Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 29_miolo.pdf · – Vol. 5, n. 29 (out./nov. 2015)– . – São...

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano V – nº 29 – oUT-noV 2015

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DireTor eXeCUTiVoElton José Donato

GerenTe eDiToriAl e De ConsUlToriAEliane Beltramini

CoorDenADor eDiToriAlCristiano Basaglia

eDiTorAMayara Ramos Turra Sobrane

Conselho eDiToriAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAborADores DesTA eDição

ISSN 2236-3025

ComiTê TéCniCoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Edcarlos Alves LimaFlavia Daniel Vianna

Juliana Torresan RicardinoLuís Alberto Thompson Flores Lenz

Rafael Carvalho Rezende OliveiraRonny Charles Lopes de TorresSidney Bittencourt

2011 © sÍnTese

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 5, n. 29 (out./nov. 2015)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025

1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.CNPJ: 43.217.850/0008-25R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036-060 – São Paulo – SP

www.iobfolhamatic.com.brTelefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

3

CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 29ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Reflexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas”, elaborado pelo Advogado, Especialista em Direito Tributário e em Gestão Pública, Edcarlos Alves Lima e pela Advogada, Especialista em Processo Tributário, em Contratos pela Fundação Getulio Vargas e em Direito do Trabalho, Juliana Torresan Ricardino.

No mencionado artigo os autores fazem um breve estudo das principais alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/2014 no tocante à participação das micro e pequenas empresas nas licitações públicas.

Vale a pena conferir, ainda, a Parte Geral da revista, para a qual selecionamos os seguintes artigos: “Licitações Inclusivas: os Impactos do Estatuto da Pessoa com De-ficiência (Lei nº 13.146/2015) nas Contratações Públicas”, elaborado pelo Doutor em Direito, Rafael Carvalho Rezende Oliveira; “Registro de Atestados de Capacidade Técni-ca nas Entidades Profissionais Competentes – Quando a Exigência É Legal Ou Ilegal?”, elaborado pela Advogada, Pós-Graduada em Direito Administrativo, integrante do nos-so Comitê Técnico, Flavia Daniel Vianna; e “A Questão dos Acordos Celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips) – O Termo de Parceria e a Qualificação como Oscip”, elaborado pelo Mestre em Direito, integrante do nosso Conselho Editorial, Sidney Bittencourt.

Ainda na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judi-cial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das íntegras de interessantes acórdãos.

Na Parte Especial contamos com a Seção “Em Poucas Palavras”, em que temos um artigo intitulado “Do Caráter Não Obrigatório da Análise, pelo Órgão Jurídico Federal, na Adesão à Ata de Registro de Preços”, elaborado pelo Advogado da União, Mestre em Direito Econômico, Ronny Charles Lopes de Torres.

Já na Parte Prática publicamos um Parecer elaborado pelo Procurador de Justiça Luís Alberto Thompson Flores Lenz, intitulado “Ipergs – Contrato de Prestação de Ser-viço de Saúde Firmado com Servidores Municipais – Majoração da Contribuição Des- tes Amparada em Previsão Contratual e Plano Atuarial – Legalidade – Orientação da Doutrina e da Jurisprudência”.

Ainda temos, na Seção “Aconteceu”, a seleção de notícias e normas publicadas no período de fechamento desta edição.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Eliane Beltramini

Gerente Editorial e de Consultoria

5

SUMÁRIOSUMÁRIO

normAs eDiToriAis pArA enVio De ArTiGos..............................................................................................................................................................................7

DesTAqUe DA eDição

lei Complementar nº 147/2014 e seus reflexos na participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicasEdcarlos Alves Lima e Juliana Torresan Ricardino ....................................................................................................................................................................................9

pArTe GerAlDoutrinas

1. Licitações Inclusivas: os Impactos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) nas Contratações PúblicasRafael Carvalho Rezende Oliveira ....................................................................................................................................................................................................................19

2. Registro de Atestados de Capacidade Técnica nas Entidades Profissionais Competentes – Quando a Exigência É Legal Ou Ilegal?Flavia Daniel Vianna .................................................................................................................................................................................................................................................28

3. A Questão dos Acordos Celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips) – O Termo de Parceria e a Qualificação como OscipSidney Bittencourt ....................................................................................................................................................................................................................................................32

Jurisprudência Administrativa

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................37

2. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................53

3. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais ......................................................................................................................................................................................68

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................75

Jurisprudência JudicialAcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................................................................................................................................................................82



4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .......................................................................................................................................................................................................97

5. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .................................................................................................................................................................................................... 103






11. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios................................................................................................................................................................. 146

12. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso .................................................................................................................................................................................... 150

6

13. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ................................................................................................................................................................................ 157

14. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ....................................................................................................................................................................... 168

15. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo .......................................................................................................................................................................................... 174

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 177

pArTe espeCiAl

em poucas palavras1. Do Caráter Não Obrigatório da Análise, pelo Órgão Jurídico Federal, na Adesão à Ata de Registro de Preços

Ronny Charles Lopes de Torres ...................................................................................................................................................................................................................... 203

pArTe prÁTiCA

parecer1. Ipergs – Contrato de Prestação de Serviço de Saúde Firmado com Servidores Municipais – Majoração da Contribuição

Destes Amparada em Previsão Contratual e Plano Atuarial – Legalidade – Orientação da Doutrina e da JurisprudênciaLuís Alberto Thompson Flores Lenz............................................................................................................................................................................................................ 206

AConTeCeU

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 209

normas do período1. Normas do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 215

ÍnDiCe AlfAbéTiCo e remissiVo ............................................................................................................................................................................................................ 217

7

NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomen-dará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, des-de já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edi-ção da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às re-visões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja neces-sário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RE-SUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que fa-cilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As pa-lavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finalizadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respec-tivos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

14. Artigos curtos, entre 3 e 7 páginas, que tratem de forma dinâmica e concisa de assuntos relaciona-dos aos temas tratados na Revista, poderão ser publicados na seção “Em Poucas Palavras”, ob-servadas as demais regras aqui dispostas .

15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

16. As referências bibliográficas deverão ser apre-sentadas no final do texto, organizadas em or-dem alfabética e alinhadas à esquerda, obede-cendo às normas da ABNT.

17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeauto-res/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

9

DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Reflexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas

EDCARLOS ALVES LIMAAdvogado, especialista em Direito Tributário pela Universidade presbiteriana mackenzie e em

Gestão pública pela Universidade Tecnológica federal do paraná, Consultor em licitações e Contratos do sebrae-sp. Autor de artigos jurídicos.

JULIANA TORRESAN RICARDINOAdvogada, especialista em processo Tributário pela pontifícia Universidade Católica de são

paulo, em Contratos pela fundação Getulio Vargas e em Direito do Trabalho pelo instituto in-ternacional de Ciências sociais – iiCs/CeU, Consultora em licitações e Contratos do sebrae-sp.

sUmÁrio: Aspectos introdutórios; 1 Das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014; 1.1 Da figura do Microempreendedor Individual – MEI; 1.2 Da ampliação do prazo para comprovação da regularidade fiscal; 1.3 Ausência de norma específica do ente licitante: obrigatoriedade de aplicação da legisla-ção federal; 1.4 Destinação exclusiva de licitação, subcontratação de MPEs e cota de contratação; 1.5 Alteração das disposições que tratavam da não aplicabilidade dos artigos 47 e 48 da Lei Complementar nº 123/2006; 1.6 Vacatio legis da Lei Complementar nº 147/2014; Conclusão; Referências.

ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Inicialmente, ao nos debruçarmos sobre o estudo do tratamento constitu-cional conferido à empresa de pequeno porte, temos que ter por norte o princípio estampado no inciso IX do art. 1701, intro-duzido no Texto Constitucional pelo cons-tituinte originário de 1988.

Trata-se de um princípio que estabe-lece o tratamento favorecido às empresas

1 Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

de pequeno porte, tendo sido inserido no Título VII, que trata da ordem econômica e financeira.

Seguindo adiante, no art. 179 da CF/1988, o constituinte encarregou a União, Estados, Distrito Federal e Muni-cípios, de conferirem efetividade ao prin-cípio anteriormente citado, por meio de tratamento jurídico diferenciado às micro-empresas e empresas de pequeno porte. Vejamos o que dispõe o citado dispositivo do Texto Maior:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 29 – Out-Nov/2015 – Destaque da Edição

microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento ju-rídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações ad-ministrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. (grifo nosso)

Percebe-se que o constituinte não ele-geu, como havia feito em outras situações, o tipo de lei, se ordinária ou complementar, que efetivaria o tratamento favorecido e dife-renciado às MPEs.

A despeito disso, conforme se depre-ende da leitura da alínea d do inciso III do art. 146 da CF/1988, conferiu-se à lei com-plementar:

[...]

III – estabelecer normas gerais em maté-ria de legislação tributária, especialmente sobre:

[...]

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das con-tribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (grifo nosso)

Não obstante ter se previsto a edição de lei complementar para tratar das normas gerais em matéria tributária, sobretudo no que diz respeito à definição de tratamento diferenciado e favorecido, o legislador infra-constitucional, no bojo do Estatuto Nacional das Microempresas e das Pequenas Empre-sas2, foi além, ao passo que instituiu novas regras para as licitações públicas, promo-veu a alteração da CLT e tratou de outros assuntos.

2 Introduzido pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezem-bro de 2006.

Não se objetiva, com o presente arra-zoado, adentrar a discussão acerca do campo de aplicação do tratamento favorecido esta-belecido pelo constituinte originário. Isso por-que, para alguns, houve inovação, pelo legis-lador, ao estabelecer tratamento diferenciado no que concerne às licitações públicas, que são reguladas predominantemente pelas Leis Federais nºs 8.666/19933 e 10.520/20024.

Pois bem. O fato é que a LC 123/2006 trouxe, no bojo dos arts. 42 ao 49, benefícios aplicáveis no campo das licitações públicas às empresas que se enquadrem como Micro ou Pequena, nos termos e condições ali dis-ciplinadas.

Pode-se resumir o conteúdo originário dos dispositivos anteriores nos seguintes be-nefícios:

(i) Habilitação com irregularidade na documentação fiscal – art. 43 (rol previsto no art. 29 da Lei Federal nº 8.666/1993);

(ii) Criação da situação de empate fic-to, no qual a ME ou EPP que apre-sentar proposta de preço igual ou até 10% superior à proposta mais bem classificada terá direito de pre-ferência. Na modalidade do pre-gão, o percentual é de 5% e o em-pate ficto se aplica ao final da fase de lances e antes da negociação – art. 44.

(iii) Possibilidade de emissão da deno-minada “cédula de crédito micro-empresarial”, quando a ME ou a EPP for titular de direitos creditórios decorrentes de créditos liquidados não pagos em até 30 (trinta) dias

3 Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

4 Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 29 – Out-Nov/2015 – Destaque da Edição

contados da data de liquidação – art. 46.

(iv) Possibilidade de ser realizada li-citação destinada exclusivamente às microempresas e empresas de pequeno porte quando o valor es-timado for de até R$ 80.000,00 – art. 48, inciso I.

(v) Possibilidade de ser determinado aos licitantes a subcontratação de MPEs, desde que o percentual má-ximo do objeto a ser subcontratado não exceda 30% do total licitado – art. 48, inciso II.

(vi) Possibilidade de estabelecer cota de até 25% do objeto para a contra-tação de MPEs em licitações para aquisição de bens e serviços de na-tureza divisível – art. 48, inciso III.

Os valores relativos às contratações re-alizadas para o cumprimento do disposto no art. 48 não poderiam exceder a 25% do total licitado em cada ano civil, conforme previa o § 1º do referido dispositivo legal.

Feitas essas considerações preambula-res acerca do arcabouço normativo aplicável às micro e pequenas empresas, concernente à participação nas licitações públicas, passa-remos ao breve estudo das principais altera-ções promovidas pela LC 147/2014.

1 DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI COMPLE-MENTAR Nº 147, DE 7 DE AGOSTO DE 2014

Não é nosso objetivo, com o presente artigo, tratar dos aspectos tributários, finan-ceiros e outros, melhorados ou ampliados pela LC 147/2014, pois o nosso estudo se restringe aos aspectos trazidos pelo legislador que são aplicáveis diretamente no âmbito das licitações públicas.

1.1 Da figura do Microempreendedor Individual – MEI

A LC 147/2014 trouxe um fim ao de-bate em torno do enquadramento do Mi-croempreendedor Individual, equiparando-o ao patamar de microempresa.

No que se refere às licitações públicas, os maiores reflexos acerca da participação e extensão dos benefícios da LC 123/2006 aos Microempreendedores Individuais encon-tram-se no art. 18-E, sobretudo nos §§ 2º ao 4º, os quais transcrevem-se a seguir:

Art. 18-E. O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formaliza-ção de pequenos empreendimentos e a in-clusão social e previdenciária.

