UNIVERSIDADE TIRADENTES

ROMEU VILLA FLOR SANTOS NETO

LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICO-CONSTITUCIONAIS AO

PODER DE POLÍCIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

Aracaju2007

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ROMEU VILLA FLOR SANTOS NETO

LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICO-CONSTITUCIONAIS AO

PODER DE POLÍCIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

Monografia apresentada à Universidade Tiradentes como um dos pré-requisitos à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

ORIENTADORMaurício Gentil Monteiro

Aracaju2007

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ROMEU VILLA FLOR SANTOS NETO

LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICO CONSTITUCIONAIS AO

PODER DE POLÍCIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

Monografia apresentada à Universidade Tiradentes como um dos pré-requisitos à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em _____/____/_____

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________Msc. Maurício Gentil Monteiro

UNIVERSIDADE TIRADENTES

____________________________________________Msc. Carlos Augusto Alcântara Machado

UNIVERSIDADE TIRADENTES

____________________________________________Msc. Alessandro Buarque Couto

UNIVERSIDADE TIRADENTES

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Dedico esta obra à memória de vovô Romeu Villa Flor Santos, para quem a ausência dos bancos acadêmicos nunca o impediu de utilizar o dom da palavra a favor do bem e do próximo, confortando os aflitos e encorajando os justos.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, inteligência superior, criadora e causa de todas as coisas,

expressão máxima do amor e da vida.

Agradeço aos meus antepassados. Muita gente nasceu e viveu antes e por mim,

mesmo sem saber, para que eu pudesse estar aqui.

Agradeço aos meus pais, fiéis depositários do amor de Deus, traduzindo-se em

mais e mais amor, confiança e apoio em mim. Nos amamos e nada pode modificar isto.

Agradeço, dou graças a todos os meus irmãos, com os quais aprendo, vivo e às

vezes me surpreendo. Todos diferentes, contudo iguais no amor uns pelos outros. Nos

amamos e somos uma família. Agradeço por esta benção.

Também agradeço a Luquinhas, criança feliz, sobrinho-afilhado querido, que lerá

estas linhas e perguntará a mim se ele também poderá escrever uma monografia um dia – lhe

direi que poderá mais, se assim quiser, pois o futuro é daqueles que acreditam na beleza de

seus sonhos.

Há também tios, tias, primos, primas, gente que a vida tratou de me apresentar ou

presentear nos momentos certos, e sem os quais a caminhada sequer começaria. Eles sabem

quem são, e ao lerem estas palavras também sentirão orgulho e o gostinho bom da vitória.

Eles sabem quem são, e por ele sou eternamente grato.

Agradeço ao orientador deste trabalho de conclusão de curso, pelas oportunas

orientações.

Rendo graças por todos os que não acreditaram na realização deste ideal, aos que

desconfiaram da possibilidade, duvidaram do sonho, tentaram impedir, atrasar, atrapalhar,

com suas más vontades ou apenas, a falta mesmo de felicidade em seus corações. há pessoas

que perseguem pessoas. Há pessoas que perseguem ideais. E me fizeram perceber, com seu

desvalor, o meu próprio valor. E do quanto faço parte dos que perseguem ideais.

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Eu amei, sofri e chorei,/ tive tempos de fartura e uma parte de perdas/ e agora, que as lágrimas estão acabando, eu acho tudo tão divertido.Pois o que é um homem, o que ele tem?/ Se não for ele mesmo, então ele não tem nada/ para dizer às coisas que ele sente verdadeiramente/ e não as palavras de alguém que se ajoelha/ a história mostra que suportei os murros da vida/ e fiz do meu jeito.Sim, este foi o meu jeito.

Frank Sinatra

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RESUMO

A idéia de poder é ínsita à organização estatal. Do estado de barbárie, cravado pela imposição

da força física, à sofisticação instrumental da estrutura de estado, surgiram múltiplas

concepções guindadas, no mais das vezes, por orientações político-ideológicas, diferenciadas

de momento histórico a momento histórico. E, no estado hodierno, o poder de polícia é uma

das muitas expressões da atuação estatal. Contudo, seu relevo ante as demais expressões

consiste justamente em atuar sujeitando e delimitando indivíduos, campo propício a

freqüentes desrespeitos aos direitos fundamentais e individuais. Ante ameaças de tamanho

vulto, os princípios constitucionais assumem o status de limitadores de arbítrio, verdadeiras

contenções, quer implícitos ou explícitos no texto magno. São, pois, os princípios

constitucionais no direito positivado brasileiro, verdadeiras diretrizes, a salvaguardar do

excesso e da injustiça, do arbítrio e do pessoalismo.

PALAVRAS-CHAVE: Poder de polícia; princípios constitucionais; Estado.

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ABSTRACT

The idea of being able contains to the state organization. Of the state of barbarity,

characterized for the imposition of the physical force, to the instrumental sophistication of the

state structure, multiple hoisted conceptions had appeared, in more than the times, for

politician-ideological ways, differentiated of historical moment the historical moment. E, in

the actual state, the policy power is one of the many expressions of the state performance.

However, its relief before the too much expressions consists exactly of acting subjecting and

delimiting individuals, propitious field the frequent disrespects to the basic and individual

rights. Before threats of so great countenance, the principles constitutional assume the status

of will limitors, true containments, want implicit or explicit in the great text. They are,

therefore, the principles constitutional in the Brazilian positive right, true lines of direction, to

safeguard of the excess and the injustice, the will and the pessoalism.

WORD-KEY: To be able of policy; constitutional principles; state

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10

2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ................................................................................... 11 2.1. Do Poder ..................................................................................................................... 11 2.2. Poder, Relações de Poder e Vida em Sociedade ........................................................ 13 2.3. Acepções da Palavra Poder de Polícia ....................................................................... 18 2.3.1 Inoportunas ........................................................................................................ 19 2.3.2. Oportunas .......................................................................................................... 20

3 O PODER DE POLÍCIA COMO EXPRESSÃO DE PODER ESTATAL ....................... 21 3.1. A Concepção de Estado Esculpindo a Concepção de Poder de Polícia ..................... 21

3.1.1. Estados Absolutistas e Poder de Polícia ......................................................... 223.1.2. Estados Liberais e Poder de Polícia ................................................................ 23

3.1.3. Estados Intervencionistas e Poder de Polícia ................................................. 243.1.4. Estados Neoliberais e Poder de Polícia .......................................................... 25

4 O PAPEL DA CONSTITUIÇÃO POSITIVADA NO ÂMBITO DA .............................. 27 ATUAÇÃO ESTATAL PODER DE POLÍCIA 4.1. A Análise do Papel da Constituição ante o Poder de Polícia .................................... 27 4.2. O papel delimitador da Constituição ......................................................................... 28 4.3. O papel normatizador da Constituição ...................................................................... 30 4.4. O papel harmonizador da Constituição ..................................................................... 31 4.5. O Papel regulador da Constituição ........................................................................... 33 4.6. O papel libertador da Constituição ........................................................................... 34

5 LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICO-CONSTITUCIONAIS – CONSTITUIÇÃO POSITIVADA E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NO ÂMBITO DA ATUAÇÃO ESTATAL PODER DE POLÍCIA ........................................................................................................ 35 5.1. Considerações Gerais ............................................................................................. 35 5.2. Princípios ............................................................................................................... 39 5.2.1. Princípio da Impessoalidade ........................................................................ 41 5.2.2. Princípio da Moralidade .............................................................................. 42 5.2.3. Princípio da Publicidade .............................................................................. 44 5.2.4 Princípio da Eficiência ................................................................................. 45 5.3. Princípios Constitucionais Limitadores Implícitos ............................................... 46 5.3.1. Princípio da Finalidade ............................................................................... 46 5.3.2. Princípio da Proporcionalidade ................................................................... 47 5.3.3. Princípio da Razoabilidade ......................................................................... 49 5.3.4. Princípio da Motivação ............................................................................... 49 5.3.5 Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos ........................... 50 5.3.6. Princípio constitucional da responsabilidade estatal .................................. 51 5.3.7. Princípio da reserva legal ........................................................................... 52

6 CONCLUSÃO .............................................................................................................. 53

REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 56

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1 INTRODUÇÃO

O poder de polícia, enquanto atuação estatal, imprescinde da lei e o sistema

normativo constitucional, por ocupar-se no ápice do ordenamento jurídico, tem na

Constituição o mais oportuno instrumento para obstar o arbítrio ante os indivíduos.

Tanto mais os princípios nela contidos, por ostentarem amplificado grau de

alcance, podendo neutralizar com maior desenvoltura e propriedade os mais diversificados

excessos.

O presente trabalho monográfico inicia abordando os antecedentes históricos,

fixando a noção de poder, delimitando a expressão poder de polícia, prossegue cotejando as

históricas concepções em cada momento histórico desembocando na noção contemporânea de

estado ante ao poder de polícia.

Continua demonstrando encontrar-se no texto constitucional os princípios que

podem limitá-lo, enumerando-os, desenvolvendo-os, alicerçando-se em pesquisa nos campos

da Ciência Política, da Teoria do Estado, do Direito Administrativo e mormente, do próprio

Direito Constitucional.

E demonstra.

Quanto ao método utilizado na elaboração, utilizou-se a pesquisa documental e

bibliográfica, por meio de textos legais, pesquisas doutrinárias e, sobretudo, a reflexão crítica

acerca do tema.

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2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

2.1 Do Poder

Vem de tempos longínquos a percepção sensorial humana acerca da

imprevisibilidade e não-linearidade dos fenômenos naturais. O ser humano primitivo, em

flagrante desnivelamento ante a natureza, vulnerabilizado, à mercê das mais variadas

intempéries, catástrofes naturais, animais selvagens e toda a sorte de injunções,

experimentaria a primeira forma de submissão de sua existência – curvar-se diante de forças

naturais.

Em face desse estado de coisas, o animal-homem se vê compelido ao emprego de

energias físicas nas trocas essenciais à luta pela sobrevivência com o meio ambiente, em uma

verdadeira consciência da impossibilidade, na medida em que a ausência de controle sobre a

natureza tornava certas demandas vivenciais vencidas, haja vista a disparidade de forças,

submetendo-o, subjugando-o, não raro.

Esta construção do incompreensível, do intangível, do superior como algo

sobrenatural, forjou os primeiros rudimentos de uma noção do poder – frise-se – sensorial,

físico. neste sentido,

entendemos que a gênese do poder não pode ser buscada nem na psicologia, nem na sociologia nem, muito menos, nas ciências políticas e do direito, isoladamente. Estamos diante de um tema cuja investigação cultural para, a partir dela, garimparmos as respostas que nos permitam elaborar uma teoria do poder de utilidade multidisciplinar. Essa abordagem ontogênica antropológica desloca para sua origem natural as indagações a respeito do poder: o homem, um animal que vive e convive. (MOREIRA NETO, 1992, p. 63).

