Revista SÍNTESEDireito de Família

Carta do Editor

União estável é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato. Esse conceito é dado pelo Professor Álvaro Villaça Azevedo.

Para que se caracterize, não pode haver impedimentos à realização do casamento, tais como os previstos no art. 1.521 do Código Civil, não se apli-cando, porém, a incidência do inciso VI do referido artigo, no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

O art. 2º da Lei nº 9.278/1996 estabelece um complexo de direitos e deveres entre os conviventes, calcado no art. 231 do CC, agindo no propósito de equiparar a união estável e o casamento. São eles: respeito e consideração mútuos; assistência moral e material recíproca; e dever de guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Muito ainda resta a ser feito e consolidado, em especial nos Tribunais. Diante deste quadro, escolhemos como Assunto Especial desta edição o tema “União Estável – Questões”, com dois relevantes artigos de renomados juristas: Ronaldo Brêtas C. Dias e Suzana Oliveira Marques Brêtas e Tarlei Lemos Pe-reira.

Na Parte Geral, selecionamos um vasto conteúdo para mantermos a qua-lidade desta Edição, com relevantes temas e doutrinas de grandes nomes do Di-reito: Francismar Lamenza, Claudete Carvalho Canezin, Maria Goreth Macedo Valadares e Fabiane Cristina de Almeida, Barbara Heliodora de Avellar Eralta Brito e Ana Surany Martins Costa.

Ressaltamos, ainda, na Seção Doutrina Estrangeira, um artigo de Elena Falletti intidulado “Genitorialità e Identità di Genere”; e, na Seção Em Poucas Palavras, artigo de Maria Berenice Dias intitulado “Mais uma Vez a Justiça Não Se Curva à Omissão do Legislador e... Faz Justiça!”.

Não deixe de ver nossa Seção Bibliografia Complementar, que traz su-gestões de leitura complementar aos assuntos abordados na respectiva edição da Revista.

Aproveite esse rico conteúdo e tenha uma ótima leitura!!!

Liliana Vieira PolidoDiretora Editorial

Sumário

Assunto EspecialUNIÃO ESTÁVEL – ALGUMAS QUESTÕES

DOUTRINAS

1. União Estável: Direito Sucessório e Questões ProcessuaisRonaldo Brêtas C. Dias e Suzana Oliveira Marques Brêtas .........................7

2. Análise Acerca dos Efeitos da Conversão da União Estável em CasamentoTarlei Lemos Pereira .................................................................................30

JURISPRUDÊNCIA

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................64

2. Ementário .................................................................................................69

Parte GeralDOUTRINAS

1. O Novo Código Civil e a Violação ao Direito da Convivência FamiliarFrancismar Lamenza ................................................................................74

2. Tutela da Personalidade Humana a Partir da Constituição Federal de 1988Claudete Carvalho Canezin ......................................................................79

3. Alimentos Gravídicos: a Lei Vetada e SancionadaMaria Goreth Macedo Valadares e Fabiane Cristina de Almeida ..............97

4. Alienação Parental: um Abuso Que Não Pode Ser Tolerado pela SociedadeBarbara Heliodora de Avellar Eralta Brito ...............................................114

5. Argumentações sobre a Excepcional Iniciativa Probatória do Magistrado na Atual Tônica Processual Civil: um Embate sobre o Juiz Pilatos x o Juiz Contemporâneo

Argumentations about the Exceptional Initiative Probative by Judge in the Actual Law Process Civil: the Opposition above the Jugde Pilatos x the Judge ContemporaryAna Surany Martins Costa ......................................................................129

JURISPRUDÊNCIA

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................145

2. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1523. Tribunal de Justiça de Goiás ...................................................................1584. Tribunal de Justiça de Minas Gerais .......................................................1635. Tribunal de Justiça do Paraná .................................................................1686. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ...............................................1717. Tribunal de Justiça de São Paulo ............................................................176

EMENTÁRIO

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................179

Seção Especial

DOUTRINA ESTRANGEIRA

1. Genitorialità e Identità di GenereElena Falletti ...........................................................................................200