§ 1º [...]

§ 2º Todo benefício previsto nesta lei com-plementar aplicável à microempresa es-tende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.

§ 3º O MEI é modalidade de microem-presa.

§ 4º É vedado impor restrições ao MEI rela-tivamente ao exercício de profissão ou par-ticipação em licitações, em função da sua respectiva natureza jurídica.

Impende esclarecer que o art. 18-E não existia no escopo inicial da LC 123/2006.

Havia questões obscuras relativamente à participação do MEI em licitações públicas. O legislador complementar sanou tais ques-tões, estabelecendo que, primeiro, o MEI é uma modalidade de microempresa e, segun-do e não menos importante, que não poderão ser estabelecidas quaisquer restrições que o impeçam de participar de licitações públicas.

Diante disso, não só pode o MEI par-ticipar de licitações públicas, de forma am-pla e irrestrita, como também poderá usu-


fruir dos benefícios conferidos às microem-presas e empresas de pequeno porte pela LC 123/2006.

1.2 Da ampliação do prazo para comprovação da regularidade fiscal

Originalmente, o legislador com-plementar previu, no art. 43, § 1º, da LC 123/2006, o prazo de 02 dias úteis para que a micro ou pequena empresa comprove a sua regularidade fiscal. O termo inicial do prazo em questão corresponde ao momento em que a proponente for declarada vence-dora do certame, prazo este que poderia, a critério da entidade licitante, ser prorrogado por igual período.

Não significa dizer que a micro ou pe-quena empresa pudesse deixar de apresentar seus documentos de regularidade fiscal para fins de habilitação no certame, mas sim que os apresentasse, ainda que deles constassem pendências.

E, assim ocorrendo, deveria ser conce-dido o prazo para a MPE regularizar seus do-cumentos de regularidade fiscal.

Vale frisar que a regularidade passível de comprovação no prazo supraestabele-cido se refere àquela prevista no art. 29 da Lei nº 8.666/1993, isto é, restringe-se aos documentos de regularidade fiscal, senão vejamos:

Art. 29. A documentação relativa à regulari-dade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I – prova de inscrição no Cadastro de Pes-soas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II – prova de inscrição no cadastro de con-tribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e com-patível com o objeto contratual;

III – prova de regularidade para com a Fa-zenda Federal, Estadual e Municipal do do-micílio ou sede do licitante, ou outra equi-valente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa à Segu-ridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos en-cargos sociais instituídos por lei.

V – prova de inexistência de débitos inadim-plidos perante a Justiça do Trabalho, me-diante a apresentação de certidão negati-va, nos termos do Título VII-A da Consoli-dação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (grifo nosso)

O rol do art. 29 da Lei nº 8.666/1993 foi ampliado para abarcar também a regu-laridade trabalhista como um documento necessário à habilitação da licitante no cer-tame licitatório, que foi instituída pela Lei nº 12.440/20115, com a inclusão do inciso V, anteriormente transcrito.

Entendemos que a possibilidade de regularização prevista no art. 43 da LC 123/2006 se restringe à regularidade fiscal, que não abrange os débitos traba-lhistas.

E assim defendemos, por uma razão óbvia. Os débitos trabalhistas, cuja inexistên-cia se comprova por meio da Certidão Nega-tiva, ou Positiva com Efeitos de Negativa, de Débitos Trabalhistas – CNDT, emitida pelo Tri-bunal Superior do Trabalho, não possuem na-tureza fiscal, isto é, não se enquadram como tributos cujas competências são conferidas constitucionalmente aos entes federativos. Trata-se de débitos decorrentes de relações trabalhistas não adimplidos em sua regular fase processual.

5 Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011.



Voltando a questão do prazo concedido para tal regularização, o legislador comple-mentar, por meio da LC 147/2014, ampliou tal prazo, que passou a ser de 5 (cinco) dias úteis, conforme se observa a seguir:

Art. 43. [...]

§ 1º Havendo alguma restrição na compro-vação da regularidade fiscal, será assegu-rado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vence-dor do certame, prorrogável por igual pe-ríodo, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de negativa. (grifo nosso)

Assim sendo, a partir da publicação da aludida lei complementar, o prazo a ser con-cedido à microempresa ou pequena empresa declarada vencedora do certame é de 5 (cin-co) dias úteis, prorrogáveis por mais 5 (cinco) dias úteis, a fim de que esta regularize a sua situação fiscal perante o Fisco.

1.3 Ausência de norma específica do ente licitante: obrigatoriedade de aplicação da legislação federal

Não obstante a LC 123/2006 ter tra-zido inovações no campo das licitações pú-blicas, a sua efetivação dependia de regula-mentação própria editada pelo ente licitante, isto é, tornava-se inócua a aplicação do tra-tamento diferenciado estabelecido constitu-cionalmente.

Corrigindo tal descompasso, o legis-lador complementar alterou o art. 47 da LC 123/2006 para estabelecer o dever de, nas contratações públicas, ser concedido trata-mento diferenciado e simplificado às micro-empresas e empresas de pequeno porte, se-não vejamos:

Art. 47. Nas contratações públicas da ad-ministração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferen-ciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômi-co e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas pú-blicas e o incentivo à inovação tecnológica.

A inovação no art. 47 constituiu exclusi-vamente na alteração da expressão “poderá” por “deverá”, conferindo, assim, caráter de obrigatoriedade e não de faculdade à Ad-ministração Pública em estabelecer, em suas licitações, critérios que efetivem o tratamento diferenciado e simplificado às microempresas e empresas de pequeno porte.

O legislador foi além. Estatuiu, no pa-rágrafo único do precitado artigo, a obrigato-riedade de adoção da legislação federal até a edição de uma legislação ou regulamento próprio mais favorável à microempresa e em-presa de pequeno porte. Vejamos tal dispo-sição.

Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regula-mento específico de cada órgão mais fa-vorável à microempresa e empresa de pe-queno porte, aplica-se a legislação federal. (grifo nosso)

Estabeleceu-se aqui uma regra de tran-sição, a fim de que as disposições implemen-tadas pela lei complementar não ficassem sem aplicabilidade imediata pelos órgãos e entidades integrantes da Administração Públi-ca das demais esferas de governo.

Assim, enquanto não sobrevier lei ou regulamento específico no ente licitante, de-verão ser aplicadas, integralmente, as dispo-sições da LC 123/2006, com as devidas alte-rações posteriores.


1.4 Destinação exclusiva de licitação, subcontra-tação de MPEs e cota de contratação

Para dar efetividade aos objetivos deli-neados no art. 47 da LC 123/2006, objeto de breve estudo no tópico anterior, o legis-lador instituiu instrumentos para que o ente licitante os cumprisse. É o que se observa da previsão contida no art. 48, verbis:

Art. 48. Para cumprimento do disposto no art. 47 desta lei complementar, a adminis-tração pública:

I – deverá realizar processo licitatório desti-nado exclusivamente à participação de mi-croempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – poderá, em relação aos processos li-citatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcon-tratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microem-presas e empresas de pequeno porte. (grifo nosso)

O legislador alterou a expressão “po-derá” por “deverá” nas hipóteses previstas nos incisos I e III do art. 48. Significa dizer que, a partir de agora, não se trata mais de faculdade do administrador público realizar uma licitação exclusiva às ME e EPP ou esta-belecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do ob-jeto para a contratação de MPEs, mas sim um dever legalmente imposto.

Sendo assim, sempre que a adminis-tração estiver diante de um objeto cujo valor seja inferior à R$ 80.000,00, deverá ser re-alizada uma licitação exclusiva às microem-presas e empresas de pequeno porte, dela

podendo participar os Microempreendedores Indivi duais, já que o legislador os elevou à modalidade de microempresa6.

Do mesmo modo, sempre que houver a aquisição de bens de natureza divisível, é dever da administração determinar, já no edi-tal, a cota de até 25% para contratação de microempresa e empresa de pequeno porte.

Insta destacar que as contratações fei-tas para cumprimento do disposto no art. 48 da LC 123/2006, ora analisado, encontrava um limitador previsto no § 1º, do referido arti-go, o qual impunha que tais contratações não poderiam exceder a 25% do total licitado em cada ano civil.

A despeito disso, agiu com total acerto o legislador complementar ao revogar, por meio da LC 147/2014, o percentual limi-tador anteriormente citado, o qual poderia ser tido como indevido, já que o Texto Maior não impôs tal limitação para aplicação do princípio do tratamento favorecido às micro-empresas.

Já na hipótese tratada pelo inciso II do art. 48 da LC 123/2006, doravante inexiste a imposição do percentual máximo, de 30% do objeto, que poderia ser destinado à sub-contratação de microempresa e empresa de pequeno porte. Tal hipótese ainda constitui uma faculdade do administrador, que poderá ou não estabelecer, no instrumento convoca-tório, um percentual que deverá ser executa-do por microempresa e empresa de pequeno porte, por meio de subcontratação realizada pela licitante ao final declarada vencedora do certame.

6 Há que se levar em consideração, no que se refere à parti-cipação e eventual declaração do MEI como vencedora da licitação, que o seu faturamento não poderá exceder ao pata-mar estabelecido pela LC 123/2006, atualmente no valor de R$ 60.000,00. Cabe ao administrador, nesta hipótese, co-municar o MEI da necessidade de ser efetivado o seu reen-quadramento.



1.5 Alteração das disposições que tratavam da não aplicabilidade dos artigos 47 e 48 da Lei Complementar nº 123/2006

Em total descompasso com o texto cons-titucional, havia previsto o legislador algumas hipóteses que, se verificadas, não ensejavam a aplicação dos benefícios estatuídos pelos arts. 47 e 48. Vejamos a redação original do art. 49 da LC 123/2006, verbis:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta lei complementar quando:

I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem ex-pressamente previstos no instrumento con-vocatório;

II – não houver um mínimo de 3 (três) for-necedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabele-cidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplifica-do para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar pre-juízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigí-vel, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (grifo nosso)

A LC 147/2014, além de revogar to-talmente o inciso I, promoveu uma alteração substancial no inciso IV, conforme veremos a seguir.

O inciso I, que foi revogado, discipli-nava a não aplicabilidade da LC 123/2006 quando o instrumento convocatório não esta-belecesse expressamente os critérios de trata-mento diferenciado e simplificado para as mi-croempresas e empresas de pequeno porte.

Esse inciso, vale anotar, contrariava o entendimento pacificado pelo eg. TCU, para o qual, mesmo quando o edital fosse omisso quanto ao tratamento diferenciado e simplifi-cado, deveria ser aplicado o disposto na pró-pria lei complementar que o disciplinou.

Analisemos, a seguir, trechos de acór-dãos do TCU a respeito do tema:

[...]

19. Apesar da ausência de previsão edi-talícia de cláusulas que concedam a estas categorias de empresas os benefícios pre-vistos nos arts. 45 e 46 da lei supradita, não há impedimentos para a aplicação dos dispositivos nela insculpidos.

20. Tais disposições, ainda que não pre-vistas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Co-meterá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis.

21. Não se vislumbra, deste modo, a ne-cessidade de inclusão, no edital, destes dis-positivos, conforme requerido pela repre-sentante.7 (grifo nosso)

[...]

2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as regras editalícias deve-riam deixar claro o procedimento adotado para concessão da preferência legal, inclu-sive no que concerne ao disciplinamento da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempresa ou em-presa de pequeno porte.

3. Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em uma análise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno

7 TCU, Acórdão nº 702/2007, Rel. Min. Benjamin Zymler, Ple-nário, Data da sessão: 25.04.2007.


porte previstos em seus arts. 47 e 48 não poderão ser aplicados quando “não forem expressamente previstos no instrumento convocatório”. A lei já ressalvou, portan-to, as situações em que seriam necessárias expressas previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o critério de de-sempate com preferência para a contrata-ção para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos.

4. A existência da regra restringindo a apli-cação dos arts. 47 e 48 e ausência de res-trição no mesmo sentido em relação aos arts. 44 e 45 conduzem à conclusão ine-quívoca de que esses últimos são aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação.

