,

m a s ,

nesse aspecto, parte-se comumente

d a

falsa noção

d o

século

X I X

liberal

de que

seria possível

se-

parar u m a área especial d e "política" d e outras matérias como

economia, religião e direito. Contudo, a peculiaridade d o políti-

c o

reside justamente

n o

fato

de que toda

área imaginável

d e

atividade humana é, na medida d o possível, política e se torna

imediatamente política quando o s conflitos e questões decisi-

vos se

passam nessa área.

O

político pode

se

unir

a

toda maté-

ria e lhe dar - se me é

permitido tomar aqui

u m a

fórmula utili-

zada p o r Eduard Spranger — tão-somente u m a "nova virada".

Assim, constitui-se em um mal-entendido e em um modo d e

falar ilusório,

se não

enganoso, sugerir

c o m a

palavra despo-

litização

que a

incômoda responsabilidade

e o

risco

d o

político

pudessem se r evitados e exterminados. Tudo o que , de algu-

m a forma, fo r d e interesse público, é d e alguma forma polí-

tico e nada d o q u e d i z respeito essencialmente a o Estado

pode

se r

despolitizado.

A

fuga

d a

política

é a

fuga

d o

Esta-

d o .

Onde essa fuga termina

e

onde

o

fugitivo chega

n ã o

pode

se r

previsto

p o r

ninguém,

e m

todo caso,

é

certo

que o

resultado será ou o declínio político o u , porém, u m a outra

espécie d e política.

6 .4 Um

panorama

d o s

diversos significados

e

funções

d o

conceito

d e

neutralidade

d e

política interna d o Estado

E m

vista

da

ambigüidade

da

palavra "neutralidade"

e da

confusão

q u e

ameaça tomar

u m

indispensável conceito inútil

e

inaplicável, é oportuno u m esclarecimento terminológico e ob-

jetivo. P o r isso, tentar-se-á aqui u m a exposição resumida, na

SEGUNDA PARTE - A CO N CRE T A SI T U A ÇÃ O CO N ST I T U CI O N A L . . . •



m .


qual

o s

diversos significados, funções

e

orientaçoes polêmicas

dessa palavra estão agrupados

c o m

alguma sistemática.

I. Significados negativos da palavra "neutralidade",

ou

seja,

que se

afastam

da

decisão política.

}. Neutralidade no sentido da não-inrervenção, do de-

sinteresse, do laisser passer, da tolerância passiva, etc.

Nesse significado,

a

neutralidade

d e

política interna

d o E s -

tado primeiramente entra na consciência histórica, mais preci-

samente como neutralidade do Estado perante as religiões

e confissões.

Assim

d iz

Frederico

o

Grande

em seu

testamen-

to político:

je

suis neutre entre Rome

et

Genève.

Aliás, u m a

antiga fórmula do século XVII q ue já se encontra n o retrato d e

Hugo Grotius e que é de suma importância para o processo d e

neutralização iniciante neste século.

9

E m

última conseqüência,

esse princípio

t e m q u e

levar

a u m a

neutralidade geral perante

todos os problemas e concepções imagináveis e a um a igual-

dade absoluta d e tratamento, em que , po r exemplo, aquele qu e

pensa religiosamente n ã o pode ser mais protegido do que o

ateísta, o nacionalista n ã o mais do que o inimigo e contemptor

d a

nação. Ademais, disso resulta

a

absoluta liberdade

d e

todo

tipo d e propaganda, da religiosa como d a anti-religiosa, da na-

cional como d a antinacional, "consideração" absoluta para c o m

"aquele

c o m

modo diferente

d e

pensar" pura

e

simplesmente,

mesmo

se ele

escarnecer

o

costume

e a

moral,

se

minar

o

regime estatal e se provocar agitação a serviço de um Estado

estrangeiro. Esse tipo d e "Estado neutro" é o relativístico stato

neutrale

ed

agnostico

q u e nada mais diferencia, o Estado

vazio

o u

então apenas restrito

a u m mínimo d e

conteúdo.

S ua

Constituição é, sobretudo, também neutra perante a econo-

mia n o sentido d a não-intervenção (liberdade econômica e

contratual),

c o m a

"ficção

d o

Estado livre

da

economia

e da

economia livre

d e

Estado"

(F.

Lenz). Todavia, esse Estado ainda

v

Sob re esse proce sso

d e

neutralizaçao

e

seus estágios: SCHMITT,

Carl.

Europaische Revue,

novembro d e 1 9 2 9 .

,

SEG UND A PARTE

- A




R E M É D I O S

E


m

pode se tornar político, pois e le ainda conhece, pelo menos

imaginavelmente, u m inimigo, ou seja , aquele n ã o crente nesse

tipo d e neutralidade n o modo d e pensar.

2 .

Neutralidade

no

sentido

de

concepções instrumen-

tais de Estado, para as quais o Estado é um recurso técni-

co que deve funcionar com objetiva calculabilidade e dar

a todos a igual chance de uso.

Idéias instrumentais

d e

Estado

são a

base,

na

maioria

das

vezes, para

as

seguintes expressões:

o aparelho

judiciário

e

administrativo estatal, a "máquina governamental", o Estado

como funcionamento burocrático, a máquina legislativa, a ala-

vanca d a legislação, etc. A neutralidade d o Estado como u m

instrumento técnico

é

imaginável para

a

área

d o

executivo

e

pode se imaginar talvez que o aparelho judiciário ou o aparelho

administrativo funcione da mesma maneira e esteja à disposi-

ção de

todos

o s

usuários

q u e

dele

se

sirvam conforme

a nor-

ma , com a

mesma objetividade

e

tecnicidade, como

o

telefone,

o

telégrafo,

o s

correios

e

semelhantes institutos técnicos

que ,

s e m levar e m consideração o conteúdo d a comunicação, estão

a serviço d e todos que se atêm às normas de seu funciona-

mento.

Tal

Estado seria completamente despolitizado

e nã o

mais

poderia diferenciar,

d e per s i ,

entre amigo

e

inimigo.

3 . Neutralidade no sentido de chance igual na volição

estatal.

Aqui,

a

palavra obtém

u m

significado

q u e

está

na

origem

d e certas interpretações liberais d o direito d e eleição e voto

geral e igual, assim como d a igualdade universal perante a lei,

desde

q u e

essa igualdade perante

a lei já não

recaía (como

igualdade perante

a

aplicação

da lei) sob o

número

2

acima.

Cada

um t em a

chance

de

conquistar

a

maioria,

se

pertencer

à

minoria vencida por maioria d e votos, será remetido ao fato d e

que e l e teve a chance e ainda tem de se tomar maioria. Isso

também

é u m a

idéia liberal

d e

justiça. Tais idéias

d e u m a n e u -

tralidade

d e

igual chance

n a

volição estatal estão também

na

origem, m a s quase sempre d e forma pouco consciente, d a

Sf iGUNDA PARTE - A CONCRETA SI TUAÇ ÃO CONS TITUCIONAL.. . •



concepção dominante

d o

artigo

76 da

Constituição

d o

Reich.

Segundo ela, o artigo 7 6 recebe n ão apenas u m a determinação

sobre emendas constitucionais (como seria

de se

supor pelo

teor d o texto), m a s fundamenta também u m a absoluta onipo-

tência ilimitada e infinita, assim como um poder legislativo. Assim,

p.ex., G. Anschütz em s eu comentário sobre o artigo 76 (10

a

ed., p .

349/350),

F r.

Griese {Kommentar,

8

a

ed . ,

1931,p.

1 9 0 ) e

R .

Thoma (

Handbuch

des

deutschen Siaatsrechts, II , p . 154 ),

q u e chega a té mesmo ao ponto d e apresentar a divergente

opinião tanto minha quanto

a de C.

Bilfinger como

" d e

direito

a

u m desejo", u m epíteto q u e exprime u m tipo d e insinuação b a-

nal , no

geral, não-comum. Essa concepção dominante

d o

arti-

go 76 retira d a Constituição d e Weimar su a substância política

e seu

"fundamento"

e a

transforma

e m u m procedimento de

emenda neutro

e

indiferente

a

qualquer conteúdo, q u e , prin-

cipalmente,

também é neutro com relação ao regime estatal

respectivamente existente. Assim, deve-se dar a todos os par-

tidos, equitativamente,

a

chance incondicionalmente igual

d e

conseguirem as maiorias necessárias para, c o m a ajuda d o p ro -

cedimento válido para emendas constitucionais, alcançarem

seu

objetivo pretendido - república soviética. Reich nacional-socia-

lista. Estado sindical econômico-democrata, Estado corpo-

rativista, monarquia

d e

antigo estilo, aristocracia

d e

todo tipo

—

e u m a outra Constituição. Toda preferência pelo regime estatal

existente

ou até

mesmo pelos respectivos partidos govemistas,

seja através d e subvenções para propaganda, d e diferencia-

ções

no uso das

emissoras

d e

radiodifusão, diários oficiais, apli-

cação da censura cinematográfica, lesão à atividade político-

partidária

ou à

afiliação partidária

d o s

funcionários

n o

sentido

de que o respectivo partido governista permite a o s funcionários

apenas

a

afiliação

ao

próprio partido

e aos

partidos

n ão p o r

demais distantes dele político-partidariamente, proibições d e

reunião

d e

partidos extremistas,

a

diferenciação entre partidos

legais e revolucionários d e acordo c o m s e u programa, tudo isso,

n o

sentido

d a

concepção dominante

d o

artigo

7 6 ,

elaborada

d e

forma conseqüente,

são

inconstitucionalidades grosseiras

e p ro -

vocantes. N a discussão d a questão se a lei de 25 de março d e

• SEG UNDA PARTE - A C O N C R ETA S I TU A Ç Ã O C O N S TI TU C I O N A L—



=

0 _ G U A R D I Ã 0 ^ ^

i

Ç 0 N S T l T y i ^ 0

e d e poder re la t ivamente incont roversa d o s parce i ros

paritariamente legitimados. U m número p o r demais alto de gru-

p o s q u e reivindiquem u m tratamento paritário o u u m a insegu-

rança p o r demais alta na apreciação de seu poder e importân-

cia, ou

seja, insegurança

n o

cálculo

da

quota

a que têm

direito,

impede tanto a realização d o princípio da paridade, quanto, t a m -

b é m , a

evidência

d o

princípio

que lhe

serve

d e

base.

A segunda dúvida sobre u m a paridade realizada d e forma

conseqüente reside n o fato de que e la , necessariamente, c o n -

duz ou a um equilíbrio sem resolução ( tão freqüente n a parida-

d e entre empregadores e empregados), ou , porém, n o caso d e

grupos fortes e claramente definidos, a u m a itio in partes,

como a entre católicos e protestantes desde o século X V I n o

antigo Reich alemão. Cada partido coloca, então, e m seguran-

ça

para

si a

parte

d a

substância estatal

q u e l h e

interessa

e ,

assumindo

u m

compromisso, está

d e

acordo

em que o

outro

partido

c o m u m a

outra parte faça

o

mesmo. Ambos

os

méto-

dos —

igualdade aritmética

ou itio in partes — não t êm o

senti-

do de uma decisão política, mas se distanciam d a decisão.

II . Significados positivos da palavra "neutralidade",

ou

seja,

que

levam

a uma

decisão.

1. Neutralidade no sentido da objetividade e da im-

parcialidade com base em uma norma reconhecida.

Esta é a neutralidade d o juiz enquanto e le decidir c o m base

em uma l e i reconhecida e definível em seu conteúdo. É a

vinculação

à lei (que

contém vinculações materiais)

q u e

possi-

bilita

a

objetividade

e , com

isso,

u m a

espécie

d e

neutralidade,

assim como a relativa autonomia d o juiz perante a outra vonta-

d e

estatal

(i.e.,

expressa

d e

forma outra

p o r u m a

regulamenta-

ç ão

legal). Embora essa neutralidade leve

a u m a

decisão,

e la

n ã o

leva

à

decisão política.

2. Neutralidade com base em um conhecimento experto

não egoísta e interessado.

Esta

é a

neutralidade

d o

parecerista

e

consultor experto,

d o adjunto perito, desde que não seja representante d e inte-

S b ü UNDA P AR TE - A C ONC R ETA S ITUAÇ ÃO C ONS TITUC IONAL.



ressados e expoente d o sistema pluralista (vide acima), nessa

neutralidade se baseia também a autoridade d o mediador e con-

ciliador, desde que não recaia sob o número 3 .

3 .

Neutralidade como expressão

de uma

unidade

e to-

talidade que abrange os agrupamentos opostos e, destarte,

relativiza em si todas essas oposições.

Esta

é a

neutralidade

da

decisão estatal

d e

antagonismos

internos

de um

Estado perante

a

fragmentação

e

divisão

d o

Estado

e m

partidos

e

interesses especiais, quando

a

decisão

torna válido

o

interesse

d o

todo estatal.

4 .

Neutralidade

do

estrangeiro

que se

encontra

de

fora

e que, na qualidade de terceiro, provoca, de fora e em

caso

de

necessidade,

a

decisão

e, com

isso,

uma

unidade.

Esta

é a

objetividade

d o

protetor perante

o

Estado

sob p ro -

tetorado

e

seus antagonismos

d e

política interna,

d o

conquista-

d o r

perante

o s

diversos grupos

e m u m a

colônia,

d o s

ingleses

perante

os

hindus

e

muçulmanos

n a

índia,

d e

Pilatos

{quid est

veritas?)

perante

as

contendas religiosas

d o s

judeus.

6 .5

Procedimento

d o

governo constitucional

segundo

o

artigo

4 8 d a

Constituição

d o

Reich. Desenvolvimento

d o

estado

d e

exceção militar-policial rumo a o econô-

mico-financeiro

A solução d a s dificuldades atuais n ã o pode residir n o fato

de se continuar a enfraquecer o Estado, n e m muito menos n o

d e deixá-lo perecer e m u m sauve qui peut generalizado. A

causa d o s inconvenientes e da falta d e imparcialidade e objeti-

vidade é exatamente a f raqueza resultante, e m u m Estado e c o -

nômico, d o s métodos pluralistas d o instável Estado d e coalizão

partidário e não se pode remediar essa falta p o r meio d e mais

SECUNDA PARTE - A C ONC R ETA S 1 TUAÇ AO C ONS TITUC IONAL. . . i—



O

G U A R D I Ã O

D A


enfraquecimentos e cisões. A maioria das propostas e exigên-

cias

po r

despolitização esquece

a

simples verdade

d e q u e ,

para

a neutralidade n o sentido d e u m a imparcialidade independente,

são

necessárias

u m a

robustez

e u m a

força

q u e

possam ofere-

ce r

resistência

a

agrupamentos

e

interesses poderosos.

Se fal-

tarem a o Estado, u m a outra força t em que intervir a seu favor,

força esta

que se

transforma, assim,

n o

Estado. Neutralidade

n o sentido d e imparcialidade e objetividade não se constitui e m

fraqueza

e

apolitismo,

m a s e m s e u

contrário. Assim,

a

solução

n ã o

reside

e m u m a

imparcialidade apolítica,

m a s e m u m a

polí-

tica objetivamente informada e que não perde d e vista o inte-

resse

d o

todo.

E o

objetivo

d e

toda Constituição sensata

dar um

sistema

organizacional

q u e

possibilite

u m a

volição estatal

e u m

gover-

n o capaz d e governar. E , sobretudo, a intenção consciente e

b e m

refletida

da


d o

Reich alcançar esse

objetivo

e

todos

os

seus institutos

d e u m a

democracia parla-

mentar e plebiscitária devem, e m primeiro lugar, criar u m g o -

verno eficiente. Parte-se

d o

princípio

de que um

governo apoiado

e m camadas populares e que encontra a anuência e a aclama-

ção do

povo

é

mais forte

e

mais intenso

do que os

demais tipos

d e governo. P o r essa razão, a primeira parte organizacional d a

Constituição d o Reich contém, fora a s determinações d e direi-

to

federal,

u m

equilíbrio,

e m

princípio,

b e m

refletido

da

demo-

cracia parlamentar para c o m a plebiscitária. N o centro da par -

te

constitucional plebiscitária está

o presidente

do

Reich e é

d e grande significado q u e esse, n o s esforços d e neutralização

q u e conduziram a formações autônomas, apareça e m u m p o n -

to

especialmente importante, pois

é e le que

estabelece

a

rela-

ç ã o entre o Reich alemão e o banco d o Reich a o homologar a

nomeação

d o

presidente

d o banco

do

Reich,

eleito pelo

c o n -

selho geral d o banco, e que assina o título d e nomeação (artigo

6

o

, §

4°,

da lei do banco d o Reich de 13 de março d e 1930). D a

mesma forma,

n a

sociedade ferroviária

d o

Reich,

a

escolha

d o

presidente d o conselho administrativo (artigo 12 do estatuto) e

a

nomeação

d o

diretor geral

e dos

diretores (artigo

17 do

esta-

tuto) necessitam

da

homologação pelo presidente

d o

Reich.

•

SEGU NDA PARTE

- A




R E M É D I O S

E


1 f i C)

Porém, o reconhecimento teórico de sua posição central e de

suas possibilidades constitucionais ainda sofre

sob as

interpre-

tações, as quais, c o m o s velhos clichês surgidos n o período

pré-guerra, transformam

a

Constituição

d e

Weimar

e m u m a

caricatura

a o

verem nela nada além

d e u m a

anti-Constituição

contra

a

antiga Constituição

d o

Reich. Mais atingida

c o m

isso

é a compreensão d o s artigos 2 5 (dissolução d o parlamento d o

Reich, conceito

d e

"unicidade"

e d e

"igual motivo"

10

),

5 4

(voto

d e desconfiança) e 48 . Contudo, a prática desses artigos j á

produziu

u m a

série

d e

precedentes reconhecidos,

o s

quais

não

podem s e r juridicamente ignorados.

A

questão

q u e

aqui interessa

-

quais remédios

são

consti-

tucionalmente possíveis perante

a s

dificuldades

e o s

métodos

destrutivos d e Constituição d o sistema pluralista - encontrou,

assim,

u m a

outra resposta mais eficaz

e que

melhor corresponde

a o espírito da Constituição do que as cisões e autonomizações

levadas cada

v ez

mais adiante.

A

prática

d a s leis

de

plenos

poderes, especialmente e m ambos o s casos d a s leis d o Reich

de 13 de

outubro

de 1923

(

Diário oficial

do

Reich I , p. 943) e

de 8 de dezembro de 1923 (Diário oficial

do

Reich I, p . 1179),

mostra

que , no

caso crítico,

é

possível

u m

afastamento

do pa r -

lamento. E característico que , na primeira lei de plenos pode-

r e s

para

o s

decretos

d o

governo

d o

Reich,

a lei que

admite

10

Igual motivo,

n o

sentido

d o

artigo

2 5 d a

Constituição

d o

Reich,

é

ap en as

o

ob je to concre to

d a

d iv e r s id ad e

d e

opinião entre

Presidente d o Reich (governo) e parlamento, o u seja, o tema d e

u m confli to q u e o povo decide p o r meio d e nova eleição. M a s s e

u m

par lamen to incapaz

d e

atingir maioria

é

dissolvido, essa

cond ição n ã o é aplicada e seria absurdo d a r a u m par lamento

posterior, p o r s u a v e z incapaz d e atingir maioria, p o r assim dizer,

u m direito a 4 anos d e incapacidade d e atingir maioria; c f . SCHMIT T,

Ca r l . Einmaligkeit

und

gleicher Anlass

bei der

Reichsiag-

sauflõsung nach

Art. 25 RV.,

Arch.

d. Off.

Rechts, Neue Folge,

vo l . 8 (1925), p . 162 . Recentemente, isso f o i novamente incom-

preendido e m GLUM, F. Parlameniskrise

und

Verfassungslücke,

Deutsche Juristenzeitung

1930 , p . 1415 ;

BÜHLER,

Õ . Die

Grenzen

verfassungsmafiigen Vorgehens

der

Regierung

bei

Erledigung

des

Sanierungs-programms

, Re ichsverwalcungsb la t t , vo l . 51

(1930), p . 780 .

SEGUNDA PARTE

- A

CONCRETA SITUAÇÃO C ONS TITUC IONAL,



120


divergências

d o s

direitos fundamentais constitucionais,

nã o es-

tava prevista u m a participação d o parlamento d o Reich, e, s im,

apenas para informação

e

reivindicação

de

anulação, enquan-

to na segunda lei de plenos poderes, antes d a promulgação d o

decreto, tinha

que ser

ouvida apenas

u m a

comissão

d o

parla-

mento composta

por 15

membros

( e u m a

comissão

d o

conse-

lho do Reich). U m outro sintoma a ser citado aqui são

minis-

tros-funcionários

e

gabinetes-funcionários.

11

M a s o

exemplo

decisivo se encontra na

prática

do

artigo

48. E la é especial-

mente significativa para

a

estrutura

d a

atual situação constitu-

cional, porque

e ra

obrigada

a se

mover

e m

território econômi-

c o e financeiro, pois o desenvolvimento rumo a o Estado

econômico

se

encontrou

c o m o

desenvolvimento simultâneo

d o

parlamento rumo

a u m

cenário

d o

sistema pluralista

e é aí

mesmo que se têm fundamentadas tanto a causa d a perturba-

ç ã o d e

cunho jurídico-constitucional quanto

a

necessidade

por

remédios e movimentos contrários.

1 . 0

desenvolvimento

de

cunho jurídico-constitucional

c o n -

duziu, para várias questões importantes

d o

estado

d e

exceção

e d o direito d e baixar decretos d e emergência, a resultados

que , na

prática

dos

governos,

e m

decisões

d e

supremos tribu-

nais

e

também

na

literatura específica,

s ã o

aceitos

e

reconhe-

cidos a ponto de se te r que partir deles como componente d e

nosso atual direito constitucional.

A

interpretação

d o

artigo

4 8

da Constituição d o Reich contém, todavia, u m a série d e ques-

tões jurídicas especialmente difíceis, mais precisamente

c o n -

forme a situação d o caso, se existe o u n ã o u m a considerável

ameaça d a ordem e segurança públicas n o Reich - a decisão

d a

questão

se de

fato está

o u n ã o

dado

o

pressuposto para

o s

poderes extraordinários,

é,

naturalmente, assunto

de um go-

verno consciente

de

seus deveres

- m a s ,

sobretudo, para

o

problema jurídico-constitucional

d o

conteúdo

d o s

poderes

e

autorizações d o presidente d o Reich contidos n o artigo 48 ,

11

A r e s p e i t o , K O E L L R E U T T E R , O . Der deutsche Siaat ais

Bundesslaat

und ais

Parteienstaat (Recht

u n d

Staat, Heft

5 1 ) ,

Tiibingen 1927 , p . 31-32.




R E M É D I O S

Q


121

§ 2

o

. A s

divergências

d e

opinião explicam-se, naturalmente,

primeiramente a partir da diversidade d o s interesses e concep-

ções político-partidários que não nos cabe aqui discutir mais. A

isso se acresce o fato de que , justamente n o "estado d e exce-

ç ã o " , termos e divisas d o direito público d a monarquia consti-

tucional continuam a produzir efeitos por muito tempo e pertur-

b a m o s

conceitos

e

pontos

d e

vista

de u m


republicano, principalmente quando ainda surge o fato de se

justificar os poderes d o presidente d o Reich c o m a palavra

"ditadura".