EM POUCAS PALAVRAS

1. Mais uma Vez a Justiça Não Se Curva à Omissão do Legislador e... Faz Justiça!Maria Berenice Dias ..............................................................................224

Clipping Jurídico ..............................................................................................229

Bibliografia Complementar .................................................................................232

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................233

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................237

Assunto Especial – Doutrina

União Estável – Algumas Questões

União Estável: Direito Sucessório e Questões Processuais

RONALDO BRÊTAS C. DIASAdvogado Militante, Mestre em Direito Civil e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG, Professor na Graduação e Pós-Graduação da Faculdade Mineira de Direito da PUC-Minas, Membro Efetivo do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Ex-Vice-Diretor da Faculdade Mineira de Direito da PUC-Minas, Ex-Advogado Chefe Adjunto da Assessoria Jurídica Regional do Banco do Brasil S.A., em Minas Gerais.

SUZANA OLIVEIRA MARQUES BRÊTASAdvogada Militante, Mestra em Educação, Cultura e Organizações Sociais pela UEMG, Profes-sora de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Itaúna.

SUMÁRIO: Introdução; 1 União estável e questões terminológicas; 2 Sucessão dos companheiros; 2.1 Legislação anterior ao Código Civil atual; 2.2 O assunto no Código Civil de 2002; 3 Questões proces-suais; 3.1 Abertura de inventário; 3.2 Ação de petição de herança; 3.3 Embargos de terceiro para defesa de meação; 3.4 Legitimidade do companheiro para recorrer como terceiro interessado; Referências.

INTRODUÇÃONotável jurista italiano, profundo conhecedor e estudioso do Direito Ci-

vil brasileiro, Alfredo Calderale, Professor na Universidade de Foggia, Itália, ob-servou que a nossa Constituição Federal de 1988 tentou enfrentar as marcantes mudanças que envolveram a família fundada no casamento após o término da Segunda Guerra Mundial, em 1945.

Após esse fato histórico, acentua Calderale, o esquema da família tradi-cional – pai, mãe, unidos pelo casamento, e filhos – entrou em crise, em face das constantes transformações econômicas e culturais que assolaram a socie-dade e o Estado, situação favorecedora da independência da mulher, do redi-mensionamento do papel educativo dos pais em relação aos filhos e da elevada exaltação à ideia de se buscar o bem-estar e a felicidade individual1.

Essa análise histórica levou à acertada conclusão doutrinária de que: “No Brasil, a Constituição Federal de 1988 foi revolucionária no que diz respeito às mudanças de paradigmas da ideia de família, em todos os aspectos. Elevou-se ao status de família a união estável constituída por um homem e uma mulher, fora da moldura clássica, religiosa-sacramental e jurídica do casamento”2.

1 CALDERALE, Alfredo. A Constituição brasileira de 1988 e o direito de família. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Coord.). Constituição e democracia: fundamentos. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 49-50.

2 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda dos filhos. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 20.

Assunto Especial – Doutrina

União Estável – Algumas Questões

Análise Acerca dos Efeitos da Conversão da União Estável em Casamento

TARLEI LEMOS PEREIRAEspecialista em Direito de Família e das Sucessões, Mestrando em Função Social do Direito pela FADISP – Faculdade Autônoma de Direito, Advogado em São Paulo.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Escorço histórico à luz da Constituição Federal de 1988; 2 Conceito de união estável; 3 Análise da possibilidade de conversão da união estável em casamento à luz das Leis nºs 8.971/1994 e 9.278/1996; 4 A conversão da união estável em casamento no Código Civil de 2002; 5 Natureza jurídica da sentença de conversão da união estável em casamento; 6 Legitimidade para o pedido de conversão; 7 Forma; 8 Pacto antenupcial; 9 Efeitos ex tunc ou ex nunc?; 9.1 Doutri-na; 9.2 Posição da jurisprudência; 9.3 A conversão da união estável em casamento no Projeto de Lei nº 2.686/1996 (Estatuto da União Estável); Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃOComemorados os 20 anos da Constituição Cidadã de 1988, com inegá-

veis avanços e 57 emendas até dezembro de 2008, o fato é que o art. 226, § 3º, da Carta Magna1, que trata do reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar e da facilitação de sua conversão em casa-mento, ainda não foi regulamentado de maneira satisfatória.