1

Assim, a noção de poder desenvolve-se sob a égide do senso comum,

intrinsecamente correlacionada com a força física. Incipiente e insipiente por fundamento, o

sustentáculo de tal concepção não demoraria a quebrar os paradigmas de si mesma, na medida

em que outras formas de sobrevivência e organização mais complexificadas se instalassem

nas mais diversas formas de relacionamento humano – relevante é frisar não somente a

natureza, mas, os outros homens – com seus desejos, apetites e volições egóicas –

representavam ameaça à paz e à integridade física. A dominação do mais fraco pelo advento

da violência. Pouco a pouco alcançaria o status de problema coletivo, face à instabilidade

propagada pelo medo dos indivíduos uns pelos outros concomitantemente à maturação da

idéia de estado e seu aperfeiçoamento institucional.

Assim, sucedendo formas outras de organização coletiva, surge uma diversa,

enfatizando o poder social em detrimento do poder físico. Contudo, a manutenção do poder

não prescindiria a força; esta, vital para a continuidade do poder, atuaria agora não individual,

mas coletivamente; não explicita, mas implicitamente; não figurada, mas simbolicamente. A

violência, agora, atuaria diluída, nos bastidores:

As teorias contemporâneas sobre o poder não têm prestigiado essa associação com a força física. Essas elaborações, ao contrário, postulam que só há poder onde não houver emprego de meios materiais de subjugação. A força não desaparece totalmente, na medida em que a sua utilização potencial é tomada como a alternativa indesejada à submissão (...) ao dissociá-lo, as teorias contemporâneas passam a tomar o poder como algo sustentado por si mesmo. (COELHO, 1992, p. 37).

A abordagem do tema poder sob a perspectiva de fenômeno científico é recente,

apenas iniciada na segunda metade do século XIX, deslanchando no século XX até

hodiernamente, sobremaneira no campo das Ciências Sociais, da Ciência Política e da Teoria

Geral do Estado, sem embargo dos demais ramos do conhecimento humano trazerem à baila,

conceitos os mais variados quanto ao tema.

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Aliás, sequer existe consenso quanto à origem do vocábulo, sendo contudo, aceito

para a língua portuguesa a derivação do latim potere.

Divergências apartadas, não objetiva a presente monografia dissecar, esmiuçar o

conceito do vocábulo em suas caleidoscópias acepções; a tarefa, por si mesma, ensejaria um

outro trabalho monográfico.

Dessarte, por cuidar especificamente do tema poder de polícia, adote-se doravante,

quando referir-se a poder, a noção deste vocábulo sob o viés da Teoria Geral do Estado; Aliás,

assaz oportuna trazer à colação, quer pela sinteticidade, quer pelo próprio objeto deste

trabalho acadêmico, o contributo de Darcy Azambuja:

(poder) é a possibilidade que tem o estado de obrigar os indivíduos a fazer ou não fazer alguma coisa, e seu objetivo deve ser o bem público. Azambuja (1962, p. 29).

A seu turno e igualmente de relevo ao tema, Quintão Soares:

a noção de poder social, verificável nas diversas de relacionamento humano, consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem. Distingue-se da força, que é a capacidade material de comandar interna e externamente determinado grupo social. Soares ( 2004, p. 18).

Cristalina, pois, é a noção de poder como elemento basilar, elemento inerente ao

atuar estatal, à essência a todo governo. Onde existir atuação estatal gozará o poder de

onipresença.

2.2 Poder, relações de poder e vida em sociedade

Consoante sinalizou-se no tópico anterior, a noção de poder sob a qual encontra-se

adstrito este trabalho é noção que interessa mais à Teoria Geral do Estado que a outros

departamentos do saber. Isto posto, deve-se admitir como ponto de partida para a análise das

relações de poder e vida em sociedade, duas premissas; a primeira delas, é a de que o Estado

como se concebe hodiernamente, trata-se de mero sucessor de outras formas de organização

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coletiva pré-estatais; a segunda premissa é a de que, inobstante formas peculiares de

organização social diversas – pelo tipo ou intensidade de vínculos – terem ocorrido no

decorrer da história, em nenhuma delas prescindiu-se o poder em suas relações. O

entrechoque de vontades, pairou e paira em qualquer grupo social, restando sempre ao

exercício do poder – ora historicamente mais, ora historicamente menos, afeito aos

expedientes de constrição física – o papel reducionista de, entre duas ou mais vontades, fazer

prevalecer uma delas.

Ser social por excelência, o animal humano, quer por conveniência, quer por

necessidade ou oportunidade – a eterna busca da zona de conforto – percebeu-se não apenas

falível e vulnerável ante a natureza, fiança, competição, medo da morte, medo da fome,

necessidade de uma gama de carências prementes de um e de todos assim considerados, fez

emergir organizações mais complexificadas; família patriarcal, gens, tribo, clã; tais formas

não mais garantiam viabilizar a vida. Assim, o critério sanguíneo e de parentesco pari passu é

transcendido pelo agregar destes vários grupos. Eis como o Estado foi surgindo, em gradual

substituição e superior amplitude e intensidade de vínculos, com ênfase na vontade humana

de assim procederem. Eis o embrião do Estado e, por conseguinte, suas intrincadas relações.

Aliás, o próprio conceito do Estado somente apareceria algumas centenas de anos

depois, com o florentino Nicolau Maquiavel, embora existam controvérsias entre autores

quanto a este dado,

(...) Maquiavel foi o 1º autor a reificar o estado como entidade impessoal e a empregar o termo com sua denotação política moderna. (SARTORI, 1994, p. 35).

Assim, este verdadeiro ordenamento político de uma comunidade dá-se pela

convergência de vontades à submissão a um mal menor; um interesse comum impossível de

obter-se pelos esforços isolados nos indivíduos; menos desejável submeter-se ao caos que à

ordem; mais próxima de satisfação residiria conter-se e obedecer a um ou mais homens de

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diretrizes e interesses afins, que viver à própria sorte de interesses antagônicos prevalecentes

mediante o uso da barbárie, idéia cujo consenso, até mesmo o pensamento absolutista

compartilhou;

a única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defender os homens das invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurança suficiente para que, mediante seu próprio labor e graças aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, é conferir toda sua força e poder a um homem ou a uma assembléia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma só vontade o que equivale a dizer: designar um homem ou uma assembléia de homens como representante de suas pessoas, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que representa sua pessoa praticar ou levar a praticar em tudo o que disser a respeito à paz e segurança comuns, todos submetendo assim suas vontades à vontade do representante e suas decisões a sua decisão. Isto é mais que consentimento, ou concórdia, é uma verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que é como se cada homem dissesse a cada homem, cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembléia de homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações. Feito isto, à multidão assim unida numa só pessoa se chama estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes), daquele deus mortal, ao qual devemos, abaixo do deus imortal, nossa paz e defesa (HOBBES, 1974, p. 109-110).

A bem da verdade, o ser humano em sua característica imanentemente gregária

percebe tanto a si quanto a seus semelhantes como atrelados a uma progressivamente

complexa malha de relacionamentos interpessoais, à medida em que o contexto no qual esta

inserido lhe exige uma tomada de posição – submeter-se é melhor, pior ou menos pior que

não submeter-se? No bojo desta substituição de formas mais rudimentares àquelas em que o

nível de elaboração e organização sociais sofisticam-se, a noção do bem comum, do interesse

da coletividade em grau de relevância acentuado e a manutenção da paz como via para a

consecução destes desideratos, torna-se conditio sine qua non:

(...) a paz, por sua vez, é o pressuposto necessário para o reconhecimento e efetiva proteção dos direitos do homem em cada estado e no sistema internacional (BOBBIO, 1992, p. 01).

Assim, o interesse individual cede ao interesse coletivo, aperfeiçoando,

consolidando e plasmando o que hodiernamente exprime-se sobre a denominação de Estado

de Direito, tendo notadamente o século XVIII, oportunamente, denominado século das luzes,

1

papel decisivo nestes acontecimentos, pois é ao final deste mesmo século, que surge a Teoria

do Poder Constituinte que é, basicamente, a própria Teoria da Legitimidade do Poder.

Inerente a este quadro, cuja vida em sociedade faz-se inexorável aos destinos

humanos e por isso mesmo torna-se premente regular e restringir impulsos individuais e/ou

reprováveis na vida em grupo ou que a ponha em risco, autoridade e liberdade passam a ora

confrontar-se, ora auxiliarem-se, tensionando em pólos opostos o exercício das vontades

individualizadas. Nesse sentido,

(...) uma tese recorrente percorre com extraordinária continuidade toda a história do pensamento político: o estado, entendido como ordenamento político (...) por razões de sobrevivência interna (o sustento) e externas (a defesa) (...) (BOBBIO, 2005, p. 73).

Daí, notável a presença de incansável vigilância de uns sobre os outros,

fortalecimento do controle social pelo monopólio normativo, fiscalizador, administrativo,

repressor. Punir, armar-se, fortalecer-se, produzir, caçar, atuar profissionalmente; tudo agora,

passaria pelo crivo do mal necessário, personificado no paradoxo liberdade do cidadão versus

autoridade estatal.

Deste aparente antagonismo, prima facie identificável numa suposta divergência

de interesses, está contida justamente uma noção oposta, qual seja, a de assegurar aos

aderentes que o exercício ilimitado de direitos de um, não possa prejudicar ou tolher o

exercício do direito de todos.

Dessarte, a necessidade de restringir direitos, estribado na predominância do

interesse público sobre o interesse particular, diretriz vetorial contemporâneo da

Administração Pública enquanto atividade, revela a posição de supremacia em que assim se

encontra, malgrado para que permaneça, deva designar atividades outras especificamente

interventoras e/ou fiscalizadoras, visando frear a prática de atos considerados danosos à

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coletividade, visto que a adesão pelos indivíduos não se dá plenamente por espontaneidade;

antes, por coercibilidade. Neste contexto, é que insere-se o Poder de Polícia.

Aliás, tal expressão, como o próprio surgimento e amadurecimento do direito público

– em especial do direito administrativo é recente;

[...] a expressão “poder de polícia, de inspiração norte-americana, que vê nessa atividade um autêntico police power, apareceu pela vez primeira no voto do juiz John Marshal, em 1827 (BASTOS, 1996, p. 145).

Contudo, na era medieval já havia os rudimentos de tal noção, conforme

demonstrado por José Cretella Júnior:

[...] na Idade Média, durante o período feudal, o príncipe era detentor de um poder conhecido como jus politiae e que designava tudo o que era necessário à boa ordem da sociedade civil sob autoridade do estado, em contraposição à boa ordem moral e religiosa, de competência exclusiva da autoridade eclesiástica (CRETELLA JÚNIOR, 1986, p. 578).

