55 Teses de Defesa

E s p a ç o J u r í d i c o C u r s o s

F a c e b o o k . c o m / r a l m e n d r a

S e t e m b r o d e 2 0 1 2

Professor Rodrigo Almendra

As principais teses de defesa para a segunda fase do Exame da Ordem relativas a Direito Penal e a

Direito Processual Penal, com resumos, esquemas e gráficos.

55 TESES DE DEFESA PARA A 2ª FASE DO EXAME DA ORDEM

Prof. Rodrigo Almendra

Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas

pelos advogados criminalistas, não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do

profissional é acusar (crimes de ação penal privada ou mesmo atuando como

assistente do ministério público nos crimes de ação penal pública). A acusação

preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e

agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim

alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o

andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por

outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve

observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades

processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade. A tabela em anexo

enumera, de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais).

01. COAÇÃO FÍSICA

A diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou

moral (grave ameaça) é chamada de coação. Quando o constrangimento é físico,

fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O

tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A

coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao

passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade

de conduta diversa (elemento da culpabilidade).

Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está

sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla

seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente

lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade não é

sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar

um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo,

de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca),

mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato).

A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado

o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a

funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos

deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes

penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez,

é desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e

sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade

pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.

02. ATOS REFLEXOS

Os atos reflexos são da mesma escola da coação física, ou seja, também

são considerados causa de exclusão da voluntariedade. São reflexos os atos que a

mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mão até o

ouvido quando algo entra indevidamente no interior da cavidade auricular.

Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da

varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o

ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, não havendo

voluntariedade não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se falar

em fato típico e, sem isso, não há crime. Em síntese: os atos reflexos são causa de

exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos

reflexos não possuem previsão em lei. Trata-se de tese puramente doutrinária.

03. ERRO DE TIPO

Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta

praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que

está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao

contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim

entendidas aquelas que estão previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata

alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter

consciência de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que

estupra sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta

típica praticada. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese

de nº 23). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada, mas

ignora (total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata,

mas não sabia que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas

desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não

conhece da ilicitude de sua conduta etc.

O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da

conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência de

todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por

esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a)

essencial; e (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de

praticar o crime; no segundo – acidental – o agente tinha dolo de crime mais se

equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto...

quase um jogo adolescente). O agente que mata alguém pensando ser um animal

de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém

relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de

estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando

ser João tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima

(erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando

ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo

de homicídio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele

que furta bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o

erro recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As

consequências jurídicas do erro essencial e acidental são distintas, tal como

demonstrado na tabela abaixo:

Espécie Consequência Fundamento

Erro De Tipo Essencial Invencível Não há crime CP, art. 20

Erro De Tipo Essencial Vencível Há crime culposo, se previsto em Lei. CP, art. 20

Erro De Tipo Acidental Sobre a pessoa Há crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada. CP, art. 20, § 3º

Erro De Tipo Acidental Sobre o objeto Há crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado. Doutrina

Erro De Tipo Acidental Sobre o nexo causal Há crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada. Doutrina

Erro De Tipo Acidental Sobre a execução em sentido estrito

Há crime doloso, considera-se a vítima idealizada. Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70.

CP, art. 73

Erro De Tipo Acidental Sobre a execução por resultado diverso do pretendido

Há crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado; Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP

CP, art. 74

04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA

Os atos de inconsciência são da mesma natureza do erro de tipo essencial

invencível, isto é, são considerados como causas de exclusão da consciência da

conduta típica praticada. Dessa forma, o sonâmbulo e o hipnotizado, que nada

entendem do que fazem, não respondem criminalmente por seus atos.

05. DOLO & CULPA

Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer

o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia,

ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP,

art. 18, II). A previsibilidade do resultado é elemento comum tanto ao dolo como

à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo

eventual o dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2.

Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de

culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1.

Resultado indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4.

Resultado não aceito. Como se vê, a previsibilidade é comum ao dolo e a culpa,

mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo

admite coautoria, mas não admite participação. Não existe, em nosso sistema

jurídico, a chamada compensação de culpas. Também cumpre destacar que o

crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.

06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

Além do caso fortuito e da força maior, o nexo causal pode ser rompido

pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas

supervenientes relativamente independentes que, por si só, provocam o

resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, § 1º do Código Penal. As co-

causas absolutamente independentes são capazes de, sozinhas, provocarem o

resultado (“A” envenena “B” que morre, todavia, em razão de atropelamento) ao

passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por

si só provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (“A”

fere “B” que socorrido ao hospital morre em razão de abalroamento de veículos).

O gráfico abaixo, chamado de “planetário das cocausas”, busca explica quais as

que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as

hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de

responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de

rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela

conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.

07. ATIPICIDADE FORMAL

Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em

seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo

penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime.

Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria matando-a, a conduta dele está

prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não

pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica.

Isso posto, é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao

patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar

a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc.

08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O segundo elemento da tipicidade é a tipicidade material: trata-se da

lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é

materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou

quando a lesão causada, embora significante, é socialmente aceita. Na primeira

hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da Insignificância.

Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. O STF

tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: PROL

Também coube a

jurisprudência, dado ao caráter

supralegal do referido Princípio,

apontar quais as hipóteses de

cabimento ou de não cabimento

da insignificância. Nesse sentido,

vide a tabela a seguir.

