Ribeirão Preto, 15 de Junho de 2012

Ribeirão Preto, 15 de Junho de 2012

V Encontro Regional Paulista de V Encontro Regional Paulista de Administrações Tributárias MunicipaisAdministrações Tributárias Municipais

Conflitos de Competência Conflitos de Competência (ISS x ICMS x IPI)(ISS x ICMS x IPI)

José Antônio Patrocínio

[email protected]


• Advogado e Contabilista; • Secretário Municipal de Fazenda de Americana/SP; • Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP -

Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras;• Consultor Tributário e Palestrante da FISCOSoft - Thomson Reuters;• Autor e Co-Autor dos seguintes Livros: ”NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE

QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda – Edição 2005;

"ISS – QUESTÕES POLÊMICAS” publicado pela FISCOSoft Editora Ltda; "NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE

QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda – Edição 2010;

“QUESTÕES PRÁTICAS DO ISS” publicado pela Ônixjur Publicações Jurídicas;

“ISSQN - TEORIA, JURISPRUDÊNCIA E PRÁTICA” – publicado pela FISCOSoft Editora Ltda, 1ª Edição - 2011.

Conflito de Competência sob a ótica do Contribuinte

ISSQN

IPI

ICMS

Conflito de Competência na Prática

ISSQN

ICMS

Conflito de Competência sob a ótica do Fisco MunicipalPrefeitura X SEFAZ

PrefeituraMunicipal

Conflito de Competência sob a ótica do Fisco MunicipalPrefeitura X Receita Federal

Cadê esse tal de Fiscal da Receita

Federal que vocês tanto falam ????

Conflito de CompetênciaSob a ótica do Fiscal Municipal

Eu cheguei primeiro e vou cobrar ISS !!!!

Nem vem, nesta operação incide

IPI !!!

Sai fora fiscalzinho...!Não tá vendo que é ICMS...

Algum tempo depois............

E o processo vai parar no Jurídico....

DúvidasISSQN - IPTU

Cheguei primeiro.....Cheguei primeiro.....

Convênio ICMS CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ nº 139 de 15.12.2006

Autoriza os Estados e do Distrito Federal a conceder redução de base de cálculo do ICMS na prestação de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga.

Lei Complementar nº 116/2003

11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas.

Distribuição das Competências TributáriasDistribuição das Competências TributáriasConstituição FederalConstituição Federal

IPIICMS

ISSQN


IPISEÇÃO III - Dos Impostos da União

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV - produtos industrializados;

ICMSSEÇÃO IV - Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

ISSQNSEÇÃO V - Dos Impostos dos Municípios

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em

lei complementar.


"Onde cabe ISS, não cabe ICMS; onde cabe ICMS, não cabe ISS; onde cabe ISS, não cabe IPI; onde cabe IPI, não cabe ISS.

Isso é radical na Constituição. Nós podemos ter deficiências para aplicar esse

radicalíssimo critério aos casos concretos. Mas não podemos dizer que a Constituição está errada, e nem que é imprecisa."

(Professor Geraldo Ataliba, in Conflitos entre ICMS, ISS e IPI, Revista de Direito Tributário 7 e 8, p.119).

Legislação InfraconstitucionalLegislação Infraconstitucional

Conflitos de Competência – ISSQN ou ICMS

• Lei Complementar nº. 116/2003 – ISSQN

Artigo 1º - (...);§ 1º - (...);§ 2º - Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela

mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

- Lei Complementar nº. 87/1996 – ICMS – Lei Kandir

Art. 3º O imposto não incide sobre: (...) V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se

destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

Conclusões

c) fornecimento (venda) de mercadorias com prestação de serviços não previstos nas Lista, ficam sujeitos apenas ao ICMS.

a) serviços incluídos na Lista, sem ressalvas, ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias e materiais, bem como aplicação de peças e partes;

b) serviços incluídos na Lista, com ressalvas, ficam sujeitos ao ISS nos serviços e ao ICMS nas mercadorias;

Conclusões ICMS e ISSQN

4.03 - Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres.

Subitem sem ressalva

ISSQN sobre o valor total

Subitem com ressalva

17.11 - Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas que fica sujeito ao ICMS)..

ISSQN nos serviços e ao ICMS nas mercadorias;

Venda de mercadorias com prestação de serviços não previstos nas Lista

ICMS sobre o valor total

Legislação Infraconstitucional

Conflitos de Competência – ISSQN ou IPI

• Lei Complementar nº. 116/2003 – ISSQN

Artigo 1º - (...);§ 1º - (...);§ 2º - Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela

mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

- Regulamento do IPI

Decreto nº 7.212, de 15.06.2010 D.O.U: 16.06.2010 - Regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.

Comparativo Leis ComplementaresComparativo Leis Complementares

DL 406 LC 11671 - Recauchutagem ou regeneração de pneus

para usuário final. 14.04 - Recauchutagem ou regeneração de pneus.

72 - Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização.

14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

73 - Lustração de bens móveis quando o serviço for prestado para usuário final do objeto lustrado.

14.01 - Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga, recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

74 - Instalação e montagem de aparelhos máquinas e equipamentos, prestados ao usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido.