P o r f i m ,

muitas vezes

não se

observa

que a s

deter-

minações

d o

artigo

48, § 2

o

, são

pensadas pela assembléia

n a -

cional legislativa como um provisório redigido d e form a inten-

cionalmente ampla,

ao

qual somente

a lei de execução a ser

promulgada segundo

o

artigo

48, § 5

o

, dá su a

limitação definiti-

v a mais precisa. Até lá , a interpretação jurídica, fora as dificul-

dades gerais d e toda questão d e alta política, t e m ainda que

observar

as

particularidades resultantes

d a

provisoriedade

que

se

prolongou

p o r

muitos anos.

M a s , apesar dessa dificuldade e perturbação totalmente

extraordinárias, pode-se constatar

q u e u m a

praxe

q u e

conta

agora c o m d e z anos, desenvolveu, juntamente c o m u m a

abrangente literatura específica, alguns preceitos sobre a in-

terpretação d o artigo 48, § 2

o

, pelos quais não se pode mais

negar,

e m u m a

consideração imparcial,

a

imposição

de seu re-

conhecimento geral. Isso

é

válido, pelo menos, para

os

dois

pontos seguintes:

a) O

poder

d o

presidente

d o

Reich

e m

promulgar

decretos

substitutivos de leis segundo o artigo 48, §2°.

A a té então abrangente praxe d e decretos jurídicos do a r-

tigo

48 , §§ 2

o

e 4

o

, nã o

necessita

d e

mais provas, basta lembrar

d o s panoramas apresentados po r Poetzsch-Heffter (Jahrbuch

des ojfentlichen Rechts

,

vol. 13, 1925, p.

141-157;

vol. 17,

1929, p .

99-101).

O

tribunal

d o

Reich homologou plenamente

essa praxe

e

tratou

o

presidente

d o

Reich, para tanto, como

legislador n o sentido d a "ressalva da le i " ; por exemplSo, Ju-

risprudência penal do Reich 56, 115 (poder para decretos

jurídicos, especialmente dispositivos penais); igualmente, 56,

SECUNDA PARTE - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.



1 7 2 .

Q G U A R D I Ã O D A C O N S T I T U I Ç Ã O

163; 56 , 188 ("uma

espécie

d e

direito

d o

presidente

d o

Reich

d e

baixar decretos

d e

emergência");

56 . 420 ("não se

pode

duvidar"

d o

direito

d e

baixar decretos jurídicos);

57 , 384; 58 ,

2 6 9 (decretos segundo o artigo 48, § 2

o

, são "indubitavelmente"

disposições legais no sentido d o s artigos 105,151, 152 da Cons-

tituição d o Reich); 58 , 360 (nenhum direito d e exame p o r parte

d o

juiz para condições

e

duração

d o s

decretos);

m as , em

espe-

cial, 59,41: "Pois

a

alteração

d o s

dispositivos penais conforme

tipo delitivo

o u

margem entre

a s

penas máxima

e

mínima

cominadas a o delito recai n a área d o poder legislativo e fica,

portanto ( ), como este e m geral ( ) , por conta d o presidente d o

Reich p o r meio d o artigo 48, § 2

o

, d a Constituição d o Reich sob

a

condição

lá

apresentada

e

para

o

objetivo

lá

designado."

Ademais,


do

Reich

123, 40 9 (semelhan-

ça com o

direito

de

baixar decretos

d e

emergência);

ou

corte

d e finanças d o Reich 17, p. 73. Na literatura específica, a dou-

trina predominante fo i formulada pelo comentário d e Anschiitz

(p . 25 0) d a seguinte maneira: "Estes decretos (pelo artigo 48, §

2°

podem tudo prescrever ou proibir, para o que é necessária e

suficiente

u m a le i

ordinária

d o

Reich

e não de

emenda

à

Cons-

tituição," Analogamente, Poetzsch-Heffter,

Kommentar

,

p. 23 7;

Giese,

Kommentar

, 8

a

ed., p. 138.

Consoante isso. n o artigo 48, § 2°, além d o s demais pode-

re s extraordinários, está e m todo caso também contido o poder

d e promulgar decretos jurídicos c o m força de le i nos moldes

dessa determinação constitucional . Pode-se aqui primeiramente

deixar

em

suspenso

se

esse poder estava dado pelo artigo

4 8

desde

o

início (como suposto pela doutrina dominante

n a

teoria

e n a

prática)

ou se ele só foi

acrescentado mediante

o

desen-

volvimento d o s últimos 10 anos. U m a outra questão é a té que

ponto esse direito de baixar decretos pode se r quali ficado como

direito

de

baixar decretos

d e

emergência.

E m u m

sentido

g e-

ral ,

pode-se qualificar todo decreto publicado

c o m

base

e m

poderes extraordinários como decreto

d e

emergência

e ,

nesse

significado, conceber todos os decretos d o presidente d o Reich,

publicados segundo o artigo 48, § 2

o

, como decretos d e emergên-

• SEC UNDA PARTE - A C O N C R ETA S I TU A Ç Ã O C O N S TI TU C I O N A L.




c ia . Em um

sentido mais estrito

e

específico,

em

contrapartida,

o


da


só

admitiu

o

decreto

d e

emergência para

o

caso, desenvolvendo-o para

u m a típica normalização, d e o parlamento n ã o estar reunido.

12

S e forem publicados decretos d e emergência pelo presidente

d o Reich em ta l situação, poderemos então falar, em um senti-

d o

mais estrito,

d e

decretos

d e

emergência. Ambos

os

tipos

de

decretos podem

ser

diferenciados eles

t ê m

também muitos

tra-

ços em comum e o poder para s u a promulgação recai sob o

amplo conceito d o s poderes extraordinários.

b ) O

desenvolvimento

de um

Estado

d e

emergência

e de

exceção especificamente econômico e financeiro. Tanto a

praxe d o artigo 48, § 2

o

, d a Constituição d o Reich quanto, e m

especial, aquela

d o

artigo

55 da

Constituição prussiana reco-

nheceu como admissível, sob a pressão d o caráter essencial-

mente econômico e financeiro d e atuais situações d e emer-

gência,

a

aplicação

d o s

poderes extraordinár ios sobre situações

d e emergência e perigos d e cunho econômico e financeiro. O s

resultados d a praxe d o artigo 55 da Const ituição prussiana po-

d e m , s e m

problemas,

ser

transferidos, nesse aspecto,

a o

artigo

48 da Constituição d o Reich, n ã o importando o tamanho que

possa ter , ademais, a diversidade d e ambas a s disposições

12

U m a

notável

e

clara contradição reina hoje entre

a

concepção

d o conceito d e "estar reunido" n o Reich (artigo 24 da Constituição

d o

Reich)

e a da

Prússia (artigo

5 5 d a

Constituição prussiana);

c f . a respeito m e u artigo n o Jornal Jurídico Alemão de 15 de

outubro

de 1930 (p . 1285

et seq.).

A

decisão

d o

tribuna

d o

Estado

d o

Reich alemão

de 13 de

ju lho

d e 1 9 2 9

sobre

o

direito

d e

baixar

decretos d e emergência n a Prússia (


do

Reich

1 2 5 ,

anexo,

p. I ;

L A M M E R S - S I M O N S

I I , p . 66 , 69) não se deu

conta dessa questão d e direito público. Mesmo o tratado de W.

Jellinek,

de 6 de

dezembro

de 1930 , no

Diário administrativo do

Reich, p . 7 7 9 , dirigido contra m e u artigo h á pouco mencionado,

n ã o solucionou a contradição entre a prá t ica d o art igo 24 da

Consti tuição

d o

Reich

e a do

artigo

5 5 d a

Constituição prussiana.

E m todo caso, caso se queira abolir o a té então conceito (como

t a l abs o lu t amen te n ã o d u v i d o s o ) d e "es tar reunido" , todo o

p r o b l e m a

d o

atual direi to parlamentar teria

q u e s e r

s i s t ema-

ticamente colocado sobre u m a nova base.





constitucionais e institutos jurídicos. E m todo caso, o artigo 4 8

da Constituição d o Reich contém hoje também u m direito d e

baixar decretos

q u e

preenche

as

funções

de um

direito

de bai-

x a r decretos d e emergência. Nesse único aspecto q u e interes-

sa aqui, u m a transferência d o s pontos d e vista e argumentos

normativos não é apenas admissível, m a s injuntiva (também

dessa forma


do

Reich 123, p . 40 9) .

Isso

t em um duplo significado: a condição para os poderes extraor-

dinários (estado

d e

emergência, considerável ameaça

d a

segu-

rança

e

ordem públicas) pode estar fundamentada

e m u m a

situação d e emergência econômica e financeira o u em u m p e -

rigo q u e surge d e circunstâncias econômicas e financeiras e o

caráter primeiramente

só

econômico

e

financeiro

da

situação

de partida n ã o exclui a aplicação d o s poderes extraordinários."

Ademais, d o conteúdo dos poderes extraordinários f az , t am -

1 J

S ã o mui to numerosos o s e x e m p l o s d e dec re tos d e conteúdo

econômico

e

financeiro, publicados

c o m

base

n o

artigo

4 8 , § 2°.

Pode-se mencionar aqui apenas o s decre tos d e n o v e m b ro d e

1 9 2 3 sobre divisas e o Rentenmark, a moeda d e transição alemã,

decreto de 5 de novembro d e 1 9 2 3 (Diário oficial

do

Reich I, p.

1 0 8 2 )

relativo

à

recusa momentânea

d e

serviços devido

à

cotação

externa d o

Reichmark.

Ademais , d o m e s m o d i a : decreto para

complementação d o decreto sobre a mobil ização d e fundos p o r

m e i o d e emprés t imo e d e emis são d e títulos d a dívida pública

(Diário oficial

do

Reich

I . p . 1 0 8 3 ,

tendo

q u e s e

observar

q u e o

decreto complementado d e 2 0 d e outubro d e 1 9 2 3 fora publicado

c o m base na l e i de plenos poderes; decreto de 13 de outubro d e

1 9 2 3 ( revogação da l e i de impostos sobre o carvão d e 2 0 d e

março

d e 1 9 2 3 ,

Diário oficial

do

Reich

I , p . 9 4 5 ,

publ icada

novamente como decreto c o m base na l e i de plenos poderes e m

18 de outubro d e 1 9 2 3 , Diário oficial do Reich I , p . 97 9) ; decreto

d e 5 d e abril d e 1 9 2 4 (

Diário oficial

do

Reich

I , p . 3 9 7 ) sobre

taxas

d e

embarque,

de 10 de

novembro

d e 1 9 2 4 .

(Diário oficial

do

Reich

I , p . 73 7) sobre abrandamentos fiscais economicamente

necessários, e t c . Exemplos d e decretos econômicos d o s governos

d o s Es tados conforme o a r t igo 4 8 , § 4

o

, estão especialmente

assinalados

n o

panorama

d e

Poetzsch-Heffter mencionado acima.

A praxe d e decretos d e emergência d o governo prussiano segundo

o artigo 5 5 d a Constituição d a Prússia perseverou, s o b constante

aprovação d o tribunal d o Estado (decisões d e 2 1 d e novembro

d e 1 9 2 5 ,


do

Reich

1 1 2 ,

anexo,

p . 10; de 23

SEGUNDA PARTE

- A





125

b é m , parte o direito d e publicar decretos d e conteúdo e caráter

econômico e financeiro, substitutivos d e leis.

14

Ambos o s resultados - direito d e baixar decretos subs-

titutivos d e leis pelo presidente d o Reich conforme o artigo 48 ,

§ 2°,

e o caráter (admissivelmente também) econômico e finan-

ceiro

d o

estado

d e

exceção

e dos

poderes

d o

estado

d e

exce-

ção - baseiam-se e m u m a interpretação d o artigo 48 que se

impôs e m u m a evolução d o direito po r 10 anos e qu e faz justiça

às

particularidades concretas

d a

situação

d e

emergência

d e

u m

Estado

e m

apuros financeiros, tributário

e que, ao

mesmo

tempo, toma a seu cargo prestações sociais. Embora sejam

ainda possíveis

e

existentes muitas divergências

d e

opinião

e

litígios interpretativos n o tocante àquela difícil disposição cons-

titucional, j á há um a praxe inequívoca para ambos os resultados

citados. N ã o é necessário tratar d a s controvérsias e distinções

teóricas sobre direito consuetudinário , mudança constitucional,

evolução constitucional, e t c . , para poder fazer a simples

constatação de que aqui existe h á anos u m constante exercício

suportado por uma rígida convicção jurídica. E le deu ao

provisório

d o

artigo

48 , o

qual perdura

até a lei de

execução

a

ser publicada consoante o artigo 5, seu conteúdo a ser obser-

vado conforme

o

direito positivo. Para tanto, quatro fatores

cooperaram:

1. a

concepção

d o

artigo

48, § 2

o

,

dominante

n a

teoria do direito público, a qual equipara o presidente d o Reich,

nesse aspecto,

ao

"legislador ordinário

d o

Reich";

2. os

nume-

rosos

precedentes da

praxe

d o

govemo

d o

Reich, desde

que

se trate d o caráter substitutivo d e leis d o s decretos e - essen-

d e março d e 1 9 2 9 , Jurisprudência civil do Reich 1 2 9 , anexo, p .

19; de 13 de

ju lho

d e 1 9 2 9 ,

Jurisprudência civil do Reich

125,

anexo, p. 7) , também Estados d e emergência urgentes e incomuns

d e

cunho financeiro

n o

Estado

e a té

mesmo

e m

suas associações

autônomas just if icam a promulgação d e decretos d e emergência.

14

Dessa forma, o s decretos mencionados anteriormente conforme

o

artigo

48 , § 2

o

, e ,

especialmente,

o

decreto

d e

emergência

d o

governo prussiano de 8 de maio d e 1 9 2 9 , sobre a regulamentação

d o imposto industrial para o exercício contábil d e 1 9 2 9 , aprovado

n a decisão de 13 de ju lho d e 1 9 2 9 d o tribunal d o Estado,

op. cit.

SEGUNDA PARTE

- A

CO N CRE T A SI T U A ÇÃ O CO N ST I T U ClO N A l . . . .

•



1 7 6


cialmente colaborando

- a

praxe

d e

decretos

d e

emergência

d o governo prussiano, desde que se trate d a realização de po-

deres d e exceção, econômicos e financeiros, devendo se ob-

servar

que o

efeito

de um

precedente

n o

direito público

que

permanece íncontradíto costuma se r mais forte e mais decisi-

vo do que n o

direito privado,

mas o

precedente

n o

direito cons-

titucional

e n o

direito internacional pode

t e r um a

força,

por sua

vez , especialmente intensa; 3. as numerosas decisões prelimi-

nares, nesse aspecto, totalmente claras e seguras, d o tribunal

d o Reich, d a corte d e finanças d o Reich, d e todos o s outros

supremos tribunais, sobretudo

d o

tribunal

d o

Estado para

o

Reich

alemão,

as

quais homologaram tanto

o

caráter econômico

dos

poderes d e exceção quanto o poder d o governo d e recorrer, n o

caso

de um

parlamento incapaz

d e

atingir maioria

ou de

traba-

lhar, aos poderes extraordinários (decisão de 13 de julho d e

1929 , Jurisprudência civil do Reich 125, anexo, p. 8); 4. o

reconhecimento daquela praxe p o r meio d o comportamento

d o parlamento do Reich, o qual n ã o exigiu a revogação dos

decretos substitutivos

d e

leis publicados segundo

o

artigo

48, §

2

o

, em que

está contida, pelo menos,

u m a

anuência

a sua

vali-

dade jurídico-constitucional.

JS

15

N a

teor ia

d o

d i r e i to cons t i tuc iona l ,

a

eq u ip a r ação

d o

poder

extraordinário e m tomar medidas c o m u m direito d e baixa r decretos

s u b s t i t u t i v o s

d e

le is

p o r

p a r t e

d o

p r e s i d e n t e

d o

R e i c h

f o i

f reqüentemente contes tada, especia lmente p o r Erwin Jacobi e

p o r m i m , n a exposição sobre a ditadura d o presidente d o Reich

d u r an te a con fe rênc ia d e p r o f e s s o r e s d e d i r e i to púb l ico e m

1 9 2 4 (Verõffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staats-

rechtslehrer,

vo l . 1 , 19 24 , p . 99 , 110/111); ademais, mesmo se

c o m outra fundamentação a té mesmo contraditória, p o r GRAU,

R . Die Diktatur des Reichsp.rasidenten, 1923 , p .

102-103, assim

c o m o n o es tudo "Poder d i ta tor ia l e Co n s t i t u i ção d o Re ich"

('Gedachtnisschriftfür Seckel

, Berlin,

1 9 2 7 , p . 4 9 0 ) . A t é q u e

ponto

o s decretos jurídicos d o presidente d o Reich d e 2 6 d e ju lho e de

I

o

d e

dezembro

d e 1 9 3 0

(

Diário oficial do Reich I , p . 3 1 1 e p.

5 1 7 ) seriam admissíveis quanto a seu conteúdo, é u m a questão

em s i que , em

larga escala, poderia

s e r

respondida afirmativam ente,

porque , afinal, toda apli cação da lei e todo poder executivo decorrem

p o r m e io d e med idas . D ian te d a evo lução d o d ire i to q u e s e

SEGUNDA PARTE

- A





122

2 . Para a relação d a s

determinações constitucionais

de

direito financeiro c o m o s poderes extraordinários d o presi-

processou nesse ín ter im, a con t rovér s ia es tá , e m todo caso,

resolvida, contanto

q u e o

direito

d e

baixar decretos substitutivos

d e leis p o r parte d o presidente d o Reich , s e rião estava contido

n o

poder

e m

decretar medidas, doravante,

se

junte

a ele. D e

r es to , a controvérs ia sobre a s p r o p o r çõ es d a au to r ização d o

artigo 48 , § 2°, alínea 1, permanece e m aberto, pois n a constatação

d e q u e o presidente d o Reich t e m , hoje, indubitavelmente aquele

direito d e baixar decretos, n ã o reside nenhuma restrição a seu

poder fundado n o artigo 4 8 , §

2

a

,

alínea 1 , em tomar medidas

necessárias, tampouco reside n a limitação natural d o direito d e

baixar decretos substi tutivos

d e

leis

a

leis ordinárias

( n ã o d e

emenda

à

Constituição)

u m a

restrição

d o

poder

e m

tomar medidas

necessárias n o sentido d e q u e toda determinação constitucional,

e m par t icu lar , sobre medidas para pro teção d a Cons t i tu ição

constituiria u m obstáculo intransponível, assim, n ã o s e encontra

a í nenhum reconhecimento d a s opiniões doutrinárias teóricas,

a s quais declaram cada u m a d a s numerosas particularidades d a

l e i

constitucional como sendo mais importante

d o q u e a

própria

Co n s t i t u i ção .

A

d iferenciação en tre decretos ju r íd icos subs-

t i tu t ivos

d e

leis

e

med idas con t inua

a

ex is t i r , mantendo

s e u

significado (para o caso d e q u e , p o r desconhecimento d a essência

d e u m a garantia insti tucional, a redução salar ial ordenada v i a

decreto substitutivo de le i fosse declarada inadmissível, ter-se-

i a q u e considerar admissível, como medida, a ordem dada à s

caixas públicas para pagar, s e m prejuízo d o s direitos legítimos

d o s funcionár ios , u m a parte d o salário), o poder d o presidente

d o

Re ich

e m

tomar todas

a s

medidas necessár ias cont inua

a

existir ,

e m s u a

plena escala constitucional, junto

a o

direito

d e

baixar decretos substitutivos

d e

leis,

a té que a le i de

execução

tenha estabelecido u m a regulamentação mais detalhada. A recusa

d o direito d e baixar decretos substitutivos d e leis poderia apoiar-

se , sobretudo, n o caráter provisório d a regulamentação d o artigo

4 8 , § 2

o

, e na n ece s s id ad e d e p roduz i r , p o r meio da l e i de

execução prevista n o ar t igo 5 , u m a regulamentação def in i t iva

d o

estado

d e

ex ceção

e , a í ,

também autorizações para decretos

ju r íd icos

e m

cur t íss imo tempo.

N a

mesma medida

e m q u e f o i

cont inuada

a

praxe

d o

ar t igo

4 8 , § 2°, e m q u e n ã o s e

realizou

a lei de ex ecu ção e , c o m isso, a determinação const i tucional

desist ia, a cada d i a mais, d e s e u caráter provisório, tornou-se

necessá r io inc lu i r u m au tên t ico d i r e i to d e ba ixar decre tos

subst i tu t ivos d e leis n o s poderes ex traord inár ios d o presidente

d o Reich, embora, d e resto, enquanto a lei de execução n ã o f o r

SEGUNDA PARTn

- A


«



dente

d o

Reich, conclui-se

q u e

decretos

c om

base

n o s

poderes

extraordinários

são

admissíveis também

c o m

conteúdo

de di -

reito financeiro, desde

que , de

resto, respeitem

os

limites cons-

titucionais

d o s

poderes extraordinários.

M a s

importa saber

se

a ressalva de direito financeiro da lei - para impostos e

taxas, artigo

134 da

Constituição

do

Reich, para

le i

orçamentária,

artigo 85 da Constituição d o Reich, para autorizações d e crédi-

to e prestações d e caução, artigo 87 da Constituição d o Reich

- é cumprida por um decreto substitutivo de lei com base nos

poderes extraordinários d o artigo 48 ou se essa ressalva d e

direito financeiro

da lei é a

ressalva

de uma le i formal.

A

concepção

d o

artigo

48, § 2

o

,

dominante

n a

literatura

específica corresponde

o

fato

de se

equiparar,

d e

forma

b e m

generalizada,

os

poderes extraordinários

e m

baixar decretos

p o r parte d o presidente d o Reich a o poder e m criar leis ordiná-

rias (cf. a formulação do comentário d e Anschütz, comunicada

acima). Destarte, n ã o poderia ser para e la duvidoso que a res -

salva d e direito financeiro da le i , nada diferente d a ressalva

normal

da lei no

caso

d o s

direitos fundamentai s

e d e

liberdade,

possa também

ser

preenchida

por um

decreto consoante

o ar-

tigo

48, § 2

o

. N o que

tange

à

prática

de a té

então,

e la não vê de

forma alguma,

n a

ressalva

d e

direito financeiro

da lei, a

ressal-

va de uma le i formal. A

imposição

d e

impostos

e

taxas,

a

fixa-

ç ã o da s

taxas aduaneiras

e

outras normalizações

de

direito

fi-

nanceiro, h á muito tempo, n ã o estão mais hoje restritas a leis

n o sentido formal, existe, aqui, u m a antiga praxe d e decretos

q u e n ã o necessita de outra comprovação e cuja validade jurídi -

c a nã o pode ser seriamente contestada. Contudo, o artigo 2 do

código fiscal

do

Reich determina expressamente

q u e

le i

n o

sentido

d o

código fiscal

do

Reich,

é

qualquer norma jurídica.

M a s

também para autorizações

d e

despesas, assim como para

autorizações

d e

crédito

e

prestação

d e

fiança,

a

praxe

d o g o -

verno

d o

Reich tomou,

sem

oposição,

o

ponto

d e

vista

de que a

publicada, cont inua

o

caráter provisório

d a

r egu lamen tação

e

tenha q u e continuar a se impor.

« SEGU NDA PARTE - A CO N CRE T A S I T U A ÇÃ O CO N S T I T U CI O N A L . . .