Princípio da Insignificância

Cabe Não cabe

Crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (ex: furto simples)

Crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça a pessoa (ex: roubo)

Atos infracionais Tráfico de entorpecentes

Crimes ambientais Crimes praticados por militares

Crimes contra a ordem tributária quando o valor sonegado for inferior a R$ 10.000,00

Crimes praticados por reincidentes ou por pessoas com maus antecedentes

Consumo de substância entorpecente

Tráfico de armas e munições

Lesão corporal culposa Falsificação de moeda

Crimes contra a administração pública (CESPE e ESAF)

Crimes contra a liberdade sexual.

09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta será materialmente

atípica se for socialmente aceita. Dessa forma, além do Princípio da

Insignificância, temos que o Princípio da Adequação Social é causa supralegal de

exclusão da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita é a lesão

corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr-lhe um brinco.

10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

O consentimento do ofendido é causa de exclusão tanto da

tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurídico. Quando o não

consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver

presente na descrição legal do delito, então a presença desse

consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por

conseguinte, seja fato atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou

permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou

tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o

agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário

não estará incidindo no art. 150 do Código Penal e sua conduta será

formalmente atípica. Todavia, caso o tipo penal não tenha, entre seus

elementos, a ausência do consentimento do ofendido de forma expressa,

então teremos uma causa de exclusão do fato antijurídico. Sobre essa

segunda possibilidade, trataremos na análise da tese de defesa de nº 19.

11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais

motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As

principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa, estado de

necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de

um direito. Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que

autorizem o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre

os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí

se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma

descriminante que é fruto de erro.

Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo

ou erro de Proibição (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos

a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de

exclusão do fato típico; se considerarmos, todavia, como erro de proibição,

temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal

adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade

será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando

o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; será erro de proibição

(chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os

limites da descriminante penal.

(vide ainda: http://goo.gl/JTR5K)

A tabela abaixo exemplifica hipótese de descriminantes putativas:

Erro sobre fato Erro sobre limite

Legítima Defesa

“A” pensa que está repelindo agressão injusta quando, em verdade, não há qualquer agressão.

“A” pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma é injustamente agredida por terceiro.

Estado de Necessidade

“A” pensa que está sob perigo atual quando na verdade não existe perigo algum

“A” pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente.

Estrito Cumprimento de um Dever Legal

“A” pensa que tem o dever de prender fulano, quando, em verdade, não há essa obrigação legal.

“A” pensa que está autorizado, por Lei, a bater em alguém desde que para extrair verdade relevante.

Exercício Regular de um Direito

“A” pensa que tem o direito de ter várias esposas desde que as sustente igualmente.

“A”, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educá-lo.

Erro de Tipo Permissivo

Erro de Proibição Indireto

Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo é possível

classificá-lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável

ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por

exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer a

primeira vista); o erro vencível permite a punição apenas por crime

culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de

proibição indireto, temos que também é possível a classificação como

invencível ou vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a

culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de

1/6 a 1/3. O gráfico a seguir detalha essas classificações:

12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

13. ARREPENDIMENTO EFICAZ

O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao

estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o

arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária

porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o

que se fazia não tenha sido de criação do próprio agente

(espontaneidade). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de

ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto de

arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência e

arrependimento – a consumação é evitada por força da vontade do

próprio agente.

Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só

responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não

são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre

desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente ainda não tinha

esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo –

arrependimento eficaz -, o agente já tinha feito tudo o que poderia ser

feito. Trata-se da mesma diferença que se observa no confronto entre a

tentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na próxima página).

14. CRIME IMPOSSÍVEL

Diz impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta

impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser

praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,

enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio. A

macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos

parece um meio hábil a matar alguém, sendo, portanto, um crime

impossível de homicídio; o objeto a que se refere o conceito de

impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No homicídio,

protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé

pública... dessa forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e

falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o

patrimônio e nem a fé pública, respectivamente. Observe-se que só é

impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficácia,

ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes

pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo,

como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta

impropriedade do objeto só será possível se ambos os bens jurídicos

tutelados não puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta.

Assim, há crime de roubo mesmo quando a vítima nada traz consigo, pois

ainda é possível ofender-lhe a integridade física/liberdade/vida.

15. LEGÍTIMA DEFESA

Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz que atua em legítima

defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a

direito de outrem, com uso dos meios necessários, com moderação e com

vontade de se defender.

A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque

de inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não

cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando o

animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser

atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Dessa forma, não cabe

legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o

argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça

injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima

defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma

espécie de vingança e não de defesa.

A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos

próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos

meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a

defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem desde

logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para

defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo

excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou

culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja

participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender.

Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão injusta;

(b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de terceiro;

(d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus defendendi.

16. ESTADO DE NECESSIDADE

Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão

injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O

perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz,

uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser

provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado terrorista,

incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do

Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.

No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou

iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque

a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um

dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado falar em

“perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo iminente de

alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, não pode ser provocado

dolosamente e não pode ser evitável de outra forma senão causando lesão ao

bem jurídico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito

próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de

salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou culposamente,

conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de

necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de

navios, etc). Esse é o teor do art. 24 e de seus parágrafos.

17. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

Os elementos do ERD são: existência de um direito criado por Lei (em

sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de

forma regular, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob pena de existir

excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por

exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro

jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que

nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade).