Já Carlos Ari Sundfeld, em seu “direito administrativo ordenador”, trabalho

publicado pela malheiros editores, propõe um novo enfoque ao poder de polícia, inserindo-o

conceitualmente como poder administrativo ordenador.

Divergências conceituais à parte, contextos históricos à parte, não se prescinde um

dado: o de que o poder de polícia pressupõe a supremacia de um interesse – o interesse estatal

– e que no estado contemporâneo, orbita no interesse público.

Dessarte, a título de aclarar os rumos e noções quanto à acepção de poder de

polícia mais adequados para esta monografia, esclareça-se quais as acepções oportunas e

inoportunas da expressão.

1

2.3 Acepções da palavra Poder de polícia

Como é de ciência de todos que se propõem ao estudo do Direito Administrativo,

não há, neste ramo do Direito, ao menos no Brasil, trabalho do operador do Direito e do

estudioso publicista é uma verdadeira colcha de retalhos constituída de espécies normativas

diversas e esparsas, haja vista o poder legiferante, em especial no que concerne ao Poder de

Polícia, descurou-se em definir o que seria este poder na legislação administrativa pátria

contudo,

[...] o poder de polícia não é estranho ao direito positivo. A constituição federal autoriza a união, os estados, o distrito federal e os municípios a instituírem taxas em razão do exercício do poder de polícia (art. 145, II) [...] (CARVALHO FILHO, 2003, p. 61).

A única definição para poder de polícia encontrada no ordenamento jurídico

brasileiro dimana de um arcabouço infraconstitucional codificado e sistematizado, o Código

Tributário Nacional, mais precisamente no artigo 78, tal dispositivos considera o Poder de

Polícia como espécie do gênero atividade da Administração Pública, cuja finalidade seria a de

limitar ou disciplinar direitos, interesses ou liberdades conforme a situação exija, quer por

meio de regulações à prática de atos quer por abstenções de fato.

Tal controle estatal levaria em conta razões de interesse público concernentes à

segurança pública, higiene, ordem, costumes, disciplinas à setores produtivos e de mercado,

atividades econômicos concedidos ou autorizados por esta mesma Administração Pública, paz

pública (tranqüilidade), bem como no tocante à propriedade e aos direitos individuais e

coletivos, nos seguintes termos:

[...] Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à

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tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Afora deste dado, os demais partem dos teóricos e doutrinadores

constitucionalistas, administrativistas e tributaristas interessados na matéria. Nem o próprio

texto constitucional positivado lhe faz menção conceitual. Aliás, nesse particular em sendo na

Carta Magna uma carta de direitos e não uma carta de conceitos, não surpreende tal lacuna

conceitual, vez que não é exclusiva do tema ora abordado.

Frente a tais contornos a escassez da fonte do Direito lei como matriz conceitual –

torna-se de bom alvitre delinear quais as acepções que se pretendem neste trabalho

monográfico como inoportunas e oportunas acerca deste fenômeno de controle estatal sobre

os indivíduos.

2.3.1 Inoportunas

Decerto, como o fundamento do Poder de Polícia reside no predomínio do

interesse público sobre o interesse particular, por decorrência lógica, tal poder subsiste desde

quando se abriu mão da ilimitação individual em prol da vida em conjunto (coletividade).

Contudo, esse dado traz à baila duas constatações: a primeira delas, de que a

acepção que enfatize na atividade estatal cujo escopo consiste em limitar o exercício dos

direitos individuais em benefício da segurança física de seus componentes, carece de

amplitude, posto que notadamente atrelada à satisfação de demandas de beligerância;

[...] para caracterizar este setor de atividade estatal, compreensivo tanto das leis que delineiam o âmbito da liberdade e da propriedade (isto é, que dimensionam tais direitos) quanto dos atos administrativos que lhes dão execução, usa-se (e no passado usava-se muito mais que hoje) a equívoca expressão “poder de polícia”. Entre nós, contudo, como esta indesejável terminologia persiste largamente utilizada, não se pode simplesmente desconhecê-la. (MELLO, 2002, p. 696).

1

É que o espectro de atuação do Poder de Polícia dilatou-se, sendo errôneo

considerar apenas o enfoque na segurança e preterirmos a concepção contemporânea, que

inclusive engloba direitos não apenas coletivos, mas também difusos, o que seria impensável

utilizando a roupagem conceitual clássica de poder de polícia ratifica:

[...] interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade [...] (DI PIETRO, 2003, p. 110).

A segunda – e mais óbvia – constatação, é a de que resta desfocada do objeto desta

monografia, a acepção de Poder de Polícia como prerrogativa, poder-dever de determinados

agente públicos incumbidos da ordem e segurança públicas – admitir tal atecnia seria

comprometer todo o trabalho, justamente por restar menos à ciência do Direito e mais ao

senso comum, reputar como poder de polícia a autoridade funcional concedida a determinados

agentes públicos no exercício de suas atividades.

Em face da inadequação de conceitos, torna-se inoportuno o viés funcional; o que

se pretende é a abordagem instrumental do tema – o Estado, portanto, abordado de molde não

individualizado, impessoal, macroscopicamente considerado.

2.3.2. Oportunas

Doravante, em razão do presente trabalho monográfico voltar-se às limitações de

ordem principiológica contidas na carta política cuja à ingerência do estado pretextua a

preservação do bem comum, oportuna será toda e qualquer acepção em que se enfatize a

teleologia normativa, ou seja, os parâmetros para julgar um interesse como superior (não no

sentido metafísico, mas no sentido sistêmico) e um outro interesse como inferior, socialmente

considerado, e a validade ou invalidade desta conclusão ante a norma ápice.

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3 O PODER DE POLÍCIA COMO EXPRESSÃO DE PODER

ESTATAL

3.1. A Concepção de Estado Esculpindo a Concepção de Poder de Polícia

A plasticidade com a qual o tema Poder de Polícia é encarado, diz respeito à

própria multiplicidade de concepções de Estado no decorrer da história moderna e

contemporânea, fenômeno antinatural de restrição a comportamentos humanos de forma

heterônoma, genérica e abstrata que encanta tanto quanto assusta.

O Estado, assim, no decorrer da história, tem utilizado do exercício deste poder à

maneira de suas conveniências – e aqui não está a falar-se em discricionaridade, mas em

abuso de poder. Se o poder estatal paulatinamente passa a assumir dimensões exacerbadas,

também exacerbadas passam a ser as formas pelas quais os administrados se vêem à margem

de quaisquer garantias que lhes possam assegurar na prática que este ou aquele ato restritivo a

direitos ou propriedade realizou-se dentro dos limites impostos à lei vigente no estado em que

lhe foi aplicada.

Referindo-se ao fenômeno antinatural que encanta tanto quanto assusta, linhas

acima, é constatar-se que o freio do estado encontrar-se-á nele mesmo.

Nesse prisma, revela-se autofágico, dialético. Todo o poder emana do povo, mas

submete o povo, visa o povo, fiscaliza esse mesmo povo:

[...] a atividade de fiscalização jamais poderá constituir ilimitada interferência na realidade social, transformando a administração em espécie de “grande irmão”, cujos olhos, em penetram, bisbilhoteiros e aterradores, em todos os aspectos da vida individual. (SUNDFELD, 2004, p. 76).

Claro, portanto, tratar-se o estado de verdadeira máquina, com lógica interna de

funcionamento no mais das vezes nem sempre a coincidir com a lógica da sociedade que a

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compõe, embora nunca deixe de existir o vínculo entre estado e coletividade, a dinâmica entre

os dois não se dá de maneira uniforme, isonômica. A supremacia – e por conseguinte a

maneira peculiar em cada contexto histórico de exercê-la – do estado sobre seus componentes

– é também demonstrada com nuances quando analisa-se a maneira como o exercício do

poder de polícia manifesta-se e como manifestou-se em determinados momentos pontuais da

história.

3.1.1. Estados Absolutistas e Poder de Polícia

Um dos determinados momentos pontuais da história em que é devida a reflexão

sobre o termo poder de polícia, sem dúvida é o momento de absolutismo como expressão de

poder político.

A concentração de poderes do monarca obteve embasamento teórico nos legistas

burgueses, ao revigorar o direito romano sendo que, a edificação política administrativa do

estado nacional moderno encontra aí, seus fundamentos.

A autoridade do monarca de direito e fato, constitui-se sob os pilares da soberania

e da centralização da autoridade real, que fez-se impor, subjugando territórios e povos, dos

mais variados dados culturais.

Daí, suster esta numerosa e complexa façanha de centralização e unificação exigia

um eficaz sistema de vedação, repressão e fiscalização às atividades dos indivíduos – neste

momento histórico, o poder de polícia está a serviço menos à repressão a uma atuação anti-

social e mais afeito à manutenção do projeto estatal centralizador e soberano da figura do rei,

quer fiscalizando a aplicação de leis e tributos do rei, quer vedando comportamentos

contrários à figura real, consubstanciadas no próprio estado de direito divino:

2

[...] no estado moderno, pelo contrário, existe uma identificação absoluta entre o estado e o monarca, o qual representa a soberania estatal mais tarde, em fins de 1600, o rei Francês Luís XIV afirmava: “L´état c´est moi” (o estado sou eu), no sentido de que ele identificava-se completamente no estado (GRUPPI, 1998, p. 10).

Não à toa, o poder de intromissão real sobre cada indivíduo, conhecido por jus

politae, sobrepunha-se a jurisdições ou tribunais, quaisquer que fossem. Nesse sentido, Maria

Sylvia Zanella Di Pietro:

[...] em resumo, nessa fase conhecida como estado de polícia, o jus politiae compreendia uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance dos tribunais. (DI PIETRO, 2001, p. 108).

Assim, embora desde o estado absolutista a noção de polícia já se fizesse presente,

representada por uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance

dos tribunais, ou seja, tais normas não eram possíveis de apelo ou qualquer outro tipo de

revisão por parte dos tribunais existentes no supramencionado período histórico, frise-se

novamente: o poder de polícia, no status de expressão e atuação do estado (aqui, estado

absolutista) prestava-se menos à defesa da esfera individual dos súditos, e mais à viabilidade

de um soberano e centralizador projeto de concepção de estado.

3.1.2 Estados Liberais e Poder de Polícia

Obviamente, os desdobramentos dos estados absolutistas encontrariam os

elementos do próprio ocaso, pois se a centralização e unidade monárquicas foram decisivas

para libertação do jugo feudalista pré-monárquico, ensejando o progresso e desenvolvimento

estatais, a classe burguesa, a quem melhor proveito houvera obtido das monarquias nacionais,

almejava poder político, não apenas econômico. Igualdade perante a lei, que acompanhasse a

liberdade burguesa de acúmulo de capital. Teóricos e juristas burgueses engendraram uma

nova configuração estatal, concebida sob liberté, igualité, fraternité, para justificar

2

ideologicamente a quebra do engessamento monárquico, óbice ao acesso burguês ao poder

político.