1 7 9

ressalva

d e

direito financeiro

da le i não

exige

uma le i

formal,

podendo

se r

preenchida

por um

decreto substitutivo

d e

lei.

16

S e fo r u m a v e z reconhecido q u e o presidente d o Reich

pode promulgar decretos substitutivos d e leis, consoante o arti-

go 4 8, § 2

o

, e se,

ademais,

fo r

admitido

q u e


d e leis sejam também admissíveis n a área d o direito financeiro

e tributário, então decretos substitutivos d e leis n ã o podem mais,

c o m base n o artigo 48, § 2

o

, serem inadmissíveis para o plano

orçamentário e as autorizações d e crédito e prestação d e fian-

ç a ,

porque

o que

para impostos

e

taxas

é

licito,

n ão

pode

ser

ilícito para outros procedimentos

de

direito financeiro, haja vista

q u e a ressalva de direito financeiro da lei só pode ser apre-

ciada de forma uniforme.

Todo

o

sistema financeiro estatal,

desde

q u e

efetuadas separações

e

isolamentos,

n ã o

exatamente

delineados, d e determinadas áreas e patrimônios - como para

o banco d o Reich, a ferrovia d o Reich ou para os correios e

telégrafos

d o

Reich como empresa autônoma

- é

dominado

pelo princípio

da

unidade

e

totalidade.

O

fato

de qu e ,

para

e m -

préstimo, h á necessidade de uma le i de finanças autorizadora

d e crédito, é justificado e m virtude de os empréstimos terem

u m a repercussão n o sistema fiscal (G . Jèze,

AUg.

Theorie

des

lf i

Ass im o decre to d o governo d o Re ich d e 2 0 d e se tembro d e

1 9 2 3

(Diário oficial do Reich

I , p . 38 6) ,

assinado

p o r

Hilferding,

minis t ro d a s f inanças d o Reich, cuja validade jurídica n ã o f o i

colocada e m dúvida, sobre aumento d a autorização d e crédito,

publicado

c o m

base

n o

artigo

6

o

, § I

o

, n . 2 , da lei de

emergência

d e 2 4 d e fevereiro d e 1 9 2 3 (Diário oficial do Reich I , p . 147 ) . E le

acrescenta,

c o m

referência

à

autorização muito geral

da le i de

emergência , a autorização d e crédito de 14 de agos to d e 1 9 2 3

(Diário oficial do Reich

I I , p . 329 )

prevista

na le i ,

sobre

a

fixação

d e u m segundo adendo a o plano orçamentário d o Reich para o

exercício contábil

d o a n o d e 1 9 2 3 ,

acrescenta

a

quantia corres-

pondente à s recei tas d o orçamento ex t raord inár io , aumenta a

autorização concedida a o ministro d a s finanças e m emitir títulos

d a

dívida pública

c o m o

objet ivo

d e

fortalecer temporariamente

o s recursos ordinários d o caixa principal d o Reich e determina,

p o r f i m , q u e a s

autorizações concedidas

p o r

meio desse decreto

s ó cessam d e vigorar quando tiverem sido confe ridas v ia legislação

ordinária.

SEGUNDA PARTK - A CO N CRE T A SI T U A ÇÃ O CO N ST I T U CI O N A L



1 8 0

O

G U A R D I Ã O

D A


Budgets, Tübingen, 1927 , p. 93), o primário é , assim, a lei fiscal

e não a lei de empréstimos. A estreita relação d e todas as re-

ceitas e despesas d o Estado f e z valer e ser reconhecido o prin-

cípio

da

unidade financeira justamente

n o

embate constitucio-

nal do

direito orçamentário

d o

século

X I X e

declarou todas

a s

tentativas de uma diferenciação partindo d o governo monárquico

(p.ex., as tentativas em se separar, e m Estados d o tipo orçamen-

tário bávaro-saxão, concessão

d e

impostos

e

direito orçamentá-

rio)

inexequíveis

e

insustentáveis. Mesmo hoje

a

quase

que

universalmente reconhecida interpretação

d o

artigo

73, § 4

o

,

da Constituição do Reich (inadmissibilidade d e todas a s vonta-

des do povo relativas às leis monetárias), fo i decisivo o princí-

pio da

unidade

d e

todo

o

plano orçamentário estatal.

P o r con -

seguinte,

n ã o é

possível fazer ressalvas legais

n o

direito

financeiro

e

para

o

plano orçamentário

e as

autorizações

d o

artigo 87 fazer u m a ressalva quantitativamente diferente da -

quela essencial a o orçamento, a saber, o s impostos e as taxas.

A dúvida q u e poderia conter, quanto a o direito formal, o

cerne

da

argumentação jurídica contra decretos substitutivos

d e

leis

d e

finanças, baseia-se

e m u m a

consideração

que , a meu

ver , em geral, não é detalhadamente apresentada.

17

mas que ,

e m todo caso, necessita d e discussão e esclarecimento. A res -

salva da lei relativa a o direito financeiro (artigo 85, 87 da Cons-

tituição

d o

Reich) diferencia-se,

d e

modo especial,

d a

ressalva

da lei

relativa

a o s

direitos fundamentais (artigos

114, 115, etc.

da Constituição do Reich). Quando, n o caso de um direito f u n -

damental ou de liberdade, estiverem ressalvadas exceções e

intervenções ocorridas " c o m base em uma l e i " , embora as ex-

ceções e intervenções decorrentes de um decreto substitutivo

de lei não se

baseiem

em uma l e i

formal, elas

se

baseiam

-

segundo a definição de lei do liberalismo d o século X I X , pela

qual a lei , no sentido material, é u m a intervenção n a liberdade e

17

GRAU.

Op.

d / . ; NAWIASKY.

AõR.

N. F. 9 , p . 5 3 ; LUKAS, J .

Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer, Heft 6 , 1 9 2 9 , p . 4 6 ;

HENSEL,

A . DJZ. 3 5

(1930).

p . 1 0 5 8 .

«

SEG UNDA PARTE

- A

C O N C R ETA S I TU A Ç Ã O C O N S TI TU C I O N A L. . .




na propriedade — pelo menos em u m a le i no sentido material, já

que o

decreto intervém

n a

liberdade

e n a

propriedade. Logo,

em ta l definição da lei , existe, se não uma le i formal, u m a m a -

terial e, de algum modo, está satisfeita a ressalva da lei. Dife-

rentemente é o caso d a ressalva da lei no tocante ao direito

financeiro.

N a

verdade, leis fiscais

e

tributárias valem hoje,

igualmente, como leis n o sentido material, embora essa c o n -

cepção

só

tenha

se

imposto

n o

século

X I X ,

mais precisamente

e m conseqüência d o direito orçamentário constitucional,

destarte, para e la não existiria nenhuma particularidade. E m

contrapartida,

a

concessão

d o

plano orçamentário

c o m

autori-

zações d e despesas o u a outorga d e u m a autorização para to-

madas d e empréstimo o u prestações d e caução não é , pela

concepção dominante, lei no sentido material, e , s im, um ato

administrativo n o campo d o sistema financeiro. M a s enquanto

n o

caso daquelas intervenções

e m u m

direito fundamental,

de-

correntes d e u m decreto, é satisfeita a ressalva da le i por meio

de uma le i no

sentido material,

n o

caso

d e u m a

fixação orça-

mentária decorrente d e u m decreto ou autorização d e conces-

são de

crédito

e d e

prestação

d e

fiança (aliás, pela concepção

original também n o caso d e arrecadação d e impostos e taxas),

n ã o existiria n e m u m a l e i formal n e m u m a material, portanto,

nenhuma

lei ,

então,

a

ressalva

da lei não

estaria

d e

modo

a l-

g u m

satisfeita

e o ato

cairia

n o

vazio. Dessa forma,

a

ressalva

legal d e direito financeiro, diferentemente da ressalva legal d e

direito fundamental, surge como

u m a

ressalva

d e

especial

ri-

g o r formal. E la torna-se a ressalva absolutamente formal q u e

exclui todo decreto e autorização e que só pode se r satisfeita

por uma le i

formal.

Porém, esse raciocínio desconhece

o

sentido constitucio-

nal da diferenciação entre le i material e formal, como, aliás,

também o d o duplo conceito material de lei, o qual define a lei

o ra

como regra jurídica geral,

o ra

como intervenção

na

liber-

dade e n a propriedade. Mais à frente, entraremos e m maiores

detalhes sobre o significado constitucional d o conceito de lei.

E m todo caso, a diversidade d a ressalva d e direito financeiro

SEGUNDA PARTE - A CO N CRE T A SI T U A ÇÃ O CO N ST I T U CI O N A L . . . •



1 8 2


não é tão grande como parece consoante aquela argumenta-

ção , pois trata-se, em ambos os casos, d e proteção da proprie-

dade,

m a s ,

além disso, tanto

n o

caso

d a

ressalva

d e

direito

fundamental quanto naquela

d e

direito financeiro, trata-se

d e

u m a regulamentação d e competência d e caráter organizacional

e a ressalva de uma lei de direito financeiro n ã o contém mais

do que ta l

determinação organizacional. Seria evidentemente

incorreto considerar toda regulamentação d e competência, como

tal , como "absolutamente formal" e explicar a partir dela que

e la

exclui toda outra

v ia

também admissível constitucionalmente.

Isso,

e m

todo caso,

não é

acertado segundo

a

vigente Consti-

tuição d o Reich. A regulamentação d e competência d o artigo 68

da

Constituição

d o

Reich,

e.g. (as

leis

do

Reich

são

deliberadas

pelo parlamento

do

Reich), também traz

em s i

caráter organizacional

e, apesar disso, n ão exclui decretos jurídicos c o m base em um a le i

de

plenos poderes,

n em

aqueles segundo

o

artigo

48, § 2

o

.

Excetuando-se isso, aquele raciocínio contém u m notável

ponto

d e

vista relativo

a o

Estado

d e

direito,

ao

fazer

u m a

dife-

renciação fundamental entre puras medidas

e

atos jurídicos.

Contudo, a interpretação hoje dominante d o artigo 48, § 2

o

,

recusou a diferenciação entre medidas e atos jurídicos e equi-

parou

o

presidente

d o

Reich, para

o

artigo

48, § 2°, a o

legisla-

d o r ordinário. Defendi, juntamente c o m Erwin Jacobi, a dife-

renciação entre medidas e atos jurídicos e tentei fazê-la valer

perante

a

doutrina dominante. Ainda insisto hoje

na

exatidão

teórica d a diferenciação e sou da opinião de que a diversidade

entre decretos substitutivos d e leis e medidas também se faz

valer

n a

atual praxe

d o

artigo

48 (cf .

nota anterior).

Mas a

resistência d e opiniões doutrinárias relativas justamente ao di -

reito público fo i naquela época tão violenta, que a não-diferen-

ciação teórica

se

impôs como doutrina dominante. Assim,

n a

formação d o reconhecimento, hoje existente, d o direito em bai -

xa r decretos substitutivos d e leis, essa teoria concorreu não só

de

forma incentivadora,

e la

acabou, verdadeiramente,

por pos-

sibilitar

o

exercício

de um

direito, pois

e la

forneceu

o

erro

t eó-

rico-jurídico típico e indispensável para o surgimento d e tais

formações jurídicas, s em o qual teria faltado u m a convicção

. SEG UND A PARTE - A C ONC R ETA S ITUAÇ ÃO C ONS TITUC IONAL. . .



R E M É D I O S

E


jurídica que se junta a o mero exercício e praxe. Como acerta-

damente d iz Richard Thoma Der Vorbehali des Cesetzes,

Festgabe

f ü r O .

Mayer,

1916, p . 213) ,

justamente

no

direito

público constitui-se e m " u m fenômeno b e m usual" o fato de

q u e " o

erro

se

torna

o pai de um

direito consuetudinário". Como

mostrado acima, tem-se

q u e

aceitar, hoje, com o direito positivo

do artigo 48 , § 2

o

, qu e as ordens d o presidente d o Reich podem

ser


d e

leis, pois,

c o m

isso, eles contêm

caráter jurídico diretamente c o m base e m u m a determinação

constitucional,

e m q u e

eles

sã o

equiparados

à lei e

param

d e

se r medidos n o sentido específico d o termo, o s quais, como

tais,

n ã o

poderiam, naturalmente, satisfazer

a

ressalva

da lei .

Agora caiu a limitação d o s direitos extraordinários contida n o

fato

d e

estarem restritos

a

medidas. Seria inútil

se a

doutrina

dominante quisesse tentar agora anular a forma ção jurídica que ,

nesse ínterim,

se

consumou

p o r

intermédio dela,

t ã o

logo reco-

nheça, a posteriori, o s efeitos e conseqüências advindos d e

seu

erro teórico.

Mas e l a

também

não tem

mais

a

possibilidade

d e fazer valer, perante o decreto substitutivo de le i do artigo 48,

§ 2

o

, o

rigor formal

d a

ressalva legal

d e

direito financeiro.

3 . U m a

outra dúvida

a

respeito

d e

decretos concernentes

à lei

orçamentária

e à

autorização

d e

concessão

d e

crédito,

segundo o artigo 48, § 2

o

, da Constituição d o Reich poderia

talvez

ser

extraída

d o

fato

de qu e o

poder

d e

controle

do

parla-

mento - i.e., aqui o direito d o parlamento e m exigir revogação

segundo o artigo 48, § 3

o

- praticamente se tornaria s e m valor

se , com

base

n o

decreto,

se

fossem efetuados gastos

ou fe-

chados contratos d e empréstimo. A exigência p o r anulação po r

parte

do

parlamento viria, então,

po r

demais tarde

e não

mais

poderia acabar c o m o s efeitos e conseqüências jurídicos e e fe-

tivos daqueles decretos.

M a s

essa objeção refuta apenas aparentemente

a

admis-

sibilidade constitucional daqueles decretos.

N a

realidade,

ela é

acertada, sem exceções, para todos o s efeitos e conseqüênci-

as

jurídicos

e

efetivos

d e

toda aplicação

d o s

poderes extraordi-

nários e , destarte, para o s decretos q u e aqui interessam, não

tem

nenhuma força comprobatória especial. Toda medida

to -

SECUNDA PARTE

- A

CO N CRE T A SI T U A ÇÃ O CO N ST I T U CI O N A L . . .

•



1 S 4 O

G U A R D I Ã O

D A


mada c o m base n o artigo 48 , por mais cuidadosa q u e s e m a n -

tenha

n o

limite mais estrito

e

indubitavelmente admissível

de s -

se s

poderes, provoca algum tipo

d e

tipo

d e

efeito fático

e t a m -

b é m jurídico. S ã o promulgados dispositivos penais e tribunais

sã o instituídos sem que sejam consideradas a s consequências

d e prisões, condenações e execuções podem sempre se r anu-

ladas, jornais passam

a ser

proibidos

e, até a

supressão

d a

proi-

bição, n ã o podem aparecer, as forças armadas d o Reich en -

tram em ação e provocam destruições d e todo tipo, talvez até

mesmo

c o m a

morte

d e

pessoas,

etc. O

fato

de que

tudo isso

n ã o

mais pode

se r

desfeito

se o

parlamento

d o

Reich exigir

a

revogação da medida, n ão justifica a conclusão de que a medida

n ã o poderia ter sido e m absoluto tomada, ou de qu e e la , apenas

devido

à

dificuldade

ou

impossibilidade

de

eliminar eventuais

conseqüências,

e ra ,

desde

o

início, inconstitucional. Senão

se -

riamos levados a o absurdo resultado de qu e o artigo 48 , § 2

o

, só

admitiria medidas ineficazes e inoperantes, o poder extraordi-

nário, como

o

tribunal

d o

Reich (

Jur isprudência civil do Reich

123, 409)

acertadamente

d iz ,

"praticamente

n ã o

cumpriria

seu

objetivo se tivesse q u e contar, regularmente, c o m u m a revoga-

ção" . Mas o que se reconhece natural e geralmente para d is -

positivos penais

e

para

os

efeitos freqüentemente terríveis

d o

procedimento

à m ã o

armada, deveria, pelo menos

da

mesma

forma, valer para ordens d e caráter monetário.

Houve

na

história constitucional européia

u m a

época

que

parecia conceber

a

primazia

da le i ,

principalmente como

a pri-

mazia

da lei

formal

das

finanças, acima

d e

todos

os

demais

valores estatais, constitucionais e humanos, pois estava domi-

nada pela ficção d e u m a economia livre d o Estado e de um

Estado livre da economia. Isso n ã o pode se r imputado à vigen-

te

Constituição

d o

Reich.

E la

acolheu,

n o

artigo

48, § 2

o

,

alínea

2, a

propriedade privada (artigo

153)

entre

os

direitos funda-

mentais passíveis

d e

suspensão

e ,

assim, quis possibilitar,

n o

geral, intervenções na liberdade contratual e econômica. Por

meio disso, e la entrou e m oposição à tradição liberal de até

então, a qual n ã o conhecia u m a anulação das garantias de pro-

SEGUNDA PARTE

- A




R E M É D I O S

E


m

priedade n o geral. O motivo para o acentuado desvio d a tradi-

ç ã o liberal residiu n o fato de qu e se queria possibilitar nã o ape-

nas a confiscação d e armas (nesse sentido, H . PreuB, relatos

estenográficos, p . 1332), m a s também medidas eficazes de

caráter econômico e financeiro, p o r exemplo, determinação dos

preços

d e

gêneros alimentícios, ordem

d e

vendas,

e tc .

(decla-

ração

d e

Heine, ministro prussiano,

na 47

a

reunião

d a

assem-

bléia nacional em 5 de julho d e 1919). Já se sentia, em 1919,

q u e , correspondente a o desenvolvimento econômico e social, a

continuação

d a

formação

d o

Estado

d e

sítio

e d e

guerra, ante-

riormente apenas policial

e

militar, rumo

a u m

Estado

d e

emer-

gência e d e exceção econômico tinha qu e se r mantida e m aberto.

Fica, hoje, p or conta d a devida discrição d o presidente d o Reich

determinar

se o

artigo

153

deve

ser

temporariamente anulado

e seria necessário, para tanto, u m gesto, caso ele se decida a

isso, já que a

declaração

da "anulação" é apenas u m a forma-

lidade. Nesse aspecto, também

n ã o

resta

a

menor dúvida para

a

interpretação mais estrita

d o

artigo

48, § 2

o

.

Assim, durante

o período da anulação, o presidente d o Reich poderia, para o

restabelecimento

d a

segurança

e

ordem públicas, proceder

a

desapropriações livres d e indenização, a f im de proporcionar o

dinheiro necessário para o restabelecimento da segurança e

ordem públicas, poderia ordenar confiscos e impor contribui-

ções. Diante

d e

tais possibilidades constitucionais incontroversas

e

incontestáveis, privá-lo

d o

poder

d e

arranjar

o

dinheiro

n e -

cessário

p o r

meio

d e

crédito corresponderia

ao

espírito

de um

constitucionalismo d o s primórdios d o liberalismo, q u e aparen-

temente, sacrificava todo o Estado e a Constituição restante à

sacralização d o direito financeiro formal.

4. Mas a verdadeira razão d e todas as dúvidas contra os


d e

leis

d e

finanças poderia

ser

procura-

da menos e m considerações relativas a o direito formal do que

e m

lembranças

d a

história constitucional

e nas

repercussões

d e anteriores conflitos constitucionais. Eles provêm d e situa-

ções passadas d e características constitucionalmente diferen-

tes e são o que a

sociologia denomina "

r é s i d u

D e s t a r t e ,

é

necessário se lembrar de que não mais existe a situação da

SEGUNDA PARTF.

- A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUClONAt..



1 8 6

O

G U A R D I Ã O

D A


monarquia constitucional d o século X I X c o m suas separações

entre Estado

e

sociedade, política

e

economia. Isso

é d e

imediata

importância constitucional.

A

interpretação juríd ica

d a

Consti-

tuição n ão pode suceder s e m u m a consciência crítico-históri-

ca, se não quiser cair e m u m formalismo irrefletido e em vãs

contendas.

N o

geral,

o

conceito

de le i

formal

e ,

dentro dele,

por sua vez , justamente o conceito de lei formal d e finanças

carece

d e

esclarecimento.

E le

está vinculado

a u m a

determi-

nada situação constitucional e caracterizado pela mais estreita

relação

c o m u m a

determinada estrutura constitucional, rela-

ç ã o esta q u e também abrange o conteúdo d e direito positivo da

normalização. Em seu caráter "formal", possui u m a determi-

nação inteiramente política e a formalização significa aqui, como

j á mencionado anteriormente, o contrário d e u m a despolitização.

Ela é a

expressão

d e u m a

ampliação

d e

poder

e d e

competên-

c ia

puramente política autodenominada "formal", porque

se li-

berta, perante u m determinado adversário, de um conceito le -

gal

material restringente

de seu

poder.

Um a l e i no

sentido formal,

como o são alguns atos administrativos d o direito financeiro,

n ã o

deve

ser uma lei

devido

a seu

conteúdo objetivo,

m a s a p e -

n a s devido a o órgão que a promulga ou que dela participa. O

caráter "formal" desenvolvido (não manifestado n o teor das

constituições escritas) pela teoria

d e

direito público

d a

monar-

quia constitucional n ã o significa nada mais além do que o poder

ou a

competência

e m

efetuar determinadas ações

ou

delas

pa r -

ticipar, isso compete a o parlamento se m qualquer considera-

ç ão objetiva c o m a outra regulamentação d e competência. C o m

esse simples esclarecimento

não se diz que o

termo

le i

formal

seja injusto o u errado. O que se tenta é privá-lo d e u m a corre-

ção ao

transferi-lo

a

situações constitucionalmente heterogê-

neas.

O

termo

le i

incondicionalmente formal

é

conveniente

e

compreensível como meio d e pressão da burguesia na luta contra

a


sob a

condição

d e u m a

separação

entre Estado

e

sociedade.

A

formalização

tem

aqui

o

sentido

exclusivamente d e u m a politização,

diante

de um

governo

não-parlamentar,

e la deve estender a área d e poder do parla-

SEGUNDA PAKTE - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.



R E M É D I O S

E


82

mento a importantes procedimentos e ações relativos ao direi-

to financeiro. Assim, a ressalva da lei dirige-se polemicamente

contra u m adversário políico b e m definido, contra a monarquia

constitucional alemã, governo independente

da

representação

popular,

e a

ressalva

d a le i

exprime

n a s

constituições alemãs

d o século X IX q u e , d o poder do re i , restrito apenas p o r meio

das exceções listadas n a Constituição, são retiradas determi-

nadas matérias

e

questões reservadas

a o

legislador, isto

é, à

participação

d o parlamento. A lei

orçamentária

é

qualificada

geralmente como u m acordo entre governo real e representa-

ção popular (assim, ainda, Meyer-Anschütz, Staatsrecht, p. 89 0,

897 , c f .

acima),

o que

corresponde exatamente

à

construção

dualística d e semelhante sistema político, assim como ao trata-

mento d a Constituição como se e la fosse u m contrato (entre

príncipe e representação popular). E somente e m semelhante

estrutura constitucional

q u e

cabe

o

termo

le i

incondicionalmente

"formal".

18

N a luta contra o governo real independente do pa r -

lamento, desenvolveu-se a lei formal d o direito orçamentário e

a

luta contra

o

direito real

d e

baixar decretos

é u m a

luta contra

o

poder

do re i ,

segundo

a

suposição, continuadamente ilimita-

do , não é uma luta contra u m direito d e baixar decretos, dele-

gado constitucional ou legalmente. Destarte, e m Estados d e-

mocráticos,

a

ressalva relativa

a

direito financeiro

não é de

modo algum concebida como ressalva absoluta

e

incondicio-

nalmente formal.