As leis que se seguiram (Leis nºs 8.971/19942 e 9.278/19963), bem como o Código Civil de 20024, foram tentativas tímidas e, sob certos aspectos, frustra-das de facilitar a conversão da união estável em casamento. Tentou o legislador esclarecer, mas culminou por gerar dúvidas até hoje ainda não satisfatoriamente solucionadas pela doutrina e jurisprudência.

Nesse cenário de incerteza jurídica, os Tribunais de Justiça de vários Es-tados da Federação passaram a expedir “Provimentos”, na tentativa de suprir a omissão legislativa e orientar os Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais de todo o País quanto à forma de se converter a união estável em casamento, bem como quanto aos requisitos para tanto5.

1 Constituição Federal, art. 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

2 Regula os direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão.

3 Regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

4 Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

5 Assim o fez, v.g., o eg. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (Provimento nº 11/2008, da CGJ/PB), o eg. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (Provimento nº 07/2003, da CGJ/MS), o eg. Tribunal

Parte Geral – Doutrina

O Novo Código Civil e a Violação ao Direito da Convivência Familiar

FRANCISMAR LAMENZAPromotor de Justiça da Infância e da Juventude da Lapa, Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP.

SUMÁRIO: Introdução; O novo Código Civil e as imperfeições quanto à convivência familiar; Conclusões.

INTRODUÇÃOA Constituição Federal de 1988 trouxe à criança e ao adolescente enor-

me benefício ao dispor taxativamente a respeito do direito que os jovens têm à convivência comunitária e familiar (art. 227, caput), sendo dever de todos, no trinômio família/Estado/sociedade, assegurar esse direito.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, essa determina-ção veio a ser enfatizada, esquadrinhando-se as características do direito a ser exercido no que tange à inserção e/ou manutenção do jovem em sua família, seja ela natural ou alternativa (arts. 19 e seguintes).

Garantindo-se a estrutura familiar para o jovem, seu desenvolvimento também terá consequências positivas, já que a autoestima da criança e do ado-lescente será reforçada, e traumas decorrentes da ausência da figura do pai e/ou da mãe poderão ser evitados.

Perante a comunidade, o jovem terá um referencial a ser exibido, como um reforço para que aja de acordo com as normas comportamentais modelares para que seu desenvolvimento possa ocorrer em ritmo normal e contínuo, sem as falhas que desencadeiam os transtornos de personalidade resultantes da au-sência da estrutura familiar na vida da criança e do adolescente.

Emocionalmente, também haverá benefícios em razão da garantia do di-reito a essa convivência, tendo-se em vista a necessidade de amparo ao jovem em seus anseios e expectativas eventualmente frustradas, o que é concretizado com a boa estrutura de um grupo familiar.

Todavia, com a promulgação da Lei nº 10.406/2002 (novo Código Civil), esse direito à convivência familiar passou a ser seriamente ameaçado, abalan-do-se as estruturas fundamentais lançadas tanto pela Magna Carta vigente como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, isso em função da redação defeituo-sa do novo Código Civil, ensejando dúvidas e até mesmo conflitos com o Texto Constitucional, tudo em detrimento dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Parte Geral – Doutrina

Tutela da Personalidade Humana a Partir da Constituição Federal de 1988

CLAUDETE CARVALHO CANEZINDoutoranda em Direito Civil pela UBA – Universidade de Buenos Aires, Mestre em Direito das Ciências Jurídicas pela Universidade de Maringá, Professora de Direito Civil da Gradua- ção e Pós-Graduação da Universidade Estadual de Londrina – UEL, Professora da Fempar – Fundação Escola do Ministério Público do Paraná, Professora da ESA – Escola Superior da Advocacia, Membro do IBDFam, Diretora do Escritório de Aplicação de Assuntos Jurídicos da UEL, Advogada.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito; 2 Dos direitos da personalidade; 3 Da personalidade e da ca-pacidade; 4 Do direito à integridade física; 5 Da proteção ao nome; 6 Da igualdade; 7 Da tutela da personalidade humana; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOA preocupação com os direitos da personalidade, muito embora existis-

se, ainda que discretamente, desde o Direito romano, só veio a tomar força e relevo como tal, no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988.

