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1 Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Alumno: Teresa Cristina García Abril Enero, 2018 SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Trabajo Fin de Grado
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Alumno: Teresa Cristina García Abril
Enero, 2018
SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE
MENORES
Trabajo Fin de Grado
2
ÍNDICE:
RESUMEN
1.-INTRODUCCIÓN
2.- CONCEPTO DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES O LEGAL
KIDNAPPING
2.1.- Concepto
2.2- Principio del interés del menor
2.3- Tipos
3.- NORMATIVA APLICABLE
3.1.- Delimitación normativa
3.2.- Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980
3.3.-Reglamento número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003
3.4.-Convenio de Luxemburgo del Consejo de Europa de 20 de mayo de 1980
3.5.- Otros
4.- CAUCE PROCESAL EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES SEGÚN LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
4.1.-Normativa procesal
4.2.- Normativa pena
4.3.- Mediación y legal kidnapping
6.- CONCLUSIONES
7.- BIBLIOGRAFÍA
7.1.- Monografías
7.2.- Jurisprudencia
7.3.- Legislación
3
RESUMEN:
La sustracción internacional de menores es una situación compleja, vincula
legislaciones internas de distintos Estados y además influye en la situación y entorno de
un menor. Este trabajo pone de manifiesto los mecanismos internacionales creados con
la finalidad de combatir en contra de estas situaciones, analizando su aplicación e
importancia. Se hace una especial referencia al cauce procesal español y a la aplicación
por parte de la jurisprudencia española de estos instrumentos internacionales. Una
solución adecuada a estos supuestos se conseguirá únicamente a través de la
cooperación entre las autoridades de los distintos Estados.
ABSTRACT:
The legal kidnapping is a complex situation, it connects different states’s internal laws
and furthermore, it influence the minor child’s context and situation. This research
paper indicates international instruments created in order to fight against these
situations, analysing its application and importance. Special reference is made to the
Spanish procedural system and the application to these international instrument made by
Spanish jurisprudence. Appropriate solution in these cases will be achieved only by
international cooperation.
4
1.-INTRODUCCIÓN
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que desgraciadamente
está haciéndose un hueco cada vez más grande en nuestra sociedad, siendo en la
actualidad numerosos los casos de sustracción de menores. Esto se debe a los cambios
que se van produciendo a lo largo de los años en todos los ámbitos, como son la
economía, las relaciones, la tecnología y las comunicaciones, la política entre otros.
Estamos en la era de la globalización y esto se refleja en todos los aspectos de nuestra
vida. Ligado al aumento de casos de violencia de género, actualmente el perfil del
secuestrador se acerca cada vez más a la mujer que es maltratada por su pareja.
Esta globalización afecta a todos los ámbitos, no únicamente a la economía o
política. La sociedad adquiere nuevos comportamientos derivados de entre otros, la
supresión de fronteras o del desarrollo de las comunicaciones. Como consecuencia
aumenta el número de matrimonios mixtos, que en muchas ocasiones desembocan en
divorcios o separaciones matrimoniales y sustracción de menores1.
Esto afecta directamente al ámbito del Derecho Internacional Privado haciendo
necesaria la aparición de nuevos mecanismos que regulen estas relaciones y supuestos
que son cada vez más frecuentes y complejos. Por ello la cooperación entre los distintos
Estados es de una importancia trascendental y la protección del menor y de sus intereses
prima en todo momento.
Este trabajo tiene por objeto el análisis de las distintas causas que motivan estos
supuestos de sustracción internacional y los distintos mecanismos aplicables para su
rápida solución como consecuencia de los esfuerzos entre los Estados que, tanto de
forma nacional como internacional se han dirigido a la tramitación de este problema tan
complejo. El Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores2 (en adelante, CH80) es el mecanismo más utilizado y
ratificado por más países. Sin embargo, no es aplicable en todos los supuestos ya que
existen países que no forman parte. A nivel intracomunitario será el Reglamento (CE)
1Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, L. et al (2005) La sustracción interparental de menores, Madrid,
Dykinson, p. 25. [Consultado 4 diciembre de 2017]Disponible on line: ProQuestEBook Central, http://0-
ebookcentral.proquest.com.avalos.ujaen.es/lib/ujaen/detail.action?docID=3170744# 2 Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25
de octubre de 1980, Boletín Oficial del Estado, núm. 202, de 24 de agosto de 1987, pp. 26099-26105.
5
2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre3 (en adelante, Reglamento 2201/2003) el
mecanismo aplicable, pero existen más mecanismos de cooperación aplicables
destinados a combatir los supuestos de sustracción ilícita de menores y por ello se
procederá al análisis de los mismos.
2.- CONCEPTO DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES O
LEGAL KIDNAPPING
2.1.- Concepto
El secuestro internacional de menores o legal kidnapping es el fenómeno que se
produce cuando un sujeto traslada a un menor de un país a otro con infracción de las
disposiciones legales4.
Los distintos instrumentos legales creados con la finalidad de garantizar la
restitución inmediata del menor y velar por los derechos de custodia y visita recogen
dentro de su articulado cuándo se considera que existe efectivamente un traslado o una
retención ilícita. En la actualidad, el secuestro internacional de menores se produce con
mucha frecuencia y en gran parte de ocasiones está motivado por el choque de
civilizaciones. Es además, un fenómeno complejo y esto explica la posibilidad de que
pueda tener su origen en causas muy distintas entre sí5.
El divorcio o separación de un matrimonio entre personas de distintas
nacionalidades, el matrimonio mixto, es una de las causas que originan el secuestro
internacional del menor porque puede suponer la vuelta de uno de los cónyuges a su
país de origen. Por otra parte, cuando la resolución judicial ha otorgado la custodia a
uno de los cónyuges y al otro un derecho de visita, aparece la posibilidad de que el
cónyuge con derecho de visita aproveche el ejercicio de su derecho para trasladar al
menor.Debe de tenerse en cuenta que actualmente los casos de violencia y maltrato por
parte del padre han aumentado exponencialmente y esto conlleva a que sea la mujer la
que lleve a cabo el secuestro aunque sea ella quien ostenta la custodia, con el fin de
3 Reglamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) Nº 1347/2000, Diario Oficial de la Unión Europea,
núm. 338, de 23 de diciembre de 2003, pp.1-29. 4Cfr., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J. (2017) “Sustracción internacional de menores: una
visión general”, en Derecho internacional privado (Vol.1)., Granada, Comares, p. 115. 5Vid., DiagoDiago, M.P. (2001) “Secuestro internacional de menores: marco jurídico”. Secuestro y
menores, p.21.[Consultado 16 de octubre de 2017]Disponible on line:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=201570
6
alejarse del progenitor maltratador. Es de destacar que cada vez es más fácil el traspaso
de fronteras, el viajar de un país a otro, y en muchos casos no se requiere ni la entrega
de documentación identificativa por lo que el traslado de un menor a otro país es mucho
más posible aumentando los casos de traslado o retención ilícita.6 Así ocurre con el
espacio Schengen, diversos países de la Unión europea han creado un espacio con la
finalidad de eliminar fronteras y obtener seguridad y libre circulación de personas7.
El llamado nacionalismo jurídico favorece así mismo la comisión del secuestro
internacional del menor. Este término hace referencia a la tendencia al amparo del
secuestrador por parte de la autoridad de la misma nacionalidad8.
Este nacionalismo jurídico puede considerarse como un incentivo ya que el
secuestrador busca que los tribunales del Estado del que él es nacional le atribuyan la
guarda y custodia del menor por considerar que en ese Estado el interés del menor
estará más protegido.
Sin embargo, debe de tenerse presente que la Unión Europea se considera como
un único espacio judicial en el que los ciudadanos son amparados de igual forma por las
autoridades judiciales con independencia de su nacionalidad, y por tanto, el interés del
menor es garantizado de igual forma en cualquier país de la Unión Europea9.
La vinculación del legal kidnapping con el artículo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos de 4 de noviembre de 195010 queda reflejada en la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, las obligaciones impuestas por el
artículo 8 del referido Convenio deben interpretarse conforme los mecanismos de
cooperación internacionales creados con la finalidad de combatir el secuestro
6Vid., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J. ”sustracción internacional…”, op cit., pp 116-117. 7Cfr., Ministerio del Interior (2013) Acuerdo de Schengen. [Consultado 18 de octubre de
2017]Disponible on line: http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/extranjeria/acuerdo-de-
schengen 8Vid., España. Madrigal Martínez-Pereda, C. (2015) Circular 6/2015, sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores, Fiscalía General del Estado, p.2. [Consultado 18 de octubre de
2017] Disponible on line:
http://www.cvca.es/wpcontent/uploads/2017/03/sustraccion_internacional_menores.pdf 9Cfr., Utrera, J.L. (19 de septiembre de 2017) Sustracción de menores y “nacionalismo” judicial. Diario
Sur. [Consultado 18 de octubre de 2017]Disponible on line: http://www.diariosur.es/opinion/sustraccion-
menores-nacionalismo-20170919004121-ntvo.html 10 Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos
adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente, Boletín Oficial
del Estado, núm. 243, de 10 de octubre de 1979, pp.23564-23570.
7
internacional de menores11. El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (en
adelante, TEDH), destaca en su jurisprudencia la importancia de la obligación de los
Estados de adoptar medidas eficaces y rápidas dirigidas a evitar la creación de una
situación irreversible12.
La estrecha vinculación de la sustracción internacional de menores con el
artículo 8 del CEDH es visible así mismo en la consecuencia derivada de la no
ejecución de la orden de retorno de un menor por parte de un Estado. La consecuencia
primera es la violación del referido artículo con la consecuente condena del Estado
infractor13.
El Tribunal de los Derecho Humanos en su sentencia dictada en el caso Övüs vs
Turquie, aprecia vulneración del artículo 8 del CEDH. Consideró que en este supuesto
de sustracción internacional de menores las autoridades no habían llevado a cabo el
establecimiento de las medidas necesarias para permitir a la madre retomar el contacto
con sus hijos. No se tomaron las medidas adecuadas para garantizar el derecho de visita
de la madre14.
2.2.- Principio del interés del menor
El principio que subyace por excelencia en los distintos mecanismos de
cooperación internacional sobre sustracción internacional de menores es el principio del
interés del menor. Bajo este principio se busca conseguir el retorno lo más inmediato
posible del menor a su lugar de residencia y se fortalecen tanto las medidas de custodia
y las de visitas como la competencia de los órganos jurisdiccionales del país de
residencia habitual del menor inmediatamente anterior al traslado o retención ilícita.15
11Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p.5. 12Vid., Cano Palomares, G. (2010) "Jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos
(noviembre 2009- mayo 2010), en "Anuario de Derecho Civil", 63(3), pp.1400-1402. [Consultado 15 de
noviembre de 2017], Disponible on
line:https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2010-
30139601406_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Jurisprudencia_del_Tribunal_Europeo_de_derechos
_humanos_(noviembre_2009_-_mayo_2010) en Madrigal Martínez-Pereda (Dir), Circular 6/2015, Loc.
cit., p.5. 13Cfr., Madrigal Martínez-Pereda (Dir), Circular 6/2015, Loc. cit., p.7. 14Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Övüs vs Turquie. Sentencia de 13 de octubre de
2009.[Consultado 19 octubre de 2017] Disponible on line: https://www.incadat.com/es/case/1269 15Vid., González Vicente, P. (2007) "La sustracción internacional de menores y su nueva regulación", en
Revista jurídica de Castilla y León, 11, p.88. [Consultado 20 de octubre de 2017]Disponible on line:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2189859
8
Es por este principio del interés del menor por el que se hace necesaria la
cooperación entre los distintos Estados. Es una de las razones del desarrollo de los
numerosos textos internacionales dirigidos a la regulación del secuestro internacional de
menores.
Del preámbulo del CH80 se desprende que el interés del menor debe de tenerse
siempre presente para la solución de todos los problemas que se puedan plantear.
Igualmente, el Reglamento 2201/2003 está inspirado en este principio, todas sus normas
han sido concebidas en función al interés del menor16.
Este principio se desarrolla especialmente en La Convención de los Derechos del
Niño, de 20 de noviembre de 198917 de entre todos los mecanismos de cooperación
internacionales existentes18.