5.Vê-se, portanto, que não houve mera omissão involuntária da lei. Ao contrário, caracterizou-se o silêncio eloquente defini-do pela doutrina.8 (grifo nosso)

(TCU, Plenário, Acórdão nº 2.144/2007, Rel. Min. Aroldo Cedraz)

No mesmo sentido, ensina Marçal Justen Filho9:

Não caberá negar a uma ME ou a uma EPP a possibilidade de beneficiar-se das regras previstas nos arts. 42 a 45 da LC 123, nem mesmo sob o argumento de ausência de regulamentação. Também não caberá afir-mar que o ato convocatório não forneceu a solução cabível para o exercício e para o deferimento dos benefícios. Ainda que não haja regulamentação e não obstante o si-lêncio do edital, os benefícios previstos na LC 123 deverão ser reconhecidos, deferi-dos e aplicados – sob pena de configuração de nulidade da decisão denegatória. (grifo nosso)

8 TCU, Acórdão nº 2144/2007, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Ple-nário, Data da sessão: 10.10.2007.

9 O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007. p. 21.

Assim sendo, mesmo durante a vigên-cia do inciso I, anteriormente tratado, o ad-ministrador público tinha o dever de aplicar o tratamento favorecido e diferenciado estabe-lecido pela LC 123/2006, haja vista que se trata de regras cuja aplicabilidade é imediata.

Já o inciso IV do art. 49 da LC 123/2006 sofreu substancial alteração pela LC 147/2014, que passou a contar com a seguinte redação:

[...]

IV – a licitação for dispensável ou inexi-gível, nos termos do art. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exce-tuando-se as dispensas tratadas pelos inci-sos I e II do art. 24 da mesma lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (grifo nosso)

O legislador inovou quanto a este pon-to destacado no texto. Significa dizer que, sempre que a administração estiver diante de uma das hipóteses de dispensa de valor pre-vistas nos incisos I (R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia) e II (R$ 8.000,00 para outros serviços e compras) a contratada deverá ser, obrigatoriamente, microempre-sa (inclusive o MEI) ou empresa de pequeno porte, já que tais hipóteses de dispensa se en-contram abaixo do patamar previsto no inciso I do art. 48 da LC 123/2006, qual seja, de R$ 80.000,00.

Tal conclusão não se aplica aos casos em que o fundamento nuclear da contratação direta seja a inviabilidade de competição, ensejadora da inexigibilidade de licitação, pois, neste caso, ainda que o administrador esteja diante de objeto cujo valor seja infe-rior ao previsto para a dispensa de licitação fundada nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a regra tratada anteriormen-te está afastada. Isto é, não se impõe que a



contratada seja microempresa ou empresa de pequeno porte.

Aliás, o próprio legislador, no inciso IV do art. 49 da LC 123/2006, ora discutido, afasta o tratamento preferencial às micro-empresas e empresas de pequeno porte no caso de licitação inexigível (art. 25 da Lei nº 8.666/1993) ou dispensada (demais inci-sos do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993).

1.6 Vacatio legis da Lei Complementar nº 147/2014

Regra geral, uma lei começa a vigorar, em todo território nacional, 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada, salvo disposição contrária, conforme preco-niza o art. 1º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decre-to-Lei nº 4.657/1942)10.

Tal prazo se denomina de vacatio legis, expressão em latim que significa “vacância da lei”. Trata-se de um prazo concedido para que todos tenham conhecimento da lei que entrará em vigor em determinada data, para não serem “pegos de surpresa”.

No caso da LC 147/2014, o legislador tratou da vacância no art. 15, tendo estabe-lecido que:

Art. 15. Esta lei complementar entra em vi-gor na data de sua publicação, exceto no que se refere:

I – ao § 14 do art. 3º, ao inciso VI do art. 17, ao caput e aos §§ 2º, 5º-D, 5º-F, 5º-I, 7º, 13, 14, 16, 17, 18, 18-A e 24 do art. 18, ao inciso I do § 4º do art. 18-A, ao caput do art. 19, ao § 3º do art. 20, aos incisos I, II e V do § 4º do art. 21 e ao Ane-xo VI, todos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelo art. 1º e Anexo Único desta lei complementar, ao art. 3º e aos incisos III a

10 Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

V do art. 16 desta lei complementar, que produzirão efeitos a partir de 1º de janeiro do primeiro ano subsequente ao da publi-cação desta lei complementar;

II – ao § 15 do art. 3º, aos §§ 12 a 14 do art. 26, ao art. 38-B, à alínea a do inciso XIII do § 1º e aos §§ 7º e 8º do art. 13 e ao art. 21-A, todos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelos arts. 1º e 2º desta lei complementar, e ao inciso I do art. 16 desta lei complementar, que produzirão efeitos a partir de 1º de janeiro do segundo ano sub-sequente ao da data de publicação desta lei complementar. (grifo nosso)

Salvo as exceções feitas nos incisos I e II, anteriormente transcritos, que, em grande parte, tratam de questões tributárias e fiscais, os dispositivos trazidos pela LC 147/2014 en-traram em vigor na data de sua publicação, a qual foi veiculada no DOU do dia 8 de agos-to de 2014.

Destaca-se que as disposições aplicá-veis no âmbito das contratações públicas não se sujeitaram às vacâncias estabelecidas pe-los incisos I e II, razão pela qual são de obser-vância imediata.

CONCLUSÃO

À guisa de conclusão, pode-se verifi-car que o legislador infraconstitucional bus-cou corrigir, por meio da LC 147/2014, al-gumas das impropriedades contidas na LC 123/2006.

Além disso, tornou obrigatória, dora-vante, que as compras diretas por dispensa de licitação, fundadas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, sejam realiza-das por meio da contratação de microempre-sas, empresas de pequeno porte e microem-preendedor individual.


A política pública anteriormente instituí-da tende a fomentar ainda mais o segmento dos pequenos negócios.

Isto porque, tendo por parâmetro o Estado de São Paulo, percebe-se que as compras diretas por Dispensa de Licitação Eletrônica, realizadas pelo site da Bolsa Ele-trônica de Compras, respondem pelo mon-tante acumulado de R$ 389.530.092,4111. Se considerarmos apenas o ano de 2014, o valor das dispensas somou a quantia de R$ 21.797.190,01.

Outra tentativa de correção ocorreu em relação ao prazo para a regularização fiscal, que era de 2 dias úteis e passou para 5 dias úteis, nos termos do art. 43, § 1º, da LC 123/2006. Entendemos que, não obstan-te o legislador ter ampliado tal prazo, ainda sim não atendeu plenamente aos anseios do segmento.

Ora, é inimaginável que o contribuinte consiga obter, perante a Fazenda, seja ela no âmbito federal, estadual, distrital ou munici-pal, o parcelamento de uma dívida tributária no prazo de 5 dias úteis, mesmo se conside-rarmos que tal prazo poderá, a critério do ente licitante, ser prorrogado por igual pe-ríodo.

Como se sabe, para que se obtenha um parcelamento tributário, é necessário o cum-primento, pelo contribuinte, de vários requisi-tos e formalidades estabelecidos pelo Fisco, burocracias estas a ponto de tornar inócua a intenção do legislador na ampliação de tal prazo.

Em linhas gerais, não se pode olvidar que a lei complementar ora estudada avan-çou no que concerne ao fomento aos peque-nos negócios, por meio de mecanismos que

11 Dados a partir do ano de 2000 até 31.12.2014. Tabela de evolução anual da economia com dispensa de licitação. Dis-ponível em: <http://www.bec.sp.gov.br/Publico/Aspx/Resulta-do_Ano.aspx>. Acesso em: 17 mar. 2015.

garantem uma aplicabilidade mais efetiva do princípio trazido pelo Texto Maior.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constitui-cao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 17 dez. 2014.

______. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

______. Lei Complementar nº 126, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

______. Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

BOLSA Eletrônica de Compras do Estado de São Paulo. Tabela de evolução anual da econo-mia com dispensa de licitação. Disponível em: <http://www.bec.sp.gov.br/Publico/Aspx/Resulta-do_Ano.aspx>. Acesso em: 17 mar. 2015.

JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microem-presa e as licitações públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007.

TRIBUNAL de Contas da União. Jurisprudência. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia>. Acesso em: 20 mar. 2015.

19

PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

Licitações Inclusivas: os Impactos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) nas Contratações Públicas

RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRADoutor em Direito pela UVA/rJ, mestre em Teoria do estado e Direito Constitucional pela

pUC-rio, pós-Graduado em Direito do estado pela UerJ, procurador do município do rio de Janeiro, ex-Defensor público da União, professor do ibmeC, da escola da magistratura do estado

do rio de Janeiro (emerJ) e dos Cursos de pós-Graduação da fGV/rJ e UCAm, membro do ins-tituto de Direito Administrativo do estado do rio de Janeiro (iDAerJ). Autor de livros e artigos

jurídicos. Consultor jurídico.

sUmÁrio: Introdução; 1 A proteção dos portadores de deficiência no Direito Administrativo; 2 Licitações inclusivas e os impactos promovidos pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015): a função regulatória da licitação e a função social dos contratos administrativos; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO

A Lei nº 8.666/1993 tem sofrido alterações importantes ao longo do tem-po, o que confirma a necessidade de sua substituição por novo diploma legislativo pautado pela eficiência, agilidade e eco-nomicidade nas licitações públicas.

Atualmente, é possível perceber que a Lei nº 8.666/1993 perdeu o seu papel de única protagonista nas licitações, cujo universo normativo é marcado pela plu-ralidade de fontes, cabendo mencionar como exemplos dessa tendência a lar-ga utilização da modalidade pregão (Lei nº 10.520/2002) e a progressiva amplia-ção das possibilidades de utilização do Regime Diferenciado de Contratações Pú-blicas – RDC (Lei nº 12.462/2011).

Não obstante isso, a mitificação da Lei nº 8.666/1993, pautada por excesso de formalismos e ineficiências, acarreta o

interessante (e inadequado) fenômeno de transformar o referido diploma legal em verdadeira colcha de retalhos.

Os gestores, procuradores, profes-sores, alunos e demais operadores do direito precisam redobrar a vigilância na atualização das normas de licitações, que são modificadas a todo instante.

Independentemente das críticas aqui apresentadas, certo é que algumas mu-danças vão ao encontro das necessidades sociais e da crescente efetivação dos direi-tos fundamentais.

É o caso da recente alteração pro-movida pela Lei nº 13.146/2015, que ins-tituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiên-cia e promoveu importantes alterações em outros diplomas legislativos, inclusive o Estatuto de Licitações.

A Lei Brasileira de Inclusão da Pes-soa com Deficiência (Estatuto da Pessoa

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios20 Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Doutrina

com Deficiência) tem por fundamento a Con-venção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratifi-cados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008, em confor-midade com o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição da República Fede-rativa do Brasil, e promulgados pelo Decreto nº 6.949/2009.

Trata-se de importante avanço na efe-tivação do princípio da dignidade da pessoa humana e na proteção dos direitos e das li-berdades fundamentais das pessoas com de-ficiência, garantindo a sua inclusão social e o exercício da cidadania, na forma exigida nos arts. 1º, III, e 23, II, da CRFB1.

1 A PROTEÇÃO DOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Em relação ao Direito Administrativo, o fomento à proteção e inclusão das pessoas portadoras de deficiência tem sido cres-centemente implementado, especialmente a partir do tratamento favorável garantido no âmbito dos serviços públicos, dos concursos públicos e das contratações administrativas, com o objetivo de garantir a inserção no mercado de trabalho, finalidade que foi ratificada no art. 35 do Estatuto da Pessoa com Defi- ciência.

No campo dos serviços públicos, por exemplo, a Lei nº 8.899/1994 garantiu a gratuidade (passe livre) no transporte públi-co interestadual aos portadores de deficiên-cia “comprovadamente carentes”, tratamento favorável que foi considerado constitucional pelo STF, conforme ementa a seguir:

1 CRFB: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Fe-deral, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana; [...] Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...] II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas porta-doras de deficiência”.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONA-LIDADE – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE RODOVIÁ-RIO INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS – ABRATI – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 8.899, DE 29 DE JUNHO DE 1994, QUE CONCEDE PASSE LIVRE ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA – ALE-GAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA, DA ISONO-MIA, DA LIVRE INICIATIVA E DO DIREITO DE PROPRIEDADE, ALÉM DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FONTE DE CUSTEIO (ARTS. 1º, INCISO IV, 5º, INCISO XXII, E 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA) – IMPROCEDÊNCIA – 1. A Autora, asso-ciação de associação de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ação direta de in-constitucionalidade reconhecida a partir do julgamento do Agravo Regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.153, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 09.09.2005. 2. Pertinência temática entre as finalidades da autora e a matéria veiculada na lei ques-tionada reconhecida. 3. Em 30.03.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizações das Nações Unidas, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprome-tendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. 4. A Lei nº 8.899/1994 é parte das políticas públi-cas para inserir os portadores de necessi-dades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humaniza-ção das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidada-nia e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improce-dente. (grifo nosso)2

2 STF, Tribunal Pleno, ADIn 2.649/DF, Relª Min. Cármen Lúcia, DJe-197, 17.10.2008, p. 29, Informativo de Jurisprudência do STF, n. 505.


Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Doutrina

No tocante aos concursos públicos, o art. 37, VIII, da CRFB exige que a lei estabe-leça reserva de percentual dos cargos e em-pregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, bem como os critérios de sua admissão3.