18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação

imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os

elementos do ECDL são: existência de um dever legal criado por Lei (em

sentido amplo); exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob a pena de

haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cumpre-nos destacar

que o policial que mata um agente que ameaça de morte alguém ou que

mata um agente que dispara contra o próprio policial atua em Legítima

Defesa de Terceiro ou Própria, respectivamente. Não há que se falar, nesse

caso, em ECDL. Algumas características do instituto:

Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a

negligência, a imperícia e a imprudência.

No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra

declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.

O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa

forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não pode

alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.

19. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido

pode ser considerado como causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal,

para ser mais exato), quando a sua ausência constituir elemento do tipo penal.

Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do ofendido é causa de exclusão

da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo:

honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos

14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à

conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento).

Exemplo de utilização dessa tese defensiva: tatuador não responde pelo crime de

lesão corporal em razão da vítima/cliente ter consentido na realização da arte.

20. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO (CP, art. 128)

Não estamos dizendo que o médico vai provocar o aborto em si mesmo, é

claro! Trata-se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco

de vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também na

hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com o

consentimento da gestante ou de seu representante legal. Eis o teor do CP:

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta da estupro e o aborto é

precedido de consentimento da gestante ou, quando

incapaz, de seu representante legal.

Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de

exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo

de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de

médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na hipótese

de aborto com risco de vida para a gestante; e causa supralegal de

inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto proveniente de

estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da ilicitude prevista no

art. 128 – essa sim – é que é exclusiva para o médico.

O inciso I é chamado, pela doutrina, de “aborto necessário”. Exige-

se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante. O

consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico, inclusive,

contrariar os desejos da gestante para salvar a sua vida; o inciso II, por sua

vez, é chamado de “aborto sentimental ou humanitário”. Qualquer meio

de prova admitido em direito é suficiente para demonstrar que a gestação

foi fruto de estupro, respondendo a gestante em caso de falso.

Por fim, cabe recordar o chamado “aborto eugênico” que não

possui previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das

hipóteses é o de feto anencéfalo. O STF entende que o abortamento de

feto com anencefalia é hipótese de crime impossível por absoluta

impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é

considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua

morte. A tese, portanto, é de atipicidade formal.

21. CAUSA ESPECIAL DO ART. 156, § 2º DO CÓDIGO PENAL

O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se de uma

espécie de furto em que a coisa subtraída não é alheia (CP, art. 155) e nem

própria (CP, art. 346), mas comum, ou seja, pertencente ao mesmo tempo ao

sujeito ativo e passivo da infração penal. É crime contra o patrimônio que se

processa mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido

e que admite, como tese de defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude

consistente na subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte

ideal a que o agente teria direito no caso de separação dos bens.

Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. Ambos

possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados. Pedro, na calada

da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto subtraído (máquina) é bem

fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior ao que o Pedro teria direito na

hipótese de dissolução societária (500 máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a

exclusão da ilicitude da conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua

responsabilidade persistirá apenas no campo do Direito Civil.

22. INIMPUTABILIDADE PENAL

Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude da

conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento. Tal

capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico, pressupõe

idade mínima de 18 anos e saúde mental.

A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O

quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas

consequências jurídicas;

HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA

1. Menoridade (CP, art. 27)

Medida sócio-educativa

2. Doença mental incapacitante (CP, art. 26, caput)

Medida de segurança

3. Embriaguez involuntária e completa (CP, art. 28, § 1º)

Isenção de pena

4. Drogado involuntário e completo (Lei nº 11.343/2006, art. 45)

Medida de segurança

5. Dependência de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 45)

Medida de segurança

6. Dependência de álcool (Doutrina – analogia benéfica)

Medida de segurança

7. Surdo-mudo incomunicável (Doutrina equipara a doente mental)

Medida de segurança

23. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL

Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da conduta

praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê uma apostila, sabe

que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está sentado lutando contra as

distrações do dia a dia), mas desconhece que tais condutas são ilícitas. O erro de

proibição pode ser classificado, quanto a sua “evitabilidade”, em (a) invencível e

(b) vencível. Erro de proibição invencível (ou escusável) é aquele insuperável.

Dessa forma, dado as circunstâncias fáticas, o agente não poderia, em hipótese

alguma, entender a ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, tem

excluída a sua culpabilidade e, em continuação, afastado o crime e a pena (CP,

art. 21, 2ª parte); em se tratando de erro vencível, teremos uma menor

capacidade de entendimento da ilicitude da conduta praticada e, por

conseguinte, uma menor culpabilidade e menor pena (CP, art. 21º 3ª parte).

É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da

ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste apenas na

capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma capacidade comum

a maior parte das pessoas que convivem em sociedade. Dificilmente alguém

poderá alegar que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado

a complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que passam pelo

Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem em áreas rurais com

pouco ou nenhum acesso à informação, temos que “algumas condutas” podem

ser ignoradas como sendo condutas ilícitas. Por exemplo: apropriar-se de coisa

achada, sonegação de impostos, omissão de socorro, etc. Por outro lado, o

conhecimento da Lei exige formação educacional em Direito. Conhecer o Código

Penal ou a legislação especial pressupõe leitura, acesso a livros ou internet...

apenas algumas pessoas conhecem o teor exato do art. 121 do Código Penal, mas

todos (mesmo os analfabetos) sabem que matar é errado. A tabela abaixo revela

alguns detalhes do erro de proibição x erro de tipo.

24. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do agente.

Coagido, o indivíduo não pode escolher, livremente, entre a conduta lícita e ilícita.

Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de conduta diversa” um dos elementos da

culpabilidade. Sem culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime

não existe pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente

controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela detalha o

instituto da coação física e da coação moral.