[...] num primeiro momento, o estado de direito desenvolveu-se baseado nos princípios do liberalismo, em que a preocupação era a de assegurar ao indivíduo uma série de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade. Em conseqüência, tudo o que significasse uma interferência nessa liberdade deveria ter um caráter excepcional. A regra era o livre exercício dos direitos individuais [...] (DI PIETRO, 2001, p. 108-109).

Contextualizando, a revolução francesa consistiu num marco histórico também do

ponto de vista jurídico, haja vista a conquista burguesa da igualdade formal, consubstanciada

na concepção de estado como expressão da sociedade civil, constituindo-se em segundo

momento de consolidação e aperfeiçoamento do ideário liberal, lapidando e erigindo o

conceito de estado democrático de direito tal como o conhecemos contemporaneamente,

subjugando o indivíduo unicamente à lei, à legalidade, liberando-o para o livre exercício de

direitos individuais, é o contexto em que o direito constitucional e o direito administrativo

brotam para a gradual consolidação, quer científica, quer prática.

Assim, o poder de polícia, consoante o traçado liberal, restringir-se-ia à

manutenção da pública ordem, excetuando-se onde antes atuava como regra, lançando as

sementes da concepção hodierna de poder de polícia.

3.1.3 Estados Intervencionistas e Poder de Polícia

Se entre os séculos XIV e XV há o surgimento da burguesia e o estado moderno

configura-se o avanço da história no século XVIII assistiu ao brotar do estado democrático de

direito, cujo contributo foi e é, sem dúvida, essencial, basilar até os dias atuais.

Mas a história é viva, feita de idéias. E logo surgiram teorias contrapondo-se à

noção liberal de estado preconizada pela revolução francesa e aperfeiçoada doravante,

2

advogando tais opositores um maior controle estatal sobre a vida pública e particular de

indivíduos e instituições.

Cada qual a seu modus, tanto nos regimes totalitários como nos regimes

socialistas, por motivos ideológicos distintos (ao socialismo, por exemplo, a intervenção

estatal seria uma etapa anterior e necessária ao advento do comunismo) assistiu-se a uma forte

atuação do estado na assunção de papéis os mais diversos. Assim, ressalta-se, nos estados

intervencionistas o controle - e não a preservação do indivíduo como ponto principal para a

compreensão de mitigações no âmbito dos direitos nestas concepções estatais.

3.1.4 Estados Neoliberais e Poder de Polícia

A noção de estado mínimo, representada pela idéia de um estado concebido para

intervir o quanto menos e apenas em searas que lhe são afeitas, é o que permeia esta

concepção de estado.

Nela, o poder de polícia manifesta-se como um poder apenas incidente sobre

atividades, serviços, e bens que afetam ou possam afetar a coletividade, sem o plus dos

intervencionistas, os quais a qualquer pretexto infligem a ingerência.

Contudo, quanto aos estados neoliberais há que se esclarecer um aparente

paradoxo: a despeito da concepção enxuta de organização estatal, observa-se a inclusão de

novos e mais interesses de atuação estatal. Mas tal acréscimo não contradiz a doutrina

neoliberal do estado mínimo e que as gerações ou dimensões de direitos afetos à coletividade

expandiu-se e expande-se:

[...] o crescimento do poder de polícia deu-se em dois sentidos: 1. De um lado, passou a atuar em setores não relacionados com a segurança, atingindo as relações entre os particulares, anteriormente fora de alcance do estado, o próprio conceito de ordem pública, antes concernente apenas à segurança, passou a abranger a ordem econômica e social. Com medidas relativas às relações de emprego, ao mercado de produtos de

2

primeira necessidade, ao exercício das profissões, às comunicações, aos espetáculos públicos, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e artístico nacional, à saúde e tantas outras; 2. De outro lado, passou a possibilitar a imposição de obrigações de fazer, como o cultivo da terra, o aproveitamento do solo, a venda de produtos; a polícia tradicional limitava-se a impor obrigações de não fazer. Para alguns autores, essas medidas escapam ao poder de polícia e se apresentam como novo instrumento de que o estado dispõe para intervir na propriedade, com vista em assegurar o bem-comum, com base no princípio da função social da propriedade (DI PIETRO, 2001, p. 109).

Dessarte, não tratou a concepção estatal do neoliberalismo de trair o corolário seu

de état Genmdarme, ampliando o rol de interesses passíveis da atuação do poder de polícia,

mas a própria evolução constitucional o fez, pois a carta magna, ante o police power, impõe-

se soberana, tendo junto ao elenco normativo não o papel de mero coadjuvante, mas de atriz

principal, atuando de variadas formas no tocante ao poder de polícia, senão vejamos:

4 O PAPEL DA CONSTITUIÇÃO POSITIVADA NO ÂMBITO DA

ATUAÇÃO ESTATAL PODER DE POLÍCIA

2

4.1 A Análise do Papel da Constituição ante o Poder de Polícia

Antecedendo à análise do papel da constituição positivada no âmbito da atuação

estatal poder de polícia, imprescinde sejam devidamente apresentados alguns elementos úteis

ao deslanchar desta temática.

Em primeiro lugar, no capítulo retro, demonstrou-se, quando da formação dos

estados nacionais na Idade Moderna a adoção de um modelo estatal ilimitado e indene de

responsabilidade, ancorado no pressuposto de que o rei não erra. Obviamente, neste momento

da história não há que se falar em um corpo de normas sistematizado salvaguardando o

indivíduo. O Direito consuetudinário via de regra servia de matriz constitucional à época.

Garantia de direitos aos súditos, era exceção.

Em segundo lugar, no capítulo supramencionado, faz-se menção aos estados

liberais e aqui há que se deter um maior interesse, neste particular.

É que, as transformações carreadas pela revolução de 1789, consolidando os

valores burgueses de liberdade, trouxeram consigo a tese da Constituição escrita como

instrumento de poder político, estruturando e limitando o poder estatal por intermédio de um

documento formal, solene.

Mas o quê, para efeitos de compreensão do tema proposto nesta monografia, é uma

Constituição, e qual seu papel?

A idéia de Constituição como modo de algo ser, aliada à noção onipresente de

Constituição onde haja estado, conduz, sem dúvida, a considerar constituição como modo de

ser de um dado estado, embora este raciocínio sequer faça menção ao aspecto jurídico do

conceito de Constituição. Aliás, neste sentido amplia a noção, Hans Kelsen:

2

[...] É o fundamento de validade da ordem jurídica (1998, p. 540).

Dada a importância do viés jurídico e nesta mesma esteira, José Afonso da Silva:

[...] É o conjunto de normas que organizam os elementos constitutivos do estado (SILVA, 1997, p. 42).

Por fim, assevera José Joaquim Gomes Canotilho que constituição:

[...] É a lei fundamental é suprema de um estado, que contém normas referentes à estruturação do estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas (1999, p.18).

Dessa maneira, o presente capítulo desafia a compreensão dos diferentes papéis da

carta política sob o viés jurídico-positivo, extraindo-lhe o sumo teleológico de seus comandos,

analisando os multifacetados papéis do texto constitucional, frente à gama de direitos que

consagrou salvaguardar.

4.2 O papel delimitador da constituição

No âmbito da atuação estatal poder de polícia, a razão de ser desta expressão

estatal fundamenta-se em atendimento a um interesse social. E o interesse social no Estado

Democrático de Direito emerge da lei.

Contudo, diante da questão da incompatibilidade das regras jurídicas, o intérprete

da norma, o hermeneuta não há que perder de vista a hierarquia normativa. É neste contexto -

o da legalidade e da preocupação com que a expressão do poder estatal não se transforme em

instrumento repressor ao ser humano organizado em uma coletividade, que paira a

Constituição da República Federativa do Brasil- como delimitador da atuação de polícia com

alcance suficiente para a imposição de princípios limitadores deste mesmo poder.

2

E, é diante da noção de princípios delimitadores insertos na carta política que se

deve pensar as limitações principiológico-constitucionais, ao que os teóricos convencionaram

denominar Poder de Polícia; um sentido axiológico, de valoração entre si dos fundamentos

basilares que entrefeixam-se, nada obstante integrantes de um mesmo sistema.

[...] os limites de poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República [...] (MEIRELLES, 1998).

Dessarte, se as normas jurídicas são produzidas pela força dos fatos, a

Constituição, ainda mais seu princípios, estejam eles expressos ou tácitos, tanto mais devem

avocar a necessária delimitação à gama de atividades exercidas pela Administração Pública

em favor das massas, notadamente a atividade de polícia, pois:

A extensão do Poder de Polícia é hoje muita ampla, abrangendo desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a segurança nacional em particular. (MEIRELLES, 1998, p. 118).

Por isso mesmo a atividade estatal, mormente aquelas restritivas de direitos podem

trazer consigo mesmas os germes do abuso e do arbítrio, pois a maioria dos homens em suas

paixões irrefreáveis, quase sempre tendem a exorbitar das atribuições que lhes são confiadas,

utilizar-se da projeção de seus medos, crenças, opiniões, conceitos e pré-conceitos,

questiúnculas mesquinhas e egoísticas de toda ordem, as mais recônditas motivações. Seria

assustador, para não dizer trágico que um ser tão crivado de imperfeições pudesse dirigir e

gerir atividades de supremacia tão amplificada como as administrativas-públicas sem prestar

contas ou balizar comportamentos. Instaurar-se-ia o império dos pessoalismos, dos excessos,

de toda a sorte de mazelas ao povo.

Contudo, longe de ser uma panacéia, a Carta Magna e suas linhas normativo-

principiológicas ainda são os melhores anticorpos para as variadas patologias no exercício das

2

atividades administrativas. Delimitar estes princípios é no mais das vezes, é a posologia

indicada para debelar o abuso da autoridade no exercício do Poder de Polícia.

4.3 O papel normatizador da constituição

A clássica estrutura piramidal Kelseniana, na qual traz a norma constitucional no

vértice superior, consagra a hierarquia normativa, reconhecendo aos comandos normativo-

constitucionais ascendência sobre todas as demais espécies normativas.