Em consequência, a Lei nº 7.853/1989 dispõe sobre o apoio às pessoas portado-ras de deficiência e sua integração social. O art. 8º, II, da lei em comento, alterado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, define como crime, punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, além da multa: “obstar ins-crição em concurso público ou acesso de al-guém a qualquer cargo ou emprego público, em razão de sua deficiência”.

Ao regulamentar a Lei nº 7.853/1989, o Decreto nº 3.298/1999 definiu, em seu art. 4º, as espécies de deficiência (deficiência física, deficiência auditiva, deficiência visual, deficiência mental e deficiência múltipla). O art. 37 do referido decreto assegura à pessoa portadora de deficiência o direito de se ins-crever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é por-tador4. Deverá ser reservado 5% (cinco por cento) do total das vagas do concurso público aos candidatos portadores de deficiência e, caso a aplicação deste percentual resulte em número fracionado, este deverá ser elevado

3 Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Cur-so de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 672. Registre-se que a obrigação de empregar pessoas com deficiência no setor público foi assumida pelo Brasil no art. 27, 1, g, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

4 De acordo com o STF, é inconstitucional a exigência de com-provação de que a deficiência dificulta o exercício das atribui-ções do cargo postulado. A exclusão somente seria legítima se comprovada a incompatibilidade entre a deficiência e as funções inerentes ao cargo (STF, RMS 32732-AgRg/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe-148, 01.08.2014, Infor-mativo de Jurisprudência do STF, n. 762).

até o primeiro número inteiro subsequente (art. 37, §§ 1º e 2º)5.

Em âmbito federal, o art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/1990 assegura aos portado-res de deficiência o direito de inscrição em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, devendo ser reservadas “até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”. Assim, na Ad-ministração Federal, existe limite mínimo (5%) e máximo (20%) para reserva de vagas em concursos.

Note-se, contudo, que, em determina-dos casos, não será possível a reserva de va-gas para deficientes, quando houver poucas vagas em aberto e não for possível alcançar os limites percentuais mínimos e máximos das vagas reservadas aos deficientes. Nesse sen-tido, o STF, em concurso público destinado ao preenchimento de dois cargos de servi-ços notariais e de registro do Distrito Federal, reconheceu a razoabilidade da inexistência de vagas reservadas aos deficientes, pois a obediência dos aludidos percentuais não le-varia ao número inteiro (5% e 20% do total de duas vagas equivalem, respectivamente, a um décimo e quatro décimos de vaga). Nes-se caso, o arredondamento para uma vaga geraria, ao final, a reserva de 50% das vagas disponíveis, o que não seria harmônico com o princípio da razoabilidade6.

Ao lado do tratamento favorável em concursos públicos, o ordenamento jurídico igualmente consagra instrumentos de inclusão dos portadores de deficiência no mercado de

5 A reserva de vagas não se aplica aos casos de provimento de cargo em comissão ou função de confiança, de livre no-meação e exoneração, bem como aos cargos ou empregos públicos integrantes de carreira que exija aptidão plena do candidato (art. 38 do decreto).

6 STF, Tribunal Pleno, MS 26.310/DF, Rel. Min. Marco Auré-lio, DJe-134, 31.10.2007. Os Ministros Menezes Direito e Carmen Lúcia ficaram vencidos, pois entendiam que, no caso, deveria ser reservada ao menos uma vaga aos deficientes.


trabalho por meio das contratações públicas, como será destacado no próximo tópico.

2 LICITAÇÕES INCLUSIVAS E OS IMPACTOS PROMOVI-DOS PELO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA (LEI Nº 13.146/2015): A FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO E A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Sempre sustentamos a constitucionali-dade das normas de licitação que condicio-navam as contratações públicas à presença de portadores de deficiência nos quadros das empresas contratadas.

Trata-se da função regulatória (ou ex-traeconômica) da licitação e da função social das contratações públicas. Por esta teoria, a licitação não se presta, tão somente, para que a administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo; o referido instituto tem espectro mais abrangente, ser-vindo como instrumento para o atendimento de finalidades públicas outras, consagradas constitucionalmente7.

A preocupação com as questões sociais e ambientais (Green public procurement ou licitações verdes) revela tendência no Brasil e no Direito comparado. Ao abordar a questão sob a ótica do Direito europeu, Maria João Estorninho afirma:

Às finalidades tradicionais da contratação pública foram-se somando novas preocu-pações. Aos poucos, foi-se tomando cons-ciência de que a contratação pública, a par dos seus objetivos imediatos, pode servir como instrumento de realização das mais

7 Sobre a função regulatória da licitação, vide: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Ja-neiro: Lumen Juris, 2005. p. 86-89; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 6, p. 105, 328 e 424; FERRAZ, Luciano. Fun-ção regulatória da licitação. A&C Revista de Direito Adminis-trativo e Constitucional, v. 37, p. 133-142, 2009; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrati-vos. 4. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 163-166.

variadas políticas públicas, nomeadamente ambientais e sociais.8

De forma semelhante, Pedro Costa Gonçalves leciona:

O incentivo à inovação tecnológica, a pro-moção da sustentabilidade e as políticas sociais e ambientais são valores e objetivos de interesse público que o direito da con-tratação pública também deve proteger, no contexto deste princípio da prossecução do interesse público ou de interesses públicos, no plural.9

A proteção dos direitos e das liberda-des dos portadores de deficiência pode ser inserida, em última análise, nos fundamentos da isonomia (material) e do desenvolvimento nacional sustentável, insculpidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Aliás, em relação ao último fundamento, é preciso ressaltar que o desenvolvimento sustentável não é apenas de índole econômica e ambiental, mas abran-ge, também, a sustentabilidade sociopolítica, com destaque para a promoção da dignida-de das pessoas10.

Evidentemente, não se pode perder de vista que as contratações públicas objetivam a seleção da melhor proposta e o atendimento das necessidades administrativas, sendo des-cabido pensar que podem servir para solução

8 ESTORNINHO, Maria João. Curso de direito dos contratos públicos. Coimbra: Almedina, 2012. p. 417.

9 GONÇALVES, Pedro Costa. Direito dos contratos públicos. Coimbra: Almedina, 2015. p. 145.

10 MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Verna-lha. Licitação pública: a Lei Geral de Licitação – LGL e o Regi-me Diferenciado de Contratação – RDC. São Paulo: Malhei-ros, 2012. p. 87. Ao comentar a cláusula do desenvolvimento nacional sustentável, Jessé Torres Pereira Júnior afirma: “O fundamento último desse desenvolvimento e dessa qualidade reside na dignidade da pessoa humana, com o compromisso da promoção do bem de todos, sem preconceito de qual-quer índole (CR/1988, arts. 1º, III, e 3º, IV)” (Desenvolvimento sustentável: a nova cláusula geral das contratações públicas brasileiras. Interesse Público. Belo Horizonte, a. 13, n. 67, p. 69, maio/jun. 2011).



de todas as ineficiências e mazelas estatais no cumprimento de suas missões constitucionais.

Por esta razão, a interpretação da fun-ção regulatória da licitação não pode ser fundamentalista, razão pela qual a inserção de objetivos relevantes (de caráter social ou ambiental, por exemplo) nos processos de seleção pública deve ser compatível com o princípio da proporcionalidade e não pode inviabilizar a obtenção, pelo Estado, dos bens e serviços necessários para o funcionamento da máquina administrativa e prestação dos serviços públicos.

É o caso, por exemplo, do art. 24, XX, da Lei nº 8.666/1993, que admite a dispensa de licitação para contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lu-crativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado11.

Com as alterações promovidas pela Lei nº 13.146/2015, a Lei nº 8.666/1993 reforça a tendência de utilização das con-tratações públicas para incentivar a inclusão dos portadores de deficiência no mercado de trabalho12.

A primeira inovação diz respeito ao de-sempate entre os licitantes, com a inserção de tratamento favorável aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de car-gos para pessoa com deficiência ou para re-abilitado da Previdência Social. De acordo com o art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 3º [...]

§ 2º Em igualdade de condições, como cri-tério de desempate, será assegurada prefe-rência, sucessivamente, aos bens e serviços:

11 Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit., p. 79.

12 Vale lembrar que a Lei nº 13.146/2015 entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial que ocorreu no dia 07.07.2015.

I – (revogado).

II – produzidos no País;

III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvi-mento de tecnologia no País

V – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com de-ficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibi-lidade previstas na legislação. (grifo nosso)

A preferência no desempate entre os li-citantes levará em consideração, portanto, os parâmetros anteriormente transcritos que se-rão observados em ordem “sucessiva”. Desta forma, a preferência aos bens e serviços pres-tados por empresas que comprovem vínculos empregatícios com portadores de deficiên-cia ou reabilitado da Previdência Social, na forma da legislação em vigor, seria o quarto critério de desempate. Apesar de não vislum-brarmos inconstitucionalidade nessa ordem de preferência, parece-nos, de lege ferenda, que o novo critério de desempate deveria ter prioridade em relação aos demais, especial-mente pela sua forte vinculação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A segunda novidade refere-se à altera-ção do § 5º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 para incluir margem de preferência em favor dos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimen-to de reserva de empregos para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdên-cia Social, bem como que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação13. O dispositivo em comento dispõe:

13 Em âmbito federal, o Decreto nº 3.298/1999, que regula-mentou a Lei nº 7.853/1989 dispõe: “Art. 36. A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois a cinco por cento de seus cargos com beneficiários da


Art. 3º [...]

[...]

§ 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:

I – produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e

II – bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às re-gras de acessibilidade previstas na legisla-ção. (grifo nosso)

Verifica-se, desde logo, que a legisla-ção não condiciona a participação na licita-ção e a contratação administrativa à presen-ça de número mínimo de empregados com deficiência nas empresas licitantes ou ao for-necimento de produtos e serviços nacionais14.

Com isso, a função regulatória da lici-tação é utilizada de forma proporcional, pois permite a competitividade no certame, sem desconsiderar a preferência, na definição do

Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção: I – até duzentos empregados, dois por cento; II – de duzentos e um a quinhen-tos empregados, três por cento; III – de quinhentos e um a mil empregados, quatro por cento; ou IV – mais de mil emprega-dos, cinco por cento”.

14 Nesse ponto, é mais restritivo o Decreto nº 33.925/2003 do Estado do Rio de Janeiro que condiciona a contração estatal de empresas privadas à presença de percentual mínimo de empregados portadores de deficiência. O art. 1º, caput, do diploma normativo dispõe: “Art. 1º Nas contratações diretas e nas licitações realizadas por órgãos e entidades da Adminis-tração Pública Estadual direta e indireta, deverão constar dos respectivos editais, a obrigatoriedade para a empresa com 100 (cem) ou mais empregados de demonstrar o preenchi-mento de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção: I – ate duzentos empregados, 2% (dois por cento); II – de duzentos e um a quinhentos empregados, 3% (três por cento); III – de quinhentos e um a mil empregados, 4% (quatro por cento); ou IV – mais de mil empregados, 5% (cinco por cento)”.

vencedor, para empresas que implementam valores constitucionais sensíveis.

Em verdade, a legislação permite a participação de toda e qualquer empresa in-teressada na licitação, mas a nova redação do dispositivo passou a consagrar duas pre-ferências distintas: a) a primeira com o obje-tivo de garantir o desenvolvimento nacional sustentável (inciso I) e b) a segunda para ga-rantir a inclusão no mercado de trabalho dos portadores de deficiência ou reabilitados da Previdência Social (inciso II).

A partir da ponderação de interesses, a economicidade da contratação é relativi-zada em favor do desenvolvimento nacional sustentável e da proteção dos portadores de deficiência.

Contudo, os demais parágrafos do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 não sofreram alterações para se adaptarem à nova mar-gem de preferência, o que parece ter sido um lapso da Lei nº 13.146/2015 e pode gerar controvérsias.

Veja-se, por exemplo, que o § 8º deter-mina que a margem de preferência prevista nos §§ 5º e 7º do citado dispositivo não po-derá ultrapassar 25% “sobre o preço dos pro-dutos manufaturados e serviços estrangeiros”, nada mencionando sobre o limite da margem de preferência para as empresas que tenham empregados portadores de deficiência ou re-abilitados da Previdência Social. Transcreva--se o dispositivo em comento:

Art. 3º [...]

[...]

§ 8º As margens de preferência por produ-to, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, se-rão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.



Não obstante a ausência de menção expressa ao limite da margem de preferên-cia incluída pela Lei nº 13.146/2015, en-tendemos que o limite de 25% previsto para os “produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras” deve ser também aplicado aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimento da legislação de acessibilidade e cumpram os quantitativos mínimos legais de empregados com deficiência ou reabilitados da Previdên-cia Social. Além de efetivar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia, a aplicação dos mesmos limites se justifica pela menção das duas margens de preferência no mesmo dispositivo legal.