19

N a

medida

e m q u e

surge

u m a

ressalva

da lei de

finanças

incondicionalmente formal, sempre se pressupõe, então, que o

1 8

O c o n c e i t o " f o r m a l " c o n d u z a u m a r e s t r i ç ã o d o p o d e r e da

c o m p e t ê n c i a d a r e p r e s e n t a ç ã o p o p u l a r — p o r e x e m p l o , n a

a p l i c a ç ã o

a o

d i re i to escr i to pré-cons t i tuc ional

q u e ,

fo rma lmen te ,

n ã o s e r i a l e i n o s e n t i d o c o n s t i t u c i o n a l e , p o r c o n s e g u i n t e , n o

conce i to fo rma l

d e l e i

r ea l i zado

d e

forma conseqüente , cont inuar ia

a pe r t ence r à á rea d e p o d e r d o governo rea l — e l e será imedia ta e

n a t u r a l m e n t e a b a n d o n a d o e s e r eco r re novamente a u m concei to

mater ia l

de le i ( le i =

in te rvenção

n a

l iberdade

e n a

propr iedade) .

R .

T h o m a a p r e s e n t o u c o m c l a r eza exempla r e s se p roced imen to e m

s e u

estudo sobre

a

ressalva

d a l e i

(F e s t g a b e

fur O.

Mayer, 1916).

19

P o r e x e m p l o , a l e i f r a n c e s a d e 1 4 d e d e z e m b r o d e 1 8 7 9 , n a qual s e

b a s e i a a r e g u l a m e n t a ç ã o a t u a l m e n t e v i g e n t e d o direi to público




1 8 8 O

G U A R D I A O

D A


parlamento como representação popular se defronte c o m u m

governo independente dele,

o

qual

n ã o

pode,

d e

maneira

n e-

nhuma, se reportar a o povo. Mesmo o direito d a coroa e m

dissolver o parlamento n ã o tinha na monarquia constitucional

alemã

o

sentido constitucional

d e

apelar para

o

povo,

e l e

tinha

apenas

o

dever

d e

assegurar

a

estrutura dualística

e o

equilí-

brio entre Estado

e

sociedade.

A


d o

atual

Reich alemão d a Constituição d e Weimar é essencialmente

diferente disso. Primeiramente,

o

Estado

d e

hoje

não se ba-

seia e m u m contrato entre representação popular e governo e

a lei

orçamentária

não é

nenhum "acordo" entre parlamento

e

governo. Em segundo lugar, o governo não é mais u m poder

independente

d o

parlamento, sendo

os

meios

d e

influência

e

controle

d o

parlamento, desde

q u e

exista

u m

parlamento capaz

d e

atingir maioria

e d e

agir,

t ã o

fortes

que , j á p or

esta razão,

é

impossível reinvidícar o s pontos d e vista q u e faziam sentido

perante

o

governo real

d a

monarquia alemã.

Em

terceiro

lu -

gar, o presidente d o Reich é eleito pela totalidade d o povo a le -

m ã o , d e

modo

que e le é ,

igualmente,

u m

representante

d o

povo,

caindo o monopólio da representação popular pressuposto n o

parlamento

n a s

normas

e

termos

d o


monárquico. Finalmente,

em

quarto lugar,

a

Constituição

d e

f rancês . Segundo

e l a , e m

de te rminados casos , podem

s e r

abertos

c réd i tos

p o r

m e i o

d e

d e c r e to s

(par

décret) t a m b é m

n o

c a s o

d e

p a r l a m e n to r e u n id o , p a r a

o

c a s o

n o

qua l

o

p a r l a m e n t o

n ã o s e

r e ú n a , e s t ã o r e g u l a m e n t a d a s ,

e m

s e u s p o r m e n o r e s ,

a s p o s -

s ibi l idades

d e

decreto re la t ivas

a o

d i re i to o rçament á r io .

O

pr incípio

d a

r e s s a l v a

d e u m a l e i

f o r m a l

d e

f i n a n ç a s

n ã o

es tá ass im,

d e

m o d o a lg u m , e x e c u t a d o

d e

f o r m a a b so lu t a

e s e m

e x c e ç õ e s .

O

t eór ico f rancês

d o

d i re i to o rçamentá r io ,

G .

Jèze

-

conhecido tanto

co mo au tor idade ju r íd ica

e m

maté r ia

d e

si st em a financeiro, q u a n t o

c o m o

b o m

r e p u b l i c a n o d e m o c r a t a

—

d e c l a r a

a

r e sp e i t o d e s sa

q u e s t ã o f u n d a m e n ta l ( A l l g . Theorie de s Budgetrechts,

1 9 2 7 , p .

1 9 1 ) :

" Q u a lq u e r c a m in h o

( o u

se ja ,

o d a

r e g u l a m e n ta ç ã o

d e

gastos

u r g e n t e s

e n ã o

p rev is tos pe lo governo)

q u e

e v i d e n t e m e n t e

q u e

s e

siga,

é

ce r to

q u e e m

sér ios per íodos

d e

c r i se

— p o r

exemplo ,

n o

c a so

d e

a m e a ç a

d e

p e r ig o

d e

guer ra

— o

g o v e r n o

n ã o

hesitará

e m

c o n t r a i r d e sp e sa s

s e m

a u t o r i z a ç ã o p a r l a m e n t a r

( . . . )

Salus

populi suprema

lex .

SEGUNDA PARTfc - A CONCRETA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.




J S 2

Weimar

é u m a

Constituição democrática

e

baseia-se

em um

equilíbrio

d e

elementos parlamentares

e

plebiscitários,

sua es-

trutura é essencialmente determinada pelo fato de que o povo

decide d a mesma forma perante o parlamento quanto perante

o govemo e o presidente como o terceiro superior (por meio d e

reeleição, plebiscito

ou

outras votações).

U m

conf lito constitu-

cional

n a

forma

d o

monárquico século

X I X , é

hoje

t ão

impossí-

vel e inimaginável quanto sã o intransferíveis o s argumentos e

conceitos d e semelhante conflito.

Quando aqui, diante d e repercussões e transferências d o

direito constitucional monárquico, faz-se valer a peculiaridade

d a


d o

Reich

e se

afirma

a

admissibilidade

d o direito d e baixar decretos substitutivos d e leis d e finanças,

isso significa tudo, menos u m pleno poder ilimitado e incontrolado

d o

presidente

d o

Reich. Isso porque,

c o m

isso,

se

afi rma simul-

taneamente q u e pressupostos, conteúdo e limites d o s poderes

extraordinários, desde q u e n ã o especialmente regulamentados

mediante

uma le i de

execução,

t êm que se r

desenvolvidos

a

partir

d a s

normas

e

pontos

d e

vista

d a

Constituição vigente.

Nesse aspecto, deve-se observar o que Hugo PreuR j á expres-

samente acentuou como o essencial na comissão constitucio-

n a l

(protocolo

p . 277) e o que

está exposto

e m

minha palestra

sobre

a

ditadura

d o

presidente

d o

Reich (Conferência

dos p ro -

fessores d e direito público, 1924, p. 103; Die

Diktatur,

2 ed.,

p . 254) , qu e o

verdadeiro limite

d o s

poderes extraordinários

d o

presidente

d o

Reich

e a

verdadeira proteção contra

u m

abuso

de seu poder residem n o s poderes de controle do parlamen-

to do Reich,

não em normatividades ou inibições judiciais. Não

será difícil para u m parlamento capaz d e atingir maioria e de

agir fazer valer

su a

concepção perante

o

presidente

e o

gover-

n o d o Reich p o r meio d a exigência p o r anulação e, em caso d e

necessidade,

po r

meio

d e u m a

expressa resolução

de

descon-

fiança.

A

Constituição vigente

d o

Reich confere

a u m

parla-

mento capaz de atingir maioria e d e ação todos os direitos e

possibilidades de que carece u m parlamento, a fim de se impor

como o fator normativo d a volição estatal. S e o parlamento

que se transformou e m cenário d o sistema pluralista n ã o esti-

SEGUNDA PARTE - A CONCHETA S ITUA ÇÃO CONS TITUCIONAL... •



1 9 0


ver em

condiçoes disso,

ele ,

então,

nao tem o

direito

d e

exigir

q u e também todos o s outros órgãos responsáveis se tomem

incapazes de agir.

Seria

não só

historicamente impossível

e

moralmente insu-

portável, m a s também juridicamente errado justificar hoje tal

direito a u m a incapacidade geral d e ação c o m argumentos, c o m

os

quais

u m

parlamento liberal

d o

século

X I X ,

composto

por

notabiJidades, procurava colocar fora

d e

combate

seu

adver-

sário monárquico. Se, na presente situação constitucional da

Alemanha,

se

formou justamente

u m a

praxe

d o

estado

de ex-

ceção econômico-financeiro

c o m u m

direito

d e

baixar decre-

tos substitutivos d e leis, isso, então, não é arbitrariedade n e m

acaso, n e m mesmo "ditadura" n o sentido da divisa vulgar e

político-partidária,

mas a

expressão

d e u m a

relação profunda

e

internamente legal. Corresponde a o rumo q u e u m Estado

legiferante toma para o Estado econômico e qu e não mais pode

ser

executado

po r um

parlamento pluralisticamente dividido.

O

estado

d e

exceção revela, como mostrado anteriormente,

o

núcleo d o Estado em sua particularidade concreta e o Estado

judicante desenvolve a lei marcial, u m processo judicial sumá-

rio, o

Estado militar

e

policial

a

transição

d o

poder executivo

como típico meio de seu estado de exceção. O direito econô-

mico-financeiro d e baixar decretos substitutivos d e leis d a atual

praxe

d o

artigo

4 8

permanece, analogamente,

d e

acordo

com a

ordem existente

e ,

diante

de um

pluralismo inconstitucional,

procura salvar o Estado legiferante constitucional, cuja

corporação legislativa está pluralisticamente dividida.

A

tenta-

tiva

de

produzir

u m

antídoto

e u m

movimento contrário

só

pode

ser empreendida constitucional e legalmente pelo presidente

d o Reich, dá a perceber, simultaneamente, que o presidente do

Reich precisa

ser

visto como guardião

d e

toda essa ordem cons-

titucional.

SEGUNDA PARTF. - A CONCRILTA SITUAÇÃO CONSTITUCIONAL.



- J

A

t e o r i a

d o

d i r e i t o p ú b l i c o

t

d o p o d e r n e u t r o ^

pouvoir neutre) j

A s divergências d e opinião e diferenças entre os titulares

d e direitos políticos d e decisão e influência n ão podem ser de-

cididas,

n o

geral, judicialmente, caso

n ã o

seja exatamente

o

caso

d e

punição

p o r

violações constitucionais abertas. Elas

são

eliminadas o u p o r meio d e u m poder político mais forte situado

acima

d a s

opiniões divergentes, isto

é , por

intermédio

de um

terceiro

superior - m a s

isso

n ã o

seria, então,

o

guardião

da

Constituição, e , s im, o senhor soberano d o Estado, o u então

s ã o conciliadas ou resolvidas p o r meio de um órgão não em

u m a

relação

d e

subordinação,

m a s d e

coordenação, isto

é, por

meio de um terceiro neutro - este é o sentido de um poder

neutro, de um pouvoir neutre et intermédiaire, localizado não

acima,

e , s im, ao

lado

d o s

outros poderes constitucionais,

m a s

dotado

d e

poderes

e

possibilidades

de

ação singulares. Caso

n ã o deva ocorrer u m efeito secundário meramente acessório

d e outras atividades estatais, mas , s im, devam se r organizadas

u m a

instituição

e u m a

instância especiais, cuja tarefa seja

as -

segurar

o

funcionamento constitucional

d o s

diversos poderes

e

salvaguardar a Constituição, então é conseqüente e m u m E s -

tado d e direito, onde há diferenciação d o s poderes, n ã o confiar

isto, suplementarmente,

a

nenhum

d o s

poderes existentes, pois

senão obteria apenas

u m

sobrepeso perante

os

demais

e

pode-

ria ele próprio se esquivar d o controle. E le tornar-se-ia, por

meio disso, senhor da Constituição. Destarte, é necessário colo-

TliRCblRA PARTI ;

- O

PRI iSlDLNTK

D O

Rl i lCI I COMO GUARDIÃO.. .

•



1 9 4

O

G U A R D I Ã O

D A


car um poder especial neutro a o Jado d o s outros poderes, rela-

cionando-o

e

equilibrando-o

co m

eles

p o r

intermédio

d e

pode-

res específicos.

N a


d o

século

X I X

surge,

c o m B e n -

jamin Constant, ' u m a teoria especial d o

pouvoir neutre,

intermédiaire

e

régulateur

na luta d a burguesia francesa por

u m a

Constituição liberal contra bonapartismo

e

restauração

'

P r i m e i r a m e n t e

n a s

Réflexiuns

sur les

constitutions

et les

garanties,

p u b l i c a d a s

e m 2 4 d e

m a i o

d e 1 8 1 4 ,

i m p r e s s a s

n a

Collection

complete

des

ouvrages

de

B e n j a m i n C o n s t a n t , P a r i s , 1 8 1 8 , p .

14/15 ; ademais ,

Cours

de

politique constitutionnelle

>

edição

d e

1818,1, p . 13/14, edição d e Laboulaye , I , p . 18/19; CEuvrespolitiques,

e d i ç ã o d e Char les Louandre , Par i s , 1 8 7 4 , p . 1 8 . Fal ta , a t é então,

u m t r a t a m e n t o m o n o g r á f i c o d e s s a i m p o r t a n t e q u e s t ã o . I s s o s e

expl ica , pa ra

a

França ,

a

pa r t i r

d o

des t ino po l í t i co

d a

m o n a r q u i a

f r a n c e s a e d o c h e f e d e Es tado , pa ra o d e s e n v o l v i m e n t o d e a t é

e n t ã o n a A l e m a n h a , a par t i r d a fa l ta d e u m a teor ia const i tucional .

B e n j a m in C o n s t a n t m e sm o r e m e te ,

s e m

indicação mais deta lhada

d e t e m p o e lugar , à s idé ias cons t i tuc iona is d e C le r m o n t - T o n n e r r e

( p . 1 4 , no ta ) , m a s s e c o n t e n t a e m d i z e r q u e s e e n c o n t r a r i a m lá

" o s

g e r m e s "

d e s u a

teoria

(on en

trouve

les

germes, etc.) . Es se

f o i p r o v a v e l m e n t e o ú n i c o e m b a s a m e n t o p a r a a r e f e r ê n c i a a

C l e r m o n t - T o n n e r r e n a Allg. Staatslehre d e G e o r g J e l l i n e k , p .

5 9 0 ,

p o i s ,

d e

r e s to ,

a

r e l a ç ã o h i s t ó r i c a

d a

d o u t r i n a

d o

pouvoir

neutre c o m a s cons t ruções cons t i tuc iona is d e C le r m o n t - T o n n e r r e

a in d a n ã o es tá , a t é e n t ã o , e x a m i n a d a d e fo rma mais de ta lhada .

E m b o r a

a

t e o r i a

d e

B e n j a m i n C o n s t a n t c o r r e s p o n d a

à

t e o r i a

m o d e r a d a m e n t e l i b e r a l

d e u m a

m o n a r q u i a

q u e

r e p o u s a

n a

d i f e r e n c i a ç ã o d o s p o d e r e s , c o m o j á e n c o n t r a d a e m M o u n i e r e

C l e r m o n t - T o n n e r r e — C l e r m o n t - T o n n e r r e c a r a c t e r i z a t a m b é m a

p o s i ç ã o

d o r e i

c o m o pouvoir régulateur ( "CEuvres co mp le te s

d e S tan is las d e C le r m o n t - T o n n e r r e " , v o l . I V , Par i s , anexo I I I , p .

3 1 6 ) —, eu , a t é agora , n ã o pude cons ta ta r n o s s e u s p o r m e n o r e s

d e q u e

modo Cons tan t e s tá in f luenc iado

p o r

C le r m o n t - T o n n e r r e

e s e es te j á ut i l izou a im p o r t a n t e e ca rac te r í s t i ca fó rmula "pouvoi r

n e u t r e " . N o q u e t a n g e à s r e l a ç õ e s b io g r á f i c a s , n ã o s e encont ra

n e m n o

l i v r o

d e

R U D L E R .

La

jeunesse

de

Benjamin Constam

(1767-1794), Paris, 1 9 0 9 , n e m n a deta lhada bibl iograf ia d e R U D L E R .

Critique

de s

ceuvres

de

Benjamin Constant,

P a r i s , 1 9 0 9 , u m a

r e f e r ê n c i a

a

C le r m o n t - T o n n e r r e . A m b a s

a s

b io g r a f i a s

d e

L é o n

e

D u m o n t - W i ld e n , su r g id a s n o a n o d e 1 9 3 0 , t a m b é m n ã o contêm,

n e s se a sp e c to , n e n h u m a o u t r a i n f o r m a ç ã o .

- « TERCEIRA PARTE - O PRt SIDENTfc D O REICH COMO GUARDIÃO.



A

T E O R I A

D O

DIREITO PÚBLICO

D O

" P O D E R N E U T R O "

25

monárquica. Essa teoria

f a z

parte, essencialmente,

d a

teoria

constitucional d o Estado civil d e direito e não influi apenas so-

bre as

duas constituições,

nas

quais

fo i

adotada

d e

forma

bas -

tante literal.

2

A e la

remonta, muito mais,

o

catálogo, típico para

todas

a s

constituições

d o

século

X I X , de

prerrogativas

e

pode-

res do

chefe

d e

Estado (monarca

o u

presidente), todos imagi-

nados como meio e possibilidades d e atuação de tal pouvoir

neutre, como, p o r exemplo, inviolabilidade ou , pelo menos, p o -

sição privilegiada

d o

chefe

d e

Estado, assinatura

e

promulga-

ç ã o d e leis, direito d e indulto, nomeação d e ministras e funcio-

nários públicos, dissolução

d a

câmara eleita.

E m

quase todas

as constituições d e Estados maiores, desde q u e correspondam

a o

tipo

d o

Estado civil

d e

direito, tanto

e m

monarquias quanto

e m

repúblicas, pode-se reconhecer essa construção

d e

alguma

forma, n ã o interessando se a situação política possibilita ou não

s u a

aplicação. Tanto

d o

ponto

d e

vista constitucional quanto

da

2

Constituição brasileira

de 25 de

março

de 1824,

a r t igo 9 8 : " O

P o d e r M o d e r a d o r é a c h a v e d e toda a o rgan ização po l í t i ca e 6

de legado p r iva t ivamen te a o Imperador , como Chefe Supremo d a

N a ç ã o

e s e u

P r ime i ro Represen tan te , pa ra

q u e

incessan temen ie

vele sobre a m a n u t e n ç ã o d a Independência , equi l íbr io , e harmonia

dos~"máis Poderes Pol í t icos" . D a m e s m a f o r m a a C o n s t i t u i ç ã o

por tuguesa d e 2 9 d e abril d e 1 8 2 6 , a r t igo 7 1 : O Pode r Moderador

é a

c h a v e

d e

toda

a

organização pol í t ica

e

compete pr iva t ivamente

a o R e i , e t c .

T a m b é m

n a

Itália

e n a

E s p a n h a

a

in f luênc ia

d a

teoria

d e B e n j a m i n C o n s t a n t f o i mui to grande , como pude cons ta ta r a

par t i r d e c o n v e r s a s c o m colegas i ta l ianos e e spanhó i s , po rém,

fa l ta também aqui u m e x a m e m o n o g r á f i c o . N o

projeto

d e u m a

nova Cons t i t u i ção e spanho la , pub l i cada pe lo gove rno

d a

época

e m j u l h o d e 1 9 2 9 , f o i i m a g i n a d o u m Consejo

dei

Reino como:

instrumento

dei

Poder armónico; garantia

de la

independendo

judicial; moderador

de la

Camera legislativa; salva guarda

de la

constitucion , frente

al

Gobierno

o a las

Cortes; posible

organo

de

soberania

en

circunstancias culminantes; clave

y

ornamento

de

todo

el

organismo politico,

al

cual presta

estabilidad

y

decoro.

É u m a ten ta t iva in te ressante d e re lac ionar

o r e i

(cuja tarefa essencial

n o

a r t i go

4 3 é

de f in ida como funcion

moderadora)

c o m a

au to r idade

d e u m

c o n s e l h o

d e

E s t a d o

e da

c o r o a p o l í t i c o - p a r t i d a r i a m e n t e n e u t r o . N a s c o n s t i t u i ç õ e s

e s p a n h o l a s m a i s a n t i g a s ( 1 8 1 2 , 1 8 3 7 , 1 8 4 5 , 1 8 6 9 , 1 8 7 6 ) , a s

e x p r e s s õ e s

q u e

aqui in te ressam, a inda

n a o

es tão u t i l izadas .

T t K C E I R A P A R T F . - O P R E S I D E N T E D O R E I C H C O M O G U A R D I Ã O . . . »



1 9 6


teoria

do

Estado,

a

teoria

é d e

maior interesse.

E la

baseia-se

e m u m a instituição política q ue reconhece claramente n o Esta-

d o constitucional a posição do rei ou do presidente d e Estado,

manifestando-a mediante

u m a

formula exata.

Ela faz

parte

in-

teiramente da teoria clássica d o Estado d e Direito e também a

ela se refere o que Lorenz vo n Stein disse a respeito desta

época

(1789 a

1848), decisiva

não só

para

a

França,

m a s t a m -

b ém

para toda

a


d a

Europa continental:

" E m lugar algum conhece o mundo u m a fonte mais profunda e

mais inesgotável

d e

maiores verdades sobre Constituição

e

sociedade."

3

S eu autor merece para essa doutrina inteiramen-

te o louvor, o qual lhe fo i conferido p o r Georg Jellinek quando

este enaltece seu "olhar livre d e parcialidade doutrinária" e lhe

adjudica o incontestável mérito "d e te r mostrado primeiramen-

te ao desenvolvimento continental o caminho para a correta

posição constitucional

d o s

ministros".

4

Barthélemy admira

a

clareza

de seu

raciocínio (

Vadmirable lucidité du raisonne-

ment

) e diz com razão qu e Constant foi o verdadeiro defensor

d o

parlamentarismo liberal,

o

qual educou

a

burguesia france-

sa

rumo

ao

parlamentarismo.

5

É u m

sinal considerável

que seu

'

Geschichte

der

sozialen Bewegung

in

Frankreich

von 1789

bis auf

unsere Tage,

v o l . I , Der

Begriff

de r

Gesellschaft, edição

d e G .

S a l o m o n , M ü n c h e n ,

1 9 2 1 , I , p . 5 0 2 .

S t e i n m e n c i o n a

e x p r e s sa m e n te a teor ia d e C o n s t a n t d o poder neu t ro , op. cit., I I ,

p . 5 1 , e d i z q u e esse poder neutro ter ia surgido n a F r a n ç a c o m a

m o n a r q u i a

d e

j u lh o ,

a

qual representa para

e l e , e m

ge ra l ,

a

fo rma

c l á s s i c a d o v e r d a d e i r o c o n s t i t u c i o n a l i s m o .