En el artículo 9.3 de esta Convención se señala la responsabilidad de los Estados
de velar porque el niño no sea separado de sus padres en contra de su voluntad
exceptuando los casos en los que la separación responda precisamente al interés del
niño. Estos Estados actuarán a través de las Autoridades competentes y los
procedimientos que correspondan19.
En los supuestos en que alguno de los Estados, sea el de procedencia o el de
recepción del menor, no sean parte de los convenios generales, se deberá aplicar los
Convenios bilaterales existentes entre los Estados o las normas generales de la
Convención de los Derechos del Niño20. Existe la posibilidad así mismo de acudir a la
institución de la mediación. En 1987 se creó por parte del Parlamento europeo la
16Vid., González Vicente, P. "La sustracción internacional de menores y su nueva regulación", Loc. cit.,
pp.88-89. 17Instrumento de ratificación de La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, Boletín Oficial del Estado, núm. 313, de 31
de diciembre de 1990, pp.38897-38904. 18Cfr., González Vicente, P. "La sustracción internacional de menores y su nueva regulación", Loc. cit., p.
89. 19Vid., Soriano Ibáñez, B. (junio de 2017) “Las relaciones paterno filiales. La sustracción parental” en
Sustracción parental de menores: aspectos civiles, penales y procesales. Conferencia llevada a cabo en
Madrid. [Consultado 20 de noviembre de 2017]. Disponible on line:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20Soriano%20Ibáñez,%20
Benito%20doc.pdf?idFile=ed6828cd-493c-402d-ae43-8b0dc25c5603 20Unicef (2017) Manual de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. [Consultado 15 de
noviembre de 2017] Disponible on line: https://www.unicef.es/publicacion/manual-de-aplicacion-de-la-
convencion-sobre-los-derechos-del-nino , en Soriano Ibáñez, B. “Las relaciones paterno filiales. La
sustracción parental”. Loc. cit., p.22.
9
oficina del Mediador para Casos de Sustracción Internacional de Menores por sus
Progenitores, el cual garantiza el respeto de los derechos del niño21.
Esta Convención surgió a raíz de la no obligatoriedad de la Declaración de los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, que incluía diez principios. Es de
interés recalcar que es gracias a la aprobación de este Convenio que el día 20 de
noviembre se celebre el Día Universal del Niño22.
La primacía del interés del menor en los supuestos de sustracción internacional
responde a la difícil situación a la que se introduce al menor al cambiar su entorno
conllevando esto en muchos casos a cambios en el idioma y cultura entre otros23.
Según el Defensor del Pueblo en su Recomendación 65/1999 de 17 de
noviembre, sobre sustracción y secuestro internacional de menores por uno de sus
progenitores, la sustracción internacional de menores puede considerarse como un acto
de violencia que afecta especialmente al menor que es utilizado como objeto de presión
entre los padres24.
Es por todo esto que los supuestos de sustracción internacional de menores
deben de ser tratados con la mayor celeridad posible. Los instrumentos de cooperación
internacional existentes hoy en día posibilitan esta solución acelerada y necesaria de los
conflictos y en muchos casos hasta son evitados.
La búsqueda de instrumentos legales contra el secuestro internacional de
menores ha generado su multiplicación acelerada lo que en muchos casos puede
perjudicar al interés del menor ya que complica el panorama legal25.
2.3.- Tipos
Dentro de lo que se conoce como legal kidnapping existen diversas variantes en
función de los derechos que ostenten los progenitores, infringiéndose en algunos casos
el derecho de custodia y en otros casos el derecho de visita. Por un lado, nos
21Cfr., Soriano Ibáñez, B. “Las relaciones paterno filiales. La sustracción parental”. Loc. cit., p.24. 22Unicef (2017) Convención sobre los Derechos del Niño, Unicef.[Consultado 15 de noviembre de 2017]
Disponible on line: https://www.unicef.es/causas/derechos-ninos/convencion-derechos-ninos 23Vid., Jiménez Bados, Mª. P. (s.f.)La sustracción internacional de menores: posibilidades de intervención
en la vía civil y en la vía penal, p.3.[Consultado 18 de octubre de 2017] Disponible on line:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20Jimenez%20Bados,%20
Mª%20Pilar.pdf?idFile=9d51b96f-2aff-431f-a552-61ef282e74ec 24Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/201,Loc. cit., p.3 25Vid., Calvo Caravaca y Carrascosa González, “sustracción internacional…”, op. cit., p. 117
10
encontramos con un caso tipo general, en el que tras un proceso de divorcio el
progenitor, que ostenta el derecho de visita, traslada al menor a otro país con ocasión
del ejercicio de su referido derecho de visita e intenta obtener el derecho de custodia en
el país al que el menor es trasladado26.
Detrás de este acto subyace el llamado nacionalismo jurídico, el progenitor
busca que se le conceda la custodia del menor en su país de origen que es donde traslada
al menor, considerando que será en los tribunales de este país donde tenga más
posibilidad de que se le otorgue la referida custodia.
Por otro lado, nos encontramos con una multitud de posibles casos de secuestros
internacionales de menores a parte del caso tipo descrito. Una posibilidad es el supuesto
en el que los progenitores comparten la custodia del menor y uno de ellos traslada el
menor a otro país suponiendo la imposibilidad del ejercicio del derecho de custodia de
la otra parte. Existe secuestro internacional de menores así mismo cuando el progenitor
que ostenta exclusivamente la custodia del menor se traslada a otro país impidiendo que
el otro progenitor pueda ejercer su derecho de visita27.
Una vez aclarados los distintos tipos de secuestros internacionales de menores
que pueden darse, es preciso recalcar que estos no sólo se dan dentro del ámbito familiar
sino que existe la posibilidad de que se dé esta circunstancia tanto en el ámbito de la
adopción internacional así como en tutelaje o acogida de menores llevada a cabo por la
administración28.
3.- NORMATIVA APLICABLE
El traslado o retención internacional ilícita de un menor conlleva la intervención
de los distintos derechos internos de cada Estado así como de sus Tribunales. Las
soluciones internas de cada Estado a la sustracción internacional de menores
establecidas en sus ordenamientos resultan insatisfactorias individualmente. Es
26Ibid.,p. 115 27Ibid.,p. 115 28Cfr., González Vicente, P. "La sustracción internacional de menores y su nueva regulación", Loc. cit.,
p.72.
11
necesario acudir a instrumentos de cooperación jurídica internacional para lograr una
solución del conflicto así como su desarrollo con la máxima celeridad posible29.
Tal y como expone la Fiscalía General del Estado, cualquier otra perspectiva que
no sea la de una respuesta desde la cooperación internacional en los casos de secuestros
internacionales de menores estará destinada al fracaso30.
Los siguientes mecanismos de cooperación internacional son una exigencia del
interés del menor31.
Con estos mecanismos se busca evitar, o al menos, solucionar de forma rápida y
eficiente este tipo de situaciones de forma conjunta entre los Estados que sean parte del
mecanismo en cada caso. Pueden surgir problemas en cuanto a su aplicación debido a
que unos son de aplicación preferente a otros y es importante determinar correctamente
el mecanismo aplicable y el procedimiento correspondiente. España se encuentra dentro
de la Unión Europea por lo que también deberá tener en cuenta la legislación
comunitaria.
En el ámbito extracomunitario, son textos clave en esta materia el CH80 sobre
los aspectos civiles de la sustracción internacional de menoresjunto con el Convenio de
Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de
decisiones en materia de custodia de menores32 (en adelante CL80), así como al
restablecimiento de dicha custodia. En el ámbito comunitario es de trascendente
aplicación el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre que será de
aplicación preferente al CH80, sin perjuicio del resto de mecanismos de cooperación
internacional que son de aplicación en esta materia los cuales serán analizados
igualmente más adelante33.
29Vid., Jiménez Bados, La sustracción internacional de menores: posibilidades de intervención en la vía
civil y en la vía penal,Loc. cit., p.3. 30Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/201,Loc. cit., p.3. 31Vid., Fernández Rozas, J.C. y Sánchez Lorenzo, S. (2016) Derecho Internacional Privado, Madrid,
Thomson-Civitas, p. 406. 32 Instrumento de ratificación de 9 de mayo de 1984 del Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la
ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha
custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, Boletín Oficial del Estado, núm. 210, de 1 de
septiembre de 1984, pp. 25291-25295. 33Cfr.,Madrigal Martínez-Pereda,Circular 6/2015,Loc. cit., pp. 9-10.
12
3.1.- Delimitación normativa
La finalidad de los principales mecanismos de cooperación es la misma, están
dirigidos a la cooperación y coordinación entre los distintos Estados. Sin embargo, en el
CH80 la finalidad es definida con mayor precisión (artículo 1) y se caracteriza por la
búsqueda de la inmediatez de las actuaciones de los Estados respecto la vuelta del
menor a su país de residencia habitual.
El mecanismo que goza de primacía en los Estados que forman parte de la Unión
Europea es el Reglamento (UE) 2201/200334. El CH80, seguirá siendo de aplicación en
lo no dispuesto por el Reglamento entre los Estados miembros que sean parte35.
El CH80 y el CL80 son compatibles cuando se den los requisitos de ambos y los
países que participan en el procedimiento los hayan ratificado36.
A pesar de tener la misma finalidad establecen dos mecanismos distintos para su
consecución, faltando en su elaboración precisamente la coordinación y cooperación
que son necesarias para la solución de estos supuestos y que los mismos mecanismos
requieren. Ambos Convenios apuntan a la misma dirección, la aplicación de la norma
más favorable para el menor. Podrá solicitarse la aplicación simultánea de ambos
mecanismos o la aplicación del Convenio que sea más favorable al menor37.
Será el CH80 el que normalmente sea de aplicación ya que es el que más países
han ratificado y el que ha resultado ser más práctico38.
La naturaleza jurídica de estos convenios es diferente pero sin embargo existen
lazos entre ellos que permiten su compatibilidad y su complementariedad39.
La diferencia principal existente entre ambos Convenios es que el CH80 no
exige la existencia de una resolución anterior que establezca el régimen de custodia
mientras que el CL80 sí lo exige40. Es decir, para el CH80 la custodia puede estar
34Artículo 60. Reglamento (UE) 2201/2003. 35Cfr., Fernández Rozas, J.C. y Sánchez Lorenzo, S. Derecho internacional privado, Op.cit., p. 406. 36Vid.,Madrigal Martínez-Pereda,Circular 6/2015,Loc. cit., pp. 56. 37Cfr., Calvo Caravaca, L. y Carrascosa González, J., "Globalización internacional de menores y
Convenios de Luxemburgo (1980) y la Haya (1980)", en Revista Colombiana de Derecho internacional,
núm. 2, 2003. [Consultado 17 noviembre de 2017]Disponible
online:https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3703794 38Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., pp. 56. 39Cfr.,DiagoDiago, M.P.“Secuestro internacional de menores: marco jurídico”. Loc. cit., p.21. 40Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 10.
13
atribuida por una resolución judicial o a través de pactos entre las partes que tengan
eficacia legal.
A la vista de que el CL80 gira en torno al reconocimiento y ejecución de
decisiones dictadas por un tribunal en un país extranjero puede deducirse y advertir que
es menos adecuado para la tramitación de supuestos de sustracción internacional donde
prima el interés del menor y por tanto la celeridad con la que se tramite el proceso es de
vital importancia. Los procesos de homologación de las resoluciones relativas a la
custodia de un menor pueden extenderse en el tiempo suponiendo la adaptación del
menor a su nuevo entorno y por tanto, primando el interés del menor lo más adecuado
sería su no retorno.
Así se consideró por la Comisión especial, el factor tiempo es trascendental en
estos supuestos de traslado de menores. Se optó por la realización de un Convenio que
gire en torno a la cooperación entre las autoridades de los Estados miembros41.
3.2.- Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980
3.2.1.- Importancia y presupuestos de aplicación
Este Convenioes uno de los mecanismos de cooperación internacional más
importantes, fue ratificado por España en 1987 vinculando a nuestro paíscon más de 80
países42. Su importancia radica en que este mecanismo ha contribuido a la resolución, y
en otros supuestos, a la disuasión de muchos casos de sustracción internacional de
menores y además, el número de países que se adhieren a este Convenio continúa
aumentando cada año43. Tal y como expresa la Fiscalía General del Estado, “el CH80 es
el instrumento más universal en el abordaje de la sustracción internacional de
menores”44.