De qualquer forma, assim como susten-tamos em obra específica sobre o tema para a margem de preferência para os produtos e serviços nacionais, a margem de preferência para os bens e serviços de empresas com em-pregados portadores de deficiência depende de regulamentação pelo Poder Executivo, in-clusive com fundamento no § 8º do art. 3º da Lei nº 8.666/199315.

Aliás, o regulamento deverá estabele-cer, inclusive, como serão compatibilizadas as duas margens de preferência, que não são excludentes e não são, necessariamente, coincidentes. Imagine-se, hipoteticamente, o resultado da licitação que apresente, dentro da margem de preferência, a primeira co-locada (empresa de produtos e serviços es-trangeiros), a segunda colocada (empresa de produtos e serviços nacionais que não aten-dam a normas técnicas brasileiras, mas que cumpram os requisitos legais de empregados portadores de deficiência) e a terceira coloca-da (empresa de produtos e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, mas que não possuem o quantitativo legal

15 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit., p. 178.

mínimo de empregados portadores de defi-ciência).

A Lei nº 8.666/1993 não evidencia, de forma clara, como será resolvida essa ques-tão, o que abre caminho para solução pelo regulamento. A interpretação conjugada do § 8º e do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 poderia sugerir que os bens e serviços produ-zidos no País e produzidos ou prestados por empresas brasileiras que tenham preferência em relação àqueles que sejam produzidos ou prestados por empresas que tenham o núme-ro exigido por lei de empregados portadores de deficiência.

Todavia, entendemos que a preferência mencionada no § 2º deve ser utilizada restriti-vamente apenas para os casos de desempate entre propostas e não deve vincular a inter-pretação do § 8º que trata de propostas di-ferentes (inexistência de empate) entre licitan-tes, razão pela qual o campo discricionário do regulamento deve estabelecer os critérios e os percentuais para aplicação da margem de preferência.

Em princípio, a empresa que cumprir os requisitos das duas margens de preferên-cia teria prioridade em relação aos demais licitantes. Na hipótese em que uma empresa cumprir uma margem de preferência e a ou-tra empresa cumprir a outra margem de pre-ferência (solução apresentada anteriormente no exemplo hipotético), a solução, em princí-pio, deve ser resolvida em favor da empresa que apresentar o menor preço.

Enquanto não regulamentada a mar-gem de preferência para as empresas, com empregados portadores de deficiência, as empresas fornecedoras de bens e serviços nacionais, que já foram objeto de regula-mentação específica, teriam preferência nas licitações.

Registre-se, ainda, que as empresas que tenham empregados portadores de deficiên-


cia ou reabilitados da Previdência, beneficia-das com a aplicação das regras favoráveis de desempate (art. 3º, § 2º, V) e/ou pela mar-gem de preferência (art. 3º, § 5º, II), deverão cumprir, durante todo o período de execução do contrato, a reserva de empregos prevista em lei, bem como as regras de acessibilidade previstas na legislação, na forma do art. 66-A da Lei nº 8.666/1993, incluído pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Nesse caso, o descumprimento da exi-gência legal no curso do contrato poderia acarretar a rescisão do contrato, com a apli-cação das sanções respectivas.

Por fim, é importante observar que o Es-tatuto da Pessoa com Deficiência alterou a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Adminis-trativa) para incluir na tipificação do ato de improbidade administrativa, por violação aos princípios da Administração Pública, a ausên-cia de cumprimento dos requisitos de acessi-bilidade previstos na legislação. É o que dis-põe o inciso IX do art. 11 da LIA, incluído pela Lei nº 13.146/2015:

Art. 11. Constitui ato de improbidade ad-ministrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestida-de, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

[...]

IX – deixar de cumprir a exigência de re-quisitos de acessibilidade previstos na legis-lação.

Lembre-se que a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da administração depende da comprovação do dolo ou da má-fé do in-frator, não sendo suficiente a atuação cul-posa16.

16 Sobre o tema: NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administra-tiva. 3. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 90-91.

CONCLUSÕES

Destarte, é possível concluir que o Es-tatuto da Pessoa com Deficiência estabelece importantes exigências para garantir a inclu-são social e o exercício da cidadania pelos portadores de deficiência, inclusive no campo das licitações e contratações públicas.

O tratamento favorável às empresas que comprovem o cumprimento de reserva de empregos, prevista em lei, para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, bem como que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação, encon-tra respaldo constitucional (arts. 1º, III, e 23, II, da CRFB) e cumpre valores constitucionais sensíveis (interesse público primário) ao relati-vizar, de forma proporcional, a economicida-de (interesse público secundário) das contra-tações públicas.

REFERÊNCIAS

ESTORNINHO, Maria João. Curso de direito dos contratos públicos. Coimbra: Almedina, 2012.

FERRAZ, Luciano. Função regulatória da lici-tação. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, v. 37, 2009.

GONÇALVES, Pedro Costa. Direito dos contratos públicos. Coimbra: Almedina, 2015.

MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fer-nando Vernalha. Licitação pública: a Lei Geral de Licitação – LGL e o Regime Diferenciado de Con-tratação – RDC. São Paulo: Malheiros, 2012.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbi-dade administrativa. 3. ed. São Paulo: Método, 2015.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Método, 2015.

______. Licitações e contratos administrativos. 4. ed. São Paulo: Método, 2015.



PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Desenvolvimen-to sustentável: a nova cláusula geral das con-tratações públicas brasileiras. Interesse Público.Belo Horizonte, a. 13, n. 67, maio/jun. 2011.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito adminis-trativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

______. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.


28

Registro de Atestados de Capacidade Técnica nas Entidades Profissionais Competentes – Quando a Exigência É Legal Ou Ilegal?

FLAVIA DANIEL VIANNAAdvogada especialista e instrutora na Área das licitações e Contratos Administrativos,

pós-Graduada em Direito Administrativo pela pontifícia Universidade Católica de são paulo (pUC-sp), Coordenadora Técnica e Consultora Jurídica da Vianna & Consultores Associados

ltda. Autora de diversos livros e dezenas de artigos sobre licitações e Contratos Administrativos.

Na etapa de habilitação em licita-ções, a administração verifica a documen-tação das licitantes visando apurar a ido-neidade e capacitação do sujeito que será contratado. Nesta fase, são avaliados os documentos relativos ao futuro contrata-do, pessoa física ou jurídica, e não os as-pectos atinentes à proposta (uma vez que a proposta refere-se ao objeto e é anali-sada em fase apartada, de classificação e julgamento de propostas). Nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, encontramos o rol de documentos possíveis de serem exigidos em licitações.

O art. 27 da Lei nº 8.666/1993 de-termina que:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusiva-mente, documentação relativa à:

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Portanto, um dos requisitos a serem verificados na etapa habilitatória refere-se à Capacitação ou Qualificação técnica dos licitantes, na qual se analisa a apti-dão técnica, prática e teórica do licitante para a execução daquele objeto licitado. Essa qualificação técnica poderá ser exi-gida tanto da sociedade (pessoa jurídica) quanto dos profissionais, dividindo-se na seguinte classificação:

a) Capacidade técnico-operacio-nal: capacidade atinente à pes-soa jurídica, à sociedade que será contratada. Aqui são exigi-dos requisitos que comprovem que a pessoa jurídica realizou, anteriormente, objeto similar ao licitado.

b) Capacidade técnico-profissional: capacidade dos profissionais que irão executar o objeto. Es-ses profissionais são aqueles que integram o quadro da pessoa jurídica que será contratada. É



importante destacar que tais pro-fissionais integram os quadros da empresa como sócio, empregado ou ainda como contratado por in-termédio de contrato de prestação de serviços.

É o art. 30, seus incisos e parágrafos, da Lei nº 8.666/1993, que disciplinam a do-cumentação possível de ser exigida no que se refere à qualificação técnica. Entre estes requisitos, destacamos o que interessam ao presente trabalho:

Lei nº 8.666/1993:

[...]

Art. 30. A documentação relativa à qualifi-cação técnica limitar-se-á a:

I – registro ou inscrição na entidade profis-sional competente;

II – comprovação de aptidão para desem-penho de atividade pertinente e compatí-vel em características, quantidades e pra-zos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se respon-sabilizará pelos trabalhos;

[...]

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pes-soas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades pro-fissionais competentes, limitadas as exigên-cias a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I – capacitação técnico-profissional: com-provação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconheci-do pela entidade competente, detentor de

atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de caracte-rísticas semelhantes, limitadas estas exclu-sivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mí-nimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

[...]

Ocorre que, diariamente, podem ser observados instrumentos convocatórios para os mais variados tipos de serviços, exigindo dos licitantes atestados de capacidade técni-ca registrados na entidade profissional com-petente. Tal exigência somente é lícita se dois requisitos forem atendidos: 1º) A atividade objeto da licitação e do futuro contrato deve corresponder à profissão regulamentada; e 2º) O conselho responsável pela fiscalização dessa atividade deve manter controle sobre cada atuação realizada e informada para ob-tenção do registro no atestado.

O primeiro requisito de ordem lógica acopla-se ao teor do inciso I do art. 30 da Lei nº 8.666/1993, que dispõe sobre “registro ou inscrição na entidade profissional compe-tente”, exigência esta que apenas poderá ser feita no instrumento convocatório se a ativi-dade do objeto licitado referir-se à profissão regulamentada, quando há necessidade de registro das empresas e profissionais no ramo de atuação. É o que acontece com atividades referentes a profissões regulamentadas como advocacia (cujo Conselho de Fiscalização é a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), en-genharia (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – Crea), administração (sendo o Conselho Regional de Administração – CRA o responsável pela fiscalização dos administra-dores), entre outros.

Portanto, a administração na confecção do edital precisa, primeiramente, verificar se a atividade a ser contratada é profissão regu-lamentada que exige o registro em entidade


profissional competente como OAB, Crea, CRA etc. e, então, trazer expressamente no instrumento convocatório qual é a entidade profissional competente para o registro da-quela atividade (e não, como comumente ocorre, fazer a exigência de forma genérica), dispondo em qual Conselho de Fiscalização profissional deverá ser apresentado o registro ou inscrição.

Após a primeira verificação, voltando à questão do registro dos atestados de capa-cidade técnica, a administração deverá veri-ficar se a entidade profissional competente, isto é, os Conselhos de Fiscalização profissio-nais efetivamente efetuam registro de atesta-dos de capacidade técnica. Nesse ponto, é necessário, se for o caso, diligenciar junto aos Conselhos para conseguir tal informação. Mas não só isso. Recentemente, o Tribunal de Contas da União, no Informativo de Licita-ções e Contratos nº 246, de junho de 2015, trouxe claríssimo entendimento, no sentido que o registro de atestados de capacidade técnica somente podem ser exigidos se existir legislação aplicável à atividade prevendo que o Conselho de Fiscalização profissional man-tenha controle sobre cada atuação realizada:

Acórdão nº 1452/2015-Plenário, TC 028.044/2014-2, Relator Ministro Marcos Bemquerer, 10.06.2015:

Somente é lícito exigir que o atestado de capacidade técnica seja visado, reconheci-do, autenticado ou averbado pelo conselho de fiscalização profissional se a legislação especial aplicável à atividade em questão previr que a entidade de fiscalização mante-nha controle individualizado sobre cada tra-balho realizado. O edital da licitação não pode conter exigências de habilitação técni-ca que não guardem correspondência com o regramento próprio da atividade deman-dada, sob pena de criar restrição arbitrária e indevida à participação de potenciais in-teressados.