Em particular ao direito administrativo, ramo do direito público no qual o tema

poder de polícia angaria maior interesse do ponto de vista científico, o papel normatizador da

constituição ocupa destaque,compondo o sentido pretendido - ou possível de uma espécie

normativa infraconstitucional. Assaz pertinente é a observação de Paulo de Barros Carvalho,

para que seja possível compreender o alcance deste papel normativo:

[...] às vezes, os dispositivos de um diploma definem uma, algumas, mas nem todas as noções necessárias para a integração do juízo e, ao tentar enunciá-lo verbalmente, expressando a correspondente proposição, encontramo-lo incompleto, havendo a premência de consultar outros textos do direito em vigor. (CARVALHO, 2000, p.09)

Assim, os meios utilizados pelo estado para exercitar o Police Power - atos

normativos, atos administrativos (de prevenção e repressão) - devem estar contidos explícita

ou implicitamente na norma constitucional. E, nesse particular, geralmente estão sob a forma

estrutural de princípios.

Verdadeira expressão do poder estatal o poder de polícia, tanto mais por isto deve

adstringir-se ao supedâneo que lhe dá fundamento no âmbito do Estado de Direito

contemporâneo que é a observância à lei das leis, à Constituição, repositório primeiro e

soberano que se sobrepõe às demais espécies normativas, portador dos grandes princípios que

3

servem com diretrizes supremas a orientar o exercício das competências impositivas,

consagrando os postulados que imprimem certeza e segurança às prestações estatais.

Dessarte, são os princípios verdadeiras balizas às quais o poder de polícia bem

como toda forma de expressão da vontade estatal devam respeito.

[...] princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome Sistema Jurídico Positivo. (MELLO, 2002, p. 807).

Entrementes, um outro aspecto do qual não prescinde mencionar quanto ao papel

normatizador da constituição da república em face do poder de polícia, reside na própria

repartição de competências à união, estados e municípios para o exercício deste poder

administrativo, insertas no título III da Magna Carta - da Organização do Estado.

4.4 O papel harmonizador da Constituição

A Administração Pública, por originar-se e pautar-se pela legalidade em todos os

atos que pratica, não pode tomar como absolutas quaisquer diretrizes que tome, sob pena de

desnaturar a própria legitimidade que lhe é conferida para o exercício de suas atividades,

notadamente o exercício de Poder de Polícia.

Daí, o modelo estatal ser um indicador de uma maior ou menor expressão de

ingerência na vida dos administrados, de acordo com o modelo adotado em cada momento e

contexto histórico, o que, especificamente na concepção hodierna de estado irá traduzir-se em

observância à lei, em benefício do interesse público, em busca de paz social.

3

Importante ressaltar, a prerrogativa de Direito Público ora analisada (police

power), tem por escopo restringir a atuação individual para a proteção deste mesmo indivíduo

e assim, preservando o interesse da coletividade, através de um rol de atuações bastante

amplo.

[...] Constituição tem vocação para permanência. Mas, o homem muda. Muda até mesmo para permanecer. Mudam os costumes, mudam as instituições, mudam idéias, ideais e suas formas de concretização. É porque o homem muda que o Direito tem de mudar para acompanhar as novas necessidades da sociedade. Mas as mudanças poderiam provocar instabilidade que desagrada o ser humano. Inseguro de si pelo mistério da vida, que lhe escapa às mãos, o homem faz-se cercar de instituições que lhe dêem a sensação de que as coisas, situações e pessoas são previsíveis. Cada vez mais essa é uma sensação difícil de se conservar. O turbilhão das mudanças que avançam sobre o homem não lhe permite prever já não apenas o futuro, mas nem mesmo lhe dá certeza do presente. Aliás, até o passado hoje é revisto, relido, destruído em suas versões e reconstruído segundo novas teorias. Tudo isto faz com que a pessoa veja-se a braços com o inusitado, quando preferiria o assentado, põe-se face a face com o imprevisto, quando optaria pelas certezas.Na busca de segurança que lhe possa ser garantida pela organização política o homem cria o Direito para que as relações travadas com os outros sejam estáveis e as surpresas da vida sejam tão-somente aquelas próprias da aventura humana. Assombrando e maravilhado ao mesmo tempo pelo perigo, o homem quer o ousado, mas nega-se ao risco. O direito é o instrumento de que se vale a pessoa para projetar o que lhe pode advir, pois o desconhecido o incomoda e agrava. Talvez lhe traga a idéia da morte que, com o seu negror de fim e incerteza, provoca medo e negação. O instinto de vida é a opção do visível ou do que se pode ver, prever o antever, ainda que apenas em contornos possíveis de ser enfrentados e confrontados.A paz somente pode ser atingida pela tranqüilidade que advém da ausência de sobressaltos e temores que o incerto provoca.Mas a paz não é a ausência de movimentos ou mudanças, mas a segurança que uns e outras sobrevêm segundo as necessidades apuradas e as respostas a serem ofertadas numa previsão que permite saber-se o que virá. Segurança não é imobilidade ou imutabilidade, mas o equilíbrio do movimento. O Direito permite que as mudanças políticas, sociais e econômicas façam-se segundo a razão e buscando-se finalidades postas claramente. O Direito impede que emoções dominem comportamentos políticos, que atos estatais sejam imprevistos em sua forma e, pior, em suas conseqüências. (ROCHA, 2003, p. 246-247).

Inegável a invasividade do poder de polícia na vida dos indivíduos, acarretando,

por vezes o arbítrio, a desproporcionalidade, o excesso, o desvio de poder.

[...] quando o poder público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais atua no exercício do poder de polícia [...] (MADEIRA, 2000, p. 349)

3

Contudo, a efetiva proporcionalidade e necessidade da interferência na esfera dos

direitos privados é o norte para que o ato administrativo de polícia não contenha eiva de

nulidade, suscitando desarmonia e instabilidade aos administrados.

Nesse diapasão, em sendo a constituição verdadeira carta de direitos, nela

encontra-se supedâneo (sobretudo principiológico) para elidir atos praticados pela

administração pública que ameacem injustamente o interesse de indivíduo ou indivíduos. Eis

o papel harmonizador da norma ápice, pois a administração pública encontra-se adstrita, uma

vez decorrente da lei, à maior delas, que é a Carta Magna. Fora deste raciocínio não há fora

dele poder de polícia que prospere, posto que dissonante com a legalidade. A supremacia do

interesse público sobre o interesse particular deve ser visto com as devidas cautelas, pois o

bem jurídico último perseguido pelo direito é a paz social.

4.5 O Papel regulador da constituição

Há um interesse social na razão de ser na atuação estatal de polícia, e interesse

social é nota marcante de repositório constitucional de 88, o que conferiu amplitude à gama

de interesses alcançados pelo poder de polícia; de meio ambiente à moral e bons costumes, o

interesse público, porquanto enquadrado neste viés de interesse da sociedade, salvaguardou,

por meio da repartição constitucional de competências aos destinatários da carta, ao menos a

garantia formal de proteção aos interesses da coletividade.

Deste molde, a competência nacional (da união) nos artigos 21 e 22 seriam,

respectivamente competências material e legislativa, ambas privativas, competência regional

reservada às unidades da federação, a do art. 25 1º, também denominada residual, já a

competência distrital, abrangeria o art. 32 1º, enquanto a competência municipal, também

3

chamada local estaria localizada no art. 30; A comum, no art. 23 e finalmente a competência

concorrente, residiria no art. 24, todos da carta positivada.

4.6 O papel libertador da constituição

Inexiste contradição em termos referir-se a um fenômeno geral, abstrato e

coercível como fenômeno por onde dimana liberdade. Bem verdadeiro - diga-se - uma

liberdade vigiada, institucionalizada, que sequer constitua um arremedo de liberdade aos

apologetas do anarquismo e outros ismos que propõem o ocaso do estado como meio de

instituir a felicidade humana.

Entrementes, a constituição da República ante a possibilidade de lesão ou ameaça

a determinados direitos - cuja liquidez e certeza estivessem ínsitos, adotou (posto não tratar-se

de criação sua) remédios constitucionais os writs aplicáveis com bastante pertinência a

situações em que abusos de direitos oriundos ou não do poder de polícia fossem perpetrados.

Antídotos aos excessos oficiais, são verdadeiros instrumentos garantidos da

liberdade e igualdade perante a lei. Mas não exaurem o rol de instrumentos garantidores de

liberdade na medida em que Ação Direta de Inconstitucionalidade, Argüição de

Descumprimento de Preceito Fundamental, Mandado de Injunção, Ação Popular, Ação Civil

Pública, Hábeas Corpus, Mandado de Segurança, cada qual a seu modo, alcance e

legitimidade, sirvam para elidir excessos e ilegalidades frutos de atuação estatal em que haja

ausente observância à principiologia da legalidade constitucional.

É a Carta Magna no papel libertador ante a atuação estatal poder de polícia.

3

5 LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICO-CONSTITUCIONAIS -

CONSTITUIÇÃO POSITIVADA E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NO

ÂMBITO DA ATUAÇÃO ESTATAL PODER DE POLÍCIA

5.1 Considerações Gerais

Convergências e divergências apartadas, os teóricos e doutrinadores não

prescindem que a atuação estatal comporta, sim, limitações impostas ao Poder de Polícia

Estatal no Direito Positivo Brasileiro, mas haveria também limitações principiológico-

constitucionais, uma vez que o rol de limitações constitucionais não derivariam apenas de

conteúdo explícito e meramente legalista, mas, de um criteriosos método hermenêutico

finalístico-teleológico que permitiria falar-se em princípios limitadores implícitos, tais como o

Princípio da Proporcionalidade, da Razoabilidade, boa fé, dentre um rol de demais princípios

e subprincípios, todos factivelmente possíveis e até mesmo desejáveis a serem invocados

posto que ao menor sinal de que atuação administrativa excedeu aos limites do estritamente

necessário para a obtenção da efetividade de seus fins por meios juridicamente condenáveis,

não há sequer falar em atuação lícita da Administração Pública, mas tão somente em conduta

injurídica, infeliz quanto ao resultado, quer almejado (posto que utilizou-se de meios

contrários à lei), quer quanto ao resultado obtido (afronta direta a diplomas constitucionais e

infraconstitucionais).

É, pois, diante da noção da qual a Carta Magna porta em seu conteúdo comandos

comuns e comandos principiológicos, sendo aos segundos, por vezes, implícita ou

derivadamente apresentados em seu corpo, é que forçosamente deva-se compreender: a certas

normas contidas na Lei Ápice, cumpre a tarefa de fundamentação lógica de outras normas

igualmente contida na Lei Maior.

3

[...] sua especificidade dominante traduz-se na consideração de serem normas que têm por conteúdo empírico um determinado valor (Democracia, Liberdade, |Igualdade, Estado de Direito, Separação de Poderes), e não propriamente uma conduta humana que se deva assumir para a realização de um valor externo a essa mesma conduta. O que explica os seguintes e encadeados traços distintos: a) mais alto grau de abstratividade; b) insubmissão a uma precisa objetividade conceitual; c) realização incontornavelmente parcial ou limitada, no plano fático; d) permanente vocação para adaptação às exigências da vida social enquanto processo dialético (BRITTO, 1995, p. 179).