Reflejo de la importancia y utilidad de este instrumento es la creación de la Base
de datos sobre la sustracción internacional de niños (INCADAT) por parte de la Oficina
Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en 1999.
La creación de esta base de datos está dirigida a lograr un funcionamiento efectivo del
41Vid., Pérez Vera, E. (1981) Informe explicativo del Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980
sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, Madrid, p. 9. [Consultado 29
noviembre de 2017] Disponible on line: http://www.hcch.net/upload/expl28s.pdf 42Cfr., Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Op. cit., p. 406. 43Vid., González Vicente, "La sustracción internacional de menores…",Loc. cit., p. 75. 44Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 16.
14
CH80. Es una base de datos muy útil que nos permitirá acceder a jurisprudencia
destacada y actualizada sobre la aplicación del CH80 sobre sustracción de menores45.
La finalidad de este mecanismo es garantizar la restitución inmediata de los
menores trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquiera de los Estados que
formen parte así como el cumplimiento y respeto de los derechos de custodia y de
visita46. Para lograr esta finalidad uno de los objetivos es el restablecimiento del status
quo a través de esta restitución del menor47.
Dicha restitución no supone una revisión sobre el fondo de estos derechos sino
del restablecimiento de la situación anterior a la sustracción del menor48.
En este sentido se expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia de 20 de
mayo de 2002, pudiéndose extraer de su escrito la no revisión del fondo del derecho de
custodia sobre el menor. Así versa: “El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980
arbitra un procedimiento de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya
que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que
se deberá dilucidar en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada
caso”49.
Según un estudio llevado a cabo en el año 2003, España de los 45 países que se
analizaron se configura como el tercer país que más solicitudes de restitución había
recibido, suponiendo un 7% del total. A pesar de esto, España aparece en un puesto
mucho más lejano en cuanto a las remisiones de estas solicitudes. En los últimos años la
cifra ha aumentado50.
45Vid., Sáenz de Valluerca López, F.J. (2012) INCADAT: La base de datos sobre la sustracción
internacional de niños. Salamanca: Invito, el blog de la Biblioteca Francisco de Vitoria. [Consultado 22
de noviembre de 2017] Disponible on line: http://diarium.usal.es/vito/2012/07/25/incadat-la-base-de-
datos-sobre-la-sustraccion-internacional-de-ninos/ 46Cfr., Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya
el 25 de octubre de 1980, Boletín Oficial del Estado, núm. 202, de 24 de agosto de 1987, pp. 26099-
26105. 47Vid., Pérez Vera, E., “Informe explicativo del Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980 sobre
aspectos civiles de la sustracción…”, Loc. cit., p.4. 48Cfr.,Álvarez González, S. (2002) “Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno
y tutela judicial efectiva”, en Derecho privado y Constitución, (16), p. 44.[Consultado 16 de octubre de
2017]Disponible on line: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=294614 49España. Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 120/2002 de 20 de mayo. 50Vid., García Revuelta, C. "Aplicación práctica del Convenio de la Haya y el Reglamento 2201/2003. El
papel de...", Loc. cit., p.2
15
Debe apuntarse que el Convenio no protege de igual forma el derecho de visita
como el derecho de custodia. En efecto, el CH80 solo dedica un artículo al derecho de
visita, el artículo 21.
Para instar la acción de restitución es necesario según el Convenio que se
infrinja el derecho de custodia. Una parte de la doctrina establece que no podrá acudirse
a esta acción en el caso de que se vulnere el derecho de visita, debiendo aplicarse el
artículo 21 que determina la cooperación de las Autoridades centrales para la protección
de este derecho51.
Existe jurisprudencia donde se reivindica la igualdad de protección de ambos
derechos. En un auto dictado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se
concluyó que la vulneración del derecho de visita, en virtud de lo dispuesto en el CH80,
no daba lugar a la aplicación del procedimiento de retorno del menor establecido en el
mismo y que para proteger el referido derecho debían de adoptarse otras medidas52.
A pesar de lo expuesto, el Convenio sí que regula el derecho de visita con la
finalidad de que el menor tenga una relación lo más normal posible aunque son muchas
las opiniones que sostienen que en ocasiones y en función de las circunstancias
concretas en cada caso esto no es lo más aconsejable. En todo caso deberá interpretarse
el derecho de visita como la otra parte del derecho de custodia que debe atribuirse a la
persona que no ostente este último derecho53.
Corre a cargo de los Estados parte del Convenio la regulación y aplicación de los
mecanismos necesarios para proteger este derecho de visita54.
La ley aplicable al fondo de la titularidad de los derechos de guarda y de
custodia no se regula en el Convenio55.A estos efectos, dentro de este Convenio tiene
especial importancia el artículo 16.
51Cfr.,ReigFabado, I. (2015) El retorno inmediato del menor en la sustracción internacional de menores,
Revista bolivariana de Derecho nº 20, julio 2015, pp.242-263. [Consultado 5 diciembre de 2017]
Disponible on line:http://idibe.org/wp-content/uploads/2013/09/10.pdf 52España. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 4ª) Auto núm. 172/2006, de 22 de
noviembre de 2006. 53Vid., Pérez Vera, E., “Informe explicativo del Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980 sobre
aspectos civiles de la sustracción…”, Loc. cit., pp.6-7. 54Cfr.,Hernández Rodríguez, A. (2014)”Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e
inconvenientes”, Cuadernos de Derecho transnacional, Vol. 6. (2) p.140. 55Vid., Calvo Caravaca y Carrascosa González, “Sustracción internacional…”, op. cit., p. 122
16
Se decidirá sobre la cuestión de fondo, en virtud del artículo 16, cuando se
determine el no retorno del menor o por el trascurso de un cierto período de tiempo sin
la interposición de una demanda en aplicación del Convenio56. Este artículo establece
una regla de competencia negativa, está impidiendo conocer a la autoridad jurídica que
decida sobre el retorno del menor en cada caso57.
Se considera relevante en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22
de junio de 1998 sobre la aplicación de este artículo. Esta sentencia resuelve un recurso
de casación promovido por el Ministerio Fiscal contra una sentencia de la Audiencia
Provincial de Almería por considerar que el artículo 16 del CH80 había sido infringido
en un supuesto de sustracción internacional de menores derivado de una disolución de
un matrimonio mixto. Así el Tribunal Supremo en esta sentencia establece lo que
considera la interpretación correcta del referido artículo 16 CH8058.
El Convenio tampoco trata la cooperación en materia de medidas preventivas, se
centra en el retorno inmediato del menor59.
El principio sobre el que se basa el CH80 es solve et repete. Según este
principio, primero se debe devolver al menor al país donde tenía su residencia habitual y
posteriormente si procede, se debate sobre a quién se debe atribuir los derechos de
custodia y de visita y el derecho de decisión sobre la residencia del menor60.
De esta forma, como podemos observar prima el interés del menor
consiguiéndose una tramitación acelerada del conflicto para restaurar la situación inicial
del menor lo antes posible. Sin embargo, resulta cuanto menos peculiar que primando
en todo momento el interés del menor no se recoja en el Convenio el derecho del menor
a ser escuchado.
Únicamente es dentro de las causas de oposición del artículo 13 donde se
determina que si el menor se opone a la restitución esta puede denegarse teniendo en
cuenta siempre todas las circunstancias que rodeen el caso y su grado de madurez. Son
56 Art. 16, Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La
Haya el 25 de octubre de 1980 57Cfr., Calvo Caravaca, L. y Carrascosa González, J., "Globalización internacional de menores y
Convenios de Luxemburgo (1980) y la Haya (1980)", Loc. cit., p.177. 58España. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 604/1998, de 22 de junio. 59Vid., Soriano Ibáñez, B. “Las relaciones paterno filiales. La sustracción parental”. Loc. cit., p.24. 60Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 15.
17
muchos los Estados que se han expresado a favor de la necesidad de oír al menor en
estos procesos de restitución61.
No se ha conseguido un acuerdo para determinar de forma exacta a partir de qué
edad es aconsejable tener la voluntad del menor en cuenta por lo que se deja al juicio de
las autoridades competentes62 .
Este Convenio será de aplicación a los menores de 16 años que hayan tenido su
residencia habitual en uno de los Estados adheridos al mismo en un momento
justamente anterior a la infracción de los derechos de custodia o de visita.63 El
establecimiento del límite de 16 años para la aplicación del Convenio responde a la idea
de que un menor con más de esta edad en muchos casos tiene iniciativa propia y no se le
puede obligar a realizar algo en contra de su voluntad, suponiendo una concepción de
menor menos amplia que otros mecanismos de cooperación internacional.64
Se desprende del articulado del CH80 que lo que se tiene en cuenta es la
residencia habitual del menor sin que sea relevante su nacionalidad para que sea
aplicable el Convenio65.
Por tanto, si se secuestra a un menor cuya residencia habitual se encuentra en un
Estado parte, pero se traslada a un Estado que no sea parte, como por ejemplo Cuba, no
será aplicable el Convenio ya que solo opera entre Estados que formen parte. Ocurre de
igual forma si fuera al revés.
3.2.2.- Excepciones a la obligación de restitución del menor
Como se ha mencionado anteriormente, la regla general aplicada en el Convenio
es la restitución del menor lo más pronto posible al Estado donde este tenga su
residencia habitual.Sin embargo, existen determinadas causas de excepción a esta regla
generalrecogidas en los artículos 12, 13 y 20 del CH80, de forma que únicamente
podrán considerarse estas, sin posibilidad de alegar cualquier otra posible circunstancia
como excepción a la regla general. Estas causas deben ser valoradas judicialmente
61Cfr., Borras Rodríguez, A. (1990) “Comisión especial de octubre de 1989 sobre el funcionamiento del
Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores”, en González Beilfuss, C. (Coord) Derecho internacional privado, REDI, p. 319. 62Vid., Pérez Vera, E., “Informe explicativo del Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980 sobre
aspectos civiles de la sustracción…”, Loc. cit., p.7 63Cfr., Convenio de la Haya de 1980, Loc. cit., artículo 4. 64Vid., González Vicente, "La sustracción internacional de menores…", Loc. cit.,p. 84. 65Cfr., Jiménez Bados, La sustracción internacional de menores….,Op. cit.,p. 11.
18
siempre desde una interpretación restrictiva debido a la finalidad principal del Convenio
mencionada anteriormente66. Esto es así ya que en todo momento prima el interés del
menor y por norma, el legislador entiende que lo más beneficioso es que este sea
devuelto a su entorno habitual. Sin embargo, pueden darse circunstancias que lleven a la
autoridad competente a oponerse a ese retorno.
En este sentido la Audiencia Provincial de Málaga se opone a la restitución de
una menor basándose en uno de los motivos contemplados en el Convenio como
excepciones a la regla general, conforme los artículos 13 apartado b y 12. Considera que
el retorno supone un grave riesgo psíquico para la menor porque ha estado con su madre
desde su nacimiento, y separarla de ella pudiera causarle un gran riesgo incluso un
conflicto de identidad. El tribunal tiene en cuenta que la menor está plenamente
integrada en la localidad de Cómpeta donde vive y está escolarizada67.
La aplicación de este Convenio por los tribunales españoles fue en un primer
momento errónea. La finalidad de este Convenio es la restitución del menor y en
determinados casos podrán aplicarse las causas establecidas en su articulado como
excepciones a la regla general. La jurisprudencia española en un primer momento abusó
del nacionalismo judicial y de las excepciones al retorno del menor.
Otros Estados parte protestaron oficialmente contra la práctica española, la
Autoridad Central española era incapaz de cumplir con las exigencias descritas en el
Convenio68.
La aplicación del Convenio y por tanto, la restitución inmediata del menor,
requiere que no haya transcurrido más de un año desde que se produjo el traslado o la
retención ilícita al momento de iniciar el procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa correspondiente. En el supuesto de que dicho período hubiera
trascurrido, se ordenará de igual forma el retorno del menor pero en este supuesto entra
en juego la posibilidad de alegar una de las causas de excepción a la restitución del
menor como es la integración al nuevo medio, que deberá de ser siempre
66Ibid., pp. 90-92. 67España. Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª). Sentencia núm. 463/2007, de 11 de septiembre. 68Cfr., Borras Rodríguez, A. “Comisión especial de octubre de 1989 sobre el funcionamiento del
Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores”, Loc. cit., en Álvarez González, S. “Desplazamiento internacional de menores,
procedimiento de retorno y tutela judicial efectiva”. Loc. cit., p. 52.