Em Representação formulada por socie-dade empresária sobre pregão eletrônico promovido pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado (Natal/RN), destinado ao regis-tro de preços para contratação de serviços de desinsetização, desratização e descupi-nização, a representante questionara a sua desclassificação no certame, motivada pela ausência de averbação dos atestados de capacidade técnica pelos conselho de fisca-lização profissional ao qual está vinculado a empresa licitante, com potencial prejuízo acaso efetivada a contratação da empre-sa vencedora do certame por preços 65% superiores ao ofertado pela empresa ina-bilitada. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica rejeitou as justificativas apresentadas ressaltando que diferente-mente das obras e serviços de engenharia, para os quais a legislação específica impõe a Anotação de Responsabilidade Técnica – ART junto ao respectivo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – Crea, nas atividades de desinsetização, desratização e descupinização não existe a previsão de controle, pela entidade de classe, de cada trabalho a ser realizado, e que as empre-sas que lidam com essa atividade não estão vinculadas a um conselho único. O relator endossou o entendimento da unidade ins-trutiva acerca da ilegalidade da exigência de averbação de atestado de capacidade técnica para os serviços em questão, des-tacando que para aferir a validade dos requisitos técnicos para participação em licitações, é necessário verificar não só se eles são compatíveis com as características, quantidades e prazos pretendidos para o objeto da licitação, como determina dire-tamente o art. 30, inciso II, da Lei de Lici-tações, mas também se têm amparo nas normas específicas que disciplinam a ati-vidade na qual esse objeto se insere [...]. Contudo, na maior parte das atividades ou profissões regulamentadas, inexiste previ-são normativa para o registro, no conselho de fiscalização profissional, da responsabili-dade técnica sobre cada trabalho realizado. A fiscalização não contempla controle do



acervo de seus filiados. Nesses casos, ao se exigir em edital que o conselho profissional autentique o atestado de capacidade técni-ca emitido por terceiros, cria-se uma forma de prova de fato jurídico não albergada na norma geral contida no art. 212 do Código Civil nem em lei especial que discipline o funcionamento dessas entidades e o rela-cionamento com seus os associados. Citou ainda o relator doutrina no sentido de que a alusão ao profissional ser “detentor de atestado de responsabilidade técnica” deve ser interpretada em termos. Essa construção literal se refere, claramente, a profissionais do setor de engenharia civil e arquitetura. Deve-se reputar cabível, quanto a serviços de outra natureza, a exigência de compro-vação de responsabilidade técnica na mo-dalidade cabível com a profissão enfocada [...]. Logo, não há cabimento em subordinar a prova do exercício de um serviço (que não caracterize atividade de engenharia) ao re-gistro da declaração no órgão de fiscaliza-ção” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrati-vos, p. 439). Considerando a inexistência de previsão normativa para a anotação de responsabilidade técnica dos serviços pre-tendidos, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu fixar prazo para a anu-lação do certame, determinando ainda, no ponto, que o órgão abstenha-se de incluir no edital exigências não albergadas expres-samente pelas normas de licitação ou pela legislação especial aplicável à atividade na qual se insere o objeto licitado.

Observem que, no caso concreto refe-rido no acórdão, o TCU decidiu pela anula-ção da licitação que exigiu a averbação dos

atestados de capacidade técnica referente a atividades de “desinsetização, desratização e descupinização”, sendo que inexiste qual-quer legislação impondo o controle e fisca-lização da entidade profissional competente para cada trabalho realizado nesta atividade. A exigência ilegal levou o TCU a conceder prazo para a anulação da licitação.

Portanto, os agentes públicos responsá-veis pela elaboração do instrumento convo-catório, bem como os agentes responsáveis pela licitação, devem redobrar os cuidados de forma a não permitir exigências irregula-res nos editais, sob pena de nulidade da lici-tação, sem prejuízo de sanções cabíveis aos agentes responsáveis pelas irregularidades, de forma que apenas seja solicitado o registro de atestados de capacidade técnica junto a entidades profissionais competentes que, efe-tivamente, mantenham controle e fiscalização de cada atuação/trabalho realizado, como ocorre no caso de obras e serviços de enge-nharia referente aos atestados de capacidade técnico-profissional junto aos Creas.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho pro-fessou entendimento de que “a engenharia é a única profissão que exige que o sujeito co-munique cada atuação à entidade profissio-nal” e “o Crea acompanha cada prestação de serviço de engenharia e dispõe de condi-ções de verificar se a declaração corresponde à verdade. Por decorrência, tem de interpre-tar-se a exigência de registro como limitada ao exercício da atividade de engenharia (em sentido amplo)”1.

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e con-tratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 610.


32

A Questão dos Acordos Celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips) – O Termo de Parceria e a Qualificação como Oscip

SIDNEY BITTENCOURTmestre em Direito pela UGf, Administrativista especialista em licitações, contratos, acordos e

atos administrativos, Administrador de empresas, Consultor, parecerista e Conferencista. Autor de inúmeras obras jurídicas e artigos. possui mais de 25 anos de experiência em consultoria e

assessoria no âmbito do Direito Administrativo.

Termo de Parceria é o instrumento jurídico que objetiva estabelecer um vín-culo de cooperação entre a administração e as entidades sociais qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de In-teresse Público (Oscips), tendo em vista o fomento e a execução de projetos de inte-resse público. Trata-se de uma alternativa para consecução dos mesmos por meio de procedimentos semelhantes aos de convênios. Olney Queiroz Assis, partilhan-do desse entendimento, relembra que o Termo de Parceria “constitui uma alterna-tiva [...] dispondo de procedimentos mais simples do que aqueles utilizados para a celebração de convênio. Este [...] exige da associação ou fundação o Certificado de Declaração de Utilidade Pública e o Certi-ficado de Fins Filantrópicos”1.

Consoante dispõe a Lei nº 9.790, de 12.03.1999 (a chamada nova Lei do Ter-ceiro Setor), regulamentada pelo Decreto nº 3.100, de 30.06.1999, as Oscips são

1 ASSIS, Olney Queiroz. Direito societário. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004. p. 331.

pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para o desempenho de servi-ços sociais não exclusivos do Estado, mas com incentivo e fiscalização deste, por in-termédio de vínculo jurídico estabelecido por meio de Termo de Parceria.

As Oscips fazem parte do grupo de instituições que, atuando paralelamente ao Estado, passaram a compor o deno-minado Terceiro Setor, coexistindo harmo-niosamente com o Primeiro Setor (o Esta-do) e o Segundo Setor (o mercado).

Compõem o Terceiro Setor, além das Oscips, os Serviços Sociais Autônomos (que formam o Sistema S), as Entidades de Apoio (fundações, cooperativas, associa-ções etc.) e as Organizações Sociais (OS).

Em função de se caracterizarem, pri-mordialmente, pela execução de ativida-des de interesse público por iniciativa pri-vada, e por não possuírem fins lucrativos, não raro recebem auxílios financeiros do



Estado, o que as obriga a atender a requisitos previamente estabelecidos em lei2.

O preenchimento dos requisitos deter-mina que possam ser certificadas como ins-tituições de finalidades filantrópicas; tituladas como de utilidade pública ou qualificadas como organizações sociais.

Enfim, serão consideradas integran-tes do Terceiro Setor porque não se enqua-dram inteiramente como instituições privadas, nem fazem parte da Administração Pública, inserindo-se, por conseguinte, na genérica denominação de Organizações Não Gover-namentais (ONGs).

A Exposição de Motivos nº 20/98, que sustentava a importância da aprovação do projeto de lei das Oscips, bem explicita o fe-nômeno globalizado do Terceiro Setor:

2 A Associação Brasileira de Organizações Não Governamen-tais (Abong), em estudo realizado em parceria com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e o Grupo de Institutos, Fun-dações e Empresas (Gife), informa que, em 2002, havia 276 mil fundações e associações sem fins lucrativos no País, em-pregando 1,5 milhão de pessoas, pagando salários e outras remunerações no valor de R$ 17,5 bilhões. O mesmo estudo revela que a maioria das associações sem fins lucrativos, 62%, foi criada a partir dos anos 1990. As entidades sediadas no Norte e Nordeste são bem mais jovens que as do Sul e Sudes-te. A cada década, se acelera o ritmo de crescimento, que foi de 88% de 1970 para 1980; de 124% de 1980 para 1990 e no período de apenas 6 anos, 1996 a 2002, de 157%. A região Sudeste concentra 44% das fundações e associações, sendo que apenas o Estado de São Paulo tem 21% das en-tidades e Minas Gerais 13%, o que representa 1/3 das or-ganizações existentes no Brasil. De modo geral, o conjunto das associações e fundações brasileiras é formado por milha-res de organizações muito pequenas e por uma minoria que concentra a maior parte dos empregados das organizações. Cerca de 77% delas não tem sequer um empregado e, por outro lado, cerca de 2.500 entidades (1% do total) absorvem quase 1 milhão de trabalhadores. Esse pequeno universo de instituições é formado por grandes hospitais e universidades pretensamente sem fins lucrativos, na sua maioria entidades filantrópicas (portadoras do Certificado de Entidade Benefi-cente de Assistência Social, que possibilita a isenção da cota patronal, devida em razão da contratação de funcionários e prestadores de serviços). As áreas de saúde e educação em-pregam mais da metade, 52% do total de pessoas ocupadas em entidades sem fins lucrativos (cf. Manual básico repasses públicos ao terceiro setor. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 2007).

No Brasil, como em toda parte, o Tercei-ro Setor – não-governamental e não-lu-crativo – coexiste hoje com o Estado (pri-meiro setor) e com o mercado (segundo setor), mobilizando um volume crescente de recursos e energias para iniciativas de desenvolvimento social. Essa multiplicação de iniciativas privadas com sentido público é um fenômeno recente, massivo e global. O protagonismo dos cidadãos e de suas organizações rompe a dicotomia entre pú-blico e privado, na qual: público era sinô-nimo de estatal; e, privado, de empresarial. A expansão do Terceiro Setor dá origem, portanto, a uma esfera pública não-estatal. [...] Hoje o conceito de Terceiro Setor é bem mais abrangente. Inclui o amplo espectro das instituições filantrópicas dedicadas à prestação de serviços nas áreas de saúde, educação e bem estar social. Compreende também as organizações voltadas para a defesa dos direitos de grupos específicos da população, como: mulheres, negros e povos indígenas; ou de proteção ao meio ambiente, promoção do esporte, cultura e lazer. Além disso, engloba as experiências de trabalho voluntário, pelas quais cida-dãos exprimem sua solidariedade através da doação de tempo, trabalho e talento para causas sociais.

Buscando entender e explicitar o univer-so do Terceiro Setor, Maria das Graças Bigal e Ana Maria Viegas concluem que a ação conjunta dos três setores – Estado, iniciativa privada e instituições do Terceiro Setor – tem como finalidade amenizar as dificuldades encontradas na aplicação de novos critérios organizacionais em estruturas sociais esta-belecidas em áreas mais distantes e menos beneficiadas pelo progresso, assim como em pequenos grupos sociais e étnicos, segrega-dos pelas condições econômicas e culturais3.

3 SILVA, Maria das Graças Bigal Barboza da; SILVA, Ana Maria Viegas da. Terceiro setor: gestão das entidades sociais: (ONG – Oscip – OS). Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 16.


Nesse passo, Fabião Guasque afirma que o Terceiro Setor se presta para reformular o conceito de democracia por meio do redi-mensionamento da relação Estado-indivíduo, aí incluídos os empresários e suas responsa-bilidades com o bem-estar coletivo4.

A QUALIFICAÇÃO COMO OSCIPS

Consoante o preconizado no art. 1º da Lei nº 9.790/1999, poderão habilitar-se como Oscips as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos re-quisitos instituídos no diploma legal.

A qualificação como Oscip é uma certi-ficação emitida pelo Ministério da Justiça que habilita essas instituições a celebrar um ajus-te, denominado Termo de Parceria, com ente do Poder Executivo, de qualquer esfera, visan-do desenvolver projetos ou atividades com-plementares às que originalmente constituem responsabilidade direta do Estado.

É de curial importância ressaltar que a qualificação é apenas uma habilitação que a instituição passa a deter (ou um título outor-gado), que não altera de forma alguma a sua condição legal e suas características como pessoa jurídica. O termo Organização da So-ciedade Civil de Interesse Público (Oscip) não deve ser utilizado, portanto, como substantivo para designar a instituição.

Ressalta-se que a qualificação de uma pessoa jurídica como Oscip constitui ato vinculado, conforme explicitado na Lei nº 9.790/1999 (§ 2º do art. 1º e, principal-mente, § 3º do art. 6º), segundo o qual o pe-dido só poderá ser indeferido pela adminis-tração caso o requerente desatenda a alguns dos requisitos legais estabelecidos. Logo, caso requeira, a pessoa jurídica que atenda

4 GUASQUE, Luiz Fabião. Manual das fundações e ONGs. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008. p. 27.

aos requisitos detém o direito a ser qualifica-da como Oscip.

Sobre a qualificação, comentou Olney Queiroz de Assis:

É óbvio que a qualificação como Oscip concede reputação à associação ou à fun-dação, em virtude mesmo das exigências estabelecidas na Lei nº 9.790/99. A quali-ficação certamente influencia as pessoas na concessão de doações e contribuições para o desenvolvimento dos objetivos da institui-ção que possui o certificado. Além disso, pode facilitar a celebração de contratos ou parcerias com empresas privadas. O prin-cipal objetivo da qualificação como Oscip, todavia, fundamenta-se na oportunidade de a pessoa jurídica dispor de recursos pú-blicos para o desenvolvimento dos seus ob-jetivos estatutários, que se materializa com o Termo de Parceria.5

O art. 3º da lei prescreve que a qua-lificação somente será conferida às pessoas jurídicas cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: (a) pro-moção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (b) promoção gratuita da educação, observando-se a forma comple-mentar de participação das organizações de que trata o diploma legal; (c) promoção gra-tuita da saúde, observando-se a forma com-plementar de participação das organizações de que trata o diploma legal; (d) promoção da segurança alimentar e nutricional; (e) defesa, preservação e conservação do meio ambien-te e promoção do desenvolvimento sustentá-vel; (f) promoção do voluntariado; (g) promo-ção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; (h) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, co-mércio, emprego e crédito; (i) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos

5 ASSIS, Olney Queiroz. Op. cit., p. 331.



direitos e assessoria jurídica gratuita de inte-resse suplementar; (j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; e (k) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulga-ção de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades que o artigo menciona6.