75 - Montagem industrial, prestada a usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido.

14.06 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.

Sistema Constitucional TributárioSistema Constitucional Tributário

IPI

PINTURAEfetuada por terceiros

Sistema Constitucional TributárioSistema Constitucional Tributário

PINTURA TORNO

Efetuada por terceiros

NOTA FISCAL DE SERVIÇOS

14.05 - Restauração, recondicionamento,

acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

Questões Atuais

RECURO ESPECIAL Nº 1.092.206 – SP

EMENTA

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS EMUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ.

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05).Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

Composição Gráfica2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05).

Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

Construção Civil

Lei Complementar n.º 116/2003

Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 2º - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de

Qualquer Natureza:I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos

nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Lista de Serviços7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras

de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

MercadoriasMercadorias7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,

hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Fornecimento de Mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICMS.

Permite a Legislação que o prestador dos serviços, que também seja fabricante da mercadoria (produto), faça a dedução do valor das mercadorias por ele fabricadas, montadas ou produzidas fora do local da prestação. Nesse caso, o próprio fabricante faz a uso da mercadoria, instalando-a, montando-a ou assentando-a de forma permanente na Construção.

Note que estamos diante de mercadorias que o fabricante vende, sujeita portanto ao ICMS. Como exemplo podemos citar:

Os elevadores, os aparelhos de ar condicionado central, equipamentos de segurança, de telefonia, geradores de energia, entre outros.

Materiais Materiais Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 2º - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer

Natureza:I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos

itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Dedução dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços.É prática comum nos contratos de empreitada global, o prestador dos

serviços responsabilizar-se pela aquisição dos materiais utilizados na construção. Depois, com a emissão da Nota Fiscal de Serviços, ocorrerá evidentemente a cobrança e o “reembolso desses valores do contratante dos serviços. São Mercadorias adquiridas de terceiros em nome do prestador.

Nessa primeira circulação ocorrerá sempre a incidência do ICMS.Na transferência do material do prestador dos serviços para o dono da obra,

não haverá incidência do ICMS e esse valor poderá ser deduzido da Base de Cálculo do ISS.

Importante lembrarmos que não se trata de materiais de consumo ou de curta duração, cuja vida útil se esgota com o próprio serviço, como as ferramentas e maquinas necessárias a execução da obra. O que a Lei autoriza é a dedução de materiais permanentes, adquiridos de terceiros pelo prestador dos serviços e incorporados a obra de forma permanente, tais como: Portas, esquadrias, telhas, azulejos, entre outros.

Decisão STJDecisão STJEmenta: TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.Precedentes".2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.(AgRg no AgRg no REsp 1228175 / MG)

Óculos de Grau

RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.838 - RS Elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados, sob prescrição médica e encomenda.

Segundo o Ministro Luiz Fux, relator do processo, isso decorre do fato de que os serviços envolvidos na operação, quais sejam, a "surfassagem", o "polimento", o "tratamento da lente" e a "montagem da armação", não estão previstos na Lista instituída pela Lei Complementar nº 116/03.

ICMS em toda operação

Farmácias de Manipulação

STJREsp 881035 / 2008 – RSEmenta CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.

STFRE 605552Requerente: Estado do Rio Grande do SulEm 31/03/11, o Plenário desta Corte, em votação realizada por meio eletrônico, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. Trata-se da controvérsia relativa à incidência do ISS sobre operações mistas realizadas por farmácias de manipulação.

Conclusos ao Relator desde 09/04/2012

Leasing

STJREsp 1060210

23/05/2012 - 17:49 - RESULTADO DE JULGAMENTO PARCIAL:

"APÓS O VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO VOTO DO SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA, PEDIU VISTA O SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES." AGUARDAM OS SRS. MINISTROS BENEDITO GONÇALVES, TEORI ALBINO ZAVASCKI, ARNALDO ESTEVES LIMA, HUMBERTO MARTINS E HERMAN BENJAMIN.

Regime de Estimativa e Arbitramento

Ementa: ISSQN COBRANÇA POR ESTIMATIVA IMPOSSIBILIDADE - De acordo com a regra limitativa do art. 146, III, "a", da CF, a inexistência de previsão na legislação complementar federal acerca da cobrança do ISSQN por estimativa impede a sua instituição pela legislação municipal, o que não se confunde com a hipótese de arbitramento prevista no art. 148 do CTN. RECURSO PROVIDO – TJ – SP - Apelação com revisão nº 0076269-88.2007.8.26.0114

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou leve em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Decadência

PLP 129/2007 - Dispõe sobre a decadência do direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento tributário.

Redução do prazo:

Cinco para dois anos e meio

Parágrafo 4º do artigo 150 e o caput do artigo 173, ambos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (denominada Código Tributário Nacional).

A proposta aguarda parecer do deputado Pedro Eugênio. Ele informou que recentemente esteve discutindo o assunto com técnicos da Receita Federal do Brasil, que pediram o prazo de 60 dias para analisar o projeto. Novo encontro será marcado, em breve, para discutir alternativas à proposta.

“Os Livros não mudam o mundo, quem muda o mundo

são as pessoas.

Os livros só mudam as pessoas.”

““Caio Graco”Caio Graco”


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