19
acreditada69.En síntesis, la restitución será imperativa si desde el traslado al inicio del
procedimiento no ha transcurrido un año, y en caso contrario podrá no proceder la
restitución si se demuestra la integración del menor al nuevo medio en el que se ha visto
envuelto70. La carga de la prueba respecto de que ha trascurrido el período de 1 año le
corresponde a la parte que se opone al retorno71.
Según el Tribunal Constitucional Español la valoración de integración al medio
es imprescindible en los supuestos de restitución del menor y en base a la finalidad del
Convenio72 .
La valoración de la integración al medio deberá de llevarse a cabo teniendo en
cuenta si el ambiente de este nuevo medio es adecuado para el deseable desarrollo del
menor siendo mejor que el menor permanezca en este nuevo medio73
Además de lo dispuesto, en cualquier caso se denegará la restitución del menor,
como se ha tratado anteriormente, si concurre alguna de las circunstancias que se
describen en el artículo 13 del presente Convenio respecto del ejercicio efectivo del
derecho de custodia, el consentimiento del traslado o los posibles riesgos físicos y
psíquicos74 que este pudiera suponer al menor. Este artículo también establece la
posibilidad de negación a la restitución del menor en virtud de la propia voluntad del
menor suficientemente maduro, o cuando este haya alcanzado una determinada edad.75A
tenor de este artículo, no existe una edad determinada fijada y hemos de considerar que
se ha querido dejar a juicio de la autoridad competente, en este caso del juez, la
consideración de si es necesario tener en cuenta la voluntad del menor en cada caso
concreto en función de determinadas circunstancias respecto del menor76.
69Cfr., Convenio de la Haya de 1980, Loc. cit., artículo 12 70Vid., Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Op. cit., p. 409. 71Cfr., González Vicente," La sustracción internacional de menores….",Loc. cit., p. 92. 72España. Tribunal Constitucional (Sala 2ª) Sentencia de 1 de febrero de 2016 en, Caamiña Domínguez,
C.M. (2016) El interés superior del menor: la integración en el nuevo medio, Universidad Carlos III,
Madrid. [Consultado 23 noviembre 2017] Disponible on line: https://e-
revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/3254/1920 73Vid., Salzano. A (1995) La sttrazioneinternazionale di minori. Accordiinternazionali a tutela
dell’affidamento e del diritto di visita, Milan, Giuffrè, p.82. en Caamiña Domínguez, C.M., “El interés
superior del menor: la integración…”, Loc. cit., p. 84. 74El motivo más utilizado para la denegación del menor es la generación de un daño o situación
intolerable- Cfr., Calvo Caravaca y Carrascosa González, “Sustracción internacional…” pp. cit., p. 134. 75Cfr, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Derecho internacional privado,Op. cit., p. 409. 76Vid., González Vicente, "La sustracción internacional de menores….", Loc. cit., p. 95
20
Recae también sobre la persona que se opone al retorno la carga de la prueba de
que concurre alguna de las circunstancias que recoge el artículo 13 CH8077.
El grave riesgo recogido en el artículo 13 apartado b), fue aceptado como motivo
para la denegación del retorno del menor en un supuesto de traslado ilícito de un menor
a Canadá llevado a cabo por la madre. El Tribunal de apelaciones de Canadá consideró
que no procedía la restitución del menor ya que el padre estaba integrado en el negocio
de la prostitución y por tanto, se consideraba completamente inadecuado restituir al
menor sin la madre78.
Este motivo debe ser interpretado de forma restrictiva, ya que como se ha dicho
la regla general es la restitución del menor siendo los casos de oposición excepcionales.
De no ser así puede desembocar en que los órganos jurisdiccionales entren a valorar el
fondo del asunto o protejan a la parte con la misma nacionalidad79.
Dicho esto es necesario analizar si los casos de violencia de género cabrían
como motivo para la negación del retorno del menor en este sentido fundamentándose
en el citado apartado del artículo 13. La violencia de género es un fenómeno que
actualmente está en auge y muchos de los casos de sustracción de menores son
motivados por ello. La madre que es maltratada desplaza ilícitamente al menor huyendo
del maltratador.
Da que pensar el hecho de que el artículo únicamente se refiera a la existencia de
riesgo de peligro físico o psíquico del menor y como hemos dicho, debe de interpretarse
de forma restrictiva ello daría lugar a la conclusión de que no se admite este motivo de
denegación. Sin embargo la existencia de malos tratos no solo genera un riesgo para la
madre, y además está en contra del interés del menor el que éste viva en un ambiente de
violencia.
La denegación de la restitución por ser contraria a los principios fundamentales
del Estado requerido recogida en el artículo 20 del presente Convenio es una situación
77Ibid.,pp.93-94. 78Quebec Court of Appeal (Canadá)Caso N.P. v. A.B.P., 1999 R.D.F.38 (Que. C.A.) Sentencia de 22 de
abril de 1999 [Consultado el 29 de noviembre de 2017] Disponible
online:https://www.incadat.com/es/case/764 79Cfr.,GómezBengochea, B. (2002) Aspectos civiles de la sustracción de menores, Dychinson, en De la
Rosa Cortina, J. M. El procedimiento para la restitución de menores en casos de sustracción internacional:
perspectivas de futuro, p. 62. [Consultado 1 de noviembre de 2017] Disponible on line:
http://docplayer.es/38820197-El-procedimiento-para-la-restitucion-de-menores-en-casos-de-sustraccion-
internacional-perspectivas-de-futuro.html
21
excepcional, de ahí que se encuentre ubicada en el último artículo del capítulo. Debe
tenerse presente que esta causa de denegación hace referencia a los principios adoptados
internamente por el Estado en cuestión, no por los textos internacionales80.
3.3.- Reglamento número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003
3.3.1.-Antecedentes
El antecedente del Reglamento (CE) 2201/2003 es el Reglamento (CE)
1347/2000. Este Reglamento reguló por primera vez a nivel comunitario la materia de
familia, haciendo referencia a la existencia del riego de desplazamiento a otro país de un
menor en el ámbito de las crisis matrimoniales. Como base tomaba lo dispuesto en el
CH80. El principio del interés del menor también subyace en este Reglamento en el
mismo sentido que en el CH8081.
3.3.2.- Importancia y presupuestos de aplicación
El Reglamento 2201/2003, al que también se le denomina Bruselas II bis, es el
mecanismo aplicable a nivel comunitario con primacía sobre el CH80. Precisamente, el
Reglamento parte de la base establecida por el CH80 introduciendo unas concretas
modificaciones y especialidades.
Es aplicable en los supuestos de sustracción internacional de menores
intracomunitarios, con excepción cuando Dinamarca sea uno de los Estados implicados
en el supuesto.
Se busca disuadir la sustracción parental de menores en los Estados miembros de
la Unión Europea considerando como sustracción de menores tanto el traslado como la
retención ilícitos82.
Al igual que el CH80, el Reglamento se basa en el principio del interés del
menor y en el principio de celeridad. Se fundamenta en el concepto de libre circulación
80Vid., Pérez Vera, E., “Informe explicativo del Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980 sobre
aspectos civiles…”, Loc. cit., p. 34. 81Cfr., González Vicente, P. "La sustracción internacional de menores y su nueva regulación", Loc. cit.,
p.100. 82Vid., Comisión Europea (2005) Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II: (
Reglamento (CE) Nº 2201/2003 DEL Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) Nº 1347/2000) [Consultado 16 de noviembre de 2017]
Disponible on line: http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_es.pdf
22
de resoluciones judiciales y de supresión del exequátur, dirigido al establecimiento del
principio de confianza mutua83.
El Reglamento no sólo regula la sustracción internacional de menores, es un
instrumento que se aplica a multitud de materias civiles, como son el divorcio, la
separación y nulidad matrimonial, el ejercicio, delegación atribución y restricción o
finalización de la responsabilidad parental84.
El Reglamento 2201/2003 es de gran importancia y ayuda para la tramitación de
estos asuntos pues abarca tanto el reconocimiento y ejecución de las resoluciones de
guarda y custodia tal y como lo hace el CL80, como la restitución inmediata del menor
a su país de residencia habitual como hace el CH80. Pudiéndose decir que determina un
procedimiento mixto de los Convenios mencionados simplificando y haciendo más
rápido el proceso.No determina la edad hasta la cual considera que una persona es
menor, lo más razonable es entender que remite de forma implícita al CH80 por lo que
se aplicará a los menores de 16 años. Se tendrá en cuenta la residencia habitual en el
momento anterior a la sustracción o retención del menor, por lo que la nacionalidad no
es trascendente. Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea85se ha clarificado
qué debe entenderse por residencia habitual, entendiéndolo como “el lugar en que la
persona ha fijado, con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus
intereses que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta
todos los elementos de hecho constitutivos”. En el caso de los menores, vendrá
determinado por la persona o personas que estén a su cargo86.
En el Reglamento debería haberse especificado qué se entiende por residencia
habitual ya que es un concepto y hecho sobre el que gira el Convenio y su aplicación,
impidiendo de esta forma cualquier duda respecto al establecimiento de la residencia
habitual del menor.
La atribución de la competencia para decidir sobre el fondo del asunto, en virtud
del artículo 10, corresponde a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde
residía el menor habitualmente. Sin embargo, existe la posibilidad de que esta
83Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 45. 84Artículo 1. Reglamento (CE) 2201/2003. 85 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso B. Mercredi y R. Chaffe (C-497/10) Sentencia de 22 de
diciembre de 2010. 86Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 46.
23
competencia se atribuya a los órganos jurisdiccionales del Estado requerido en
situaciones muy determinadas, es decir, excepcionalmente. La primera posibilidad es
que el menor haya adquirido la residencia habitual en el Estado miembro requerido y las
personas que ostenten el derecho de custodia den conformidad al traslado o retención.
La segunda situación es la adquisición de residencia habitual y que el menor haya
vivido en el otro Estado durante el período de un año desde que las personas que
ostenten el derecho de custodia conocieran o debieran conocer su paradero y esté
integrado en el nuevo entorno siempre y cuando se cumpla alguna de las condiciones
que se establecen en el artículo de forma taxativa87.
Con fundamento en este artículo 10, algunos Estados han otorgado la custodia al
progenitor demandante de forma casi automática con la finalidad de que sea un castigo
al progenitor que sustrajo ilícitamente al menor. Este artículo no debe ser utilizado
como medio de castigo, la custodia debe atribuirse una vez analizada las circunstancias
y haber examinado al menor88.
La competencia que el Reglamento otorga a los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro al que ha sido trasladado el menor o donde es retenido es temporal.
Estos órganos pueden acordar la decisión de no retorno del menor basándose en las
causas reglamentadas en el CH80 a las que remite el Reglamento pero en virtud de la
interpretación del apartado octavo del artículo 11 del presente Reglamento, cabe
determinar que la última palabra respecto de la decisión de la restitución del menor la
tienen los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde residía el menor
habitualmente en el momento justamente anterior a que se produjera el hecho ilícito a
los que se les atribuye la competencia como regla general según el artículo 10 para la
cuestión de fondo de la custodia. La decisión de no retorno se le trasladará a estos
últimos y si consideran que efectivamente procede el retorno del menor, esta decisión
sustituirá a la anterior y será reconocida y ejecutiva89.
87Vid., Comisión Europea (2005) Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II...,
Loc. cit., pp. 32-33. 88Cfr., Parra Rodríguez, C. Conclusiones del taller número 2, Barcelona, pp. 3-4. [Consultado 3 de
diciembre de 2017] Disponible online:http://www5.poderjudicial.es/CVsm/Conclusiones_ES.pdf 89Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., pp.50-51.
24
El órgano jurisdiccional competente examinará la custodia siempre a petición de
parte, y en el caso de acordar el retorno del menor, esta decisión tendrá valor ejecutivo
en el Estado requerido sin que sea necesario el exequátur90.