Além do atendimento das caracterís-ticas listadas, dispõe o art. 4º, ainda como exigências para a qualificação como Oscips, a regência das pessoas jurídicas por estatu-tos cujas normas disponham expressamente sobre: (a) a observância dos princípios da le-galidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade, economicidade e da eficiência; (b) a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisó-rio; (c) a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempe-nho financeiro e contábil, e sobre as opera-ções patrimoniais realizadas, emitindo pare-ceres para os organismos superiores da enti-dade; (d) a previsão de que, em caso de dis-solução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídi-ca qualificada nos termos do diploma legal, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; (e) a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a quali-ficação instituída pela lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recur-sos públicos durante o período em que per-durou aquela qualificação, será transferido a

6 Segundo o parágrafo único do dispositivo, a dedicação às atividades nele previstas configurar-se-á mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

outra pessoa jurídica qualificada nos termos do diploma, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; (f) a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo merca-do, na região correspondente à sua área de atuação; (g) as normas de prestação de con-tas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: I – a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; II – que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstra-ções financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; III – a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamen-to; e IV – a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de In-teresse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da CF7.

Registre-se que o art. 2º da lei elenca as pessoas jurídicas que, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no diploma, não serão passíveis de qualificação como Oscips: as sociedades comerciais; os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; as instituições religiosas ou voltadas para a dis-seminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; as organizações

7 CF, art. 70, parágrafo único: “Prestará contas qualquer pes-soa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arreca-de, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998)”.


partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; as insti-tuições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; as escolas privadas de dicadas ao ensino formal não gratuito e suas

mantenedoras; as organizações sociais; as cooperativas; as fundações públicas; as fun-dações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; e as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vin-culação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da CF8.

8 CF, art. 192: “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40/2003)”.

37

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas da União

2750Grupo I – Classe VII – Plenário

TC 001.386/2013-1

Natureza: Representação

Entidade: Prefeitura Municipal de Mirassol/SP

Responsáveis: Adnael Alves da Costa Neto (XXXX); José Ricci Júnior (XXXX)

Interessado: Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (XXXX)

Advogado constituído nos autos: não há

SUMÁRIO

REPRESENTAÇÃO – IRREGULARIDADES EM CONTRATAÇÃO DIRETA DECORRENTE DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL – DILIGÊNCIAS – AUDIÊNCIA – REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA – MULTA – CIÊNCIA.

RELATÓRIOAdoto como relatório, com os ajustes

de forma que entendo aplicáveis, instrução elaborada por auditor da Secretaria de Controle Externo em São Paulo (Secex/SP), com a qual anuíram seus dirigentes:

“1. Cuidam os autos de representação encaminhada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP), a res-peito de possíveis irregularidades ocorri-das na Prefeitura Municipal de Mirassol, relacionadas à suposta dispensa indevi-da de licitação, sem a devida caracte-rização de situação emergencial, para a contratação (Contrato nº 413/2010), pela Prefeitura de Mirassol, da empre-sa Demop Participações Ltda., visando à execução das obras de reconstrução da canalização e da ponte do Córrego Piedade, conforme plano de trabalho e

projetos referentes ao Termo de Com-promisso nº 390/2010 firmado com a Secretaria Nacional de Defesa Civil/Mi-nistério da Integração Nacional (Proces-so nº 59050.000803/2010/00), com vigência de 13.08.2010 a 07.08.2011, no valor de R$ 2.003.842,72.

1.1 A representação foi, originalmente, encaminhada ao Tribunal de Contas do Estado/SP pelo Sr. Adauto Rodrigues, presidente da OAB – Ordem dos Ad-vogados do Brasil, seção São Paulo – 111º subseção de Mirassol. Tendo em vista tratar-se de convênio com recursos federais, o TCE arquivou o processo e encaminhou cópia dos autos ao Tribu-nal de Contas da União para as devidas providências.

1.2 A área técnica do TCE apontou, em seu relatório (peça 1, p. 94-96), que o procurador jurídico do município se

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios38 Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

pelo Município de Mirassol e a questionada dispensa de licitação.

5. Em resposta à diligência promovi-da por esta Secretaria, por meio do Ofí-cio nº 1451/2013 (peça 10), datado de 14.07.2013, a Secretaria Nacional de Defesa Civil informou, através do Ofício 2708/2013/ABS/GAB/SEDE/MI, que a citada obra já foi objeto de inspeção pela área técnica, conforme Relatórios de Ins-peção nºs 7/2010/JGSP e 31/2012-LCCF (peça 12, p. 2-10) e que aguarda a análise do projeto básico, a fim de emitir parecer técnico conclusivo que servirá de subsídio para a respectiva apreciação financeira (peça 12, p. 1).

6. De acordo com o Relatório de Inspe-ção nº 31/2012 – LCCF citado, datado de 06.08.2012 (peça 12, p. 5-10), a re-ferida obra foi bem executada com em-prego de materiais adequados, ou seja, as metas físicas do Termo de Compromisso nº 390/2010 foram cumpridas e atingiram os objetivos sociais esperados. No entanto, o autor do mencionado relatório ressaltou que somente pode atestar a completa exe-cução da obra após a análise de toda a documentação técnica.

7. Em relação ao questionamento desta unidade técnica, ‘se o órgão repassador, ao avaliar a contratação direta da empre-sa Demop Participações Ltda., levou em consideração o parecer contrário da Pro-curadoria Jurídica do referido município e estudo do TCE/SP’, o gestor informou que não foi possível a elaboração da resposta diretamente pelo órgão e apresentou escla-recimentos da Prefeitura de Mirassol (peça 13, p. 2-5).

8. Em razão de a Sedec ainda ter não finali-zado a análise da prestação de contas, esta unidade técnica entendeu que, no momen-to, não se mostrava conveniente a atuação desta Corte de Contas, já que o órgão re-passador estava procedendo à competente análise do convênio, restando prejudicada a análise de mérito do presente feito.

manifestou contra a mencionada contrata-ção por dispensa de licitação (inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993), por enten-der que não se encontrava caracterizada a situação de emergência. Apesar disso, o as-sessor técnico administrativo do município, em seu arrazoado datado de 25.08.2010, manifestou que a situação emergencial permanecia, inclusive com riscos de agra-vamento e de novos danos, sendo as obras e serviços necessários, urgentes e de inte-resse público, para resguardar o direito à vida e à integridade física dos administra-dos, afirmando ser possível a dispensa de licitação.

HISTÓRICO

2. Preliminarmente, esta unidade técnica ponderou que eram necessários mais da-dos para avaliar o fato questionado, razão pela qual solicitou à Prefeitura de Mirassol, em diligência, documentos relacionados à execução do citado termo de compromisso (peças 2 e 3).

3. A análise dos documentos encaminha-dos pela referida prefeitura apontou para a possível existência das seguintes irregulari-dades (item 6 da instrução de peça 8):

– dispensa indevida de licitação para a contratação da empresa De-mop Participações Ltda. (Contrato nº 413/2010), sem a comprovação das condições estabelecidas no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, com a utilização de recursos do Termo de Compromisso nº 390/2010; e

– prorrogação do referido contrato emer-gencial por mais 60 dias (26.06.2011 a 24.08.2011), através de aditivo celebra-do em 27.06.2011, em descumprimento à vedação contida no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.

4. Ante a provável existência das citadas irregularidades, esta Secretaria solicitou, em diligência, informações adicionais à Secretaria Nacional de Defesa Civil (Sedec) sobre a prestação de contas apresentada


Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

9. Por outro lado, o Ministro-Relator, no Despacho de peça 17, ponderou que:

‘Embora o concedente detenha a com-petência original de aprovar as contas referentes aos aludidos ajustes, não há óbice a que esta Corte de Contas se an-tecipe e verifique a legalidade de atos e contratos, precipuamente em situações em que o processo já se encontra sa-neado e não haja notícias de irregula-ridades associadas à existência de dano ao erário, ou seja, que dependam da instauração de tomada de contas es-pecial.’

11.1 Além disso, a fim de evitar que o trans-curso do tempo atinja a pretensão punitiva desta Corte de Contas, o Ministro-Relator ‘determinou o retorno dos autos à Secex/SP, para que adote providências preliminares com vistas à identificação dos responsáveis pelos fatos noticiados pelo TCE/SP e à pos-terior realização de audiência, podendo, previamente, efetuar as diligências que en-tender cabíveis’.

11.2 Após a identificação dos responsáveis (Srs. José Ricci Júnior e Adnael Alves da Costa Neto) e a realização das respectivas audiências, esta unidade técnica se posi-cionou pela procedência da presente re-presentação, por entender que os Srs. Ricci Júnior e Alves da Costa Neto não lograram demonstrar amparo legal para proceder à contratação direta, contrariando o disposto no art. 2º da Lei de Licitações, propondo, em decorrência, a aplicação aos responsá-veis da multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992.

12. Por outro lado, o Ministro-Relator, no Despacho de peça 30, divergindo do posi-cionamento desta Secretaria, assim se po-sicionou:

a) embora a situação emergencial tenha ocorrido em dezembro de 2009, a emer-gência em si, perdurava em agosto de 2010, uma vez que a área atingida pela enxurrada continuava sujeita a risco de perecimento ou deterioração, ou seja,

permanecia a situação de risco à integri-dade física das pessoas e a bens particu-lares e públicos da região;

b) ‘o prazo máximo de 180 (cento e oiten-ta) dias consecutivos e ininterruptos, con-tados da ocorrência da emergência ou calamidade, previsto no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, se refere à du-ração do contrato emergencial, nunca à da emergência em si’;

c) se a situação de emergência ainda per-durava em agosto de 2010, cabia a con-tratação direta;

d) o gestor possui discricionariedade para solicitar ou não apoio técnico em pro-cesso de dispensa ou inexigibilidade de licitação;

e) o gestor, quando a consulta é facultativa, não se vincula ao parecer emitido;

f) se a Administração realizasse a licitação em agosto de 2010, haveria o risco de o certame ser concluído próximo ao perío-do de chuvas, implicando em dificuldade para iniciar os serviços;

g) não vislumbra, em juízo preliminar, qual-quer irregularidade na conduta dos Srs. Ricci Júnior e Alves da Costa Neto, no que se refere a dispensa de licitação pe-los motivos apontados por esta Secreta-ria, já que a recomendação da área téc-nica era de que os serviços deveriam ser concluídos antes do início das próximas chuvas;

h) em conclusão, o Ministro-Relator deter-minou a esta Secretaria que:

30.1 promova a audiência do Sr. José Ricci Júnior, Prefeito de Mirassol, por ter as-sinado o Contrato nº 413/2010, mediante dispensa de licitação, somente em dezem-bro de 2010, quando já havia transcorrido aproximadamente quatro meses desde a liberação dos recursos por meio do Termo de Compromisso nº 390/2010 e, portanto, não havia mais tempo hábil para concluir as obras antes do início do período das


chuvas, como havia recomendado o Insti-tuto Geológico, pertencente à Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, de forma que a contratação direta realizada não era mais o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detec-tado, em desacordo com a letra ‘a.4’ da Decisão nº 347/1994-Plenário;

30.2 simultaneamente, verifique a adequa-ção dos preços do Contrato nº 413/2010, mediante a elaboração de curva ABC e comparação com os parâmetros de refe-rência oficiais (Sinapi e Sicro), elaborando proposta de instauração de processo apar-tado de tomada de contas especial, caso identifique sobre preço.

i) Por fim, o Relator deixou para se manifes-tar sobre a prorrogação indevida do referi-do contrato emergencial por mais 60 dias (26.06.2011 a 24.08.2011) por ocasião do retorno do processo desta unidade téc-nica, após as medidas processuais preconi-zadas na alínea anterior.

EXAME TÉCNICO

Audiência

13. Em cumprimento ao Despacho do Ministro-Relator Benjamin Zymler (peça 30), foi promovida a audiência do Sr. José Ricci Júnior, Prefeito de Mirassol, por meio do Ofício nº 3219/2014-TCU/Secex/SP, de 10.12.2014 (peça 32).