Por conseguinte, teriam tais normas de tipologia principiológica uma maior

possibilidade de salvaguarda e composição de sentido, na medida em que guardam conteúdo

notadamente axiológico, eis porque existiriam limitações principiológico-constitucionais à

atuação do Poder de Polícia, objeto que se pretende provar e demonstrar na presente

monografia.

Também, por não limitar-se à necessidade de inserção textualmente, já que

existiriam princípios não-escritos na seara constitucional, por isso mesmo o aparente

paradoxo entre a força normativa de inequívoca repercussão tanto no mundo do ser como no

mundo do dever-ser contida na principiologia constitucional e a ausência de precisão

conceitual a esse respeito.

Esses traços distintivos exprimem a opulência e ao mesmo tempo a miséria dos princípios. Opulência, porque sua dimensão material prospectiva oxigena todo o conjuntivo normativo, e, assim, faz do Direito Positivo um sistema permanentemente aberto às novas valorações societárias, sem que se possa falar de importação de elementos estranhos ao repertório jurídico. Miséria, por outro lado, porque sua visceral imprecisão conceitual lhes expõe os flancos para agressões normativas posteriores à promulgação da Carta Magna, sobretudo por efeito de emendas, sem que se poderia chamar de dessubstancialização ou esvaziamento de conteúdo. (BRITTO, 1995, p. 179).

Normas de normas e, por isso mesmo, transcendentes quanto à noção de que sejam

um apanhado de idéias vagas, os princípios dão a necessária coerência e harmonização aos

sistemas legais, alinhando preceitos, aparando arestas. No âmbito da Administração Pública,

onde a atuação estatal mostra-se com maior visibilidade suas nuances de sujeições, relações

desniveladas e imperativas aos administrados, encontra-se aí campo fértil tanto à boa

3

administração, personificada na concretização do desiderato maior, qual seja, o bem comum,

como encontra-se campo propício para nefastos abusos, quer por desvios de finalidade, quer

por excessos de natureza variada.

Aqui, neste cruzamento de vias é que o problema do Poder de Polícia e suas

limitações pelas normas e princípios de jaez constitucional conduzem-se.

Posto que, intrinsecamente ligada às relações de poder também está a noção de que

estas ensejam trocam desiguais, o que torna positivadas se encontram os elementos de

controle necessário, haja vista todas as normas positivadas carregarem em si próprias uma

diretriz principiológica a compor-lhes a essência e indicar-lhes teleologicamente qual o seu

papel, delimitando-o mesmo (e principalmente) quando a observância à legalidade estrita não

bastar em si mesma.

[...] a conscientização, hoje dominante no estado moderno, de que a garantia dos Direitos Fundamentais do cidadão se transformou em uma necessidade básica para o controle do seu relacionamento com o estado. Em conseqüência, há de se extrair do texto constitucional o máximo que sua interpretação sistêmica permite. Isso só é possível com a obediência aos princípios explícitos e implícitos que comandam o ordenamento jurídico constituído [...] (DELGADO, 1996, p. 39).

Em sendo a Constituição da República a norma ápice do ordenamento jurídico

brasileiro, pode sim, a pretexto de preservar o próprio Princípio da Legalidade, impor

limitações no sentido de preservar a observância deste mesmo princípio e as cláusulas pétreas

que regulam os direitos e garantias individuais.

Mas, o que de fato vem a ser princípios? Propositadamente, no corpo desta

monografia já ventilou-se, inclusive nominando-os, alguns. Todavia, ao anteceder a

enumeração dos inúmeros princípios e subprincípios, quer explícitos ou implícitos,

conveniente delinear com precisão conceitual o que o vocábulo quer significar.

3

A raiz etimológica de princípio, remete à antiga Grécia, encontrando no latim o

termo correlato principium, servindo para designar aquele ou o que ocupa o primeiro lugar,

momento ou local ou trecho no qual se origina.

Porém, de maior interesse (pois princípio comporta-se em vários campos do

conhecimento) à presente monografia, considere-se as definições conceituais feitas por

cientistas do direito:

[...] sendo objeto do mundo da cultura, o direito e, mais particularmente, as normas jurídicas estão sempre impregnadas de valor. Esse componente axiológico, invariavelmente presente na comunicação normativa, experimenta variações de intensidade de norma para norma, de tal sorte que existem preceitos fortemente carregados de valor e que, em função do seu papel sintático no conjunto, acabam exercendo significativa inlfuência sobre grandes porções do ordenamento, informando o vector de compreensão de múltiplos segmentos. Em direito, utiliza-se o termo "princípio" para denotar as regras de que falamos (CARVALHO, 2000, p. 141-142).

Costuma-se, nas primeiras lições ensinadas nas faculdades a utilização de uma

didática e recorrente analogia, o direito seria uma grande árvore, cujos galhos seriam os ramos

do Direito.

Indo além nesta didática e elementar comparação, as raízes sem dúvida, constituir-

se-iam na Constituição; os nutrientes, trazidos ao solo da realidade fática e transformados,

ocupariam o status de princípios, vitalizando cada galho com sua flores e frutos normativos.

[...] os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico normativo fundamental de um estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo direito em princípios. Adotados pelo constituinte, sedimentaram-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e conformam o direito que rege as relações jurídicas no estado. São eles, assim, as colunas-mestras da grande construção do direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional. (ROCHA, 1994, p. 25).

3

Portanto, resta adentrar à percuciente - porém modesta, no sentido de não arrogar-

se exaustiva - detecção e descrição dos princípios em sede constitucional, aptos a adstringir a

atuação poder de polícia ao talante normativo da Constituição.

Extraindo-se, portanto, da Lei Ápice positivada a principiologia responsável ao

respaldo do não-abuso, do não-excesso do gigante Estado, quando arroste aos administrados o

poder de polícia.

É, doravante, o papel desta monografia.

5.2 Princípios Explícitos

Algo que se tome por explícito é algo, antes de tudo, claro, evidente, cuja

expressão se pretenda à vista, formalmente existindo.

Quanto ao sistema jurídico-normativo-constitucional positivado, por tratar-se de

verdadeira carta de direitos, a constituição da república contém diretrizes sob forma de

princípios tanto expressos como implícitos.

E, dentre os primeiros, interessa aqueles que sirvam de supedâneo à restrição da

atuação poder de polícia, inobstante a norma ápice revestir-se em uma gama de princípios e

desdobramentos destes, aplicáveis aos mais variados aspectos:

[...] a vigente constituição brasileira se adiantou tanto em alguns aspectos normativo-constitucionais (tendo-se captado dos avanços doutrinais do constitucionalismo democrático hodierno), que os estudos nacionais existentes, até os dias atuais, não foram suficientes para dar conta de uma série de questões jurídicas surgidas a partir de sua edição. E um desses inegáveis aspectos é, sem dúvida, a farta e complexa dimensão principiológica da Lei Fundamental (ESPÍNDOLA, 2002, p.36).

Nesse sentido, igualmente ratificando a amplitude principiológico-constitucional:

3

[...] os princípios constitucionais são primários. Deles decorrem outros princípios, que são subprincípios em relação aos anteriores, e que se podem conter, expressar ou implicitamente, no próprio sistema constitucional. (ROCHA, 1994, p.30).

Dessarte, o ponto de partida ao estudo das limitações à atuação do poder de polícia

é a carta superior, pois seu exercício compete ao estado, ora quando legisla, ora quando

executa, administra. E, os princípios explícitos capazes de mitigar os excessos legislativos e

administrativos referente a esta modalidade de atividade estatal, localiza-se no capítulo VII,

especificamente no Caput do art. 37, da Carta Magna:

[...] Art. 37 a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da união, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

O primeiro dos princípios constitucionais explícitos ou expressos trazidos à

análise, é o princípio da legalidade, consagrado pelo estado democrático de direito e, portanto,

oriundo da soberania popular, atrela a atividade estatal à observância da lei realizando, pois, a

vontade geral. Fora dos contornos da legalidade, não prospera limite ou condicionamento

algum imposto ao administrados: “[...] administrar é aplicar a lei de ofício (FAGUNDES,

1984, p. 3).

Ante o princípio constitucional da legalidade, reside a lógica de que a

administração deva fazer tão só o que permite a lei, ao passo que os administrados devam

abster-se tão apenas do que a lei proíba.E é, nesta via de mão dupla, que há a possibilidade da

atividade fruto do poder de polícia restringir-se, pois o dever de abstenção imposto a

liberdades e direitos sem embasamento legal, é imposição inconsistente, desafiando a adoção

de remédios constitucionais para reestabelecer o statu quo ante.

Outro ponto relevante, é o de que o princípio da legalidade, malgrado tratar-se de

princípio formalmente capitulado no art. 37, demonstra existência constitucional também no

art.5º, inciso II e art. 84, inciso V, ambos do texto magno.

4

Por conseguinte, quer fiscalizando, repreendendo ou prevenindo, a atividade de

polícia não realiza-se a esmo; direitos e obrigações tensionam-se ante a diretriz do que é legal,

pois o que legitima a concessão de poder é a lei, não a mera vontade. Nesse diapasão,

[...] inexiste poder para a administração pública que não seja concedido pela lei: o que ela não concede expressamente, nega-lhe implicitamente (SUNDFELD, 2002,p.29).

5.2.1 Princípio da Impessoalidade

Por sua vez, o princípio constitucional explícito da impessoalidade, traz a noção de

que a administração deva pontuar-se pela ausência de favoritismos, perseguições, ou seja,

atuação estatal não deva estar afeta a proporcionar benefícios ou prejuízos a determinados.

Não há que se fazer acepção de pessoas, mas, portar-se neutra, contrapondo o subjetivismo

pelo o objetivismo, evitando a todo custo, sob pena de nulidade dos atos praticados, uma

atuação estatal pessoalista. Ratifica,

[...] a impessoalidade caracteriza-se pela valoração objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica, a se formar, independentemente de qualquer interesse político (FIGUEIREDO, 1994, p. 57).

Por conseguinte, quando impõe limitações à fruição dos particulares, a atuação

estatal de polícia deve fazê-lo em prol da finalidade pública, satisfazendo e salvaguardando

interesses ressonantes com o interesse coletivo, nunca dissonantes:

[...] constata-se ainda, que afronta também o princípio da impessoalidade a promoção do interesse secundário do organismo estatal a que pertence o agente público, quando destoante do interesse público primário, que é o atingimento do interesse social. (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 27).

Contudo, podem existir situações de convergência entre o interesse público e o

interesse particular, o que não necessariamente implica ausência da impessoalidade como

diretriz principiológica.

4

O que não se prescinde é interesse, finalidade pública. Há que estar sempre

presente.