Tres son por tanto los mecanismos que determina el Reglamento 2201/2003 para
afrontar los supuestos de sustracción internacional de menores: 1) Acción de retorno
inmediato del menor en el Estado miembro donde se encuentra el menor.2)Ejecución en
ese Estado de las resoluciones judiciales dictadas en el Estado miembro donde el menor
tenía su residencia habitual que otorguen la custodia a uno de los sujetos. 3) Ejecución
de igual forma de resoluciones que ordenen el retorno inmediato del menor al país de
residencia habitual anterior a la sustracción91.
3.3.3.- Modificaciones
Una de las especialidades que introduce el Reglamento 2201/2003 se encuentra
en su artículo 11 apartado 4, donde hace referencia a las excepciones establecidas en el
artículo 13 del CH80.
Limita la oposición a la restitución contemplada en el artículo 13 del CH8092.
Se decreta la imposibilidad de justificar el no retorno del menor basándose en la
letra b) del citado artículo si se da una determinada condición. Esto es, los órganos
jurisdiccionales no podrán denegar la restitución del menor si se demuestra la adopción
de medidas que garanticen la protección del menor una vez haya sido retornado. En este
caso es el Estado donde se va a producir la restitución del menor el que debe de tomar
las medidas que se consideren adecuadas para garantizar la protección del menor ante
ese riesgo físico o psíquico del que se trate. Estas medidas deben de ser efectivas y
concretas, no basta un plan teórico deben de ser reales93.
90Vid., Comisión Europea (2005) Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II...,
Loc. cit., p. 31. 91Cfr., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J, “Sustracción internacional…”, Op cit., p.142. 92Vid., Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Derecho internacional privado,Op. cit., p. 410. 93Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., pp. 47-48.
25
La ayuda de las Autoridades Centrales será de vital importancia para que el
Estado miembro requerido verifique si se han adoptado esas medidas en el país
miembro de origen y si protegen efectivamente al menor94.
La Audiencia Provincial de Málaga establece en varias sentencias que si se
consigue demostrar que efectivamente se han adoptado medidas cautelares por el Estado
del país donde el menor va a ser retornado, no cabe alegar la existencia de un grave
riesgo de peligro físico o psíquico para el menor para denegar la restitución y en
cambio, si el Estado no las ha adoptado sí cabrá alegar ese motivo como causa para
denegar el retorno95.
Ajustándose a esta interpretación del Reglamento, el Auto dictado por la
Audiencia Provincial de Pontevedra desestima un recurso interpuesto por la madre de
un menor, el cual residía habitualmente en Francia y la madre lo trasladó ilícitamente a
España, ante la ordenación de restitución del menor. La Audiencia considera que no
cabe fundamentarse en el artículo 13 letra b) del CH80 (en este supuesto concreto se
alega riesgo físico para el menor) para la denegación de la orden de restitución puesto
que las autoridades francesas previamente habían tomado medidas de protección del
menor, y que esto constituía una garantía suficiente para su protección futura96.
El resto de motivos establecidos en el CH80 para justificar la denegación del
retorno del menor quedan intactos.
En el CH80 no determina la obligación de dar la posibilidad de audiencia a la
persona que solicita la restitución del menor, y el Reglamento en el apartado quinto de
su artículo 11 lo considera como una condición sine qua non para la denegación de
restitución del menor por los órganos jurisdiccionales. Se podrá llevar a cabo acudiendo
al Reglamento (CE) Nº 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en
94Vid., Comisión Europea (2005) Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II...,
Loc. cit., p. 36. 95Cfr., España. Audiencia Provincial de Málaga (sección 6ª). Sentencia núm. 588/2012 de 13 de
noviembre. 96España. Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 1ª). Auto núm. 133/2006, de 7 de mayo de 2006.
[Consultado 22 de noviembre de 2017] Disponible on line: https://www.incadat.com/es/case/887
26
materia civil o mercantil97, que acelerará este proceso de audiencia de la persona
solicitante de la restitución98.
Por tanto un órgano jurisdiccional puede pedir a otro de otro Estado miembro la
obtención de determinadas pruebas, siendo el plazo máximo para su consecución de 90
días debido a la necesidad de celeridad en estos asuntos. El Reglamento refuerza el
derecho de audiencia del menor, determinando que este será oído en los procesos que le
afecten excepto cuando no sea conveniente debido a su edad o grado de madurez.
Siendo siempre esta consideración restrictiva. El juez siempre deberá adaptar las
preguntas a las circunstancias concretas y a la edad y madurez del menor99.
Existe otra especialidad introducida por el Reglamento en el artículo 2 apartado
11 en cuanto a la determinación de la existencia de un traslado o retención ilícita. El
Reglamento lo define de forma muy similar a la definición aportada en el CH80 en su
artículo 3 pero introduce la consideración de que se ejerce la custodia de manera
conjunta cuando uno de los titulares de la responsabilidad parental no puede decidir por
su propia voluntad la residencia habitual del menor, siendo necesario el consentimiento
del otro titular100.
El Reglamento además hace hincapié en la necesidad de celeridad, de urgencia
en la tramitación del procedimiento estableciendo un máximo de 6 semanas para la
emisión de la resolución desde la interposición de la demanda101.
3.4.-Convenio de Luxemburgo del Consejo de Europa de 20 de mayo de 1980
España ratificó este Convenio el 30 de mayo de 1984 y entró en vigor el 1 de
septiembre de 1984102
97Reglamento (CE) Nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los
órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil
o mercantil, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, núm. 174, de 27 de junio de 2001, pp.1-24. 98Vid., Comisión Europea, Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II..., Loc. cit.,
en Fernández Rozas, J.C. y Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, Madrid, Op. cit., p. 411. 99Cfr., Comisión Europea, Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II..., Loc.
cit.,p. 36. 100Ibid., p. 35. 101Vid., Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Derecho internacional privado,Op. cit., p. 410. 102Cfr., Council of Europe (2017) Chart of signatures and ratifications of Treaty 105, Treaty
office[Consultado 1 de diciembre de 2017] Disponible on line:
https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/105/signatures
27
Debido a que el Convenio exige la existencia de una resolución dictada en un
Estado miembro y que tiene fuerza ejecutiva en otro Estado contratante, la existencia de
traslado ilícito se fundamenta en la infracción de una resolución que previamente haya
determinado la custodia del menor103.
Este convenio gira en torno al exequátur de la decisión que atribuye la custodia a
uno de los progenitores, su inmediata ejecución y por consiguiente el traslado del menor
al país de su residencia habitual. El procedimiento por tanto, consistirá en conseguir el
exequátur de la resolución que atribuya la custodia al padre o a la madre que inicia el
procedimiento y la inmediata ejecución de esta en el país donde ha sido desplazado el
menor de forma ilícita y su restitución al país de residencia habitual104.
El exequátur deberá ser lo más acelerado posible. El CL80 se dirige
principalmente al reconocimiento y ejecución de resoluciones. Su artículo 14 determina
que el procedimiento de reconocimiento y ejecución de decisiones debe ser simple y
rápido, pudiendo pedirse el exequátur mediante simple instancia105.
Existen causas de denegación del reconocimiento de la resolución recogidas en
el articulado del presente Convenio. La denegación dependerá de las circunstancias que
rodeen al secuestro del menor. Se producirá la restitución del menor en todo caso si los
progenitores y el menor son nacionales del mismo país donde se emite la resolución106.
En estos casos no se lleva a cabo el procedimiento de exequátur, es una "restitución de
plano"107.
Aparecerán determinadas causas de denegación si esta circunstancia de la
nacionalidad no concurre pero la solicitud se lleva a cabo dentro del período de seis
meses a partir del traslado. Por ejemplo, será causa de denegación que la resolución se
dicte en ausencia del demandado y no se haya notificado de forma efectiva y debida el
escrito de incoación del procedimiento siempre que no se derive de una ocultación del
domicilio voluntaria por parte del demandado. Por último, se producirá un aumento de
103Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 57. 104Cfr., Diago Diago, “Secuestro internacional de menores: marco jurídico”, Op. cit., p. 21. 105Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 56. 106Ibid., p. 58. 107Cfr., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J, “Sustracción internacional…”, Op cit., p.172.
28
los requisitos para la restitución y de las causas posibles alegables para su denegación si
ha trascurrido el plazo de seis meses desde la sustracción108.
Se basa como en los demás convenios en la designación de Autoridades
centrales a las que deberá de dirigirse la persona que desee iniciar el procedimiento.
Será la legislación interna de cada Estado la que determine la autoridad competente para
determinar el exequátur de la resolución extranjera109.
3.5.- Otros
En el marco bilateral nos encontramos con el Convenio entre el Reino de España
y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y
devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997110.
España firmó con Marruecos este Convenio debido a la multitud de relaciones
existentes entre los nacionales de ambos países.
Esto es, el gran número de inmigrantes marroquíes que residen en España
supone un aumento de matrimonios mixtos, que consecuentemente pueden dar lugar a
divorcios, separaciones o conflictos de cualquier tipo que generen en casos de
sustracción internacional de menores111.
El origen de este Convenio se debe a la inexistencia de un Convenio sobre la
sustracción internacional de menores que sea de aplicación entre los Estados
occidentales y los Estados islámicos, que suelen no formar parte del CH80 sobre
sustracción internacional de menores112.
Marruecos desde 2010 es parte adherida al CH80 por lo que este Convenio
también es de aplicación. Cabe por tanto, la duda de qué Convenio es aplicable a partir
de esa fecha. Pues bien, el CH80 prevé la posibilidad de aplicar otro instrumento de
cooperación para luchar en contra de la sustracción internacional de menores y
108Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 58. 109Cfr., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J, “Sustracción internacional…”, Op cit., p.171. 110Aplicación provisional del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre
asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de
custodia y derecho de visita y devolución de menores, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997, Boletín
Oficial del Estado, núm. 150, de 24 de junio de 1997, pp. 19348-19351. 111Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 54. 112Cfr., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J, “Sustracción internacional…”, Op cit., pp.150-151.
29
conseguir su restitución. Por tanto ambos serán de aplicación aunque deberá de optarse
por el que mejor asegure el interés del menor, y normalmente se optará por el CH80113.
Así se consigue la protección jurídica del menor, que debe subyacer en todos los
mecanismos de derecho internacional en estos asuntos114.
Este interés del menor se observa así mismo en la rapidez y simpleza del
procedimiento de exequátur en busca de evitar los posibles riesgos para el menor que
supondría una restitución alargada en el tiempo. Además subyace este principio en la
regla general de reconocimiento de las resoluciones extranjeras en tema de custodia en
base a que beneficia al menor jurídica y socialmente115.
Este Convenio regula el secuestro internacional de menores en sus dos primeros
capítulos basándose en cierta forma en el CH80116. Sin embargo la regulación que
otorga este Convenio no es del todo acertada porque perjudica a las familias mixtas117.
El primer objetivo del Convenio es el retorno inmediato del menor tanto a
España como a Marruecos en función de en qué país tuviera el menor su residencia
habitual. Como segundo objetivo, el Convenio busca el reconocimiento y la ejecución
de las resoluciones judiciales respecto del derecho de custodia y de visita. Por último se
favorece el derecho de visita118.
Se prevé, al igual que en los referidos convenios, la designación de Autoridades
centrales para la aplicación del presente Convenio, una acción de restitución inmediata
del menor, se protege el libre ejercicio del derecho de visita y se refuerza el
reconocimiento y el exequátur de las resoluciones en materia de custodia y visita y
devolución de menores119.
113Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 55. 114Cfr., Diago Diago, M.P. “Secuestro internacional de menores: marco jurídico”, Loc. cit., p.21 115Vid., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J, “Sustracción internacional…”, Op cit., p.174. 116Cfr., Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Op. Cit. p. 414. 117Vid., Moya Escudero, M. (2002) “El secuestro internacional de menores”, La multiculturalidad
(especial referencia al Islam, pp. 411-460. En Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho
internacional privado, Op. Cit. p. 414. 118 Artículo 1 del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997. 119Cfr., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J, “Sustracción internacional…”, Op cit., p.151.
30
España ha firmado además los siguientes convenios internacionales en materia
de asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales120:
1) Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre
asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 1992121.