Importante destacar que apenas a coação moral está expressamente

prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é criação doutrinária,

unicamente doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a

coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta criminosa

praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não responde por nada; na

coação moral resistível, o coato responde pela conduta criminosa praticada

contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante penal.

25. Obediência à ordem de superior hierárquico

Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens” serve como

argumento jurídico para a isenção de responsabilidade penal. Conforme a

doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto da obediência à ordem de

superior hierárquico pressupõe quatro requisitos. Presentes TODOS os requisitos,

temos uma causa de inexigibilidade total de conduta diversa, ou seja, uma causa

de exclusão da culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por

conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente qualquer um dos requisitos,

mas presente ao menos um requisito, temos uma causa de inexigibilidade parcial

de conduta diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por

conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65, III, “c”). A

tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas consequências:

REQUISITOS O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA

OBEDIÊNCIA Restrita Irrestrita

ORDEM “não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegal

SUPERIOR Competente Incompetente

HIERARQUIA Natureza pública Natureza privada

(-) exigibilidade de conduta diversa ( - ) culpabilidade ( - ) crime ( - ) pena

(↓) exigibilidade de conduta diversa (↓) culpabilidade (+) crime (↓) pena (atenuante)

Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior

hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a imperfeita serve

apenas para diminuir a pena. Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos

estiverem presentes, não há que se falar no instituto da O.O.S.H, devendo o

agente responder pelo delito e pela pena correspondente caso não seja possível

apresentar nenhuma outra tese de defesa.

26. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

Sobre o tema, vide tese de defesa número 11, acima.

27. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

A jurisprudência tem admito algumas hipóteses de exclusão da

culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o

correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de causas

supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos:

a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez resultante

de estupro. Sabe-se que o art. 128, I do Código Penal criou uma causa

especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto sentimental ou

humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a causa especial

de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao médico, ou seja, ao

profissional em artes médicas devidamente habilitado. O terceiro (mãe,

parteira, etc.) realizando o procedimento abortivo em pessoa que engravidou

em razão de estupro não poderá alegar, como tese de defesa, o art. 128, I.

Resta, nesses casos, a tese a inexigibilidade de conduta diversa, causa de

exclusão da culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei.

b) Nos crimes contra a ordem tributária e/ou previdenciária, a sonegação de

imposto ou o não repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como

causa a total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que não a

empresa teve que optar entre o pagamento dos salários e o pagamento de

tributos, resta configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta

diversa. Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região, por exemplo.

28. EXCESSO EXCULPANTE

Na legítima defesa e no estado de necessidade, que são teses de exclusão

da ilicitude, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, tais como a

moderação entre a agressão e a correspondente defesa (na legítima defesa) e a

inevitabilidade do sacrifício do direito posto em perigo (no estado de

necessidade). Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais agudas, o

agente atua sem moderação (na LD) e com desproporção (no EN). Trata-se da

intitulada “legítima defesa exculpante” e do “estado de necessidade exculpante”,

causas de inexigibilidade de conduta diversa.

29. AUSÊNCIA DE PROVA

O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não havendo prova

de que o agente praticou o crime ou havendo dúvida relevante, deverá o

magistrado inocentar com fundamento no art. 386, II, V e VII do CPP. Daí se

afirmar o quão importante é a atividade policial que, logo quando tiver

conhecimento da pratica de infração penal, deverá colher todas as provas que

servirão para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III).

Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na produção de provas,

compre lembrar que as provas produzidas nessa fase não se sujeitam ao

contraditório e que, por esse motivo, não podem servir como único fundamento

para a condenação, sob a pena de nulidade (CPP, art. 155). Dessa forma, havendo

dúvida sobre a veracidade do fato ou de sua autoria, deverá o magistrado

inocentar com fundamento no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação

demonstrar a existência de fato típico e antijurídico, praticado por agente

culpável, portanto.

Importante destacar que o teor da Súmula Vinculante 24 do STF: “Não se

tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV

da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Dessa forma, não

pode haver condenação, por falta de provas, em crime contra a ordem tributária

sem que exista documento demonstrando, cabalmente, o lançamento definitivo

do tributo devido.

30. INCOMPETÊNCIA

A jurisdição tem limite na competência e fundamento no Princípio

Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5º, LIII), sendo que os atos de juiz

incompetente podem gerar nulidade. A incompetência absoluta (ratione materiae

e ratione personae) pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição. A

chamada incompetência relativa (ratione loci) tem momento oportuno para ser

alegada, mas poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que,

no processo penal, vigora o entendimento que a competência territorial também

é matéria de ordem pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do

Código de Processo Penal: “a incompetência do juízo anula somente os atos

decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao

juiz competente”. Boa parte da doutrina entenda que o dispositivo citado só pode

ser aplicado no caso de incompetência relativa.

31. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO

O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional, tem por

base o respeito ao contraditório e a ampla defesa. Assim, o desrespeito às

normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma constitucional, gera

nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de intimações necessárias para as

manifestações da defesa e o desrespeito aos prazos prejudicam o contraditório e

viciam o processo. Fique atento: na fase da execução da pena, é comum que não

se respeito ao princípio citado quando da regressão de regime ou da revogação

de regime, gerando a nulidade da decisão.