Então, considerando o princípio constitucional da impessoalidade como freio ao

poder de polícia, deve-se fazer uma incursão na própria condição humana e compreender

melhor o supedâneo que lhe confere consolidado posto no rol dos princípios a salvaguardar os

administradores. Nesse sentido, e de maneira lapidar,

[...] a grande dificuldade da garantia da impessoalidade estatal, é, particularmente quanto ao objeto deste estudo, da administração pública, reside na circunstância de que as suas atividades são desempenhadas pelas pessoas, cujos interesses e ambições afloram mais facilmente ali em razão da proximidade do poder e, portanto, da possibilidade de realizá-las, valendo-se para tanto da coisa que é de todos e não apenas dele. (ROCHA, 1994, p.146).

Por fim, é o princípio da impessoalidade apto a ser invocado quando a atuação

poder de polícia descambe para critérios de simpatia ou antipatia por grupos, comunidades,

classes, concepções filosóficas, ideológicas ou políticas – principalmente – como só costuma

ocorrer, afrontando a igualdade de condições entre os policiados.

5.2.2 Princípio da Moralidade

Outro princípio consagrado constitucionalmente, é o princípio da moralidade

verdadeiro pressuposto de validade dos atos que a administração realiza, uma vez que o

substrato da moralidade é a retidão nas condutas desempenhadas pela administração, com

vistas a manter a justiça, a honestidade, boa conduta, fé e costumes, consubstanciada em uma

ética administrativa em que prevaleça o respeito à coisa pública e ao próprio administrado,

pois:

[...] o agente público, no desempenho das funções administrativas de sua competência, tem o dever constitucional de se pautar sempre pela moralidade. Todos os seus atos de gestão administrativa devem ser inspirados e sedimentados na ética e no bem comum. Em decorrência, o atual do administrador sem lisura, de má-fé, por espírito de

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emulação, desviado da finalidade legal ou motivado por interesse pessoal, implica violação do princípio da moralidade (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 29).

O status ao qual encontra-se o princípio da moralidade, inclusive é demonstrado

através de mais de um dispositivo constitucional, pois além de elencado no caput do art. 37,

tem igualmente sede constitucional no art. 5º, inciso LXXIII, prevendo o ajuizamento de ação

popular para atos atentatórios à moralidade administrativa.

Art. 5º LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público o de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Amolda o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar do princípio da

moralidade, situações perfeitamente aplicáveis a quando o poder de polícia afronta a

moralidade administrativa, corroborando:

[...] orientações firmadas pela administração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que só se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notícia. (MELLO, 2002, p. 102).

Assim, ofensas ao bom atuar estatal como cobrança ou recebimento de propinas,

dentre outros expedientes especiosos, tão passíveis de ocorrer nas atividades de fiscalização,

controle e restrição, afeitos à expressão do poder de polícia, encontram impeditivo

principiológico na moralidade. O modus pelo qual o estado expressa o desiderato dos

administrados e, mais ainda, a técnica pela qual esse mesmo estado deva garantir esse

desiderato, incompatibiliza-se com expedientes eivados do que for contrário à moral.

5.2.3 Princípio da Publicidade

4

Outro princípio constitucional cuja existência torna possível mitigar quaisquer

excessos quando o estado exerce seu poder de polícia, consiste no princípio da publicidade

cuja diretriz é a de que há dever em manter a transparência na atuação estatal, informando,

esclarecendo, divulgando oficialmente os atos, que pratica com o escopo de mantê-los

publicamente conhecidos, sua duração, início e fim, bem como sua repercussão no tocante aos

efeitos que ensejar.

Uma vez que a fonte do poder é o povo, ilógico obscurecer a ciência deste mesmo

povo quanto a atos estatais que lhe digam interesse, individual ou coletivamente.

Embora existam situações em que se faça necessário sigilo, este ocorrerá também

sempre com supedâneo em princípios, tais como princípio da supremacia do interesse público,

dignidade da pessoa humana e outros doravante apresentados, de ordinário, entretanto, é a

divulgação da atuação do estado:

[...] o princípio da publicidade consiste em dar conhecimento ou pôr a disposição dos indivíduos informações sobre fatos, decisões, atos ou contratos da administração pública, conferindo transparência aos comportamentos dos agentes públicos e segurança jurídica aos membros da coletividade, quanto a seus direitos. (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 30).

Como se faz perceptível, tal princípio constitucional encontra ampla aplicabilidade

ante a atuação de polícia. Imagine-se autuações sem parâmetros pré-definidos nem

divulgados, aplicação de multas cuja motivação não tenha sido esclarecida, restrições à

atuação de terceiros com supedâneo secreto ou vedado, prejuízos oriundos de licenças, alvarás

de funcionamento, dispensas realizadas de inopino, restringindo ou coagindo sem dar prévio

conhecimento de tais medidas a seus sujeitos passivos.

Desnecessário buscar mais exemplos para entender quão vital é esta diretriz

principiológica publicidade para minorar eventuais excessos que venham a sofrer os

policiados.

4

5.2.4 Princípio da Eficiência

Inserido na constituição no bojo da remota emenda constitucional 19/98, a diretriz

principiológica da eficiência passou a integrar a Carta Magna Brasileira com status de

princípio expresso, impondo presteza, desempenho e zelo, eficaz no agir, com foco no melhor

resultado.

[...] assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a percepção do bem comum, por meio do exercício de suas conseqüências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do estado, a prestação dos serviços essenciais à população, visando a adoção de todos os meios para satisfação do bem comum. (MORAES, 1999, p. 294).

Quando à eficiência no contexto de princípio limitador, interessa à presente

monografia o aspecto da eficiência sob o viés modo de atuação do agente público, pois no

mais das vezes é através do desempenho inadequado de agentes estatais no exercício do poder

de polícia que se dá excessos, impropriedades, meios reprováveis para fins colimados. A

restrição de polícia ante a situação concreta deve pautar-se pelo necessário, nem infra, nem

ultra, no primeiro enquadramento, a administração atua com frouxidão, no segundo

enquadramento com violação, desafiando a utilização de writs constitucionais para

reestabelecer o devido equilíbrio ante a manifestação truculenta do poder de polícia.

5.3 Princípios Constitucionais Limitadores Implícitos

4

A dimensão principiológica subjacente à lei fundamental tem na complexidade e

multiplicidade notas marcantes, pois não apenas os balizamentos normativos expressamente

elencados angariam o status de norma jurídica, mas também os princípios implícitos.

Sua robustez não deriva da existência ou inexistência palpável, topográfica no

corpo constitucional, mas do alcance diferenciado ante outras normas constitucionais.

É justamente pelo alto grau de abstratividade e feedback ante às exigências da vida

social, adaptando e oferecendo respostas e salvaguarda à realidade fática que os princípios

constitucionais, ainda que implícitos merecem a devida atenção.

E particularmente, como freios ao abuso da atuação estatal no âmbito do poder de

polícia, os princípios não-expressos demandam especial interesse para o presente trabalho

monográfico que aliás, está longe de esgotar o tema, posto que o trabalho hermenêutico é

contínuo e avança na medida dos desafios diários apresentados ao direito pela realidade.

Doravante, a enumeração de princípios implícitos passíveis de respaldar mitigação

ao poder de polícia prossegue, face à importância constitucional que possuem.

5.3.1 Princípio da Finalidade

O princípio da finalidade, além de princípio implícito, encontra-se no rol dos

princípios de princípios, pois sua matriz é outro princípio, o da legalidade. Na medida em que

traz em seu bojo a diretriz de que se cumpra a finalidade da lei, aviva a noção de que os

agentes públicos devam agir sob a égide do interesse público. Non plus ultra.

Atos com fins pessoais ou particulares, portanto, ainda que realizados sob a escora

legal, fenecem ante a força principiológica da finalidade.

[...] em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é: ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-

4

la, é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí porque os atos incursos neste vício. Denominado “desvio de poder” ou “desvio de finalidade” – são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei. (MELLO, 2002, p. 89).

As restrições às quais se submetem os policiados, portanto, perdem fundamento

ante medidas coercitivas, preventivas ou repressivas que não guardem o fim estrito de manter

e agir pela letra da lei. Deixar de autuar estabelecimento cuja propriedade pertença a parentes

dos autuadores, ainda que esteja funcionando em desconformidade com a lei ou ainda rigor

excessivo sem paralelo com um fim legal de salvaguarda, que o justifique, constituem, dentre

inúmeros outros, exemplos de abusos no âmbito da atuação estatal poder de polícia,

caracterizando fuga da rota a ser seguida pelo estado. Nesse diapasão,

[...] em última análise, os fins da administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade. (MEIRELLES, 1998, p. 85).

Esse comprometimento não pode ser afastado, sob pena reduzir a teleologia

normativa a mera coadjuvante, quando, a bem da verdade, protagoniza na concretude cada

vez mais próxima do ideal de justiça.

5.3.2 Princípio da Proporcionalidade

Outro princípio implícito de relevo no panorama constitucional é o princípio da

proporcionalidade, que subjaz à idéia de gradação, de quantum, do não-excesso. Essa diretriz

principiológica tem notável aplicabilidade, sobretudo no âmbito da discricionariedade. Trata-

se, pois, de frear e contrapesar meios e fins utilizados na atuação do estado, adstringindo-se ao

que seja realmente demandado para a consecução do interesse público.

Agentes públicos, por exemplo, que se valem na atuação de apreender produtos

comercializados irregularmente por “camelôs” para desprender truculência e ofensas a tais

4

empreendedores informais, exorbitando no exercício de poder de polícia por faltar-lhes

proporcionalidade.

Ou, Juiz de Direito que dá voz de prisão de inopino a quem, diante de descontrole

emocional em audiência apresenta crise nervosa, rindo ininterruptamente, também excede no

jus politiae, visto exorbitar do poder de polícia das audiências previsto no próprio código de

processo civil.

Ainda, policiais que espancam magistrado que exalta-se verbalmente ao assistir

partida de futebol entre o time predileto e adversário, igualmente ultrapassam os limites do

poder de polícia.

[...] assim, por exemplo, é irrazoável desproporcional a atitude do agente sanitário que, no exercício do poder de polícia, fecha toda a praça de alimentação de um shopping, em vez de interditar apenas as lojas que estão vendendo comida deteriorada. Igualmente, a atitude do agente público que, ao receber reclamação de poluição sonora em via pública, onde se localizam vários bares e casas noturnas, interdita todos, em vez de somente penalizar aqueles que efetivamente a estão causando. Igualmente, a conduta dos agentes públicos responsáveis pela segurança da coletividade que, no caso de reivindicações salariais, interrompem o policiamento da cidade, deixando a população indefesa à sanha de delinqüentes.

Da mesma forma, é irrazoável e desproporcional e, portanto, juridicamente inadmissível, a interdição de estabelecimento ou apreensão de mercadorias como meio coercitivo de pagamento de tributos. (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 44/45).