2) Convenio entre el Reino de España y la República de Túnez sobre asistencia
judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales, hecho en Túnez el 24 de septiembre de 2001122.
3) Convenio entre el Reino de España y la Unión Socialistas Soviéticas sobre
asistencia judicial en materia civil, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1990123.
4) Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre
la República Argelina Democrática y Popular y el Reino de España, hecho ad
referéndum en Madrid el 24 de febrero de 2005124.
5) Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre
el Reino de España y la República Islámica de Mauritania, hecho el 12 de septiembre de
2006125.
El Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y
de medidas de protección de los niños de 1996126 tiene un ámbito de aplicación que
120Cfr., García Revuelta, C. (s.f.) Aplicación práctica del Convenio de la Haya y el Reglamento
2201/2003. El papel de la Autoridad central, p.2.[Consultado 8 diciembre de 2017] Disponible on line:
http://www5.poderjudicial.es/CVsm/Ponencia_6_ES.pdf 121Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia
civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 1992, Boletín Oficial del Estado, núm. 26, de 31 de
enero de 1994, pp. 3015-3018. 122Instrumento de ratificación del Convenio entre el Reino de España y la República de Túnez sobre
asistencia judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales,
hecho en Túnez el 24 de septiembre de 2001, Boletín Oficial del Estado, Núm.52, de 1 de marzo de 2003,
pp. 8234-8238. 123Instrumento de ratificación del Convenio entre el Reino de España y la Unión Socialistas Soviéticas
sobre asistencia judicial en materia civil, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1990, Boletín Oficial del
Estado, núm. 151, de 25 de junio de 1997, pp. 19579-19582. 124Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre la República Argelina
Democrática y Popular y el Reino de España, hecho ad referéndum en Madrid el 24 de febrero de 2005,
Boletín Oficial del Estado, núm. 103, de 1 de mayo de 2006, pp. 16888-16890. 125Aplicación provisional del Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre
el Reino de España y la República Islámica de Mauritania, hecho el 12 de septiembre de 2006, Boletín
Oficial del Estado, núm. 267, de 8 de noviembre de 2006, pp. 38835-38837. 126Instrumento de ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los
31
coincide en su mayor parte con el ámbito del Reglamento 2201/2003. Ambos regulan la
competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales relativas a la
responsabilidad parental. Habrá de estar a las normas de jerarquía y cláusulas de
concurrencia para la determinar su aplicación127.
4.- CAUCE PROCESAL EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES SEGÚN LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
4.1.- Normativa procesal
En el ámbito intracomunitario, el procedimiento a seguir es el establecido por el
Reglamento 2201/2003 que goza de primacía. Este Reglamento recoge el procedimiento
establecido por el CH80 y lo completa y mejora en su artículo 11. Por ello, se considera
más adecuado detallar el procedimiento que se recoge en el Convenio y posteriormente
hacer referencia a las especialidades recogidas en el Reglamento.
El CH80 se basa en las Autoridad Centrales designadas por los Estados
miembros, las cuales tienen unas funciones determinadas. Establece un procedimiento
que se podrá iniciar por cualquier persona interesada que deberá dirigirse a la Autoridad
Central de la residencia habitual del menor o de cualquier otro Estado parte, debiendo
su solicitud recoger una serie de detalles los cuales se expresan detalladamente en el
artículo 8 del CH80128.
Según el informe Pérez Vela, sería una equivocación no tener en cuenta el gran
papel que desempeñan las Autoridades centrales respecto de la protección de los
menores para la aplicación de un Convenio para enfrentar estas sustracciones
internacionales de menores129.
Son las autoridades judiciales o administrativas las que se encargarán de la
decisión respecto del retorno del menor y de garantizar el ejercicio efectivo del derecho
de visita130.
niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, Boletín Oficial del Estado, núm. 291, de 2 de
diciembre de 2010, pp. 99837-99868. 127Vid., Comisión Europea, Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II..., Loc.
cit., pp.48-49. 128Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 16. 129Vid., Pérez Vera, E., “Informe explicativo del Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980 sobre
aspectos civiles…”, Loc. cit., p. 11. 130Cfr., Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Op. Cit. p. 409.
32
Una de las funciones de las Autoridades centrales es la de la localización del
menor, siendo muy importante la ayuda de la policía y de la INTERPOL. En todo caso,
la parte solicitante deberá aportar toda la información que este a su disposición.
Cuestión aparte es la actuación de vigilancia una vez se ha localizado al niño hasta se
dicte resolución de retorno o no, puesto que no se determina exactamente como debe
actuarse131.
El modelo de solicitud de devolución del menor puede encontrarse en la página
web del Gobierno de España, Ministerio de Justicia132.
En España, la autoridad central que conoce de estos asuntos es la Subdirección
General de Cooperación Jurídica Internacional133. Si España fuera el Estado requirente,
este organismo deberá además traducir toda la documentación y transmitirla a la
Autoridad central correspondiente del país donde haya sido trasladado o retenido el
menor en el caso de que se verifique que efectivamente se ha producido un traslado
ilícito134.
Es necesario mencionar que aunque en la práctica y la regla general es la
tramitación del procedimiento por las Autoridades centrales, el sistema establecido es
mixto, pudiéndose incoar la solicitud de inicio del procedimiento ante las Autoridades
administrativas o judiciales135.
A pesar de la gran e importante labor ejercida por las Autoridades centrales, para
la correcta aplicación del CH80 es muy importante la comunicación directa entre los
jueces. A este fin existe la red internacional de los jueces de La Haya que ha
incrementado un gran desarrollo en los últimos años. Por el contrario países como Suiza
131Vid., Borras Rodríguez, A. “Comisión especial de octubre de 1989 sobre el funcionamiento del
Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores”, Loc. cit., p. 316. 132Ministerio de Justicia. Gobierno de España. Cooperación jurídica internacional. [Consultado 9 de
noviembre de 2017]Disponible online: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-
tematicas/area-internacional/cooperacion-juridica/sustraccion-internacional?param1=5 133 España. Real Decreto-Ley 453/2012, de 5 de marzo, porel que se desarrolla la estructura orgánica
básica del Ministerio de Justicia. Boletín Oficial del Estado, de 6 de marzo de 2012, núm. 56, pp. 18842-
18858.[Consultado 1 de noviembre de 2017]Disponible On line:
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-3161 134Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc.cit., p. 17. 135Vid., González Vicente, P."La sustracción internacional de menores…",Loc. Cit., p. 96.
33
se muestran contrarios a esto ya que consideran que está dentro de una de las funciones
de las Autoridades centrales el establecer puentes de comunicación entre los jueces136.
Los Estados federales o plurilegislativos podrán designar a más de una
Autoridad central137, con independencia de los problemas que puedan surgir en la
práctica y que llevan a la necesidad de establecer una organización de rangos entre ellas
para una mejor aplicación del Convenio. Así se designará de entre estas Autoridades a
una concreta para la recepción de las solicitudes138.
Visto el procedimiento recogido en el CH80, puede determinarse que el
procedimiento a seguir en aplicación del Reglamento 2201/2003 se iniciará mediante la
interposición de solicitud ante las Autoridades centrales designadas en cada Estado
miembro que deben resolver en un plazo máximo de 6 semanas (se busca la mayor
celeridad posible) excepto cuando las circunstancias existentes lo impidan139.
Sería conveniente que las Autoridades centrales designadas para la aplicación
del Reglamento coincidan con las establecidas para la aplicación del CH80 debido a su
gran importancia en el proceso y a que estas últimas ya ostentan un bagaje en la
aplicación de mecanismos en tema de sustracción de menores140.
Para simplificar y mejorar la cooperación judicial entre los Estados miembros,
fue creada por la Decisión número 2001/470/CE141 la Red Judicial Europea en materia
civil y mercantil142.
Esta Red Judicial Europea facilitará la transmisión de información por las
Autoridades centrales sobre las legislaciones y procedimientos de cada Estado
miembro143.
136Cfr., Borras Rodríguez, A. “Comisión especial de octubre de 1989 sobre el funcionamiento del
Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores”, Loc. cit., p. 319. 137 Artículo 6 del Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores. 138Vid., Pérez Vera, E., “Informe explicativo del Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980 sobre
aspectos civiles…”, Loc. cit., p. 12. 139Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 52. 140Vid., Comisión Europea, Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II..., Loc.
cit., pp. 46-47. 141Unión Europea. Decisión del Consejo Europeo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red
Judicial Europea en materia civil y mercantil, Diario Oficial de la Unión Europea, núm. 174, de 27 de
junio de 2001, pp.25-31. 142Cfr., Comisión europea (2017) RJE (Red Judicial Europea) en materia civil y mercantil, en Europa.eu
[Consultado 25 de noviembre de 2017] Disponible on line: https://e-
justice.europa.eu/content_ejn_in_civil_and_commercial_matters-21-es.do
34
El derecho del menor a ser oído reforzado por este Reglamento conlleva a la
necesidad de celebración de audiencia de este. De igual forma que en la audiencia de la
parte solicitante de la restitución pueden utilizarse los medios recogidos en el
Reglamento 1206/2001 como son la videoconferencia y la teleconferencia144.
No es necesario que esta audiencia del menor la lleve a cabo el órgano
jurisdiccional, puede llevarse a cabo por diversas autoridades competentes como puede
ser un asistente social. En todo caso se deberá tener en cuenta la posible intención de los
padres de influir al menor. Habrá que estar a las leyes nacionales para determinar las
distintas posibilidades de desarrollo de esta audiencia145.
En todo caso, el órgano jurisdiccional competente deberá dictar resolución en el
plazo máximo de 6 semanas desde que se recibió la demanda. En el supuesto de que
decida la no restitución del menor, esta resolución deberá ser trasladada mediante copia
al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro. Las partes tendrán un plazo de 3
meses para la presentación de alegaciones, lo cual supone la ampliación de la duración
del procedimiento quebrándose de alguna manera el principio de celeridad. En el caso
de que se presenten alegaciones será el órgano competente del Estado miembro donde
tenía anteriormente el menor su residencia habitual el que examine la custodia pudiendo
acordar o no la restitución del menor. La ejecución de la resolución dictada en
aplicación del Reglamento se llevará a cabo conforme las legislaciones nacionales, no
conforme este. En todo caso las autoridades deben de llevar a cabo la ejecución lo más
rápido posible en base al principio de celeridad exigido en el Reglamento. En base a
esta necesaria rapidez en la tramitación de estos supuestos se ha suprimido el exequátur
en los trámites de restitución del menor y restablecimiento del derecho de visita146.
Todas las solicitudes u otros documentos remitidos a las Autoridades centrales
del otro Estado deben ser traducidas a su idioma de origen, o si se trata de algún idioma
143 Artículo 54 Reglamento (CE) 2201/2003. 144Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 52. 145Vid., Comisión Europea, Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II..., Loc.
cit., pp. 45-46. 146Cfr., Comisión Europea, Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II..., Loc.
cit., pp.44-45.
35
menos común al francés o inglés en todo caso. Existe la posibilidad de oposición a la
utilización de alguno de estos idiomas de forma expresa147.
Centrándonos en los procesos llevados a cabo en España, la Ley de
Enjuiciamiento Civil148 en su artículo 3149 establece la regla Lex Fori Regit Processum,
en virtud de la cual, el proceso se regirá por la ley del foro.
Dentro de la LEC, el capítulo IV bis del Título I del libro IV recoge las medidas
relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción
internacional. Este capítulo recoge los artículos 778 quárter, 778 quinquies y 778
sexies.
El artículo 778 quárter determina la competencia de los órganos jurisdiccionales
en España en los supuestos que sea de aplicación un Convenio o Tratado
internacional150 siempre y cuando el menor proceda de un país miembro de la Unión
Europea o sea parte de un Convenio ratificado por España. Establece así mismo normas
generales relativas por ejemplo a los legitimados para incoar el procedimiento. Refuerza
el carácter urgente y preferente del procedimiento determinando como en los
mecanismos internacionales el plazo máximo de 6 semanas y determina la posibilidad
de adopción, ya sea de oficio o a instancia de parte, de las medidas cautelares necesarias
para la protección del menor151.