4

Entwicklung

des

Ministeriums

in der

konstitutionellen

Mo-

narchie. R e v i s t a d e Grünhut pa ra o d i re i to púb l ico e p r i v a d o X

(1883) . p . 3 4 0 , 3 4 2 . C f . t a m b é m Allgemeine Staatslehre, p . 5 9 0 .

C o n s id e r o c o m o in ju s t a e c o m o f a l s a a v a l i a ç ã o d o a d m i r á v e l

cons t ru to r cons t i tuc iona l

o

j u lg a m e n to p r o f e r i d o

p o r G .

Je l l inek

so b r e S i e y è s n e s sa o p o r tu n id a d e .

5

L'introduction

du

régime parlementaire

en

France, Par is , 1 9 0 4 ,

p . 184 /185 . Também d e fo rma cor re ta MICHEL, Henry .

L'idée

de

1'Eiai, Paris,

1 8 9 6 , p . 3 0 4 : " O n n ' a

jamais mieux déf ini , avec plus

d e d é l i c a t e s s e e t d e süre té dans 1 'express ion , l e rô le d ' u n r o i

const i tu t ionnel ." ("Nunca

s e

havia definido,

c o m

mais del icadeza

e segurança n a expressão , o pape l d c u m r e i cons t i tuc iona l ." N T ) .

TfvHCfcIRA 1'ARTfc - O PRKSIDt NTE D O RFJCH COMO GUARDIÃO.



A T E O R I A D O D I R E I T O P Ú B L I C O D O " P O D E R N E U T R O "

1 2 2

nome, após longo esquecimento, seja novamente citado agora

também

na

Alemanha

e que se

distinga, repetidas vezes,

em

u m

documento

tão

significativo

da

ciência alemã

d e

direito

pú -

blico como o relatório de H . Triepel.

6

Para a história d e concei-

tos da teoria d o Estado, parece-me ser especialmente d e inte-

resse o fato de que a bipartição entre

auctoritas

e

potestas

, a

qual considero

u m a

diferenciação fundamental

d e

pensamento

estatal europeu, também possa

se r

reconhecida nessa doutrina

d e Benjamin Constant.

7

O

valor prático

da

teoria

d a

posição

d o

chefe

d e

Estado

neutra, intermediária, reguladora

e

defensora reside primeira-

mente n o fato de que , doravante, pode se r respondida a per-

gunta sobre qual o significado do chefe d e Estado e m Estado

civil

d e

direito, seja

e le


ou

democra-

c ia

constitucional,

e

qual

o

sentido

d e

seus poderes,

se o

poder

d e legislar fica totalmente c o m a s câmaras, se os ministros

nomeados pelo chefe d e Estado s ã o totalmente dependentes

d a

confiança

d a s

corporações legislativas,

se o

próprio chefe

d e

Estado está vinculado

e m

tudo

à

confirmação

dos

ministros

e

se , po r conseguinte, se puder dele dizer: il règne et ne gouverne

pás.

s

N a Alemanha, a diferenciação entre

régner

e

gauverner

n ã o f o i

compreendida

nem d e

forma teórica,

pois a

diferencia-

ç ã o

entre

auctoritas e potestas

estava

h á

muito esquecida,

n e m d e forma prática, pois o monarca d a monarquia constitu-

cional d e estilo alemão realmente reinava e "governava". S e-

gundo

a

conhecida diferenciação

de F. J .

Stahl, nisso

se

basea-

va a té

mesmo

a

oposição entre monarquia constitucional

(i.e.,

q u e governa realmente) e monarquia parlamentar, u m a antíte-

6

C a d e r n o 5 d a s p u b l i c a ç õ e s , op.

c i t

p . 10 e p . 19 : " V ê - s e q u e

Benjamin Cons tan t e s tava

c o m a

razão ,

n a o

interessa tanto punir

o m in i s t r o q u a n to t o r n á - lo i n o f e n s iv o . "

7

C f . logo adiante e m nota.

8

Ass i m cons ta n a f rase d e Thie r s d o a n o d e 1 8 2 9 : " L e r o i règne,

e s

min is t res gouvernen t ,

l e s

c h a m b r e s j u g e n t "

( e m q u e

jugent,

n a tu r a lm e n te , n ã o s ign i f ica jus t i ça ) . Sobre a origem dessa célebre

f ó r m u la ,

G .

Je l l inek

n a

revis ta

d e

GrUnhut ,

1 8 8 3 , op. cit., p . 3 4 3 ,

E S M E I N - N É Z A R D . Élements

du

droit constitutionnel,

7" ed . , I ,

p . 2 3 1 .

TERCEIRA FAKTE - O FRIiSIDENTl- D O KfilCH COMO UUAIU51ÃO... •-



1 9 8


se que habilmente u n e u m a adaptação a exigências e modos

de se

expressar

d a

época

co m s u a

neutralização

e que só tem

que se r compreendida como diferenciação política d e fim.

9

Contra

a

construção

d o s

liberais franceses

fo i

colocado, desde

o

início

e m

vigor,

n a

ciência política alemã

d o

século

X I X , q u e

o rei teria também q u e agir e realmente executar, senão seria

u m a

mera sombra.]

0

Para tanto,

M a x v o n

Seydel encontrou

u m a argumentação concludente: o monarca teria que , em todo

caso, realmente governai' e ter um poder real, pois n ã o sobra-

ria

nada mais

d o régner se

subtraíssemos

o gouverner.

n

C i-

tava-se freqüentemente u m dito deveras rude d e Napoleão

12

e

tinha-se razão enquanto

a

monarquia constitucional alemã

era,

até 1918, de fato, u m poder superior e mais forte, q u e justifica-

v a a diferenciação entre Estado e sociedade, n ã o sendo a p e -

nas um

terceiro "nada mais

q u e

neutro".

M a s c o m

isso

n ão

está resolvido o problema da ciência política geral q u e reside

n a

diferenciação entre

auctoriias e potestas, n e m o

problema

9

Rechts-

un d

Staatsphilosophie,

2

a

e d . ,

a r t i go 97 / 98 ; sob re

o

e s c l a r e c i m e n t o d a opos i ção en t r e cons t i t uc i ona l e pa r l amen t a r ,

S C H M I T T ,

C .

Verfassungslehre,

p . 2 8 9 . A s

d i f i cu l dades inso lúvei s

m o s t r a m - s e

n o

a r t i g o

d e

B i n d i n g s o b r e

a

r e s p o n s a b i l i d a d e

minister ial (v ide anteriormente neste l ivro)

q u e , s e m a

teoria

d a

p o s i ç ã o n e u t r a d o c h e f e d e E s t a d o , é i n c o m p r e e n s í v e l e n ã o

c o n s t r u t i v o .

10

A s s i m , p o r e x e m p l o , j á R O T T E C K , C . v . Lehrhuch des

Vemunftsrechts

und der

Staatswissenschaflen,

2' e d . , v o l . 2 ,

Stuttgart , 1 8 4 0 , p . 2 1 9 : s e m u m a esfera própria_de poder, s e m agir

e s e m

executar ,

o re i

seria

u m a

"mera sombra" .

'

1

' S E Y D E L , M a x v o n . Über konstitutionelle un d parlcimentarische

Regierung ( 1 8 8 7 ) ;

e m

Siaatsrechtliche

und

poliiische

Abhandlungen, F re i bu rg

e

Leipz ig ,

1 8 9 3 , p . 1 4 0 ;

ademais, p .ex. ,

S A M U E L Y .

Das

Prinzip

der

Minis

te

rveramwortlichkeil, Berl in,

1 8 6 9 , p . 1 5 ; F R I S C H . Die Verantwortlichkeit der Monarchen

und

hõchsten Magistrate, B e r l i n ,

1 8 9 4 , p . 1 8 6 ;

c o n t r a ,

a c e r t a d a m e n t e , D O L M A T E W S K Y , L . C . Der Parlamenturismus

in der

Lehre

B.

Consiants, Zei tschr .

f . d . g e s .

S taa t swissenschaf t ,

v o l . 6 3 , 1 9 0 7 , p . 6 0 8 .

12

T a l

h o m e m s e r i a t ã o - s o m e n t e

u m

"cochon engra i s sé" , c i t ado ,

p . c x . , e m B L U N T S C H L I . Allgemeine Staatslehre 1, p . 4 8 3 ;

J E L L I N E K , G e o r g .

Op. cit., p . 3 4 1 .

— • TERCEIRA PARTE - O PRESIDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO...



2 0 0


para a teoria d o poder neutro, porque a função peculiar d o

terceiro neutro n ão consiste e m atividade contínua d e coman-

d o e regulamentar, m a s , primeiramente, apenas intermediária,

defensora e reguladora, e só é ativa e m caso d e emergência e ,

ademais, porque e la não deve concorrer c o m o s outros pode-

res no sentido d e u m a expansão d o próprio poder e também

não tem que normalmente estar, em seu exercício, d e acordo

c o m a natureza d o assunto, discreta e morosa. Apesar disso,

e la existe e é indispensável, pelo menos n o sistema d o Estado

d e direito co m diferenciação d o s poderes. Aqui ela é, como j á

sabia Benjamin Constant, mesmo q u e essa parte de sua teoria

tenha passado despercebida, u m

pouvoir préservateur

, u m

"poder preservador". Evidentemente, a tal posição autoritária

compete tanto quanto competiu para seu reconhecimento e

formulação a intuição d e Benjamin Constant, o qual assinalou,

c o m essa teoria, a posição d o chefe d e Estado e m geral e m a n -

i g u a l m e n t e e m u m a r e l a ç ã o o b je t iv a c o m aque la d i fe renc iação ,

pois o j u i z t e m mui to mais auctoritas d o q u e potestas, con tudo ,

M o n t e s q u i e u n ã o ma i s s e lembra disso . A t radição a inda re laciona,

p o r m a i s t e m p o , u m senado c o m o c o n c e i t o e s p e c í f i c o d a

auctoritas, p o r m e i o d o q u e a o p o s i ç ã o q u e a q u i i n t e r e s s a

t r a n s f o r m a - s e f r e q ü e n t e m e n t e n a o p o s i ç ã o e n t r e deliberare e

agere. C o m a n o ç ã o d c u m senado l igam-se d ive rsos t ipos d e

au tor idade , como o d a idade , o d a exper iênc ia , o d a sabedor ia e

o d o c o n h e c ime n to e x p e r to a p e n a s como conselho. B O D I N . Six

livres de la République, I I I , C a p . 7 , p . 3 6 5 -3 6 6 , T e d . d e 1 5 8 0 ,

a inda conhece b e m a d i f e r e n ç a : " e t quoy qu 'on d i t d e l a pu issancc

d u Séna t Romain , c e n ' e s t o i t q u e dignité, authorité, conseil e t

pa s puissance , pois para e l e a o p o s i ç ã o s e t rans fo rma naque la

en t re conseil e t commandement. Exem plo s pa ra o fa to d e q u e s e

perde toda sens ib i l idade pe la d ive rs idade ob je t iva s ó e n c o n t ro

a p a r t i r d a r e v o l u ç ã o f r a n c e s a , e s p e c i a l m e n t e c a r a c t e r í s t i c a é

u m a d e c l a r a ç ã o d e Gaut ie r (1792) n o Dictionnaire de la Cons-

titution sobre o vocábu lo "Autor i tc" : " C e m o t s ignif ie pouvoir ,

p u i s s a n c e , e m p í r e . " C o m i s s o t a m b é m c o m e ç a m a s c ô m o d a s

a l te rna t ivas , n a s qua is s e reve la a fa l ta d e t rad ição d a mo d e rn a

ciência pol í t ica : autor idade e l ibe rdade , au to r idade e democrac ia ,

e t c . a t é q u e , p o r f i m , n a pe le ja d a s divisas pol í t ico-par t idâr ias , a

p ró p r i a d i t a d u ra e a u t o r i d a d e o u a u t o c r a c i a e a u t o r i d a d e n ã o

se jam mais d i fe renc iadas .

fLRChlRA PARTE - O PRIiSIDENTli D O RüiCH COMO GUARDIÃO...



A TEO R I A D O DIREI TO PÚBL ICO D O " P O D E R N E U T R O "

201

leve viva

u m a

antiga sabedoria, fundada

na

tradição

da

estru-

tura estatal romana.

A

maioria

d o s

chefes

d e

Estado

dos

sécu-

l o s XI X e XX

soube ficar atrás

d e

seus ministros,

s e m

perder

c o m

isso

e m

autoridade.

M a s u m a


não

pode prescrever e forçar a s características pessoais neces-

sárias para desempenhar p o r completo o pape d e

pouvoir neutre,

n e m tampouco pode prescrever, p o r exemplo, que o primeiro-

ministro d o Reich seja u m grande líder político e determine, ele

próprio, as diretrizes da política. Porém, c o m isso não se refuta

n e m o significado prático n e m o teórico de tal conceito.

Conforme o direito positivo da Constituição d e Weimar, a

posição do presidente d o Reich, eleito pela totalidade d o povo,

só pode ser construída c o m a ajuda de u m a teoria mais desen-

volvida

d e u m

poder neutro, intermediário, reguladoT

e p r e -

servador.

O

presidente

d o

Reich está munido

d e

poderes

que o

tornam_independente

d o s

órgãos legislativos, embora esteja

v in -

culado, simultaneamente,

à

referenda

d o s

ministros dependen-

tes da

confiança

d o

parlamento.

O s

poderes constitucionais

a

e le

destinados (nomeação

d e

funcionários públicos conforme

artigo 4 6 , direito d e indulto conforme artigo 4 9 , promulgação

d e leis conforme artigo 70 ) correspondem tipicamente a o catá-

logo d e poderes d o chefe d e Estado, j á apresentado po r Benja-

m in Constant.'

1

O peculiar equilíbrio, freqüentemente discuti-

do , do elemento constitucional plebiscitário c o m o parlamentar,

a relação d e u m a independência d o parlamento d o Reich devi-

d o a o s poderes autônomos c o m u m a dependência devido à ex i -

gência geral

d a

referenda ministerial (artigo

50 da

Constituição

do

Reich),

a

execução pelo Reich,

i.e.,

proteção

d a

Constitui-

ção do Reich perante os Estados e , por f im, a proteção d a

Constituição (diferentemente

d a


em par -

ticular) conforme

o

artigo

48 da

Constituição

d o

Reich, tudo

isso seria

u m a

mistura contraditória

e

absurda

de

determina-

ções incompatíveis, sc não se tornasse compreensível por in-

termédio dessa teoria. O s autores d a Constituição d e Weimar,

na medida e m q u e empreenderam sua obra c o m consciência

M

CEuvres politiques,

op. rir.,

p. 18.

T E U C í i l R A P A R T E - O P R E S I D E N T E I I O R E I C H C O M O G U A R D I Ã O . . . i



2 0 2


sistemática, eram provavelmente conscientes disso. Hugo

Preufi disse

na

comissão constitucional (protocolo

p . 277) que

seria "apenas u m a d a s funções d o presidente d o Reich" f o r -

m ar um contrapeso para o parlamento do Reich. "Além dessa

existe

a

mais importante, formar

u m

centro seguro,

u m pólo

jacente

na

Constituição

A essa frase PreuG anexa a se-

guinte outra observação, q u e pressente o s fracionamentos e

dissoluções

de um

sistema pluralista

e a

necessidade

de um

antídoto eficaz: "Quanto mais colegiados cooperantes

os se-

nhores tiverem, quanto mais votações e m massa p o r intermé-

dio de

referendos, conselho

d o

Reich, conselhos operários,

etc.,

maior será

a

necessidade

de se ter, além disso tudo, um pon-

to

fixo

no qual, pelo menos na idéia, o s fios irão convergir".

P or conseguinte, F. Naumann explicou (protocolo p . 277/278)

que e le

gostaria

de se

"expressar

e m

sentido semelhante sobre

a questão presidencial". E le prevê, de forma ainda mais ev i -

dente

do que

PreuB,

o

Estado

d e

coalizão partidário pluralista

e

diz ,

então, literalmente:

" O

direito

d e

voto proporcional válido

para a eleição d o parlamento d o Reich e a pluralidade dos par -

tidos da í resultante levam ao fato de que o Primeiro-Ministro

do

Reich será

o

ministro

d e

coalizão. Exatamente

p o r

este

motivo far-se-á valer d e forma especialmente intensa a neces-

sidade p o r uma personalidade q u e tenha o

todo

e m vista."

Nesse contexto encontra-se tanto

a

caracterização

d o

presi-

dente d o Reich como u m a "grandeza intermediária", u m pouvoir

intermédiaire,

quanto a referência à possibilidade, q u e nesse

ínterim

se

tornou prática

de um

parlamento

d o

Reich incapaz

de atingir a maioria: " O motivo pelo qual eu creio q u e precisa-

m o s d e u m presidente, reside, sobretudo, n o fato de que, na

Alemanha, diante

da

pluralidade

das

jurisdições,

n ã o

podemos

chegar

à

completa unidade

s em o

presidente. Temos também

que ter alguém q u e cumpra deveres representativos, q u e m a n -

tenha relações

c o m todas as partes do país

,

c o m todos os

partidos e ( ) co m os

Estados estrangeiros

e que

represente

u m a grandeza intermediária entre o parlamento e o governo.

Existe a

possibilidade

de que, no

parlamento

do

Reich,

não

possa

ser

encontrada

uma

maioria

e que , por conseguinte,

•

TERCEIRA PARTR

- O

PRESIDENTE

D O

REICH COMO GUARDIÃO.. .



A

T E O R I A

D O

D I R E I T O P Ú B L I C O

D O


n ã o possa, se m mais, ser formado u m governo. Então o presiden-

te tem que se

tornar eficiente.

(...)

Toda

a

questão presidencial

n ã o é nenhuma questão partidária, m a s , s i m , u m a questão

d e

técnica política

e

harmonia."

Isso também

se

confirmou,

e m

larga escala,

na

realidade

prática

d a

vida estatal.

U m a

grande parte

da

atividade tanto

d o

Presidente Ebert, que , em um momento politicamente signifi-

cativo,

se

credenciou como guardião

d a

Constituição, quanto

d o atual presidente Hindenburg, pode se r caracterizada pela

conciliação neutra

e

intermediária

d e

conflitos

e

teremos

que

reconhecer q u e ambos os presidentes d o Reich, cada um a seu

modo, melhor cumpriram

su a

difícil tarefa

do que

alguns

c h e -

fes de

Estado

q u e n ã o

souberam compreender

o que

sobraria

d e régner,

caso

se

subtraísse

o gouverner.

Posso ainda acres-

centar à s exposições d e minha Verfassungslehre (p . 351/352),

q u e

também pôde

se r

justificado,

so b

esse ponto

d e

vista,

o

fato d e Simons, o então presidente d o tribunal d o Reich, ter se

dirigido

a o

presidente

d o

Reich

p o r

ocasião

de seu

conflito

c o m

o governo d o Reich e m dezembro de 1928. Certamente, o pre-

sidente

d o

Reich

não e ra

"competente" para receber

e

decidir

"recursos" formais

d o

presidente

d o

tribunal

d o

Estado contra

o

governo

d o

Reich

e se

quiséssemos julgar aqui

sob os

pontos

d e vista de um juiz d o registro d e imóveis, e le não poderia ter

dado outra resposta a não se r que seriam inadmissíveis tanto

u m recurso e m geral quanto su a invocação. Ouve-se ocasional-

mente que o presidente d o Reich teria que te r remetido o re-

clamante

" a o s

trâmites

d e

serviço ordinários",

v ia

ministro

da justiça d o Reich ou ministro d o interior, e chamado a atenção

para

o

caráter inconstitucional

de seu

procedimento. Mesmo

e m jornais q u e , fora isso, mostravam grande compreensão pela

personalidade e pelos esforços d e Simons, o presidente do tr i -

bunal d o Reich, encontra-se a observação de que "a invocação

d o

presidente

d o

Reich pelo presidente

d o

tribunal

d o

Reich

simplesmente n ã o corresponde à Cons t i tu ição"Quando o pre -

15

F E I L E R ,

A . Frankfurter Zeitung, 1 0 d e

j a n e i r o

d e 1 9 2 9 , n . 2 4 .

C o m

r e l a ç ã o

a

isso ,

é

c o r r e io q u a n d o G 1 E S E , Jornal Jurídico

TERCfilKA PARTE - O PRESIDENTE D O RhICIl COMO GUARDIAO . . • -



2 0 4

O G U A R D I A O D A C O N S T I T U I Ç Ã O

sidente

d o

Reich,

e m v e z

disso,

em sua

resposta jun to

à

decla-

ração

de que "por

razões constitucionais,

não se

julgaria

c o m -

petente para u m a decisão formal sobre o recurso", também

acaba

p o r

tomar posição frente

a o

assunto

e dá

razão

ao go -

verno d o Reich, m a s respondendo simultaneamente a o presi-

dente

d o

tribunal

d o

Reich

d e

modo pessoalmente transigente,

isso corresponde

a u m a

correta concepção

da

posição neutra,

intermediária, reguladora e defensora d o chefe d e Estado e

tem que ser

compreendido

e

justificado

a

partir dessa teoria-

16

Alemão 3 4 , 1 9 2 9 , c o l . 1 3 4 , d i z q u e n ã o seria "possível privar o

p r e s i d e n t e

d o

t r i buna l

d o

E s t a d o , c o m o

u m

ó rgão supe r i o r

d o

Rei ch ,

d o

d i re i to

d e

p r o m u l g a r r e c u r s o s d e s p r o v i d o s

d a

f o r m a

presc r i t a sob re v i o l ações cons t i t uc i ona i s r ea i s o u s u p o s t a s " —

m a s p o r q u e e x a t a m e n t e a o p r e s i d e n t e d o R e i c h , s e e s t e n ã o

deve s e r "gua rd i ão d a Cons t i t u i ção"? O própr io S imons , o ant igo

pres i den t e d o t r ibunal d o Re i ch , s e pos i c i onou a respe i to dessa

q u e s t ã o n a i n t r o d u ç ã o a o s e g u n d o v o l u m e d a c o l e ç ã o " D i e

R e c h t s s p r e c h u n g d e s S taa t sger i ch t shofs f t i r d a s Deut sche Reich"

(p- 9 e 11)

pub l i cada

p o r e l e e H . H .

Lammers . Suas expos i ções

c u l m i n a m

n a

seguinte passagem extremamente acertada:

" A

posição

d o

p r e s i d e n t e

d o

R e i c h

n ã o

es t á de l imi tada

n a


d e

f o r m a t ã o est r i ta e r i go rosa a p o n t o d e a a t iv idade d e i n t e rmed i á r i o

a e l e p ropos t a s e r p ro i b i da p o r m e i o d e u m a no rma j u r í d i ca , a o

cont rár io , e l a t e r i a to ta lmente correspondido , segundo o s ar t igos

4 2 e 4 8 d a Cons t i t u i ção d o Reich , pe los qua i s o p r e s i d e n t e d o

Rei ch é o sup remo gua rd i ão d e s e u di rei to e d e s u a Const i tu ição ,

a o

ob j e t i vo

e a o

sen t i do

d a

p o s i ç ã o

d o

ó r g ã o . "

C o m

i s so

e p o r

m e i o

d a s

e x p o s i ç õ e s

d o

t ex t o ac i ma t ambém pode r i am es t a r

r e s o l v i d a s

a s

o b j e ç õ e s

d e

G L U M ,

F .