32. REFORMATIO IN PEJUS

Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja, que a

situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa, ou no

caso de revisão criminal. Havendo piora da situação no Tribunal, o acórdão

deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer em recurso exclusivo da

defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a nova decisão não poderá

prejudicar o acusado, sob a pena de afronta indireta ao princípio em estudo. O

princípio da proibição da reformatio in pejus se justifica na medida em que

impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer alegando nulidade de

dada decisão com receio de que, uma vez reconhecida a nulidade, a pena a ele

imposta poderia ser ainda pior que a anterior. Observação: esse princípio não se

aplica em favor do órgão de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação

jurídica do acusado quando do recurso exclusivo do MP.

33. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA

A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa. Essa

última consiste na participação pessoal do acusado na audiência. Para o réu que

está em liberdade, participar ou não do ato instrutório é um direito, que ele

poderá exercer ou recusar. Para o réu que está preso, a participação é

obrigatória, sob pena de nulidade. A participação da defesa técnica, exercida pelo

advogado, é sempre obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado,

desde que constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando

da audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença ou sendo essa

dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade.

34. DENÚNCIA INEPTA

A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser considerada

inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do

fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou

esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e,

quando necessário, o rol das testemunhas”. Entrementes, a jurisprudência tem

considerado inepta a denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos:

Na tentativa, quando o MP não descreve o início da ação do agente;

No crime culposo, quando o MP não explica no que consistiu a violação

de dever de cuidado;

No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos

instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionário público (art.

331 do CP);

Quanto aos crimes plurissubjetivos, a jurisprudência tem entendido que

não é necessário a narrativa pormenorizada de cada agente na prática criminosa,

podendo tais circunstâncias serem esclarecidas durante a instrução processual.

Todavia, é fundamental que a denúncia descreva o liame subjetivo que interliga

cada um dos concorrentes na prática criminosa.

35. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS

O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou irregular a

citação, o processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa em sua face de

autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP determinou que mesmo o réu

preso deve ser citado pessoalmente. O advogado, da mesma forma, deve ser

intimado para que tome ciência e participe do processo, dando assim impulso à

regular marcha processual.

36. MORTE DO AGENTE

Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao morto não

se pode atribuir qualquer penalidade, pois não há efetividade. Não se pode

condenar o morto ao inferno, pois não há prova de que o inferno existe e, mesmo

que ele exista não se pode garantir que a alma do falecido realmente desça até o

submundo quente. A morte que serve para extinguir a punibilidade é a morte

real, apenas. A morte presumida não serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a

certidão de óbito (e não a sentença de ausência), serve para extinguir a

punibilidade. Eventual reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins

de se obter a declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o

processo seja reaberto (conforme recente decisão do STF).

37. ANISTIA

É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de Lei.

Crimes hediondos e equiparados não admitem anistia. É possível a concessão da

anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a execução penal ou na

fase pré-processual (inquérito policial). A anistia tem efeitos ex tunc¸ ou seja, o

beneficiado pela Lei de Anistia não é considerado primário caso venha a praticar

outro crime, ainda que seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado.

38. GRAÇA

Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder

Executivo. Para alguns autores, a graça é também chamada de indulto individual.

Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um pequeno grupo de

condenados, individualizados um a um. É concedido pelo Presidente da República

através de decreto e só se admite após o trânsito em julgado da sentença

condenatória, ou seja, só cabe “graça” na fase da execução penal. Ao contrário da

anistia, tem efeitos ex nunc, ou seja, o agente beneficiado pela graça será

considerado reincidente caso venha a praticar novo delito após a concessão do

benefício. Também não pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados.

39. INDULTO

Também conhecido como “graça coletiva”, é causa de extinção da

punibilidade concedida pelo Presidente da República através de Decreto.

Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é concedido para grupo de

pessoas que preenchem determinados requisitos expressos no decreto de

indulto, sem qualquer individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial ou

total. Se for total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas

para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da pena.

Aproxima-se da graça, eis que só pode ser concedido após o trânsito em julgado

da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc, não afastando a reincidência.

40. PERDÃO JUDICIAL

É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia, da graça e

do indulto, o perdão judicial deve ser concedido pelo Poder Judiciário, mas

apenas nos casos expressamente autorizados e previstos em Lei. Admite perdão

judicial, entre outros exemplos: homicídio culposo, lesão corporal culposa,

receptação culposa, injúria recíproca, etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou

seja, afasta a reincidência. O momento é de sua concessão é durante a sentença

(nem antes e nem depois). Segue resumos dos quatro últimos institutos:

41. PERDÃO DO OFENDIDO

O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção da

punibilidade: as relacionadas as ação penais privadas. Fundamental para

entender o perdão do ofendido e os demais institutos a seguir é lembrar as

principais características das ações privadas ordinárias (exclusiva e

personalíssima): oportunidade, disponibilidade e indivisibilidade. Isso implica em

dizer que o querelante, querendo, poderá optar em propor ou não propor a ação

penal privada. Optando pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou

expressa). Propondo a ação penal, o querelante dela poderá desistir (pois se trata

de demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão judicial.

Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não prejudica

o direito dos demais querelantes em continuar a demanda criminal contra os

mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral, ou seja, só tem o efeito de

extinção da punibilidade se, e somente se, houver aceitação da parte adversa.

Concedido o perdão, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o

aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não

aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no tríduo

legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-se a punibilidade.

O perdão aceito não gera reincidência. Poderá ser proposto pelo próprio

querelante ou por procurador (advogado) com poderes especiais (procuração

com poderes expressos para a concessão do perdão); poderá ser aceito

diretamente pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para

aceitação. Poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou em

audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá ocorrer de

forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-se todos os meios de prova válidos em

direito para demonstrar comportamento incompatível com o desejo de continuar

a ação penal; se escrita, deverá ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou

por seus procuradores com poderes especiais para isso. Conforme o Código

Penal, não configura perdão tácito o recebimento de indenização correspondente

ao fato crime objeto da ação penal privada.