No podrá aplicarse este procedimiento especial si el Estado solicitante no es
parte de alguno de los convenios que han sido ratificados por España, los tribunales
españoles no tendrán competencia. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial
de Cuenca en un caso de sustracción de menores ilícito donde la menor procedía de
Argelia y esta Audiencia se declara no competente152.
147Vid., García Revuelta, C. "Aplicación práctica del Convenio de la Haya y el Reglamento 2201/2003. El
papel de...", Loc. cit., p.6. 148España. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Boletín Oficial del Estado, núm. 7, de 8 de
enero de 2000. 149 Artículo 3 de la LEC: "Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios
internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las
normas procesales española”. 150Se aplicará el presente artículo con independencia del tratado o convenio que se alegue, siempre y
cuando España sea parte. Interpretación que queda clara con la nueva redacción del nuevo artículo. Cfr.,
Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 60. 151Artículo 778 quárter Ley de Enjuiciamiento Civil. 152España. Audiencia Provincial de Cuenca (sección 1ª) Sentencia núm. 29, de 10 de junio de 2004
[Consultado 29 de noviembre de 2017] Disponible on line: http://0-
36
El apartado segundo del citado artículo determina que la competencia para
conocer de estos asuntos será del juzgado de Primera Instancia de la capital de
provincia, Ceuta o Melilla, que sea competente en el ámbito de familia. Es necesario
que el menor se encuentre en su circunscripción o por reparto le corresponda. Será
competente el juzgado de Guardia en caso de que el procedimiento comience en días
hábiles153.
En el supuesto de desplazamiento del menor a otra provincia, la competencia no
se modifica de forma instantánea ya que será el Juez que estuviera conociendo el asunto
si continúa o lo remite al Juzgado correspondiente de la provincia donde el menor ha
sido trasladado. Entrará en juego la perpetuatio iurisdictionis del juzgado que estuviera
conociendo si se determina que este desplazamiento tiene la finalidad de alargar el
proceso154.
Como se ha dicho, el artículo 778 quárter establece las normas de legitimación.
El Ministerio Fiscal aunque será parte no está legitimado para incoar el procedimiento,
siendo legitimados las personas que ostenten la custodia del menor actuando por sí
mismas o a través de la Autoridad Central designada. El procedimiento a seguir se
detalla de forma minuciosa en el artículo 778 quinquies. Se iniciará a través de una
demanda junto con los escritos que se requieran en virtud del Convenio que sea de
aplicación. Esto es una novedad introducida por la nueva redacción de la LEC
derogándose la LEC de 1881. En general, todo lo dispuesto por este artículo gira en
torno al principio de celeridad155.
El artículo 778 sexies hace referencia a la declaración de ilicitud del traslado o
retención del menor. En este sentido, cuando el menor tuviera su residencia habitual en
España, cualquier persona podrá dirigirse a la autoridad competente para conocer el
fondo del asunto en este país si considera que se ha producido un traslado o retención
ilícito. La finalidad es que se emita una decisión o certificado determinando el carácter
ilícito del traslado con fundamento en el CH80. Según el artículo 15 de referido
aranzadi.aranzadidigital.es.avalos.ujaen.es/maf/app/document?infotype=juris&marginal=JUR\2004\1796
94&familyguid=JUR\2004\179694&brand-
id=wlesp&src=doc&srguid=i0ad82d9b0000016022cfaabb3c5c017e&endChunk=2&startChunk=1&stid=
marginal&nstid=marginal&langCites=spa 153Artículo 778 quárter apartado 2 Ley de Enjuiciamiento Civil. 154Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 68. 155Ibid., pp. 62-63.
37
Convenio las autoridades de los Estados parte pueden solicitar este certificado antes de
emitir la orden de restitución del menor156.
Importante diferenciar los dos posibles petitum, por un lado puede solicitarse la
restitución del menor lo que supondría que de estimarse la solicitud esta se ejecutaría
devolviendo al menor a la persona que lleva a cabo la solicitud. Por otro lado la
solicitud puede ser de retorno, en cuyo caso si esta es estimada se cumpliría con la
devolución del menor al país en el que el menor tuviera su residencia habitual
anteriormente157.
El procedimiento recogido en estos artículos ha sido modificado por la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria158 que derogó el procedimiento que
establecía la LEC de 1881. En el preámbulo de esta Ley se determina que con el objeto
de mejorar la protección tanto del menor como de sus derechos se ha actualizado el
procedimiento en la reforma de la LEC. La sustracción de menores se considera un
proceso con sustantividad propia, fuera del ámbito de la jurisdicción voluntaria. Serán
aplicables al proceso las especialidades procesales que corresponden en los procesos
relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores159.
Gracias a este procedimiento introducido por la disposición final decimonovena
de la Ley Orgánica de Protección del Menor160, recogido como se ha dicho antes en un
primer momento en la LEC de 1881 y posteriormente se modificó por la Ley de la
Jurisdicción Voluntaria recogiéndose en los artículos 778 quater, 778 quinquies y 778
sexies de la nueva LEC, la aplicación de los Convenios por parte de los órganos
jurisdiccionales españoles ha mejorado. Esto es porque en un primer momento la
aplicación del CH80 fue poco acertada, siendo utilizado en muchas ocasiones como
instrumento de asistencia judicial internacional161.
156Artículo 778 sexies LEC y artículo 15 Convenio de La Haya de 1980. 157Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 65. 158España. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Boletín Oficial del Estado, núm. 158,
de 3 de julio de 2015, pp. 54068-54201. 159Cfr., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 60. 160España. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación
parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Boletín Oficial del Estado, núm. 15, de 17
de enero de 1996. 161Vid., Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo Derecho internacional privado, Op. Cit. p. 414.
38
Las autoridades en ese primer momento no eran capaces de efectuar el
procedimiento en los breves plazos establecidos ni de conseguir el retorno del menor162.
Este país fue condenado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
en el caso Iglesias Gil y A.U.I. v España, concluyendo que las autoridades españolas no
habían adoptado el esfuerzo suficiente para garantizar el derecho del menor a reunirse
con su madre y el derecho de la madre de tener de vuelta a su hijo suponiendo la
violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)163.
La aplicación del CL80 fue así mismo errónea por parte de las autoridades
españolas considerándolo equívocamente como un convenio de colaboración judicial. El
carácter de este Convenio es de exequátur164.
En España se debe tener presente la Ley Orgánica 9/2000, de 10 de diciembre,
sobre sustracción de menores165 que tipifica el delito especial de sustracción
internacional de menores en el artículo 225 bis del Código Penal166.
En los supuestos en los que el Estado demandante no forma parte de ningún
convenio ratificado por España se aplicará el procedimiento ordinario de
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras pues, ante todo debe primar la
protección del menor167. Esto es, se empleará el exequátur y los mecanismos de
cooperación judicial internacional168.
El procedimiento en este caso se llevará tramitará fundamentándose en las reglas
del derecho autónomo al margen del régimen convencional169.
162Cfr., Álvarez González, S. “Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno y
tutela judicial efectiva”. Loc. cit., p. 52. 163Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Iglesias Gil y A.U.I. v España. Sentencia de 29 de abril
de 2003. [Consultado 1 de diciembre de 2017] Disponible on line: https://www.incadat.com/es/case/542 164Vid., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J, “Sustracción internacional…”, Op cit., p.176. 165España. Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, Boletín oficial del
Estado, núm. 296, de 11 de diciembre de 2002, pp. 42999-43000. 166España. Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Boletín Oficial del Estado,
núm.281, de 24 de noviembre de 1995. 167Vid., Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., p. 61 168Cfr., Cabrejas Guijarro, M.M. y Guilarte Gutiérrez, V (2004) Informe al Anteproyecto de Ley de
Jurisdicción Voluntaria [Consultado 29 de noviembre de 2017] Disponible on
line:http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-
del-CGPJ/Informes/Informe-al-Anteproyecto-de-Ley-de-Jurisdiccion-voluntaria, en Vid., Madrigal
Martínez-Pereda, Circular 6/2015, Loc. cit., pp. 61-62. 169Vid., Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo Derecho internacional privado, Op. Cit. p. 415.
39
Será por tanto de aplicación subsidiaria a los Tratados y Convenios en los que
España sea parte la Ley de Cooperación Jurídica internacional en materia civil. Esta ley
permite la comunicación directa entre los órganos jurisdiccionales españoles y los
órganos jurisdiccionales de otro Estado170.
4.2.- Normativa penal
La sustracción ilegal de menores en España además de ser regulada por la vía
civil, es regulada por la vía penal. Es un delito especial y se encuentra tipificado en el
artículo 225 bis del Código Penal171 imponiéndose una pena de prisión de dos a cuatro
años e inhabilitación durante un determinado período de tiempo para el ejercicio de la
patria potestad.
El delito ha sido introducido por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de
modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del
Código Civil, sobre sustracción de menores172 (en adelante, Ley orgánica 9/2002) Esta
reforma del Código Penal se dirige a proteger a los menores de aquellas conductas
derivadas de crisis familiares que pudieran llevarse a cabo en determinadas
circunstancias y por ello se añade este artículo 225 bis así como se modifica el artículo
622 y se amplía al artículo 224173.
La tipificación de este delito está justificada según la exposición de motivos de
la Ley orgánica 9/2002 por la necesidad de diferenciar estas situaciones a las del delito
de desobediencia, cuando la conducta es realizada por uno de los progenitores y la
custodia ha sido atribuida al otro progenitor174.
El origen de este delito se encuentra en la Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989 y en la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959175.
170 España. Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, Boletín
Oficial del Estado, núm. 182, de 31 de julio de 2015, pp. 65906-65942. 171 Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, Boletín Oficial del Estado, núm. 281, de
24 de noviembre de 1995. 172 Cfr., Gutiérrez Romero, M. (s.f.) La sustracción de menores en el ámbito de la violencia de género,
pp. 2-3. [Consultado 15 diciembre 2017] Disponible on line:
http://www.interiuris.org/archivos/5_LA_SUSTRACCION_DE_MENORES_E.pdf 173 Vid., González Vicente, P. “La sustracción internacional…”, Loc. cit., p. 80. 174 Exposición de motivos, Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores. 175 España. Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 1ª) Auto núm. 726/2010 de 3 de diciembre de
2010.
40
La creación de un tipo penal respecto de la sustracción de menores responde a la
necesidad de crear una vía diferente a la Civil en el caso de que esta última no sea
suficiente para la resolución del problema. Cada Estado deberá de decidir la inclusión
de este delito en su legislación o no. A nivel intracomunitario tanto el CH80 como el
CL80 acuden a la vía civil no a la penal176.
Este artículo del Código Penal determina qué se entiende por sustracción,
considerándose por un lado el traslado fuera del lugar de residencia habitual del menor
sin el consentimiento de las personas que ostente la guarda y custodia o viven
habitualmente con él o bien, la retención del menor infringiendo una resolución177.
En el segundo supuesto, la resolución que se incumple puede ser española o
extranjera siendo necesario el reconocimiento de la resolución a través de los
procedimientos pertinentes y en todo caso la retención deberá de producirse en territorio
español178. La necesidad en este segundo supuesto de que la retención se produzca
incumpliendo una resolución puede ser discutida, ya que en los supuestos en los que no
se haya establecido ningún Convenio regulador de la guarda y custodia del menor la
situación y necesidad de protección del menor es la misma que en los supuestos en los
que existe resolución179.
Como bien se establece en la Sentencia dictada en el Juzgado de lo penal nº 6 de
Las Palmas de Gran Canaria, se deberá tener precaución a la hora de calificar e
interpretar la conducta ya que no se tipifica en este artículo las conductas dirigidas al
incumplimiento o ineficacia del régimen de visitas establecido180. Se requiere por tanto
que la sustracción o retención sea de carácter permanente, que no sea temporal181. En
este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Soria en una Sentencia de 27 de
septiembre de 2017, determinando que la sustracción conlleva a una tenencia
prolongada en el tiempo. En esta Sentencia además se pone de manifiesto que la simple
reserva de plaza para la escolarización del menor en un lugar distinto al de su residencia
176 Vid., Jiménez Bados, Mª. P., “La sustracción internacional de menores…” Loc. Cit., p. 35. 177 Artículo 225 bis Código Penal. 178 Cfr., Calvo Caravaca, A. y Carrascosa González, J. “Sustracción internacional…”, Op. Cit., p. 153. 179 Vid., Jiménez Bados, Mª. P., “La sustracción internacional de menores…” Loc. Cit., pp. 40-41. 180 España. Juzgado de lo Penal de las Palmas de Gran Canaria (nº 6), Sentencia de 15 de enero de 2016. 181 Cfr., Gutiérrez Romero, M. “La sustracción de menores…”, p.7.