Staatsrechtliche

Remerkungen

zu dem

Konflikt zwischen

dem

Staatsgerichtshof

fiir da s Deutsche Reich und der Reichsregierung, Ze i t schr . f ü r

aus l and i sches Of fen t l i ches Rech t u n d V õ l k e r r e c h t , I , 1 9 2 9 , p .

4 6 6 . Al iás , o própr io Glu m qual i f i ca , e m s e u ar t igo Parlamentskrise

und

Verfassungslücke, Jorna l Jur íd i co Al em ão d e 1 5 d e n o v e m b r o

d e 1 9 3 0 , p ,

1417 / 1418 ,

o

p re s i den t e

d o

R e i c h

d e

" g u a r d i ã o

d a

C o n s t i t u i ç ã o "

e

ret i ra

d a í

c o n c l u s õ e s p r á t i c a s

t ã o

a m p l a s

q u e ,

e m

c o m p a r a ç ã o

c o m

e l as , aquela a t iv idade

d e

i n t e r m e d i á r i o

d o

p r e s i d e n t e d o R e i c h e m d e z e m b r o d e 1 9 2 8 p a r e c e r i a d e u m a

na t u ra l i dade d i r e t amen t e anód i na .

P O H L , H . Handbuch des deutschen Staatsrechts I , p . 5 0 2 . Como

e x e m p l o d a é p o c a d e f u n ç ã o d e Eber t , c f . a carta a o g o v e r n o d a

B a v i e r a d e 2 7 d e j u l h o d e 1 9 2 2 (conf l i to en t re o Re i ch e a Baviera

TERCEIRA PARTE

- O

PRESIDENTE

D O

KbICH COMO GUARDIÃO.



S i g n i f i c a d o e s p e c i a l d o

p o d e r n e u t r o n o E s t a d o

p a r t i d á r i o p l u r a l i s t a ,

e x p o s t o p o r m e i o d o

e x e m p l o d o c o n c i l i a d o r

p ú b l i c o d e c o n t e n d a s

t r a b a l h i s t a s

A

posição

que o

presidente

d o

Reich toma, conforme

o

atual direito positivo da Constituição d e Weimar, n o sistema

global

da

organização

d o

Reich alemão pode

se r

explicada,

portanto,

com a

ajuda

d a

teoria

d o

"poder neutro, intermediário,

regulador e defensor". Além disso, a fórmula de um "poder

neutro",

que fo i

primeiramente imaginada apenas para

o

chefe

d e

Estado

e ,

para isso, mantém

seu

especial significado consti-

tucional, também pode

se r

ainda expandida para

a

teoria geral

d o

Estado

e

aplicada para

o

Estado

em sua

totalidade.

E m

certo sentido, pelo menos

e m

alguns Estados,

o

destino

do Es-

tado seguiu o destino d o chefe d e Estado e o Estado transfor-

mou-se,

e m

larga escala, perante

o s

antagonismos sociais

e

econômicos

da

sociedade,

e m u m a

instância meramente

" n e u -

t r a " . Isso reside n a conseqüência d e u m a "auto-organização

d a

sociedade",

p o r

meio

d a

qual

a

questão

d a

unidade estatal

tomou

u m

rumo totalmente novo,

m a s

também

a

"neutralidade"

s e tomou u m novo problema. O s "métodos de integração f u n -

cionais" (eleições, votações, coalizões), assim chamados

por

R .

Smend, impuseram-se

n o

Estado legiferante atual, para

a

área da atividade legislativa, com o efe ito mostrado acima (vide

anteriormente

na

presente obra):

a

corporação legislativa

tor-

nou-se o reflexo d a pluralidade d e complexos sociais d e poder

organizados. Mas se o Estado n ã o fosse nada mais do que

esse sistema pluralista,

e le

seria, então,

d e

fato, apenas

vim

I t R C EIR A P AR TI ; - O P R ES IDENTE P O R EIC H C OM O GUAR DIÃO. . . i



S I G N I F I C A D O E S P E C I A L

D O


N O

E S T A D O .

2 0 9

correto

e

justo

e

proporcionar

a

vitória

à

razão.

O

próprio

J. St.

Mill

diz que, na

moderna sociedade industrial,

o s

empregado-

r e s

(employers

of

labour)

e

empregados (labourers) formam

o s grupos q u e mutuamente se equilibram e qu e, por meio disso,

toma-se possível u m a decisão neutra. Ainda hoje, su a constru-

ç ã o d e equilíbrio tipicamente liberal é muito difundida, e não

apenas junto aos liberais burgueses. Friedrich Engels j â havia

falado q u e haveria (somente excepcionalmente) períodos d e

luta d e classes, " em que a s partes beligerantes manteriam o

equilíbrio

u m a c o m a

outra". Assim, após

o ano de 1919,

Otto

Bauer desenvolveu

a

teoria

da

"estrutura social

d e

equilíbrio"

d o

modemo Estado industrial,

2

que fo i

aproveitada

p o r

Otto

Kirchheimer para u m a notável construção d a teoria constitucio-

nal e do

Estado.

3

A s

relações partidárias

na

Alemanha

e as

relações numéricas

d o s

diversos agrupamentos

d e

interesses

parecem confirmar,

e m

geral,

a

imagem

d e u m

equilíbrio, seja

entre empregadores

e

empregados, seja entre burgueses

e so-

cialistas, tanto

n o

Reich quanto

no s

Estados.

4

P o r

meio disso,

2

B A U E R , O t to . Bolschewismus un d Sozialdemokratie,

3

a

e d . ,

V ie n a , 1 9 2 1 , p . 1 1 4 ;

Die

õsterreichische Revolution. Viena , 1 9 2 3 ,

p . 1 9 6 ( a

é p o c a

d o

e q u i l í b r i o

d a s

f o r ç a s

d e

c lasse ) ; Der Kampf

X V I I , p . 5 7 - 5 8 ; K A U T S K Y , K .

Die proletarische Revolution und

ihr Programm, B e r l i n , 1 9 2 9 , p . 1 0 0 ; A D L E R , M a x . Politische

oder soziale Demokratie, Ber l in ,

1 9 2 6 , p .

112-113; sobre

a

crítica,

e m especia l : GURLAND, Arkadi j . Marxismus undDiktatur, Leipzig,

1 9 3 0 , p . 9 5 - 9 6 . D e f o r m a s e m e l h a n t e à d e f i n i ç ã o l i b e r a l d e

d e m o c r a c i a d e Ke lsen menc ionada an te r io rmente , t ambém essa

c o n s t r u ç ã o d e e q u i l í b r i o s o c i a l - d e m o c r a t a h á m u i to e sq u e c e u

suas re lações s i s temát icas

e n ã o t e m

abso lu tamente nada mais

d a "c la reza o fens iva" d e Mill.

3

Zur Siaatslehre de s Sozudismus und Bolschewismus, Ze i t schr i f t

f ü r Pol i t ik , XVIÍ , 1 9 2 8 , p . 5 9 6 - 5 9 7 : " O pa radoxo to rnou-se fa to , o

va lor

d a

decisão res ide

n o

f a lo

d e q u e é u m a

dec i são ju r íd ica ,

d e

q u e é p r o f e r i d a p o r u m a i n s t â n c i a u n iv e r s a lm e n te r e c o n h e c id a ,

m a s d e q u e é , apesar disso, o menos possível, decisão objetiva.

4

A c o m p r o v a ç ã o e s t a t í s t i c a e s t á u m p o u c o d i f i c u l t a d a d e v i d o à

d i s t r i b u i ç ã o e m m u i t o s p a r t i d o s e à s c h a m a d a s l i g a ç õ e s

t r a n sv e r sa i s ,

m a s o

f e n ô m e n o s e m p r e p o d e

s e r

d i s t i n g u id o ;

c f .

D I X , A .

Reichstagswahlen un d Volksgliederunx,

Ttl bin gen (Rech t

u n d S taa t n . 7 7 ) , 1 9 3 0 , p . 3 7 ; S A E M 1 S C H , E .

W er

vertritt

das

TERCEIRA PARTIS - O PRESIDENTE IX ) REICH COMO GUARDIÃO.



litígios entre empregadores

e

empregados podem

se

transfor-

mar, em geral, e m u m típico retrato da estrutura estatal, pois a

"sociedade" que se desenvolveu n o século X IX e se fez vitorio-

samente valer,

era ,

sobretudo, como

j á

sabiam Saint-Simon

e

Lorenz v o n Stein, a "sociedade industrial". P o r conseguinte,

também

os

juízes

e

conciliadores imparciais obtêm

e m

litígios

trabalhistas, perante os adjuntos que são os representantes dos

empregadores

e

empregados,

u m a

posição quase simbólica,

mediante a qual se torna visível a situação d e todo o Estado (e

d o todo estatal).

Nesse aspecto, se não levarmos e m consideração o tribu-

nal do

trabalho incumbido

da

decisão

d o

processo,

já que se

trata de um procedimento d e justiça, pode raramente ter no

Estado atual

u m

significado típico para

a

estrutura estatal,

e se

nos limitarmos a o conciliador, este surge, assim, no primeiro

estágio, como mero ajudante

e

incentivador

d e u m a

negociação

e de um entendimento comuns entre os complexos d e interesses

conflitantes,

m as que , na

realidade,

se

ajus tam entre

si

próprios.

Enquanto durar esse estágio e le conduzirá a u m resultado, isto

é, a um

acordo entre

as

duas partes,

a u m a

autoconciliação,

o

representante d o Estado é apenas u m agente intermediador

e sua

neutralidade conciliadora

é a de um

típico intermediário.

Ainda

não se

toma ativa nenhuma superioridade,

ou a té mes-

m o autoridade, especificamente estatal, essa neutralidade é

Volk?, n a

r e v i s t a

Die Tat,

m a r ç o

d e 1 9 3 0 , p .

9 2 0 / 9 2 1 . P a r a

a

Saxônia ,

q u e ,

como Estado industr ia l ,

é

aqui

d e

especia l in teresse ,

e s s e f e n ô m e n o e n c o n t r a - s e m a n i f e s t o , t a l v e z

n ã o c o m u m a

in tenção s is temát ica ,

m a s , e m

c o m p e n sa ç ã o ,

d e

forma ainda mais

c a r a c t e r í s t i c a ,

n a

s e g u in t e f o r m u la ç ã o

n o

a r t i g o

d e

T H Õ R N I G .

Das sachsische Polizeiwesen, n a

co le tânea

Sachsen, Kultur und

Arbeit

des

sachsischen Landes. Ber l in ,

1 9 2 8 . p . 3 8 : " A

S a x ô n ia

é

u m

Estado industr ia l

c o m

população ex t raord inar iamente densa .

E m

par te considerável , es ta per tence

à

c lasse operár ia

e

cul t iva

a

c o n c e p ç ã o m a r x i s t a

d e

m u n d o . S e u s p a r t i d á r io s e q u i l i b r a m

n u m e r i c a m e n t e , a p r o x i m a d a m e n t e ,

a

p o p u l a ç ã o

d e

ou t ra o r ien-

tação . I s so mani fes ta - se espec ia lmente

n a s

e le ições . Dependendo

d a s

r e l a ç õ e s m o m e n t â n e a s

e

po l í t i cas ,

n o

p a r l a m e n to e s t a d u a l

s a x ã o a l t e r n a

u m a

m a io r i a f r a c a

d e

e s q u e r d i s t a s

c o m u m a s e -

m e l h a n t e

d o

cen t ro" .

• TERCEIRA PARTE - O P R ES IDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO. . .



determinada, n a forma negativa, como a neuwaWdade do ter-

ceiro não-parcia\, q u e tira d o caminho inibições d a autocon-

ciliação e que , exatamente p o r meio disso, obtém a possibili-

dade e a capacidade para "bons serviços" (

bons offices

) e

"intermediação" (médiation). N o direito internacional, cujas

analogias fazem-se aqui valer para o direito trabalhista,

5

isso

enconira-se desenvolvido

e m u m a

bibliografia pormenorizada

e u m a

grande praxe,

em que os

bons serviços representam

o

primeiro subestágio,

ou

seja,

a

mera reunião

d a s

partes litigan-

t es ,

para

q u e

possa haver,

n o

geral,

u m a

negociação entre

as

partes, enquanto

o

mediador

j á t em um a

certa liderança

a o

conduzir

a

negociação

e

fazer propostas. Ambos

sã o

tarefa

d o

conciliador estatal, correspondendo na típica estrutura de sua

posição

a u m a

determinada concepção estatal,

se não

justa-

mente àquela da vigente Constituição d o Reich. A s negociações

para acordo teriam, então, n o atual Estado industrial, u m signi-

ficado análogo àquele destinado ao parlamento no Estado cons-

titucional burguês d o século X I X , a saber, ser o fundamento de

u m a vontade efetuada mediante negóciação e persuasão'recí-

proca, e m cujo cerne reside um(consensç/não u m a decisão.

S e esse estágio n ã o levar a nenhum resultado, o concilia-

d o r estatal surge e m u m a segunda função, na quajele dá a

decisão quando ambos o s complexos d e interesses, iguais en -

tre si , não chegam a um acordo, mas se mantêm opostamente

e m equilíbrio. Nesse caso, o conciliador estatal produz u m a

decisão a o se colocar de um ou do outro lado d o balanço. El e é,

assim, u m terceiro

formador

de

maioria,

m a s esse papel pode

se r novamente d e dois tipos diversos. Primeiramente parece

corresponder àquela construção estatal de J. St. Mill: ambos

o s poderes confrontados e determinados d e forma parcial equi-

libram-se mutuamente, c o m isso, torna-se possível a o terceiro.

5

A s analogias entre di re i to in ternacional e d i re i to cons t i tuc iona l

fo ram des tacadas an te r io rmente . SCHINDLER, Die t r ich . Festgabe

fü r Fritz Fleiner,

T ü b in g e n , 1 9 2 7 , p . 400- 401 (d i re i tos emerg en tes ,

cons iderações sobre con tendas e r e so lu ç ã o d e l i t íg ios n o direito

in te rnac iona l

e n o

dire i to t rabalhis ta) , chamou

a

a tenção para

a s

re lações en t re d i re i to in te rnac iona l e d i re i lo t r aba lh i s ta .

TLR C EIR A P AR IR

- O

PRES1DENTK

D O

R EIC H C OM O GUAR DIÃO. . .

•—



2 1 2


objetivo

e

imparcial, mesmo

s e m u m a

própria superioridade,

provocar u m a decisão e m favor daquele relativamente corre-

to. O poder ou autoridade pertencente a este tipo d e decisão

pode ser muito pequeno e mínimo, pois os verdadeiramente

poderosos,

os

dois complexos

d e

poder

e

interesse litigantes,

paralisam-se reciprocamente e , considerados aritmeticamen-

te ,

resultam

e m

zero.

O

processo

d e u m a vitória por maioria

de votos pela formação d e u m a maioria é, em todo caso, n o

assunto, sob o ponto d e vista d a parte, u m processo compulsó-

rio,

especialmente

se o

terceiro formador

d e

maioria vier

d e

fora

e fo r

acrescido

à s

partes.

6

O

acordo assim realizado,

se-

gundo o fundamental conceito formado po r H . Triepel, é um

acordo compulsório.

Contudo, o Estado, formador d e maio-

ria, só se torna u m terceiro q u e decide

de

fora

sob a influência

da

concepção pluralista estatal

q u e

cada

v e z

mais

se

expande.

A concepção estatal democrática (não a liberal) t em que per -

severar no axioma democrático fundamental, freqüentemente

mencionado,

de que o

Estado

é u m a

unidade indivisível

e de

que a

parte vencida

p o r

maioria

d e

votos,

na

verdade,

não é

violentada n e m forçada, m a s apenas conduzida a sua própria

vontade real. Logo, n ã o existe

nenhuma vitória

por

maioria

de

votos

, m a s apenas u m

acordo

dado desde o início, sempre

existente

e

livre

d e

desvios errôneos mediante

votação. M a s

essa idéia se vê-se cada v e z mais destruída pelo sistema

pluralista, o qual é oligárquico e não-democrático, pois o Esta-.

N e s s e c o n t e x t o , s ã o d e g r a n d e i n t e r e s s e a s d i f e r e n c i a ç õ e s

e s t a b e l e c i d a s p o r C a r l B i l f i n g e r p a r a o a c o r d o c o n t i n u a m e n t e

necessá r io den t ro

d e u m

Es tado federa l en t re União

e

E s t a d o s -

m e m b r o s e e n t r e o s E s t a d o s - m e m b r o s . a r e p r e s e n t a ç ã o n o

c o n s e l h o

d o

R e i c h c o m o c o n c i l i a ç ã o

d e

i n t e r e s s e s

e

c o m o

r e p r e s e n t a ç ã o . E m B i l f i n g e r e n c o n t r a - s e t a m b é m o a c e r t a d o

p e n s a m e n t o , a i n d a a s e r a p r o v e i t a d o a d i a n t e , d e q u e , e m t a l

c o n s t e l a ç ã o ,

o

p r i n c í p i o

d a

vitória final

po r

maioria

de

votos

r e p r e s e n t a

o

momento

da

coação, d e m o d o q u e , n o c a s o d a

vi tó r ia p o r m a i o r i a d e v o to s , j á s e possa fa la r d e u m " a c o r d o

c o m p u l s ó r i o "

n o

sen t ido

d e

Tr iepe l .

E u s ó n ã o

e n t e n d o

p o r q u e

B i l f i n g e r a c r e s c e n t a a e s s a c o n s t a t a ç ã o , s u m a m e n t e c o r r e t a e

o b je t i v a ,

o

ad i t ivo ' " fo rmalmente compreendido" (H a n d b u c h

des

Deutschen Staatsrechis, v o l . I , TUbingen, 1 9 3 0 , p . 5 5 0 , n o t a 3 0 ) .

• TKRCF.IRA PARTE - O PRRSJDKNTK D O KfclCtl COMO GUARDIÃO.. .



2 1 1

O

G U A R D I Ã O

D A


leria sempre proporcionado

a

vitória, pelo

seu

voto,

ou à opi-

nião

d o

adjunto

d o s

empregadores

ou à do

adjunto

d o s

empre-

gados.

A partir d a referência aos princípios gerais d e u m a decisão

colegiada, fica protelada

a

questão,

m as e l a não

cessa

de ser

fundamental

e

típica para toda

a

concepção estatal.

S e

partir-

m o s d a

tese

de que

esses adjuntos

d a s

partes interessadas,

componentes de um colegiado formado paritariamente, seriam

assim tanto "órgãos" quanto u m presidente imparcial, teremos,

p o r

intermédio

da

confusa palavra "órgão"

e de um ser

estatal

e objetividade fictícios, resolvido o problema d e forma t ã o rápi-

da quanto a d o parlamentarismo atual, ao dizermos simples-

mente

que o

deputado individual, "juridicamente",

n ã o

seria,

e m

absoluto, "parte",

e le

seria, antes, segundo

o

artigo

21 da

Constituição d o Reich, u m representante d o povo e seria t a m -

bém um

"órgão individual", pois

o

parlamento seria

um "ó r -

gão" , o

Estado

u m

"organismo",

etc .

Aqui podem

se

aliar

t eo-

rias d e órgãos c o m u m formalismo s e m fundamento, a f im de

negar o problema c o m a ajuda d e ficções, a o invés de solucioná-

lo .

Perante

a

sentença

d o

tribunal

d o

trabalho

d o

Reich, Erwin

Jacobi aludiu

c o m

razão

a que, na

sentença arbitral

da

instân-

cia de conciliação, não se trata d e u m a decisão judicial, m as de

u m a conciIiação_de interesses, e_a_ocupação_colegiada_de_tal

posto tèna

u m

sentido

b e m

diferente_da_pçupação colegiada

efetuadas

p o r

juízes. Todavia, Jacobi invoca, simultaneamente,

contra F . Haymann, o fato de que esse trataria os adjuntos d a

comissão

d e

conciliação

" p o r

demais, unilateralmente, como

7

E . J A C O B I , Hebdomadário Jurídico, v o l . 5 8 , 1 9 2 9 , p . 1 2 7 8 ;

H A Y M A N N , E . Die

Mehrheitsentscheidung

in

Rechtsprechung

un d

Schlichtung

und der

Schiedsspruch

im

Ruhreisenstreit,

Ber l in e Le ipz ig , 1 9 2 9 , p . 9 , 1 4 , 1 5 ; S C H I N D L E R , D .

Op. cit

., p.

4 1 6 . A

p r o g r e s sã o e s t a b e l e c id a

p o r H .

H e r r f a h r d t

-

a u t o n o m i a

admin is t ra t iva , g rupo d e t rabalho, comando arbi t ra l — t e m o méri to

d e d e s t a c a r o novo problema es ta ta l , contudo, e u n ã o a cons idero

e x p r e s s iv a

o u

comple ta , p r inc ipa lmente

a

c o m p o s i ç ã o " c o m a n d o

arb i t ra i " é , e m s i , obscura . Sobre a s e n t e n ç a d o t r ibunal d o t rabalho

d o Re ich da tada d e 2 2 d e j a n e i r o d e 1 9 2 9 ,

vide,

d e res to , a cole tânea

d e G R A U E R T ; M A N S F E L D ; S C H O P P E N .

Der

Rechtsstreit

im

, TERCEIRA PARTE - O PRESIDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO.. .



S I G N I F I C A D O E S P E C I A L D O " P O D E R N E U T R O " N O E S T A D O .

2 1 5

representantes d a s partes".

1

M a s Haymann v ê c o m precisão o

significado objetivo d o procedimento e acentua, po r isso, com

razão

que a

conciliação, além

d a

tarefa

d o

"agente honesto",

te m

ainda

a

segunda tarefa autônoma

d e

"preparar, eventual-

mente,

a paz

forçada". Então,

o

voto

d o

presidente estatal

neu-

tro, isto é , do não delegado p o r interesses d a s partes seria o de

u m

"órgão imparcial

da

justiça"

e

deveria oferecer

u m a

garan-

tia "para que a opinião da maioria represente u m acordo justo

d o s interesses". Isso é inteiramente correto e acertado. Eu só

gostaria

d e

fazer

a

distinção, perante

a

bipartição

d a

tarefa

d o

conciliador

e n o

interesse

d o

esclarecimento teórico-estatal

geral, a o todo, d o s quatro graus: após o primeiro grau, ou seja,

aquele

d o

agente honesto,

u m

segundo,

o d o

terceiro formador

d e

maioria

que é

decisivo

n o

sentido daquela idéia

d e

Mill devi-

do a sua neutralidade (no sentido da objetividade). Depois se-

g u e u m

terceiro grau,

n o

qual

o

Estado aparece,

d e u m a

outra

espécie, como terceiro formador

de

maioria,

ou

seja, como

ter-

ceiro n o sentido de um sistema imaginado pluralisticamente,

em que e le se junta, assim, aos complexos sociais d e poder

existentes como

u m

outro complexo

d e

poder, sendo,

de uma

maneira novamente especial, formador

d e

maioria

e

decisivo.