Mundialmente, o cenário era propício, visto que começavam a ser dis-sipados as consequências da Segunda Guerra Mundial e, sobretudo, os efeitos da Guerra Fria que lhe seguiu. Essa mudança de cenário culminou com a nova configuração da ordem mundial após a queda do muro de Berlim e a distensão ocorrida, já iniciada a década de 90.

No Brasil, os direitos da personalidade, no entanto, mereceram aten-ção nas legislações mais antigas, ainda remontando às Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, oriundas e vigentes na metrópole Portugal.

Tais legislações eram, na verdade, apenas compilações das leis e decre-tos portugueses, até então um tanto esparsas, as quais, via de regra, se inspira-vam nas normas romanas, que já contemplavam discretamente a proteção de alguns direitos da personalidade.

Todavia, a proteção de outrora não tem a mesma amplitude e alcance da legislação atual, especialmente as advindas posteriormente à Constituição de 1988.

Conhecida como “Constituição Democrática” ou “Constituição Cidadã”, a Carta de 1988 foi, muito mais do que concebida, sonhada em um momento em que o Brasil saía do longo regime ditatorial, que “engessou” o País por mais

Parte Geral – Doutrina

Alimentos Gravídicos: a Lei Vetada e Sancionada

MARIA GORETH MACEDO VALADARESDoutoranda e Mestre em Direito Privado pela PUC-Minas, Especialista em Direito Civil pelo Instituto de Educação Continuada da PUC-Minas; Professora da PUC-Minas; Advogada Espe-cialista em Direito de Família e Sucessões; Membro do IBDFam.

FABIANE CRISTINA DE ALMEIDAAluna do 8º período do Curso de Direito da PUC-Minas, Unidade Contagem, Monitora de Direito Processual Civil.

RESUMO: A lei que trata dos alimentos gravídicos, Lei nº 11.804/2008, já nasceu com muitos vetos, tendo sido sancionados apenas seis artigos, mas nem por isso deixou de trazer consigo diversos questionamentos ainda sem soluções. Dúvidas não há de que os pedidos perante o Judiciário se tor-naram frequentes, o que não significa que tais pedidos sejam julgados procedentes. Daí ser o tema ainda atual, em que pese quase dois anos de vigência da lei. O presente trabalho busca apontar as falhas da lei, bem como seus acertos, fazendo uma leitura crítica da lei vetada e sancionada, visando a uma melhor compreensão e aplicação do direito ao caso concreto, sem nunca perder de vista a realidade daquele que reclama a prestação jurisdicional.

PALAVRAS-CHAVE: Alimentos gravídicos; gestante; nascituro; indícios de paternidade.

ABSTRACT: Law nº 11.804/2008 concerning gravidic food (pregnancy alimony) was passed with many vetoes and with just six clauses sanctioned. But even these ones haven’t prevented several still unsol-ved questioning. Appeals to courts of law were undoubtedly frequent, but that doesn’t mean they are considered/judged valid. Although this law has come into effect for about two years now this is still an issue/a current issue. This paper aims at pointing out its weaknesses and strengths from a critical perspective. Its purpose is to help create a better understanding and application of this law to concrete/practical cases without losing sight of the reality of those who request jurisdictional service.