41
habitual no comporta una conducta grave ni la intención de modificar el régimen de
visitas establecido anteriormente por lo que no puede aplicarse el tipo182.
No entran dentro de este tipo penal los comportamientos dirigidos a incumplir el
régimen de visitas modificándolo en función de los propios intereses o aquellos
comportamientos encaminados a frustrar el efectivo cumplimiento de lo pactado, los
cuales deberán analizarse respecto del artículo 622 del Código Penal183
En todo caso, si el traslado se produce a un lugar fuera de España, y por tanto se
habla de secuestro o sustracción internacional de menores la pena se impondrá en su
mitad superior siendo un subtipo agravado, y nos encontramos con la intención de
conseguir una modificación de la atribución de la guarda y custodia. Situación que no
aparece en los casos de sustracción de menores184.
No quedarán sujetos a penas aquellos que comuniquen el paradero del menor
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción, o estarán sujetos a penas
inferiores si esta comunicación se lleva a cabo dentro de los quince días siguientes.
Analizando en profundidad el delito tipificado por este artículo, se desprende
que el bien jurídico protegido es el derecho del menor de comunicarse y relacionarse
con sus padres y su relación con el entorno habitual185. Para considerar una conducta
como punible es requisito imprescindible la lesión de este bien jurídico, así lo establece
por ejemplo la Audiencia Provincial de Zaragoza en su Auto de 3 de diciembre de 2010,
determinando que únicamente serán castigados aquellos comportamientos que se
presenten como graves e intolerables para la convivencia ya que rige el principio de
intervención mínima186.
Partiendo de este principio de intervención mínima del Derecho Penal y por
tanto de una interpretación restrictiva, la jurisprudencia española ha determinado la
necesidad de infringir una resolución judicial dictada o que se va a dictar respecto de la
custodia del menor y la intencionalidad del sujeto activo para apreciar el tipo penal.
Además a diferencia de lo que ocurre en la aplicación de los mecanismos
182 España. Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia núm. 54/2010, de 27 de septiembre de
2010. 183 España. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) Sentencia núm. 220/2007, de 15 de marzo de
2007. 184 Vid., Jiménez Bados, Mª. P., “La sustracción internacional de menores…” Loc. Cit., pp. 35-40. 185 Cfr., Gutiérrez Romero, M. (s.f.)” La sustracción de menores en el ámbito…”Loc. cit., p.3. 186 España. Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 1ª)” Auto núm. 726/2010…” Loc. cit.
42
internacionales de cooperación, el consentimiento del menor no se considera causa
justificativa que implique la no existencia del delito. Aunque habrá que estar a las
circunstancias de cada caso concreto187.
Es en el apartado 2. 2º de este artículo donde el legislador requiere la existencia
de una resolución judicial o administrativa previa para apreciar el tipo. Sin embargo en
el apartado 2. 1º cabe apreciar el tipo aun sin la existencia de una resolución previa que
atribuya la guarda y custodia si se traslada al menor sin comunicárselo al otro progenitor
con quien normalmente viva de forma anticipada188
Gracias al principio de reconocimiento mutuo, a nivel intracomunitario una vez
se dicte una resolución penal en un Estado esta será ejecutable en otro de forma
automática siempre y cuando ambos estados formen parte de la Unión Europea y hayan
adoptado en sus legislaciones las Directivas y Decisiones Marco necesarias pues en caso
contrario se tramitará a través de la vía convencional. Los instrumentos de
reconocimiento mutuo se recogen el en la Ley de Reconocimiento Mutuo de
resoluciones penales en la Unión Europea189 siendo los más ventajosos la orden europea
de detención y el exhorto europeo de obtención de pruebas190.
Será necesaria la interposición de denuncia tanto para el cómputo de los plazos a
los que hace referencia el artículo 225 bis como para el comiendo del procedimiento
penal191.
4.3.- Mediación y legal kidnapping
Analizaremos la mediación en los supuestos de legal kidnapping debido a los
múltiples beneficios que esta institución supone.
A parte de los mecanismos de cooperación estudiados, la mediación en los
supuestos de sustracción internacional de menores puede ser de gran utilidad para
perfeccionar el CH80 y favorecer su aplicación y finalidad192.
187 Cfr., Jiménez Bados, Mª. P., “La sustracción internacional de menores…” Loc. Cit., p. 35. 188 Vid., Gutiérrez Romero, M. (s.f.)” La sustracción de menores en el ámbito…”Loc. cit., p.11. 189 España. Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea, Boletín Oficial del Estado, núm 282., de 21 de noviembre de 2014, pp. 95437-95593. 190 Cfr., Jiménez Bados, Mª. P., “La sustracción internacional de menores…” Loc. Cit., pp. 43-44. 191 Vid., Gutiérrez Romero, M. (s.f.)” La sustracción de menores en el ámbito…”Loc. cit., p.3. 192Cfr., Hernández Rodríguez, A.” Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e
inconvenientes”, Loc. cit., p.141.
43
En los últimos años la mediación ha aumentado considerablemente en el ámbito
de la familia y especialmente en los supuestos de sustracción internacional de
menores193.
La mediación permite por un lado la reducción del trabajo de los órganos
jurisdiccionales y es un medio más económico y rápido de resolución de conflictos.
Permite mantener las relaciones entre las partes que buscan una solución conjunta por lo
que en el ámbito del Derecho de Familia resulta más beneficiosa. Concretamente en los
casos de sustracción internacional la mediación puede ser una vía de prevención del
traslado o retención ilícita, y en el caso de producirse efectivamente, constituye una
forma de resolución de conflictos de manera amistosa194.
Al igual que esta institución presenta estas ventajas, debe tenerse presente que
existen ciertos inconvenientes. En el ámbito del CH80, el factor tiempo es vital y puede
darse el caso de que se utilice la mediación como forma de alargar el proceso y dar
lugar a la integración del menor en el nuevo entorno y por tanto la denegación de su
restitución195.
6.- CONCLUSIONES
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que actualmente se
produce con bastante frecuencia. Este auge es debido a los cambios sociales, políticos,
tecnológicos y económicos producidos en los últimos años que han fomentado las
relaciones matrimoniales entre personas de distintas nacionalidades.
Los supuestos de sustracción internacional de menores son bastantes complejos
ya que por un lado, implica a dos Estados y sus regulaciones internas y por otro lado,
gira en torno a un menor. Esta última razón determina que estos casos deban ser tratados
lo más delicadamente posible y siempre con vistas a la protección del menor.
Los Estados son conscientes de esta importancia del interés del menor y por ello
se desarrollan instrumentos de cooperación entre ellos para tratar de dar una solución lo
193Cfr., Borras Rodríguez, A. “Comisión especial de octubre de 1989 sobre el funcionamiento del
Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción…”, Loc. cit, p.
320. 194Vid., Hernández Rodríguez, A.” Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e
inconvenientes”, Loc. cit., pp. 136-141. 195Cfr., Hernández Rodríguez, A.” Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e
inconvenientes”, Loc. cit., p.141.
44
más adecuada y rápida posible. Estos mecanismos han contribuido a conseguir una
respuesta ajustada a estas situaciones.
Todos estos instrumentos dirigidos a luchar en contra de la sustracción
internacional de menores giran en torno a la rapidez en la tramitación del proceso. El
factor tiempo tiene gran influencia en estos supuestos. Se basan en los principios de
interés del menor y de celeridad.
La práctica jurisprudencial española no fue del todo acertada en un primer
momento, en concreto del principal mecanismo de cooperación como es el CH80, Esto
se ha ido subsanando a lo largo de estos años, en especial gracias a la modificación
llevada a cabo por la Ley de la Jurisdicción voluntaria que conlleva un procedimiento
especial recogido en la nueva redacción de la LEC.
A pesar de que todos los mecanismos internacionales de cooperación se basan
en el interés del menor y establecen los procedimientos a adoptar de forma cooperada
entre los Estados cuando la sustracción se ha hecho efectiva fallan al no determinar
concretamente la cooperación en la adopción de medidas preventivas. Este es uno de los
temas que deberían ser abordados por los instrumentos internacionales de cooperación
en el futuro.
De igual forma, los mecanismos internacionales no abordan de forma equitativa
la protección de los derechos de custodia y de visita, siendo este último el que recibe
una atención menor. Debe analizarse por los Estados la necesidad de una protección
igualitaria por parte de estos instrumentos como así se ha requerido
jurisprudencialmente.
Existen países que no han firmado el Convenio de la Haya de 1980, por lo que
puede darse la situación del desplazamiento ilícito del menor a países con los que no
exista ningún acuerdo y no pueda aplicarse procedimientos de restitución del menor. Se
considera conveniente la firma de convenios bilaterales con estos Estados con la
finalidad de que pueda actuarse judicialmente, como se llevó a cabo en el Convenio
bilateral con Marruecos antes de que ratificara el CH80.
Las mejoras introducidas por el Reglamento 2201/2003 han contribuido a
mejorar la aplicación práctica del procedimiento de restitución del menor establecido en
el CH80. Sin embargo, continúan existiendo puntos dejados a la libre interpretación de
45
los órganos jurisprudenciales como es la edad del menor mínima para que sea
escuchado, así como qué debe entenderse por residencia habitual del menor o grave
riesgo físico y psíquico.
En cuanto a la normativa penal, el delito tipificado en el artículo 225 bis se debe
interpretar en base al principio de intervención mínima así como la proporcionalidad de
las penas y en todo caso se diferenciará con las conductas dirigidas a infringir el
régimen de visitas que comportan un delito diferente al analizado.
46
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=JUR\2004\179694&familyguid=JUR\2004\179694&brand-
id=wlesp&src=doc&srguid=i0ad82d9b0000016022cfaabb3c5c017e&endChunk=2&star
tChunk=1&stid=marginal&nstid=marginal&langCites=spa
España. Audiencia Provincial de Málaga (sección 6ª). Sentencia núm. 588/2012, de 13
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50
España. Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª). Sentencia núm. 463/2007, de 11
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España. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 4ª) Auto núm.
172/2006, de 22 de noviembre de 2006.
España. Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia núm. 54/2010, de 27 de
septiembre de 2010.
España. Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 1ª) Auto núm. 726/2010 de 3 de
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España. Juzgado de lo Penal de las Palmas de Gran Canaria (nº 6), Sentencia de 15 de
enero de 2016.
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 604/1998, de
22 de junio.
España. Tribunal Constitucional (Sala 2ª) Sentencia de 1 de febrero de 2016.
España. Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 120/2002 de 20 de mayo.
Quebec Court of Appeal (Canadá) Caso N.P. v. A.B.P., 1999 R.D.F.38 (Que. C.A.)
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Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso B. Mercredi y R. Chaffe (C-497/10)
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Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Övüs vs Turquie. Sentencia de 13 de
octubre de 2009.[Consultado 19 octubre de 2017] Disponible on line:
https://www.incadat.com/es/case/1269
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Iglesias Gil y A.U.I. v España.
Sentencia de 29 de abril de 2003. [Consultado 1 de diciembre de 2017] Disponible on
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51
7.3.-Legislación
España. Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia
civil, Boletín Oficial del Estado, núm. 182, de 31 de julio de 2015, pp. 65906-65942.
España. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Boletín Oficial del
Estado, núm. 158, de 3 de julio de 2015, pp. 54068-54201.
España. Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones
penales en la Unión Europea, Boletín Oficial del Estado, núm. 282., de 21 de noviembre
de 2014, pp. 95437-95593.
España. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Boletín Oficial del Estado,
núm. 7, de 8 de enero de 2000.
España. Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción
de menores, Boletín oficial del Estado, núm. 296, de 11 de diciembre de 2002, pp.
42999-43000.
España. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Boletín
Oficial del Estado, núm. 15, de 17 de enero de 1996.
España. Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Boletín Oficial
del Estado, núm.281, de 24 de noviembre de 1995.