Porém, esta última interpretação contradiz a concepção ainda

dominante

n o

pensamento estatal alemão,

m a s

quase

não se

pode negar que e la reside praticamente na conseqüência d e

u m comportamento d a s partes dominadoras d o Estado, deter-

minado

d e

forma meramente político-partidária. Essas partes,

s e m qualquer consideração a nenhum princípio, sempre somente

Arbeitskampf Mannhe im,

1 9 2 9 . O

lado (eórico-esiataJ

d o

problema

n ã o é

levado

e m

conta

n a

maioria

d a s

discussões. Quando floeniger

(Magazin

de r

Wirtschaft,

1 4 d e

fevereiro

d e 1 9 2 9 , p . 2 2 3 ) d i z q u e s e

poderia "dizer muitas coisas

a

favor

e

contra

a

fund ament ação jurídico-

formal", isso está correto, m a s mostra apenas q u e a q u e s t ã o n ã o

pode s e r solucionada dessa maneira. A própria referência d e Hoeniger

a o artigo 196 , § 2

o

, d a norma constitucional judiciária alemã sofre d e

semelhante "formalismo", pois,

n o

cálculo

d a

maior ia

d e

votos

e m

u m

colegiado judiciário,

se

parte

d a

igualdade

e

homogene idade

d o s

votos dados,

m a s n ã o d e u m

agrupamento

d e

interesses pressuposto

dentro

d o

"colegiado"

c o m u m

presidente "neutro".

TERCEIRA 1'ARTE

- O

PRBS1DENTE

D O

RfclCH COMO GUARDIÃO.. .

»



S I G N I F I C A D O E S P E C I A L D O " P O D E R N E U T R O " N O E S T A D O .

2 2

S e

esse sistema conseguir impor para

o

processo concilia-

tório

o

mesmo resultado

q u e

conseguiu para

o

parlamentaris-

m o ,

isto

é ,

transformar

as

instâncias conciliatórias, assim como

o parlamento e m u m cenário d o pluralismo e torná-las, com

isso, incapazes d e ação, surge, então, para o Estado u m a alter-

nativa inevitável

ou

deixar

d e

existir como unidade

e

como todo

o u ,

porém, tentar provocar

a

decisão necessária

a

partir

da

força d a unidade e d o todo. Assim estaria alcançado o

quarto

grau da neutralidade, o d e u m a

decisão aberta

e

publicada

pelo Estado,

na

qual tanto

a

proposta

d a

instância conciliatória

quanto sua declaração d e obrigatoriedade sã o apenas obra d o

Estado.

Ò

fato

d e

este também

se

esconder, assim,

p o r

detrás

da formação majoritária e , como n o decreto d o presidente d o

Reich de 9 de janeiro de 1931 (Diário oficial do Reich I, p.

1), preferir aumentar, em caso d e necessidade, o número de

membros neutros

d a

câmara

d e

conciliação

e

convocar mais

dois adjuntos imparciais para

o

colegiado, nada muda

na es-

sência deste procedimento: que se trata d e u m a decisão esta-

tal, a

qual

não é o

resultado

d o

entendimento entre

os

interes-

sados

e

também

não se

realiza

p o r

mera formação majoritária

entre Estado e interessados. O fato de que a convocação dos

juízes imparciais para formação majoritária só deve sobrevir

quando "parecer urgentemente necessária

n o

interesse

do Es-

tado" (de acordo c o m o decreto de 9 de janeiro de 1931) e,

como consta na fundamen tação oficial, " s ó deve se r usada em

casos excepcionais", comprova exatamente

a

relação

com a

decisão estatal, cuja imparcialidade

só

pode

ter seu

ponto

de

vista na base da unidade e totalidade políticas e cuja força se

prova n o caso excepcional.

T al ponto d e vista é possível enquanto o sistema pluralista

ainda n ã o tiver ocupado todas as partes d o todo estatal, en -

quanto, ademais,

a

multiplicidade

d o s

partidos

os

impedir

e

restringir reciprocamente

e sua

heterogeneidade filosófica,

econômica, e tc . reforçar ainda mais essa restrição recíproca,

m a s , sobretudo, enquanto ainda existirem forças em um povo

diferentes daquelas q u e estão compreendidas e colocadas a

serviço da organização partidária e essas forças contrárias da

JhKCKlRA 1'ARTR - O PRESIDENTE D O RF.ICH COMO GUARDIÃO... •



2 1 8


Constituição estatal forem colocadas e m contato com um s i s -

tema

d e

instituições relativamente estáveis.

A

vigente Consti-

tuição d o Reich isso tentou c o m a ajuda d o s elementos

plebiscitários

de sua

parte organizacional.

Já se faz

referência

a tal

processo quando

fo i

descrita

a

oposição entre

as

tendên-

cias centrífugas

que se

ocultam

sob a

palavra "neutralidade",

a

unidade política d o povo imediatamente existente, desejada e

pressuposta pela Constituição, e a unidade, e o presidente d o

Reich eleito p o r todo o povo.

TERCEIRA PART6 - O PRESIDENTE D O RF-ICH COMO GUARDIÃO.



O

f u n c i o n a l i s m o

O

p ú b l i c o e a s d i v e r s a s

p o s s i b i l i d a d e s

d e u m a i _ ,

' i n d e p e n d ê n c i a d o

E s t a d o p a r t i d á r i o <

p l u r a l i s t a

Quando o funcionalismo público surge, tanto c o m relação

à s grandezas ambiguamente chamadas d e "neutras", quanto

n a

questão

d a

unidade estatal,

e m u m

posto

d e

decisão

-

pois

o s conciliadores, assim como os juízes d e nossa jurisdição tra-

balhista e d e nosso sistema d e conciliação, são , no geral, retira-

d o s d o

funcionalismo público

-

apresenta-se

a í u m a

grande

mudança

d e

função

que ,

também nesta área, sobrevêm

de for-

m a inevitável. Dissolve-se o confronto, tradicional e estático,

entre Estado,

i.e.,

Estado-funcionário monárquico de um lado,

e , de

outro, sociedade,

i.e.,

esfera social "livre"

e

fundamental-

mente diferente

d o

Estado.

O

funcionalismo

n ã o

mais

se en-

contra acima d e u m a "sociedade" dele separada, e le não mais

deve, como n o Estado monárquico, t e r uma posição transcen-

dente perante

a

sociedade. Apesar disso,

é

mantido conscien-

temente como grandeza imparcial, pois

e le

também

não

deve,

consoante a vontade d a Constituição, estar

abaixo

da

socie-

dade.

A Constituição d o Reich contém, n o s artigos 129 e 130,

u m a

garantia institucional

d o

funcionalismo

d e

carreira

e , com

isso,

u m

elemento constitucional

d e

estática

e

permanência

que

n ã o deve se r usado pelos métodos h á pouco mencionados de

"integração funcional". O s funcionários sã o "servidores da

coletividade",

mas sua

neutralidade

não é a de um

mero

Civil

Service

"

ou de um

funcionário técnico. Pelo contrário,

a

gran-

d e tradição d o funcionalismo d e carreira alemão deve também

T bRCt I RA PA K T K - O PRESIDENTE D O REICH COMO CUARD1AO.



2 2 0


ser

continuada

n o

Estado democrático.' Após terem caído

a

base monárquica e a separação entre Estado e sociedade, isto

1

S o b r e

a

" m o d e r n a m i s sã o

d o

f u n c io n a l i sm o p ú b l i c o "

n a

A le m a n h a :

K Õ T T G E N , A .

Das

deutsche Berufsbeamtentum

und die

parlameniarische Demokratie, B e r l i n , 1 9 2 8 , p . 2 4 3 ; Sàchsische

Schulzeitung

a n o 9 6 ,

D r e sd e n , n o v e m b r o

d e 1 9 2 9 , p .

7 5 7 / 7 5 8

e

825/826 (con t ra a d i sso lução d a s i tuação d e f u n c i o n á r i o e m u m a

s i t u a ç ã o d e con t ra to t raba lh i s ta soc ia l po l i t i camente assegurada ,

c o m o d e f e n d i d o

p o r H .

P o t t h o f f ) ;

e

Handbuch

de s

Deuischen

Staatsrechts, v o l . I I , 1 9 3 0 , p . 1 5 ; a d e m a i s , Z W E I G E R T , E .

Der

Beamte

im

neuen Deuischland,

e m " V o l k u n d R e i c h d e r

D e u t sc h e n " , p u b l i c a d o

p o r B .

Harms , Ber l in ,

1 9 2 9 , v o l . I I , p . 4 6 7 :

" N o s s a é t i c a p r o f i s s i o n a l n ã o s e t o r n o u m e n o r p o r m e i o d a

C o n s t i t u i ç ã o d e Weimar . A o con t rá r io , e l a s e e n c o n t r a a p r o f u n d a d a

e

enobrec ida pe la idé ia

d e

d e d i c a ç ã o

à

c o l e t i v id a d e . " Z w e ig e r t

t a m b é m f a l a d o "nexo in te rno c o m a co le t iv idade , q u e n ã o apenas

s e encontra mais a l to d o q u e o n e x o c o m u m pa r t ido , m a s t a m b é m

s e

e n c o n t r a e t i c a m e n te m a i s a l t o

d o q u e o

a n t i g o n e x o

c o m a

p e s s o a d o m o n a r c a " e q u e p e r m a n e c e u i n t o c a d o m e d i a n t e a

s u b o r d i n a ç ã o d o f u n c i o n á r i o a " p o d e r e s p o l í t i c o s a l t e r n a n t e s " .

L E I S E G A N G ,

H . Die

Ethik

des

Berufsbeamtentums

( n a

sé r ie

d e

pa les t ras : Berufsbeamtentum, Volksstaat

und

Ethik, L e ip z ig , 1 9 3 1 ,

p . 3 2 ) a t é m e s m o d i z : es ta é t ica d o f u n c i o n a l i s m o p ú b l i c o é a

única subs tânc ia é t i ca q u e su s t e n t a e s se E s t a d o , n o qual , fora

isso, tudo o q u e l iga o s h o m e n s e n t r e s i , e sp e c i a lm e n te c o n c e p ç ã o

d e m u n d o e r e l i g i ã o , t o r n o u - s e a s s u n t o p r i v a d o " . A s d u a s

p a l e s t r a s

d e

K A S K E L , W a l t e r . Beamtenrecht

und

Arbeitsrecht,

Ber l in , 1 9 2 6 , e G I E S E , F .

Das

Berufsbeamtentum

im

deutschen

Volksstaat,

B e r l i n , 1 9 2 9 (ambas pub l icadas pe la casa ed i to r ia l

d a

L ig a A le m ã

d e

F u n c i o n á r i o s ) d e v e m

s e r

aqu i espec ia lmente

ci tadas . D e maior in teresse é t a m b é m a e x p o s i ç ã o d e M I C H E L ,

E r n s t . Das

Beamtenproblem,

n a r e v i s t a " D e u t s c h e R e p u b l i k " ,

a n o 3 ,

a g o s to

d e 1 9 2 9 , p .

1501-1502 , po is Miche l reconhece

e

o b se r v a a expressão desc r i t a an te r io rmente q u e res ide n a "au to-

o r g a n i z a ç ã o d a s o c i e d a d e " e n ã o t e m n e n h u m a i l u s ã o d e q u e

v i v e m o s

e m u m

"Estado socia l completamente pol i t izado" . Nesse ,

e u d i r i a , "Es tado to ta l " , e l e c o n s i d e r a o f u n c io n a l i sm o p ú b l i c o

d e s t i n a d o

a

" to rnar - se ,

e m

m e i o

à

revo lução soc ia l , ó rgão

d a p a z

acima d o s c o n f l i t o s e c o n ô m i c o s , so c i a i s e p o l í t i c o s , e exercer ,

e m d e t a l h e s , o e n o r m e t r a b a l h o d e

apaziguamento

e m d iá r ia

c o l a b o r a ç ã o r e s p o n s á v e l "

( o s

des taques fo ram fe i tos

p o r m i m ) .

S o b r e a q u e s t ã o t r a t a d a p o r A . K o t t g e n , c o m n o v o s e m u i to

no táve i s a rgumentos ,

n a

d i s c u s sã o

d e

L E I B H O L Z ,

G Der

Begriff

de r

Reprüsemation, A r c h . d . õ f f . R e c h t s , v o l . 1 9 , 1 9 3 0 , p . 3 0 7 ,

, TERCEIRA PARTE - O PRESIDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO.. .



O F U N C I O N A L I S M O P Ú B L I CO E A S DIVERSAS POSSIBILIDADES. . . 7 9 1 /

s ó é

possível sobre

u m a

nova base.

A

nova base distingue-se

pelo fato de que é o presidente d o Reich quem, d e acordo c o m

o artigo 4 6 d a Constituição d o Rcich, nomeia e exonera os

funcionários

d o

Reich. Essas duas determinações constitucio-

nais - o artigo 130 e o 46 - estão correlacionadas. Visto d e

forma prática, ainda assim

é u m

obstáculo notável quando

não

é o correligionário, tornado ministro, q u e nomeia diretamente

o s funcionários, m a s u m chefe d e Estado independente d o par-

lamento,

i.e., de um

partido.

M a s

ainda mais importante

do qu e

essa vantagem prática é a relação sistemática entre Estado-

funcionário garantido constitucionalmente

e u m

presidente

d o

Reich que se encontra sobre base plebiscitária e que domina o

elemento plebiscitário da Constituição d o Reich.

C o m isso tem-se criada a única possibilidade imaginável

e m u m a

Constituição democrática

d e u m a

instância

indepen-

dente, sem a qual n ã o pode haver nenhum guardião d a Consti-

tuição. "Independência"

é a

condição fundamental

e

todas

as

propostas de um guardião d a Constituição baseiam-se na idéia

d e

criar

u m a

instância

independente e neutra. M a s ,

geral-

mente, n ã o fica nítido e nã o sistematicamente claro o suficien-

te , quantas "independências" existem na atual vida estatal e

porque novas instituições continuam

a ter que ser

retiradas

d o

funcionamento político-partidário e d o sistema pluralista. É qu e

h á

tipos muito diversos

d e

independência, como, p.ex.,

u m a

independência

d o juiz, u m a

independência diferente dessa

d o

fiincionário de carreira

e u m a independência, composta das

duas,

d o funcionário de carreira judiciário e,

além dessas,

u m a independência d o presidente e dos membros d o tribunal

d e

contas para

o

Reich alemão.

2

H á ,

ademais,

a

independência

d o deputado parlamentar

conforme

o

artigo

2 1 d a

Constitui-

s o b r e s e o s f u n c i o n á r i o s a l e m ã e s s ã o o u n ã o hoje representantes

d o

Es t ado , a inda que ro

m e

p o s i c i o n a r

d e

f o r m a e s p e c i a l .

P o r

enquan to , i n s i s to e m d i ze r q u e o s funcionár ios , como di to pe la

C o n s t i t u i ç ã o , s ã o

servidores,

c f .

Verfassungslehre,

p . 2 1 3 .

2

A r l i g o

1 1 8 e 1 1 9 d o

cód igo o rçamen tá r io

d o

Reich.

TERCEIRA PARTE - O PRESIDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO... •



2 2 2


ção do

Reich

3

e a

independência

e

liberdade,

por sua vez de

características especiais, do professor de escola superior, a

quem está garantida a liberdade d e ensino consoante o artigo

142 da

Constituição

d o

Reich;

4

além disso,

u m a

independência

do

parecerista

e

perito

, com o resultante d a natureza d o caso.

5

3

A

r e sp e i t o , Verfassungslehre,

p . 2 5 5 .

4

N o r e l a to p a r a a c o n f e r ê n c i a a l e m ã d e p r o f e s s o r e s d e d i re i to

público e m Munique, 1 9 2 7 , R O T H E N B Ü C H E R , Ka rl . Verõffentlichun-

gen der

Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer, c a d e r n o

4 ,

p . 32 /33 ; R . S m e n d ,

op. cit.,

p . 5 6 / 5 7 ; S C H M I D T , W . A . E .

Die

Freiheis

der

Wissenschaft (Abhandlungen

zu r

Reichsverfassung,

e d . p o r W .

J e l l i n e k , c a d e r n o

3 ) ,

B e r l i n ,

1 9 2 9 , p .

1 2 6 / 1 2 7 ;

B I E B E R S T E I N , F . Fre iher r Marscha l l v o n .

Die

Geführdung

der

deutschen Universitat

n a r e v i s t a " D i e T a t w e l t " , J e n a , j u l h o /

s e t e m b r o ,

1 9 2 9 , p .

92 /93 . Mui to ins t ru t ivo para

o

p r o b l e m a

d o

Estado , re l ig iosa e f i l o so f i c a m e n te n e u t r o , e s u a r e l a ç ã o c o m a

e d u c a ç ã o e a esco la é o ar t igo d e G I E S E , G .

Staat, Staatsgedanke

un d

Staatserziehung,

n a

r e v i s t a

" D i e

E r z i e h u n g " ,

a n o 5 , 1 9 2 9 ,

e sp e c i a lm e n te p . 1 5 3 , porém, t e r iam q u e s e r d i fe renc iados aqu i ,

d e f o r m a m a i s d e t a lh a d a , o s d iv e r so s t i p o s d e i m p a r c i a l i d a d e ,

s u p r a p a r t i d a r i s m o

e

n e u t r a l i d a d e

( c f .

a n t e r i o r m e n te ) .

D e

f o r m a

e s p e c i a l m e n t e a c e r t a d a s o b r e a ratio d a c i ê n c i a a u t ô n o m a ,

S P R A N G E R , E .

Das

Wesen

de r

deutschen Universitãt, " A k a d e m i s -

ches Deutsch land" ,

1 9 3 0 , I I I , 1 , p . 5 :

"Tra ta - se , mais p rec i samente ,

n a n o r m a d a l ibe rdade d a c iênc ia , n ã o d e u m d i re i to fundamenta l

i n d i v i d u a l i s t a c o m o o d a ü v r e e x p r e s s ã o d e o p i n i ã o , m a s d o

di re i to v incu la t ivo supra - ind iv idua l

q u e

resu l ta

d a

objetividade

su p r a - in d iv id u a l

da

procura pela verdade. A ga ran t ia d a l ibe rdade

d e ens ino c ien t í f i co d o ar t igo 1 4 2 d a Const i tu ição d o Re ich é u m a

garan t ia ins t i tuc iona l ( V e r f a s s u n g s l e h r e ,

p . 1 7 2 ,

a q u i e s c e n d o

A N S C H Ü T Z . Kommentar, p . 5 7 2 ; G I E S E , F . Kommentar, p . 2 9 9 ;

K O T T G E N , A .

Mitteilungen

des

Verbandes

der

Deutschen

Hochschulen, j a n e i r o d e 1931) . Sobre a re lação dessa l iberdade

a c a d ê m i c a d e ens ino c o m o p r i n c íp io d a l ivre discussão e sobre

o p r i v i l é g i o d a s t a x a s u n i v e r s i t á r i a s ,

vide

a s i n t e r e s s a n t e s

e x p o s i ç õ e s

d e

S T E I N , L o r e n z

v o n .

Lehrfreiheit, Wissenschaft

un d

Kolleggeld, Viena, 1 8 7 5 ( l ibe rdade d e ensino como l iberdade

d e

discussão, taxas univers i tár ias como garant ia

d a

i n d e p e n d ê n c i a

e l ibe rdade) .

5

B E R T R A M , A . Zeitschrift

für

Zivilprozess, v o l . 2 8 , 1 9 2 8 , p . 4 2 1 :

" M a s n o â m b i to d a a d m in i s t r a ç ã o e m ge ra l , jus tamente o parecer

o c u p a

u m a

p o s i ç ã o e s p e c i a l , c o n t a n t o

q u e n ã o

s u p o r t e

c o n c e i t u a l m e n t e u m a i n s t r u ç ã o . C e r t a m e n t e , o c a r g o su p e r io r

• TERCEIRA PARTE - O PHHSJDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO.



O F U N C I O N A L I S M O P Ú B L I C O E A S DIVERSAS PQSSIB1UDADFS.

2 2 5

se

acredita

te r

despolitizado todos

o s

conflitos constitucionais

quando

a

decisão

é

conferida

a u m

coiegiado

d e

juízes funcio-

nários públicos.

Ma s se fo r

exigido,

p o r

tais motivos,

u m

tribu-

na l do

Estado

o u

constitucional para todos

os

conflitos consti-

tucionais, esquece-se quase sempre qu e a independência judicial

é

apenas

o

outro lado

d a

vinculação judicia l

à lei e a

Constitui-

ç ã o n ã o pode realizar, geralmente, ta l vinculação.

6

Também

não se vê comumente as experiências tidas na última década

n a área d o s litígios trabalhistas e que conduziram a u m a clara

separação entre juiz

e

conciliador.

N a

verdade,

o

anseio

não é

tanto

p o r u m a

instância judicial,

m a s p o r u m a

independente

e

neutra, desejando-se utilizar

o

caráter judicial apenas como

o

meio mais seguro e mais nítido d e u m a independência garan-

tida constitucionalmente. P o r isso, também n a maioria dos ca -

sos, não se pensa, d e modo algum, apenas n a independência

judicia]

n o

sentido estrito

d o

termo, i.e.,

na

independência

p e-

rante instruções

de um

outro cargo

q u e

atingem

o

exercício

d e

u m a

atividade judicial,

m a s n a

independência

d o juiz

de car-

reira judicial reforçada pela independência d o funcionalismo

d e carreira. Destarte, diante d e tais exigências, pensa-se comu-

mente e m reforçar ainda mais, possivelmente, as garantias d o

funcionalismo

d e

carreira judicial. Semelhante tribunal

d o E s -

tado

ou

constitucional teria,

p o r

exemplo,

que se r

protegido

contra

o

fato

de que o

número

o u a

composição

d o s

juízes

ou o

processo podem ser mudados p o r meio da lei ordinária, para

que um impulso d o juiz ou influências semelhantes n ã o sejam

possíveis como ocorre, p o r experiência, e m casos politicamen-

te

importantes

e

como

são

talvez também conhecidos

d a

histó-

ria do

supremo tribunal

d o s

Estados Unidos.

1

P o r f i m ,

seria

inteiramente conseqüente exigir que ta l instância seja ocupada

6

C f .

anteriormente neste livro.

7

Dessa for ma, o caso Dred-Scott d a época d a luta pela abolição

d a

escravatura (WARREN, Charles . The Supreme Court in the

United States

Boston, 1924 , I I I , p . 22/23) ou os

Legal Tender

Cases d a época d a desvalorização monetária durante a s guerras

d e

secessão

op. cit., p . 244) , c f . no

início deste livro; também

a

sentença d e Gneist sobre o s func ioná r ios é também digna d e

nota neste contexto.

TERCEIRA PARTE - O PRESIDENTE IX > REICH COMO GUARDIÃO.



2 2 &

0 _ G U A R D l Ã g _ ^ Ç 0 N S T l T U I £ Á 0

apenas

p o r

sugestão

d o

presidente

ou a té

mesmo

d e

todo

o

colegiado

8

ou que se

complemente,

n o

geral, apenas mediante

cooptação.

9

O

fato

d e

serem exigidas garantias cada

v e z

mais

fortes prova apenas q u e jurisdição e estrutura judicial em su-

gestões de um tribunal d o Estado o u constitucional s ó servem,

na verdade, ao esforço de, perante o funcionamento e a nego-

ciação político-partidários, criar u m a instância neutra e inde-

pendente

e u m a

certa "permanência",

10

ou

seja, estática."

8

Direito d e sugestão d o presidente d o tribunal d e contas para o Reich

alemão, código orçamentário d o Reich, artigo 119, §2°. Para o planejado

tribunal administrativo

d o

Reich (projeto

de le i

sobre

o

tribunal

administrativo d o Reich de 26 de agosto de 1930 , impresso d o Conselho

d o

Reich

n. 155),

Lassar recomendou

u m

direito

d e

sugestão semelhante,

n a publicação LASSAR, G

Das

Reichsverxvaltungsgericht eine Kritik

cies Regierungsentwurfs

Berlin,

1930, p. 14. O

direito

d e

sugestão

d a s faculdades e m nomeações é u m resto d e s u a autonomia q u e

pressupõe

a

independência

d a

ciência.