42. RENÚNCIA

Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de extinção da

punibilidade que afeta apenas os crimes de ação penal privada ordinária. Propor a

queixa-crime não é obrigação da vítima, é faculdade. Querendo, oferta; não

querendo, renuncia. Portanto, só cabe o instituto da renúncia antes do início da

ação penal. Uma vez iniciada a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do

ofendido (vide item anterior).

A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova mediante

documento escrito e assinado pelo querelante ou por procurador com poderes

especiais; a segunda admite todos os meios de provas lícitos. Em razão do

princípio da indivisibilidade aplicável aos crimes de ação penal privada, a renúncia

dada a um dos querelados a todos beneficia, independentemente de aceitação.

Trata-se, como se vê, de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é

necessário que a parte beneficiada pela renúncia aceite-a.

43. PEREMPÇÃO

É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável apenas aos

crimes de ação penal privada ordinária. Conforme o art. 60 do Código de Processo

Penal considerar-se perempta a ação (1) quando, iniciada esta, o querelante

deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; (2)

quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60

(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o

disposto no art. 36 do CPP; (3) quando o querelante deixar de comparecer, sem

motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4)

quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações

finais; e (5) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem

deixar sucessor. Uma vez declaração à extinção da punibilidade pela perempção,

não poderá o querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com outros

ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão criminal in pejus.

Resumo dos itens 41, 42 e 43:

44. PRESCRIÇÃO

A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em Direito.

Não deveria, pois, é tema fácil, ainda mais após a extinção da chamada

“prescrição da pretensão punitiva retroativa” e, por conseguinte, da prescrição

virtual (ou antecipada). Tudo na vida prescreve, pois tudo tem um tempo lógico e

racional para ser exercitado. Até mesmo o ódio prescreve e, por vezes, o amor

também. Todavia, artificialmente, a CF/88 considera como imprescritível o delito

de racismo (art. 5º, XLII) e as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a

ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).

Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir sobre

a culpa ou a inocência de alguém. Chama-se a isso de “direito de punir” ou de jus

puniendi, que representa a pretensão punitiva; uma vez condenado, o Estado traz

para si outro direito: o de fazer valer suas condenações, impondo a condenação.

Esse novo direito representa a pretensão executória. Ambas as pretensões

prescrevem (prescrição da pretensão punitiva – PPP – e prescrição da pretensão

executória – PPE, respectivamente). A tabela abaixo ilustra o tema:

A prescrição da pretensão punitiva admite duas modalidades ou espécies:

a ordinária e a intercorrente. A primeira é calculada da data do crime (via de

regra1) até a data da sentença condenatória transitada em julgado para a

acusação (respeitados os marcos interruptivos2); a segunda se faz presente

apenas durante o julgamento dos recursos exclusivos da defesa. Duas

observações são necessárias: (1) quando se inicia a contagem do prazo

prescricional e de que forma; e (2) quais os marcos interruptivos da prescrição da

pretensão punitiva ordinária. Vamos por partes.

(1). Versa o art. 111 do Código Penal que a prescrição, antes de transitar

em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se

consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de

bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da

data em que o fato se tornou conhecido; e V - nos crimes contra a dignidade

sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação

especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse

tempo já houver sido proposta a ação penal. Merece atenção especial o inciso V

do art. 111 do CP tendo em vista a sua recente inclusão no Código Penal (maio de

2012). A modificação visa impedir a prescrição de crimes sexuais praticados

contra crianças e adolescentes que apenas revelaram seu interesse de ver

processado o agente após a maioridade.

(2). Por outro lado, afirma o art. 117 do diploma penal que o curso da

prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela

pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da

sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do

cumprimento da pena; e VI - pela reincidência. Desataque-se que a sentença

absolutória recorrível não interrompe o prazo prescricional. Uma vez

interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem é reiniciada “do zero”,

salvo na hipótese do inciso V, em que o prazo prescrição deverá ser recalculado

pelo tempo que resta a cumprir da pena.

A base de cálculo de cada espécie de prescrição está apontada no gráfico

acima. Uma vez conhecido a base de cálculo, basta procurar o prazo prescricional

na tabela constante do art. 109 do CP. Vejamos um exemplo: quais os prazos

prescricionais para um crime de furto simples (art. 155), em que o agente foi

condenado definitivamente a pena de 01 ano de reclusão, cumpriu 05 meses e

fugiu, estando atualmente foragido?

O delito de furto tem pena mínima de 01 e máxima de 04 anos,

abstratamente considerado, conforme preceito secundário do art. 155 do Código

Penal. Portanto, a prescrição da pretensão punitiva ordinária (PPPO) terá como

base de cálculo 04 anos (máximo da pena em abstrato), o que implica em afirmar

que a prescrição ordinária será de 08 anos (prescrição correspondente a base de

cálculo igual a 04 anos, conforme art. 109 do CP); a prescrição da pretensão

punitiva intercorrente (para julgar os recursos da defesa), terá como base de

cálculo 01 ano (pena concretamente fixada) o que implica em prazo prescricional

de 04 anos (conforme tabela); o prazo que o Estado brasileiro tem para executar

a pena total de 01 ano – prescrição da pretensão executória do total da pena

imposta – tem por base de cálculo também 01 ano (pena concretamente fixada),

logo, a prescrição também será de 04 anos. Finalmente, tendo o agente cumprido

05 meses e restando a cumprir 07 meses, a prescrição da pretensão executória do

que resta a cumprir da pena será de 03 anos, para tanto se considerando a base

de cálculo de 07 meses e a tabela de prazos prescricionais constantes na Lei.