KEYWORDS: Pregnancy alimony/gravidic food; pregnant(woman); unborn(child); paternity indication.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Os vetos da Lei nº 11.804/2008; 1.1 Do foro competente para as ações de ali-mentos gravídicos; 1.2 Da (des)necessidade da audiência de justificação; 1.3 Oposição à paternidade e exame pericial; 1.4 Da responsabilidade civil da gestante; 1.5 Termo inicial da prestação dos alimentos; 1.6 Dos requisitos da petição inicial; 2 Os artigos sancionados; 2.1 A titular da Lei nº 11.804/2008: a gestante; 2.2 As necessidades materno-filiais decorrentes da gravidez e a Lei de Alimentos Gravídicos; 2.3 Indícios de paternidade: o que são?; 2.4 O prazo para defesa do réu; Conclusão; Referências.

[...] Falar de gravidez é invocar tema tão fascinante como atual. É tratar de uma realidade até certo ponto paradoxal, de um claro-escuro; é referir-se a uma exis-tência parcialmente invisível. É falar da trilogia: dignidade, responsabilidade, fu-turo-presente.1

1 BERTI. Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher durante a gravidez. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 27.

Parte Geral – Doutrina

Alienação Parental: um Abuso Que Não Pode Ser Tolerado pela Sociedade

BARBARA HELIODORA DE AVELLAR ERALTA BRITOAdvogada, Especialista em Processo Civil pela UFF, Doutoranda pela Universidade Lomas de Zamora (Buenos Aires/AR).

SUMÁRIO: Introdução; A síndrome da alienação parental; A lei na íntegra; Jurisprudências relaciona-das; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃOEste breve artigo tem como desígnio elucidar o debate jurídico de uma

conduta execrável que não pode mais ser tolerada na sociedade. Até pouco tempo, não havia legislação pertinente a tal conduta, o que levava, consecta-riamente, à inobservância e ao desrespeito aos direitos mais basilares de nossas crianças e adolescentes.

Hodiernamente, após a separação, os filhos ficam, em sua grande maio-ria, sob a guarda da genitora, exercendo o pai o direito à visita. Não raras as ve-zes, a genitora, movida pelos sentimentos de mágoa e raiva do seu ex-cônjuge, acredita poder praticar todo e qualquer ato que impeça ou atrapalhe o convívio dos filhos com o pai.

Dentro dessa seara, podemos observar diversos comportamentos absur-dos, como indução de sentimentos de medo e raiva nas crianças sobre seus pais; convencimentos de que o genitor não contempla nenhum sentimento de amor pelos seus próprios filhos; implantação de falsas memórias na criança, fazendo-as acreditar em fatos nunca ocorridos – entre eles, o abuso sexual pra-ticado contra este menor.

Isso porque a denúncia de abuso sexual, até então de forma ligeira, sus-pendia a visitação do cônjuge acusado até que os fatos fossem apurados. Neste momento, liquidava o convívio entre pais e filhos.

Dessa forma, o artigo irá analisar, brevemente, tais circunstâncias e refor-çar o apelo da sociedade, com o fito de majorar ainda mais o debate jurídico, clamando por um basta de situações tão detestáveis praticadas por indivíduos que geraram uma vida e deveriam ser os primeiros a zelar por elas.

A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTALComo resultado de uma sociedade moderna, as pessoas permanecem

casadas, convivem em união estável, namoram até o momento em que a rela-

Parte Geral – Doutrina

Argumentações sobre a Excepcional Iniciativa Probatória do Magistrado na Atual Tônica Processual Civil: um Embate sobre o Juiz Pilatos x o Juiz ContemporâneoArgumentations about the Exceptional Initiative Probative by Judge in the Actual Law Process Civil: the Opposition above the Jugde Pilatos x the Judge Contemporary

ANA SURANY MARTINS COSTABacharela em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva, Especialista em Direito Previdenciário.