9

E m s e u r e la to , KELSEN. Verõffentlichungen Deutscher

Staatsrechtslehrer

caderno

5 , p . 56 . Até

agora

n o

Reich alemão,

só se pôde impor ta l cooptação para o conselho geral d o banco

d o

Reich

e

apenas

s o b a

pressão

d a

política externa

d o s

Estados

credores. Are spei to d e u m a outra tentativa (frustrada), empreendida

n a

França, para introduzir

u m a

cooptação,

vide

nota abaixo.

10

Expressão d e R . Gneist e m s e u parecer sobre o direito d e exame

judicia),

op. cit., p . 23.

Gneist rejeita

o

exame judicial

d a s

leis,

exercido n o s Estados Unidos d a América, quanto a sua razoa-

b i l idade

e

ju s t iça

( s u a

r ac iona l idade)

c o m a

seguin te funda-

mentação, especialmente interessante para o contexto d a s expo-

sições

d o

texto acima: "Como falta aqui (leia,

n o s

Estados Unidos

d a América), n o s fatores d a legislação, a permanência necessária

para conceder u m a garan t ia contra reso luções precip i tadas e

determinadas p o r interesses diversos d o corpo legislativo, t e n -

tou-se, então, mediante u m a superior idade d o s tribunais como

guardiões para certos limites

d o

t ra tado fundamental , manter

algumas vantagens d a monarquia hereditária. Certamente, esse

poder transcendente

n ã o

cabe para

a

organização judicial alemã.

Antes , aquela última garantia n a monarquia hered i tár ia , u m

segundo corpo permanente

e u m

terceiro eleito, reside

d e

forma

mais segura, e m s u a cooperação, n a legislação, e l a pelo menos

permanece tanto tempo quanto insti tuições humanas puderem

assegurar, n o geral, ta l garantia."

11

Esse obj et ivo seria alc ança do, todavia ,

d a

forma mais segura,

m e d i a n t e u m a s e g u n d a ( o u p r i m e i r a ) - c â m a r a b a s e a d a e m

TERClíIRA PARTE - O PRESIDENTE D O RB1CH COMO GUARDIÃO.



O

F U N C I O N A L I S M O P Ú B L I C O

E A S

DIVERSAS POSSIBILIDADES.

2 2 7

Todavia, o guardião_da Constituição t em que se r indepen-

dente e político-partidariamente neutro.

No

entanto abusa-

se dos conceitos de estrutura judicial e jurisdição assim

como da garantia institucional do funcionalismo de car-

reira alemão quando

em

todos

os

casos

nos

quais

por

motivos práticos surgem independência e neutralidade

como oportunas ou necessárias pretende-se logo introduzir

um

tribunal

e uma

estrutura judicial lotados

com

juristas

funcionários

de

carreira.

Tanto

a

justiça quanto

o

funciona-

lismo d e carreira receberão u m a carga insuportável se todas

as tarefas e decisões políticas, para as quais forem desejadas

independência

e

neutralidade político-partidária,

se

amontoa-

re m sobre eles. Além disso, a instituição d e semelhante guardião

da

Constituição seria diretamente confrontada

c o m a

conse-

qüência política d o princípio democrático. Perante o direito real

e m baixar decretos, õ direito d é exarrie judicia l pôde te r suces-

so político n o século X I X , tanto n a França quanto n a s monar-

quias constitucionais alemãs.

12

Hoje,

a

frente

da

justiça

não

estaria mais direcionada contra

u m

monarca,

m a s

contra

o par-

hereditariedade. Como seria pouco possível, n o s atuais Estados

democráticos, introduzir

d e

novo

u m a

câmara

d e

pares segundo

o modelo inglês, só se poderia repetir a tentativa d e u m senado

inamovíve l n o t odo o u e m par te e q u e s e c o m p l e m e n t a p o r

cooptação. A tentativa f o i frustrada n a França republicana. Pela

norma constitucional de 24 de fevereiro d e 1 8 7 5 , foram nomeados

pela assembléia nacional primeiramente

7 5 d o s 3 0 0

senadores

para cargo vital ício, o s quais dever iam, depois , s e r comple -

mentados

p o r

cooptação, enquanto,

d e

resto,

a

maioria

d o

senado

resultava d a s eleições. M a s u m a norma const i tucional de 9 de

dezembro de 1884 afastou essas restrições d o princípio democrático

d a eleição. Porém, o s membros nomeados vitaliciamente perma-

nece ram e m s u a pos ição inamovíve l , s ó q u e , n o caso de sua

ausência,

n ã o

foram complementados novamente.

O

último desses

senadores inamovíveis morreu h á apenas alguns anos.

1 2

Para

a

França,

cf . a

observação sumamente acertada

d e

LEROY,

Máxime. Les transformations de la puissance publique. Paris,

1907 , p . 97 : o s

tr ibunais franceses ocuparam

e m 1 8 2 9 o

lugar

vago d o

Sénat conservateur

para a Alemanha , o muitas vezes

citado parecer d e R . Gneist, e m especial também o local informado

logo atrás

e m

nota anterior.

TERCEIRA PARTE - O PRESIDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO.. . •



2 2 8


lamento, isso significa

u m a

grave mudança funcional

d a

inde-

pendência judicial. Também aqui caiu

a

antiga separação entre

Estado e sociedade e não se pode simplesmente transferir as

fórmulas e o s argumentos d o século X I X à situação política e

socialmente totalmente transformada d o século X X . A neces-

sidade

d e

instituições estáticas

e de um

contrapeso para

o par -

lamento é hoje n a Alemanha u m problema d e características

b e m diferentes d o controle d o monarca naquele tempo. Isso é

válido tanto para

o

direito judicial

d e

exame, geral

e

difuso,

quanto para o controle concentrado e m u m a única instância. A

partir da concentração d e todos os conflitos constitucionais e m

u m

único tribunal composto

p o r

funcionários

d e

carreira

inamovíveis e , nessa base, independente, seria criada u m a s e -

gunda câmara, cujos membros seriam funcionários d e carreira.

Nenhuma estrutura judicial poderia ocultar o fato de qu e se trata-

ria, em tal

tribunal

d o

Estado

ou

constitucional,

d e u m a

instân-

cia de alta política dotada d e poderes legislativos constitucio-

nais. D o ponto d e vista democrático, seria praticamente

impossível transferir tais funções

a u m a

aristocracia

da

toga.

TERCEIRA PARTE

- O

PRESIDENTE

D O

REICH COMO GUARDIÃO.



o

O

e m b a s a m e n t o

p

d e m o c r á t i c o d a ^

p o s i ç ã o d o < ;

P r e s i d e n t e d o R e i c h C J

A independência d o s juízes não tem, no Estado atual, d e

form a alguma

o

objetivo

d e

criar

u m

titular

d a

correta volição

política, m a s d e delimitar e garantir u m a esfera da justiça vin-

culada à lei dentro de um se r estatal ordenado. Outros tipos d e

independência

tê m

outras funções, entre elas, como mostrado

anteriormente, também precisamente

a d e

possibilitar

u m a fo r -

te volição política, independente d o s métodos d o Estado parti-

dário pluralista, métodos estes d e dissolução d o Estado. Isso,

freqüentemente, não é levado e m conta e m virtude d a confusão

entre neutralização, despolitização partidária

e

despolitização,

1

m a s s e

distingue

d e

imediato quando

é

observado

que às

diver-

sa s independências correspondem diversas inamovibilidades

mesmo se nem sempre sistematicamente refletidas e realiza-

d a s , imunidades e -

para

o que ,

porém, parece existir

na

Alema-

1

Especialmente, o tratado d e W1TTMAYER, L .

Reichsverfassung

und Politik Tiibingen,

1 9 2 3

( "Recht

u n d

Staat" , caderno

2 4 )

s o f r e c o m a i n f e l i z e q u i p a r a ç ã o e n t r e " d e s p o l i t i z a ç ã o " e

" des po l i t i z ação pa r t i dá r i a " ; s ob re e s s a equ ipa ração , vide

an t e r i o rmen te n o presente l ivro . Também é u m erro quando

W i t t m a y e r

c r ê q u e

" a n c o r a m e n t o s "

n a

Cons t i tu ição se r iam

"despoli t izações", eles podem conduzir justamente

a u m

novo

t i po d e a ç ã o p o l f t i c o - p a r t i d á r i a ; a r e s p e i t o , P O P I T Z , J .

Verfassungsrecht und Steuervereinheitlichungs^exetz Deutsche

Juris ten-Zeitung, 1 9 2 9 , p . 2 0 . Política e política partidária n ã o

s ã o a mesma coisa.

TERCEIRA PARTE

- O

PRBSIDF.NTR

D O

REICH COMO GUARDIÃO.




n h a

pouca compreensão

e

inclinação

—

incompatibilidades.

2

Sobretudo,

e m

todo caso,

o

direito público alemão conhece

u m a

incompatibilidade da posição d o presidente d o Reich com a de

u m deputado d o parlamento (artigo 44) . Seu sentido político

reside no fato de que , aqui, a autonomia d o sistema plebiscitário

introduzido pela Constituição se manifesta perante o parlamen-

tar. E la

alude

a u m a

independência político-partidária,

m as não

apolítica.

3

E m

contrapartida,

a

incompatibilidade introduzida para

os membros d o tribunal d e contas (artigo 118 do código orça-

mentário

d o

Reich)

tem o

sentido

d e u m a

despolitização.

E m

outros casos

d e

incompatibilidades

j á

tratados deve

ser

alcan-

çado u m afastamento d a máquina político-partidária, assim o é

no banco e n a companhia ferroviária d o Reich. Enquanto e m

outras democracias ainda existe, d e maneira muito natural, u m a

série

d e

incompatibilidades

d e

funcionários públicos,

n a A l e -

manha

são

pouco conhecidas.

N o

entanto, merece menção

o

fato de que , recentemente, fo i proposta, p o r u m lado conceitua-

do , um a

incompatibilidade parlamentar geral para funcionár ios

públicos judiciais.

4

Evidentemente, para membros de um tribu-

2

Trata-se,

a í ,

principalmente,

d e

incompatibilidades parlamentares,

mencionadas p o r WEBER, Werner. Arch. d . õ f f . Rechts, N. F . ,

v o l . 19,1930, p . 161-254.

J

Mui to

b o m é o

escrito

d e

W E B E R ,

W .

Op. cit.,

p . 2 0 5 ,

nota

116:

N a Alemanha , pode a t é s e r q u e a idéia d a d i fe renc iação d o s

poderes e a tendência p o r neutralidade se equilibrem mutuamente

para justificar

a

incompatibilidade presidencial, contudo, ambas

n ã o s e

de f ron tam i so ladamente ,

m a s s e

c o m p l e m e n t a m

e se

condic ionam rec iprocamente ."

4

SCH IFF ER, Eugen.

Entwurf eines Gesetzes zu r Neuordnung des

deutschen Rechiswesens 1928 , p . 1

(artigo

16) :

"Juízes

n ã o s ã o

elegíveis, n e m para o parlamento d o Reich, n e m para o parlamento

estadual. Eles n ã o podem se r membros d e organização política e

n ã o

p o d e m

s e r

po l i t i camente a t ivos

d e

modo pub l i camente

pe rcep t íve l . " A i sso s e ac rescen ta a f u n d a m e n t a ç ã o na p . 29

sobre a re t i rada d a função jud ic i a l d a pol í t ica . C f . , ademais ,

KÕTTGEN,

A .

Das

deutsche Berufsbeamtentumunddieparlamen-

tarische Demokratie Berlin, 1 9 2 8 , p . 105-106 e Handbuch des

Deutschen Staatsrechts vol . I I , p .

17/18. Bibliografia adicional

c m W E B E R , W .

Op. cit.,

p . 208/209.

TRRCtlRA PARTE - O PRESIDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO..



O E M B A S A M E NT O D E M O C R Á T I C O D A P O S I Ç Ã O D O P R E S I D E N T E ,

1

n a l

constitucional estão dispostas

as

mais rígidas incompatibili-

dades mesmo onde, d e resto, o sentido por claras separações é

pouco desenvolvido.

5

N o s

diversos casos

d e

"independência", portanto, tem-se

q u e observar e m primeiro lugar se a independência deve c o n -

ceder, somente defensiva e negativamente, u m a proteção

con-

tra

a volição política ou se, ao contrário, é garantida u m a

par-

ticipação positiva autônoma n a determinação o u influência

d a

volição política.

A

independência judicial

é

tão-somente

o

outro lado

da

vinculação judicia l

à lei e,

nesse ponto, apol ítica/

M a s , d e

resto,

é d e

grande importância

q u e

tanto

a

indepen-

dência d o funcionário d e carreira quanto a independência d o

deputado parlamentar e , por f im, também a posição d o chefe

d e

Estado, protegida

p o r u m a

difícil revocabilidade

e por pri -

5

Artigo 4

o

, § 2

o

, da Le i do Reich de 9 de abril d e 1 9 2 1 sobre o

tribunal

d o

Estado, Diário oficial do Reich: "Elegíveis

s ã o

alemães

q u e comple ta ram os 30 anos d e vida. Membros d o governo d o

Reich,

d o

parlamento

d o

Reich,

d o

conselho

d o

Reich,

d o

conselho

econômico d o Reich, d e u m governo estadual, d e u m parlamento

estadual

o u d e u m

conselho estadual

n ã o

p o d e m

s e r

adjuntos."

Além disso, o artigo 6 1 d a Const i tuição d o Es tado d e Baden,

artigo 6 7 d a Consti tuição d o Estado d e Mecklenburg-Schwerin,

L e i t checo-es lovaca de 9 de março d e 1 9 2 1 sobre o tr ibunal

constitucional, artigo I

o

, § 6

o

: "Membros d o tribunal constitucional,

assim como substitutos,

s ó

podem

s e r

pessoas juristas, elegíveis

para o senado, q u e n ã o se jam membros d e u m a d a s ci tadas

corporações legislativas" (EPSTEIN,

p . 21 ) ;

art igo

147, § 4

o

, da

norma constitucional federal austríaca n o texto de 7 de dezembro

d e 1 9 2 9 (Diário oficial federal, 1929 , p . 1323). D e man eira diferente,

o

artigo

7 0 d a

Constituição

d a

Baviera

e

artigo

2

o

, n. 3, da lei de

11 de j unho de 1920.

6

E m minha opinião vai-se longe demais, apesar disso, quando

SMEND. Rudolf . Verfassungsrecht

p .

69-70,

d i z q u e a

atividade

d o juiz serviria, diferentemente d a atividade d e outras repartições

públicas estatais, n ã o à integração d a comunidade jurídica política,

m a s ,

pr imeiramente ,

à

integração

d e u m a

comunidade jurídica

espec ia l . I s so t ambém poder ia , ce r tamente , conduz i r a u m a

dissolução pluralista

d o

Estado.

O s

muitos ramos

e

áreas especiais

d o direito material, a o s quais correspondem, novamente, inúmeras

jurisdições d e exceção, representariam então, igualmente, muitas

comunidades .

TERCEIRA PARTI:

- O

PRESIDENTE

D O

REICH COMO (JUARDIÁO.



2 3 2

0 _ G U ^ D I ^

=

0 A

s

£0NSTITU ^^

vilégios especiais, estejam estritamente ligadas c o m a idéia d o

todo da unidade

política.

A

Constituição

d e

Weimar

diz : O s

funcionários públicos

são

servidores

da totalidade

,

não de um

partido" (artigo

130) . O s

deputados

s ão

representantes

d e todo

o

povo" (artigo

21) . O

presidente

d o

parlamento

d o

Reich

é

eleito pela

totalidade

d o povo alemão" (artigo 41) e represen-

ta o Reich alemão n o exterior (artigo 45) . A referência à_tota-

lidade da unidade política sempre contém u m a oposição aos

agrupamentos pluralistas

da

vida social

e

econômica

e

deve

provocar

u m a

superioridade sobre semelhantes agrupamentos.

Quando isso

não f o r o

caso,

a

adoção superficial

d e

tais formas

constitucionais atua

ou

como

vã

ficção

ou

expressa apenas

a

objetividade d o parecerista imparcial, assim o é para o s m e m -

bros d o conselho econômico provisório d o Reich, para o s quais

o

artigo

5

o

d o

decreto

de 4 de

maio

de 1920

determina igual-

mente

qu e

esses membros

sã o

"representantes

d o s

interesses

econômicos

d e

todo

o

povo".

7

É só em uma relação de comparação entre tais determina-

ções que se distingue a posição q u e compete ao presidente d o

Reich

d e

acordo

c o m a

Constituição

d e

Weimar.

O

presidente

d o

Reich encontra-se

n o

centro

d e

todo

u m

sistema

d e

neutra-

lidade e independência político-partidárias, construído sobre u m a

base plebiscitária. O ordenamento estatal d o atual Reich ale-

m ã o depende dele na mesma medida em que a s tendências d o

sistema pluralista dificultam, o u a té mesmo impossibilitam, u m

funcionamento normal d o Estado legiferante. Antes que se ins-

titua, então, para questões

e

conflitos relativos

à

alta política,

7

Contrariamente

a

GLUM,

F .

Der

deutsche

und der

franzõsische

Reichswirtschafisrat

B e i t r a g e

z u m

õ f f e n ü i c h e n R e c h t

u n d

Voikerrecht . caderno 12, p . 25-26, Berlin, 1 9 2 6 , n ã o vejo aqui

n e n h u m c a so d e a u t ê n t i c a r e p r e se n t a ç ã o e n ã o c o n s i d e r o

interesses econômicos "representáveis"

n o

sent ido específ ico

d a

palavra.

Vide

também nota feita anteriormente

n o

presente

livro. Sobre o conselho econômico d o Reich conto órgão pare-

cerista e consultor (contrariamente a u m parlamento econômico),

H A U B O L D ,

W .

Dia

Stellung

des

Reichswirtschaftsrates

in der

Organisation des Reiches

Tese

d a

Escola Superior

d e

Comércio

d e Berlin, 1931 .

TERCEIRA PARTE - O PRESIDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO.



O

E M B A S AM E N T O D E M O C R Á T I C O

D A

P O S I Ç Ã O

D O

P R E S I D E N T E .

2 2 2

u m

tribunal como guardião

d a

Constituição

e , po r

meio

d e

tais

politizações, se onere e coloque e m risco a justiça, dever-se-ia,

primeiramente, lembrar desse conteúdo positivo

d a

Constitui-

ção de

Weimar

e de seu

sistema constitucional. Consoante

o

presente conteúdo

d a

Constituição

d e

Weimar,

j á

existe

u m

guardião

d a

Constituição,

a

saber,

o

Presidente

d o

Reich.

Tan-

to o

elemento relativamente estático

e

permanente (eleição

por

7 anos, difícil revocabilidade, independência d e maiorias parla-

mentares alternantes), quanto

o

tipo

d e

seus poderes

(a s com-

petências segundo o s artigos 45 e 46 da Constituição, dissolu-

ç ã o d o parlamento d o Reich segundo o artigo 25 e instituição

d e

plebiscito segundo

o

artigo

7 3 d a

Constituição, assinatura

e

promulgação

d e

leis segundo

o

artigo

7 0 ,

execução pelo Reich

e proteção d a Constituição segundo o artigo 48) têm o objetivo

d e

criar

u m

órgão político-partidariamente neutro devido

a sua

relação direta

c o m a

totalidade estatal,

o

qual, como

tal, é o

defensor e guardião d a situação constitucional e d o funciona-

mento constitucional d a s supremas instâncias jurídicas e , em

caso

d e

necessidade, está dotado

d e

poderes eficientes para

u m a proteção efetiva d a Constituição. É expressamente deter-

minado pelo artigo

4 2 q u e p o r

meio

de seu

juramento

o

Presi-

dente

d o

Reich "defenderá

a

Constituição".

O

juramento polí-

tico sobre a Constituição fa z parte, segundo a tradição d o direito

constitucional alemão,

d a

"garantia

da

Constituição"

e o

texto

escrito

d o

regulamento constitucional vigente qualifica

o

Presi-

dente d o Reich, d e forma nítida o suficiente, d e guardião d a

Constituição. N ã o se pode ignorar essa autêntica palavra cons-

titucional,

n ã o

importando com o

se

avalia,

d e

resto,

o

significa-

d o d o

juramento político.

O fato d e o presidente d o Reich ser o guardião d a Consti-

tuição corresponde, porém, apenas também

a o

princípio demo-

crático, sobre

o

qual

se

baseia

a

Constituição

d e

Weimar.

O

presidente d o Reich é eleito pela totalidade d o povo alemão e

seus poderes políticos perante

as

instâncias legislativas (espe-

cialmente dissolução d o parlamento d o Reich e instituição de

u m plebiscito) s ã o , pela natureza d o s fatos, apenas u m "apelo

a o

povo".

P o r

tomar

o

presidente

d o

Reich

o

centro

de um

TERCEIRA PARI £ - O PRESIDENTE D O REICH COMO GUARDIÃO.



0

=

G U A R D £ 0 ^

t

^ 0 N S m U I £ Ã 0

sistema

d e

instituições

e

poderes plebiscitários, assim como

político-partidariamente neutro, a vigente Constituição d o Reich

procura formar, justamente a partir d o s princípios democráti-

cos , um

contrapeso para

o

pluralismo

d o s

grupos sociais

e e c o -

nômicos

d e

poder

e

defender

a

unidade

d o

povo como

u m a

totalidade política. Talvez se possa duvidar de que , co m o t em-

po , será possível privar a posição do presidente d o Reich d o

funcionamento político-partidário

e

mantê-la

e m u m a

objetivi-

dade

e

neutralidade imparciais, determinadas

a

partir

d a

totali-

dade estatal. Talvez se possa temer que o destino d o chefe d e

Estado n a Europa republicana seguirá o destino d o monarca e

que o

destino

d o

presidente plebiscitário

do

Reich seguirá

o

destino

de até

então

d o

plebiscito sobre

o

referendo, plebiscito

este que f o i também reduzido à inatividade. E m todo caso, a

Constituição d e Weimar empreende s u a tentativa d e maneira

muito consciente, mais precisamente

c o m

meios especifica-

mente democráticos.

E la

pressupõe todo

o.

po.vo.alemão como

u m a

unidade capaz

d e

ação direta, nSo_me.díada

só. p o r

organi-

zações sociais e m grupos, q u e pode expressar s u a vontade sua

vontade e que , no momento, da decisão, despreza as divisões

pluralistas, possa

se

exprimir

e

se-fazetrespeitar..A Constitui-

çã.o busca, e m especial, d_ar à autoridade do.presidente.do Reich

a possibilidade de se unir diretamente a essa vontade política

da totalidade do povo alemão e agir, p o r meio disso, como

guardião

e

defensor

d a

unidade

e

totalidade constitucionais

d o

povo alemão.

A

esperança

d e

sucesso

de tal

tentativa

é a

base

sobre a qual se fundam a existência e a continuidade d o atual

Estado alemão.

Impresso

e m

outubro

d e

2006

•« TERCE IRA PARTE - O PRESiDENfF. D O REICH COMO GUARDIÃO.



D i r e i t o P e n a l L i b e r t á r i o

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T e o r i a d a C o n s t i t u i ç ã o

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D i r e i t o

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