Importante destacar que os prazos prescricionais podem sofrer

diminuição pela metade, conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou

igual a 18 anos e menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que

setenta anos da data da sentença. Os prazos da prescrição da pretensão

executória (apenas esses) podem sofrer aumento em um terço se o agente for

reincidente (específico ou não).

A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena privativa

de liberdade que foi substituída e as penas de multa segue a regra do art. 114 do

Código Penal (02 anos, se única; conforme a privativa de liberdade, se conjunta).

45. DECADÊNCIA

O instituto da decadência é bem mais simples que o da prescrição. Em

princípio porque a decadência não pode ser interrompida e nem suspensa (ao

contrário da prescrição). Além disso, o prazo decadencial é de 06 meses (fixos),

não se ampliando em razão da reincidência e nem diminuindo em razão da idade

do agente. O cômputo do prazo decadencial (bem como do prescricional) é

realizado a partir do dia do começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de

janeiro de 2012, terminará no dia 19 de julho de 2012.

A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada ordinária

(exclusiva e personalíssima) e aos crimes de ação penal pública condicionada à

representação. Na verdade, o que decai é o direito de oferecer queixa-crime

(ação privada) e/ou de oferecer representação (ação condicionada). A instauração

de inquérito policial não interrompe o prazo decadencial.

46. RETRATAÇÃO

A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”. Quem

pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposto concorda ou não

com pedido, podendo ou não aceitá-lo. Essa lógica não se aplica ao instituto da

retratação que é ato unilateral, ou seja, depende unicamente da vontade de

quem se retrata e não da vontade daquele para quem a retratação é dada.

No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação como tese

defensiva (causa de extinção da punibilidade): calúnia (CP, art. 138), difamação

(CP, art. 139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Observe-se, portanto,

que os delitos de injúria e desacato não admitem o instituto em estudo. A

retratação só tem validade jurídica, se e somente se, houver sido concedida antes

da sentença condenatória correspondente ao crime de calúnia e difamação e

antes da prolatação da sentença no processo em que as inverdades foram ditas,

no caso de falso testemunho. Por derradeiro, cumpre destacar que a retratação é

ato voluntário do agente, não tendo efeito se houver sido extraída por coação.

47. ABOLITIO CRIMINIS

O princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica implica na

aplicação retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como criminoso

(abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma conduta típica que, depois,

sai do ordenamento jurídico em razão de nova lei mais benéfica, deve a nova lei

retroagir afastando a punibilidade pelo crime já praticado.

Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a retroatividade da

nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos penais da sentença

condenatória, permanecendo os efeitos civis e administrativos. Ao afastar os

efeitos penais, a abolitio criminis afasta também a reincidência (efeito penal

secundário); e (2) a lei revogadora do crime poderá retroagir mesmo após a

sentença condenatória transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das

execuções penais a aplicação da nova lei.

48. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CP.

O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter dos

empregados o valor correspondente à contribuição previdenciária deles

descontada e que deveria ser repassada pelo empregador à autarquia federal

gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da empresa Ninja Ltda. paga ao

seu funcionário João o salário já descontando a contribuição previdenciária com o

fim de repassá-la ao INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à

previdência social as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e

forma legal ou convencional” (art. 168-A, caput).

Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que deve,

antes do início da ação fiscal, terá a extinção da punibilidade de sua pena,

conforme o § 2º do art. 168-A. Esse “prazo” foi prolongado pela Lei nº

10.684/2003 que determinou a suspensão do processo enquanto a empresa

estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que o pagamento do

valor apropriado, antes da sentença, extingue a punibilidade.

49. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CP.

O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em atuar o

funcionário público com negligência, imprudência ou imperícia de modo a

permitir que outro funcionário subtraia, dolosamente, bens, dinheiro ou valores

públicos ou particulares que estão na posse ou guarda do funcionário relapso. O

agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado de modo a ver extinta

a sua punibilidade. Para tanto, deverá reparar o dano causado até o trânsito em

julgado da sentença condenatória. Caso a reparação só ocorra após o trânsito em

julgado, terá direito apenas a redução da pena pela metade. Importante destacar

que o crime de peculato só admite causa especial de extinção da punibilidade na

modalidade culposa. Tratando-se de peculato doloso, a reparação do dano, desde

que anterior ao recebimento da denúncia¸ dará direito apenas à diminuição de

pena em razão da aplicação do instituto do arrependimento posterior.

50. TENTATIVA (CP, ART. 14, II).

A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos e durante a

fase de execução e antes da consumação. Portanto, não há que se falar em

tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da preparação ou após a

consumação do crime. Tentado é, portanto, o crime que não se consuma após

iniciado e quando desejado. A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide

gráfico sobre iter criminis acima). A doutrina classifica ainda a tentativa como

branca ou cruenta: branca é aquela em que o bem jurídico não foi atingido;

cruenta, ao contrário, é aquela em que o bem jurídico foi atingido.

Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória de

diminuição de pena de menos 1/3 a menos 2/3. A jurisprudência tem admitido

como critério para a diminuição da pena a maior ou menor proximidade da

consumação. Dessa forma, quanto mais próximo da consumação chegar o crime,

menor é a redução de pena aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais distante

fica o crime de se consumar, maior é a redução da pena pela tentativa (2/3).