RESUMO: O artigo em tela enfocará a excepcional iniciativa probatória do juiz, dentro da moderna tônica processual civil que visualiza o processo como instrumento publicístico para o alcance da efe-tividade, acesso à justiça e pacificação social pelos jurisdicionados. Para tanto, analisar-se-á o papel do magistrado em juízo, destacando que entre seu rol de atribuições é cabível a sua excepcional iniciativa probatória, com arrimo no art. 130 do CPC e no fato de que a prova pertence a todos os que participam da relação processual. Posteriormente, destacar-se-ão os princípios da demanda, o inquisitivo e o da verdade real, e, por último, adentrar-se-á no tema da excepcionalidade probatória do juiz, por meio de argumentos voltados para o sentido finalístico do processo moderno, com base no embate de ideias personificadas nas figuras cognominadas como juiz Pilatos (que, ao desprezar a possibilidade de produção de outras provas essenciais para o deslinde da causa, lava suas mãos, calando a verdade que deve prevalecer no processo) e juiz contemporâneo (que não mede esforços para desvendar, sempre que possível, a verdade real dos fatos controvertidos sub judice). Portanto, será sob tal ótica que se demonstrará que o juiz não deve ser negligente diante do processo, quando for possível e devida uma dilação probatória, independentemente da requisição da prova ser dever ou não da parte, tendo em vista ser ele o destinatário daquela que servirá de auxílio em seu conven-cimento e prolação da sentença que significa um de seus atos mais relevantes.

PALAVRAS-CHAVE: Iniciativa probatória; verdade real; acesso à justiça; processo; juiz.

ABSTRACT: This article will examine the evidence the judge’s initiative, on the basis of modern civil procedure that views the process as a tool to achieve effectiveness, access to justice by citizens and social peace. After that, will examine the role of the judge, noting that among their duties is to take the initiative in establishing a proof, based on art. 130 of the CPC, because the proof belongs to all who participate in the process. Then we will focus on the principles of demand, inquisitive, and real true. Then it will discuss the issue of evidentiary initiative of the judge, through arguments invol-ving modern process, based on examples nicknamed the judge Pilate (who despises the possibility of producing other evidence essential to resolve the case, wash your hands, silencing truth) and contemporary judge (who strives to uncover, wherever possible, the real truth of the facts). So this is how to demonstrate that the judge should not be negligent before the process where possible to produce a proof, because he is the recipient of proof.

Seção Especial – Doutrina Estrangeira

Genitorialità e Identità di Genere

ELENA FALLETTIRicercatore in Diritto Privato Comparato Presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università LIUC di Castellanza (VA).

SOMMARIO: Introduzione; 1 Genitorialità e identità di genere nel diritto interno; 2 Il rapporto tra genere e genitorialità nelle sentenze della Corte Europea dei Diritti Umani; 3 Casi nazionali; 4 Alcune esperienze degli Stati Uniti; Brevi osservazioni conclusive.

INTRODUZIONE

Il rapporto tra genitorialità e identità di genere è coinvolto nel processo evolutivo del diritto di famiglia iniziato negli anni sessanta del Novecento e relativo alla trasformazione del modello di famiglia di stampo patriarcale e na-poleonico1 nel modello personalista delineato dalla Costituzione ed in corso di ulteriore evoluzione sociale. Questo passaggio è il prodotto del superamento di valori fino ad allora considerati sacri ed irrinunciabili: il matrimonio era la con-dizione indispensabile perchè vi fosse un padre, infatti la questione determinan-te era quella di stabilire se la prole era nata o meno al suo interno2. Per secoli, quindi la genitorialità, in particolare la paternità, “consisteva in un diritto del padre, non in diritto del figlio”3. L’introduzione della possibilità di sciogliere gli effetti civili del matrimonio, avvenuta con la legge 1 dicembre 1970, n. 898 che disciplina il divorzio4, ha provocato una rottura, anche concettuale, dell’idea di vincolo famigliare collegato esclusivamente al legame di sangue e sancito dalla sacralità della cerimonia matrimoniale5.

1 G. Ferrando. La filiazione – Note introduttive, in Il nuovo diritto di famiglia. In: G. Ferrando (Cur.). Trattato del nuovo diritto di famiglia. III. Bologna: Zanichelli, 2007. 6.