O princípio da proporcionalidade, portanto, orbita na vedação aos excessos

impondo limites quanto à extensão e intensidade estritamente necessários à atuação do estado.

Non plus ultra.

5.3.3 Princípio da Razoabilidade

Quanto ao Princípio da Razoabilidade, inter-relaciona-se com o princípio da

proporcionalidade, na medida em que tem como estofo a prudência, o comedimento, a

4

sensatez na interferência da vida dos policiados. Por conseguinte, é princípio constitucional

idôneo a limitar transbordamento de poder, limitando os excessos e a discricionariedade

eivada de mácula, bem como ajustando meios e fins.

[...] cada norma tem uma razão de ser. Esta razão da norma – enfatiza-se a quem na qual se tem o princípio constitucional – determina a sua aplicação em perfeita coerência com o que produz a sua existência e determina a sua eficiência. A razoabilidade tornada princípio de interpretação das leis repousa neste significado sincrônico perfeito entre o que é posto na norma e o que dela é feito na experiência sociopolítica (ROCHA, 1994, p. 54).

Dessarte, no entrechoque de interesse públicos e privados na dicotomia arbítrio

versus interesse individual, o poder de polícia e sua práxis encontram o dever de conter

extravagâncias, mitigar procedimentos, tudo em nome da harmonia social.

É este viés de princípio de ajuste, ponto marcante e de aplicação na atividade de

polícia pela razoabilidade.

5.3.4 Princípio da Motivação

Quanto ao alcance do princípio da motivação ante o police power, urge pontuar

que motivação não se esgota no âmbito das decisões judiciais, mas tanto os atos

administrativos vinculados como os atos administrativos discricionários precisam apontar os

fundamentos fáticos e de direito que os respaldam.

E a busca do porquê pelos policiados é direito legítimo, é a garantia de que a

restrição oriunda do exercício do poder de polícia teve um fato gerador, uma razão de ser

plausível.

Este verdadeiro dever de dar explicações dimana do próprio interesse público:

[...] a motivação, pois, além de facilitar o conhecimento da razão das decisões administrativas, possibilita a avaliação e o controle da legalidade dos atos e contratos

4

administrativos, bem como a defesa da “boa administração e dos direitos dos administrados” (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 42).

É verdadeiro acesso à razão de ser da atuação do estado, e sob a perspectiva da

limitação principiológica, permite demonstram os fundamentos pelos quais se apoiará o

próprio administrado para impugnar o ato inquinado de excesso, fruto da atuação arbitrária.

5.3.5 Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos

O princípio do controle judicial dos atos administrativos, com sede constitucional

reside no art. 5º inciso XXXV. Nesse diapasão,

[...] é ao poder judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis. (MELLO, 2002, p. 103).

Aplica-se tal princípio como limitação constitucional à atividade de polícia

quando, por exemplo, danos oriundos desta atuação, lesionando ou ameaçando a direitos, são

dirimidos em juízo, pois cabe apenas ao poder judiciário a composição de litígios de direito

entre a administração e seus administrados.

5.3.6 Princípio constitucional da responsabilidade estatal

Quanto ao princípio constitucional da responsabilidade do estado por atos

administrativos, preconiza que os atos omissivos ou comissivos quer ilícitos, quer injustos,

têm o condão de serem infirmados.

5

Nesse particular, o milenar brocardo de que nem tudo que é lícito é honesto,

amolda-se com lapidar perfeição; por vezes os danos sofridos pelos policiados podem surgir

em face da infração à norma, constitucional ou infraconstitucional; noutros casos, ainda que

lícito in totum o ato desafia a reparação devida, justamente quando a atuação de polícia impor

ônus insuportável a administrado ou administrados bem individualizados. A coletividade deve

suportar os ônus de suas próprias benesses. Tornar esse ônus exclusivo a indivíduo ou

indivíduos determinados é patrocinar a injustiça a pretexto de agir nos ditames legais.

Outros viés deste arcabouço principiológico importa no fato da responsabilidade

do estado ser verdadeira conquista do estado democrático de direito, aperfeiçoando-se no

decorrer do tempo.

[...] não se há cogitar de estado democrático de direito sem que compareça no sistema jurídico – em sua formalização e em sua aplicação – o princípio da responsabilidade estatal. Quanto mais amplo e eficaz for este princípio no sistema jurídico, vez que pela sua aplicação se tem a medida de respeito ao indivíduo e à sociedade em sua convivência com o estado. (ROCHA, 1994, p. 255).

Tanto mais, e justificando a robustez e relevância do princípio ou analisado,

[...] a importância do princípio da responsabilidade acentuou-se com avantajamento da atuação do estado, que quanto mais se espraia em sua presença na sociedade, tanto mais se arrisca a adentrar espaços dos particulares, invulnerável juridicamente, causando-lhes danos patrimonialmente mensuráveis. (ROCHA, 1994, p. 255(.

Assim, se em tempos medievais vigorava a noção da infalibilidade do soberano –

Le Roi Ne Pert Mal Faire - o decurso do tempo superou esta noção, carreado pela perspectiva

ampliada dos direitos individuais e coletivos, democracia e estado de direito.

Ante o exercício do poder de polícia, pois, tal exercício quando injusto ou ilegal,

passível está de sofrer limitações e a conseqüente obrigação estatal de repassar os danos

havidos pelo excesso.

5.3.7 Princípio da reserva legal

5

O princípio da reserva legal igualmente soma-se ao arcabouço principiológico com

cacife para mitigar o espectro de incidência do poder de polícia, na medida em que algumas

situações fáticas encontram subsunção apenas na lei, Lei Complementar, afastando as demais

espécies normativas.

[...] não se confunde o princípio da legalidade com o da reserva legal. Este é bem mais restrito. Enquanto a legalidade significa que, em qualquer assunto, nós só podemos ser obrigados ou possuir direitos se forem veiculados por normas primárias, a reserva legal só está presente em relação àquelas matérias que a Constituição especifica como sendo reservadas à lei. (FERRAZ, 2006, p. 48).

Por conseguinte, medidas repressivas e/ou restritivas com supedâneo em espécies

normativas diversas das que previstas no ordenamento jurídico, desafiam a adoção de

remédios constitucionais a fim de sanar vícios cujo nascedouro também seja o uso arbitrário

do poder de polícia.

6 CONCLUSÃO

Sem a pretensão de esgotar o assunto quanto ao rol de princípios detectáveis na

carta política, idôneos a constranger o poder de polícia mitigando seu alcance e conseqüências

ante os cidadãos – até porque a tarefa de garimpar estas verdadeiras pepitas normativas

dimana do contínuo trabalho hermenêutico – o presente trabalho traz o singelo contributo de

colacionar a maior parte das diretrizes principiológicas aplicáveis, com esteio científico nas

idéias dos estudiosos no tema, na formulação desta pesquisa monográfica.

5

Nestes tempos, os quais em voga o questionar sobre a relativização dos direitos

individuais, bem como o papel do estado, o papel das constituições e o papel do indivíduo, o

tema proposto demonstra pertinência com o momento atual; valores tão caros à

contemporaneidade como velocidade, praticidade, informalidade e virtualidade, em muitos

aspectos insinuam uma certa contraposição ao que é formal, escrito, real.

É neste palco, que os princípios constitucionais, por conter um grau de

abstratividade maior que os demais comandos da Carta Magna, atuam como protagonistas,

justamente por melhor identificarem-se com a dinâmica do mundo atual.

O princípio, portanto, ao encontrar ressonância menos ao aspecto formal

normativo e mais no âmbito das idéias, na teleologia que permeia e justifica a existência de

uma norma, apresenta-se como supedâneo consistente. A menção a princípios, antes mesmo

da menção a normas, portanto, sempre que um direito for violado ou um exagero perpetrar-se,

pressupõe ferida de morte ao ordenamento jurídico, por atingir não o conteúdo, mas a própria

estrutura que o constitui e o sustenta.

É exatamente nesta noção que o objeto do presente trabalho monográfico encontra

sua ratio, pois, em sendo a atuação do exercício do poder de polícia atuação estatal, por

conseguinte nascente por meio da sanção de leis formais e prévias, e mostrando-se no mundo

jurídico por meio de atos administrativos, que por sua vez integrarão o ordenamento jurídico

na qualidade de normas de conteúdo e uma norma de conteúdo contrária, dissonante às

normas de estrutura que as contém, será expurgada ou ao menos, mitigada.

Cabe, portanto, aos princípios este papel balizador, limitando incompatibilidades e

excessos, normalizando e normatizando a ordem jurídica positivada, de sorte a harmonizá-la

com o ideal de justiça.

Esse mesmo ideal de justiça e harmonia, cuja busca pelos homens opera-se desde

remotos tempos, só pode minimamente concretizar-se à medida em que as vontades

5

individualmente consideradas derem espaço à vontade coletiva, somatório destas vontades

individuais. Tal mudança não ocorreu de maneira linear, uniforme, variando de acordo com as

variadas relações de poder estatal entre administradores e administrados.

Particularmente, causa fascínio e ao mesmo tempo preocupação, que a despeito de

todos os poderes terem de ser exercidos no estado dentro da conformidade de uma ordem

jurídica por ele mesmo engendrada, é o próprio estado, como só ocorre, o maior descumpridor

de si mesmo.

Se as inseguranças de ontem fundavam-se na possibilidade do fisicamente mais

forte subjugar o fisicamente mais fraco, a insegurança do hoje decorre do institucionalizado a

subjugar o individualizado. A ameaça física, ainda que simbólica e sofisticada não mais em

atingir o corpo, mas direitos e liberdades, demonstra a indisfarçável vocação do estado para

abusos.

E é no exercício do poder de polícia que esta indisfarçável vocação de abusar

transparece.

A percepção de vulto diante desta problemática, recai sobre o valioso dado que,

embora o exercício do poder de polícia goza de amparo legal, os métodos de concretizá-lo,

por vezes não. O exercício do poder de polícia é legítimo, os meios que utiliza ou os fins a

que persegue, nem sempre.

Então, o que serviria como compatibilizador do exercício dos direitos dos

indivíduos, exsurge como constritor do exercício dos direitos dos indivíduos.

Nestes termos, a ordenação de comportamentos pelo estado dirigido aos

administrados, carece de legitimidade, quando desvirtuados, os administrados integram a

estrutura estatal, são componentes desta e por isso, atos restritivos a direitos e liberdades não

coadunados à supremacia do interesse público genuinamente considerado, não devem nem

podem ser aceitos.

5

E a salvaguarda ante os arbítrios do estado encontra-se no próprio estatuto

fundamental esse mesmo estado e seus cidadãos, o conjunto de disposições e princípios

básicos que dizem respeito aos valores fundamentais – a constituição.

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