Por derradeiro, cumpre destacar que alguns crimes não admitem

tentativa. Para facilitar, basta imaginar que a aprovação na OAB o tornará um rei

e que, quando isso acontecer (e apenas quando isso acontecer) você poderá

tomar uma cervejinha com seus amigos. A verdade é que, por hora, “cchoup é

coisa de rei”, senão vejamos:

51. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL

Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de proibição,

razão pela qual remetemos nosso leitor ao item 23 dessa apostila.

52. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de pena

de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa, nesse particular. São

requisitos para a aplicação do instituto: (a) crime praticado sem violência e sem

grave ameaça à pessoa; (b) restituição voluntária da coisa ou reparação do dano

causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido antes do

recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os requisitos, o agente passa

a ter direito a aplicação da causa de diminuição de pena.

Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. Não porque sejam

mais graves que os outros, ao contrário, porque tais crimes admitem, nas mesmas

hipóteses do arrependimento posterior, uma causa de extinção da punibilidade. É

o que ocorre, por exemplo, com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar

o dano causado antes do recebimento da denúncia (ou mesmo antes da sentença

condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP), o juiz deverá

declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de teses de defesa

entre a extinção da punibilidade e a redução da pena pelo instituto do

arrependimento posterior, prevalece a que mais beneficiar o réu (no caso, a

extinção da punibilidade). Idêntico raciocínio aplica-se ao crime de apropriação

indébita previdenciária e ao crime de estelionato por meio de emissão de cheque

sem fundos, conforme súmula 554 do STF.

53. CONCURSO FORMAL PERFEITO (CP, ART. 70, 1ª PARTE)

Aqui também é possível aplicar o sistema da exasperação, sendo o qual a

pena aplicada no caso de concurso de crimes será apenas uma (a mais grave, se

crimes com penas distintas ou qualquer uma delas, se crimes punidos como a

mesma pena). No caso do concurso formal perfeito, a pena de um só dos crimes

será aumentada em mais um sexto até a metade.

Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de um

avião, por desrespeitar as regras da aviação, causa a morte de centenas de

pessoas em um acidente aéreo. Nesse caso, mediante uma só ação, o agente deu

causa a diversos crimes de homicídio na forma culposa. Deverá responder pela

pena de um só crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º), aumentada de 1/6

a 1/2, nos termos do art. 70, primeira parte, do Código Penal.

É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio de crimes

para delitos dolosos, desde que não haja desígnios autônomos em relação a cada

um dos delitos praticados. Dessa forma, quando, no erro de execução, o agente

pretendendo acertar em Paulo termina acertando em Paulo e em Maria deverá

responder apenas pelo crime mais grave com a pena aumentada.

Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2 resulte

em montante maior do que aquele que seria encontrado pela “soma simples das

penas”, deverá o magistrado deixar de aplicar o sistema da exasperação e aplicar

o sistema do cúmulo material. Nessa hipótese, fala-se em “concurso material

benéfico”. Sobre concurso de pessoas, vide o gráfico na próxima página.

54. CRIME CONTINUADO (CP, ART. 71)

Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou diversos

crimes da mesma espécie (assim considerados os que pertencem ao mesmo tipo

penal) é a tese de que um crime foi à continuação do outro. É claro que para a

tese poder ser aplicada é necessário que exista o chamado dolo de continuidade,

também chamado de elemento subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de

continuidade implica em reconhecer que os crimes foram praticados em mesma

condição de tempo (período inferior a trinta dias entre cada crime praticado),

lugar (mesma região geopolítica) e maneira de execução (mesmo modus

operandi). Reconhecido que existe uma dependência fática-jurídica entre os

crimes, o agente deve sofrer a pena de apenas um deles (se forem crimes com

penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem a mesma pena, qualquer

uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3. Na hipótese de crime doloso praticado

com violência contra vitimas distintas, a pena poderá ser aumentada em até o

triplo, conforme parágrafo único do art. 71 do CP.

Assim, se João subtrai, todos os dias e durante um ano, um determinado

valor do estabelecimento em que trabalha, estará praticando inúmeros crimes de

furto e, em tese, deveria ser apenado por todos os crimes com as penas somadas

(o que ultrapassaria 300 anos de reclusão). Todavia, como sempre praticou crime

da mesma espécie (furto), na mesma condição de tempo (dia após dia), lugar

(mesmo estabelecimento) e do mesmo modo de execução (tomada simples

quando do descuido do proprietário), deverá ser apenado com uma só reclusão

de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a 2/3. Caso João

tivesse praticado diversos crimes de homicídio no mesmo bairro, dia após dia e

durante um ano, a solução jurídica seria a mesma, todavia a sua pena poderia ser

aumentada em até três vezes, conforme parágrafo único do art. 71.

55. Semi-imputabilidade penal (CP, art. 26, § único)

Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção de um

a dois terço, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ação ou omissão,

não era inteiramente capaz de entender a ilicitude da conduta praticada ou de se

comportar de acordo com esse entendimento. Não se confunde com a

inimputabilidade penal, causa de isenção de pena, pois lá o agente era

inteiramente incapaz de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui, o

agente entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”. Admite o

Código Penal (art. 98), que a pena aplicável ao sem-imputável poderá ser

substituída por medida de segurança em casos de comprovado o especial

tratamento curativo.

São hipóteses de Semi-imputabilidade: (1) doença mental “debilitante”;

(2) embriaguez involuntária e incompleta; e (3) torpor provocado por drogas de

forma involuntária e incompleta (Lei 11.343/2006, art. 45).