2 “Perché vi sia un padre occorrono le nozze”, questo era il principio fondante ereditato dal diritto romano ed accettato fino a poco meno di quaranta anni fa nell’ordinamento italiano. Il diritto romano prevedeva una ulteriore formalità di “accettazione” del figlio nella familias del padre: affinché il figlio fosse legittimo occorreva non solo che esso sia stato concepito all’interno del matrimonio, ma che il marito esercitasse la cerimonia del “tollere liberum” che consisteva nell’azione del marito/padre di sollevare il bambino da terra (“poiché i figli nascono dalla madre terra“) dinanzi a testimoni, manifestando la volontà di riconoscerlo come proprio, allevarlo e di tenerlo con sé (G. Galeotti. In cerca del padre. Bari – Roma: Laterza, 2009. 5-7).

3 L. Zoja. Il gesto di Ettore. Torino: Bollati Boringhieri, 2000. 171.

4 Per uno studio sulla storia del divorzio, G. Marchetto. Il divorzio imperfetto. I giuristi medievali e la separazione dei coniugi. Bologna: Il Mulino, 2008; S. Seidel Menchi, D. Quaglioni. Coniugi nemici, La separazione in Italia dal XII al XVIII secolo. Bologna: Il Mulino, 2000.

5 Secondo la dottrina questa rottura è avvenuta tra anni prima, nel 1967, quando venne istituita l’adozione speciale con la legge 5 giugno 1967, n. 431 (GU n. 154 del 22.06.1967). Tale istituto frantuma l’idea che il figlio sia considerabile solo quale “oggetto” dei diritti degli adulti e diviene soggetto di diritti che lo Stato si impegna a tutelare (G. Ferrando. Note introduttive, cit., 6).

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Mais uma Vez a Justiça Não Se Curva à Omissão do Legislador e... Faz Justiça!

MARIA BERENICE DIAS Advogada Especializada em Direito Homoafetivo, Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Vice-Presidente Nacional do IBDFam.

Não adianta, o legislador insiste em não assumir o seu compromisso maior, que é o de editar leis que atendam à realidade da vida. Tal omissão afe-ta, principalmente, todos aqueles que são alvo da exclusão social. Como vivem em situação de vulnerabilidade, são os que mais merecem especial tutela do sistema jurídico.

O exemplo mais flagrante diz respeito às maiores vítimas do preconcei-to e discriminação: a população LGBT. A resistência do Congresso Nacional em aprovar leis que garantam direitos às pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e travestis não pode significar que elas não possuem direito al-gum. Não. O silêncio tem caráter punitivo. O legislador incorpora o papel de guardião de uma moral conservadora e condena à invisibilidade tudo o que refoge ao modelo convencional. Essa atitude é histórica. Foi o que ocorreu com a dissolução do matrimônio e com o reconhecimento da união estável. Na tentativa de manter o casamento indissolúvel, foram necessários 27 anos para ser aprovado o divórcio e 70 anos para as uniões extramatrimoniais se-rem reconhecidas como entidade familiar. Ainda assim, essas mudanças só ocorreram depois de a jurisprudência driblar as restrições impostas ao con-cubinato, criando a figura do companheiro. Em face da indissolubilidade do vínculo conjugal, foram atribuídos efeitos à separação de fato. Do mesmo modo, diante do limitado conceito da família, aflorou uma nova concepção de estrutura familiar, focada no vínculo da afetividade.

Claro que não poderia ser diferente com as uniões homoafetivas. É se-vero o calvário para quem só quer assumir deveres e ver reconhecidos alguns direitos. Mas, apesar de focos de resistência, vêm se consolidando conquistas nas diversas Justiças, instâncias e Tribunais de todos os Estados. Não só a Justiça Estadual como também a Justiça Federal assegura direitos no âmbito do direi-to das famílias, direitos sucessórios, previdenciários e trabalhistas. As decisões contam-se às centenas1.

Como são as manifestações dos Tribunais Superiores que balizam o en-tendimento das demais instâncias, cabe lembrar os avanços que já ocorreram.

1 Disponíveis em: www.direitohomoafetivo.com.br.

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