14. O responsável tomou ciência do alu-dido ofício, conforme documento constante da peça 35, tendo apresentado, tempes-tivamente, suas razões de justificativa, de acordo com documentos constantes das peças 33 e 34.

15. O responsável foi indagado acerca da assinatura do ‘Contrato nº 413/2010, me-diante dispensa de licitação, somente em dezembro de 2010, quando já havia trans-corrido aproximadamente quatro meses desde a liberação dos recursos por meio do Termo de Compromisso nº 390/2010 e, portanto, não havia mais tempo hábil para

concluir as obras antes do início do perío-do das chuvas, como havia recomendado o Instituto Geológico, pertencente à Secre-taria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, de forma que a contratação direta realizada não era mais o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado, em desacordo com a letra “a.4” da Decisão 347/1994-Plenário’ (peça 32).

16. O Sr. Ricci Júnior apresentou razões de justificativa de peça 33, que, em essência, são as mesmas já apresentadas no docu-mento de peça 26:

a) o Município de Mirassol declarou a si-tuação de emergência em áreas atingi-das pelas chuvas por meio dos Decretos nºs 4.372, de 22.01.2010, 4.395, de 19.03.2010 e 4.444, de 05.07.2010. O Decreto Municipal 4.372 foi homo-logado pelo Estado de São Paulo atra-vés do Decreto nº 55.456/2010, sendo ainda reconhecido pela União por meio da Portaria nº 713, de 09.08.2010, do Ministério da Integração Nacional (peça 33, p. 2);

b) as vistorias realizadas por órgãos técni-cos municipais e federais constataram prejuízos em vias públicas, canalizações e imóveis, atestando risco de agrava-mento e ocorrência de novos danos ir-reparáveis (peça 33, p. 3, 14-77; peça 34, p. 8-11);

c) a Prefeitura constatou a necessidade de reconstrução da galeria e recupera-ção da canalização em algumas vias, entretanto, em razão da falta de recur-sos orçamentários, solicitou à União, em 22.02.2010, verbas para recupe-ração de área atingida no montante de R$ 2.003.842,72, sendo atendida em 05.07.2010 (peça 33, p. 3);

d) a Assessoria de Segurança do Patrimô-nio Público e o Diretor do Departamento de Administração da Prefeitura manifes-taram-se favoravelmente à contratação imediata (peça 33, p. 3-4; peça 34, p. 5-6);



e) a Diretoria do Departamento de Admi-nistração comunicou ao promotor a in-tenção de efetivar a contratação emer-gencial, demonstrando impessoalidade e boa-fé (peça 33, p. 4);

f) o Assessor Técnico Administrativo mani-festou-se favoravelmente à contratação direta, de modo a corrigir a situação de emergência, resguardando-se o direito à vida e a integridade física dos administra-dos, bem como a preservação do patri-mônio público (peça 33, p. 4);

g) concordou com as manifestações citadas nas alíneas d e f, ressaltando que, pas-sados 180 dias, a situação não se des-caracterizou, mas, sim, perpetuou (peça 33, p. 5);

h) a Procuradoria Municipal, quando do posicionamento a seguir (peça 33, p. 5), atribuiu ‘à norma jurídica um conteúdo inexistente de necessidade de um prazo mínimo entre o evento que provocou a situação e a realização do contrato’: Ocorre que já estamos no mês de agosto de 2010, ou seja, já se passaram mais de 180 dias da ocorrência do fato que gerou a situação de emergência, de modo que a mesma já não existe mais.

i) a situação de emergência permanece en-quanto não corrigida. A lei proíbe a pror-rogação do prazo, não a continuidade da situação emergencial além dos 180 dias. Ainda que tenham passado mais de 180 dias do evento que gerou a emergência, os riscos de agravamento e ocorrência de novos danos permaneceram (peça 33, p. 5);

j) a Prefeitura de Mirassol não pode-ria promover a contratação dire-ta sem a previsão de recursos orça-mentários, visto o disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 (peça 33, p. 6-7);

k) a demora na contratação deveu-se a fal-ta de recursos e não a desídia ou impru-dência da administração (peça 33, p. 7);

l) a Administração não pode transigir com os interesses da população diretamente envolvidas no assunto (peça 33, p. 7);

m) o parecer da Procuradoria é meramen-te opinativo, entretanto, caso alguma família venha a ser atingida, ou o pa-trimônio público lesado, a responsabili-dade pela omissão é da Administração (peça 33, p. 7);

n) em relação à prorrogação do contrato emergencial por mais 60 dias (26.06 a 24.08.2011), ressalta que a Procurado-ria Municipal, com anuência da Diretoria do Departamento de Obras, manifestou--se favoravelmente ao questionado adi-tamento, com fulcro no art. 57, § 1º, II, da Lei nº 8.666/1993. O fator superve-niente de fato excepcional ou imprevisí-vel alegado foi a ocorrência de vários dias de chuvas mais intensas que pode-riam ter interferido no bom andamento da obra (peça 33, p. 8-9);

o) o Direito não é ciência exata e quase todos os assuntos podem ser analisados sob variadas óticas. É comum haver di-vergências jurisprudenciais em casos se-melhantes;

p) a dispensa de licitação e a respectiva prorrogação foram legais, com fun-damento no art. 24, inciso IV e 57, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, visto que resguardou o direito à vida e integridade física dos administra-dos, bem como preservou o patri-mônio público (peça 33, p. 9-10);

Análise

17. A nosso ver, o responsável não se pro-nunciou sobre a irregularidade assinalada no Ofício nº 3219/2014 (peça 32), limitan-do-se a encaminhar as mesmas razões de justificativa apresentadas no documento de peça 26. Nesta nova defesa, o responsável apenas acrescentou que alguns servidores, que manifestaram suas opiniões no proces-so de compra direta, possuem formação


acadêmica na área jurídica, fato este que em nada altera a análise já efetuada.

18. Ao analisar as mesmas justificativas apresentas pelo Sr. Ricci à peça 26, esta unidade técnica posicionou-se contrária à contratação direta (peças 27-29), visto que o recurso foi repassado durante o período de estiagem.

19. Por outro lado, o Ministro-Relator, no Despacho de peça 30, divergindo da posi-ção desta Secretaria, ponderou que ‘embo-ra a circunstância que deu causa à situação emergencial tenha ocorrido em dezembro de 2009, a emergência, em si, perdurava em agosto de 2010...’, de modo que cabia a contratação direta, na medida em que permanecia ‘a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares’.

20. Prosseguindo, lembrando que o Admi-nistrador não se vinculava ao parecer emi-tido, o Ministro-Relator posicionou-se no sentido de que o Sr. José Ricci Júnior não cometeu qualquer irregularidade por ter deixado de seguir o parecer jurídico emiti-do pelo Procurador do Município, que opi-nou pela necessidade de realizar licitação para a execução da obra.

21. Por outro lado, o Ministro-Relator, em juízo preliminar, ponderou que a contra-tação direta da empresa Demop Partici-pações Ltda. pode ter sido irregular pelos seguintes motivos (peça 30):

a) embora os recursos já estivessem dis-poníveis em agosto de 2010 (peça 34, p. 22-25) e os pareceres técnicos indi-carem a necessidade urgente de início de obras (antes do período chuvoso), o Sr. Ricci Júnior efetivou a contratação so-mente em 17.12.2010, ou seja, no iní-cio do período chuvoso;

b) a contratação direta em dezembro de 2010 ‘não constituía medida idônea para eliminar o risco existente, uma vez que se

fazia impossível concluir as obras, antes do período das chuvas’, contrariando posicionamento desta Corte de Contas na Decisão TCU nº 347/1994-Plenário, no sentido de que um dos requisitos para a contratação direta é ‘que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado’.

22. O Ministro-Relator ponderou, ainda, que a materialidade da obra sugeria ‘um comportamento de cautela da municipali-dade, no sentido de buscar, diante desse novo contexto, a realização de licitação com vistas à obtenção da melhor proposta’.

23. Considerando que o Sr. Ricci Júnior limitou-se a apresentar as mesmas razões de justificativa de peça 26 e não se pronun-ciou especificamente a respeito da irregula-ridade apontada no Ofício nº 3219/2014 (peça 32), ou seja, não demonstrou que a contratação direta, em período chuvoso, foi adequada, efetiva e eficiente para afastar o agravamento dos danos causados pela enchente, somos de opinião, com base na Decisão nº 347/1994-TCU-Plenário, de que o gestor não observou os pressupos-tos necessários efetuar a contratação com fundamentação no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, além das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da mesma Lei.

24. Assim, a nosso ver, fica mantida a se-guinte irregularidade:

Responsável: José Ricci Júnior (CPF XXX) – Prefeito de Mirassol

Endereço: Rua Aristides Baccan 21, 98

Centro – Mirassol/SP CEP 15130000

Irregularidade: dispensa indevida de li-citação para a contratação da empre-sa Demop Participações Ltda. (Contrato nº 413/2010), sem a comprovação das



condições estabelecidas no art. 24, inci-so IV, da Lei nº 8.666/1993, com a uti-lização de recursos do Termo de Com-promisso nº 390/2010 firmado com a Secretaria Nacional de Defesa Civil – Mi-nistério da Integração Nacional (processo nº 59050.000803/2010/00);

Conduta: celebrou o contrato emergencial e aditivo com a empresa Demop Participa-ções Ltda., respectivamente em 17.12.2010 e 27.06.2011 (peça 6, p. 271-274, 300).

Evidências: Termo de Compromisso nº 390/2010 (peça 6, p. 2-3), contrato emergencial com a empresa Demop Parti-cipações Ltda. em 17.12.2010 (peça 6, p. 271-274) e cópia de trecho do Processo TC nº 220/008/12 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (peça 1, p. 94-98).

24.1 Vale ressaltar que, no caso de dis-pensa indevida de licitação, esta Corte de Contas tem decidido, sistematicamente, pela aplicação de multa com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992 (Acórdãos nºs 116/2002-TCU-Plenário, 1327/2009-TCU-Plenário, 513/2013-TCU- Plenário, entre outros).

25. Prosseguindo, no Despacho de peça 30, o Ministro-Relator manifestou que:

Com relação ao indício de irregularidade de que trata a letra ‘b’ do subitem 2.1.1, deixo para me manifestar por ocasião do retorno do processo, após a adoção das medidas processuais a seguir: [...]

26. Trata o citado indício de irregularidade de prorrogação do contrato emergencial 413/2010 por mais 60 dias (26.06.2011 a 24.08.2011), através de aditivo celebra-do em 27.06.2011, em descumprimento à vedação contida no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.

26.1 Acerca do mencionado indício de ir-regularidade, o Srs. José Ricci Júnior foi so-licitado (Ofício nº 1.652/2014 – peça 21), em audiência, a apresentar suas razões de justificativa. O responsável encaminhou,

tempestivamente, suas razões de justificati-va, de acordo com documentos constantes da peça 26. Em síntese, o Sr. Ricci Júnior alegou que:

a) em relação à prorrogação do contrato emergencial por mais 60 dias (26.06 a 24.08.2011), a Procuradoria Municipal, com anuência da Diretoria do Departa-mento de Obras, manifestou-se favora-velmente ao questionado aditamento, com fulcro no art. 57, § 1º, II, da Lei nº 8.666/1993 (peça 26, p. 8-9). O fa-tor superveniente de fato excepcional ou imprevisível alegado foi a ocorrência de vários dias de chuvas mais intensas que poderiam ter interferido no bom anda-mento da obra; e

b) a dispensa de licitação e a res-pectiva prorrogação foram legais, com fundamento no art. 24, inci-so IV e 57, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, visto que resguardou o direito à vida e integridade física dos administrados, bem como preservou o patrimônio público.

26.2 A respeito, considerando que não foram apresentados novos elementos na peça 33, somos favoráveis a manter ao po-sicionamento de peça 27 (p. 10), a seguir transcrito:

49. No caso concreto, mesmo consi-derando a interpretação dada pelos responsáveis em relação ao disposto no art. 24, inciso IV, da Lei de Licita-ções, o Sr. Ricci celebrou aditivo com a empresa Demop Participações Ltda., prorrogando o contrato além dos 180 dias, ou seja, por mais 60 dias (26.06.2011 a 24.08.2011), através de aditivo celebrado em 27.06.2011, em descumprimento à vedação con-tida no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.

50. Para justificar o ato, o Sr. Ricci alega que a Procuradoria Municipal manifes-tou-se favoravelmente ao citado adita-mento (peça 26, p. 8-9). No Parecer PJ


nº 2011/06/001951, o Procurador aponta que a ocorrência de chuvas intensas pode ter prejudicado o anda-mento das obras (superveniência e fato excepcional ou imprevisível – art. 57, § 1º, II, da Lei nº 8.666/1993).

51. Não há que se falar em ocorrência de chuvas em período usual de chuvas como fato excepcional ou imprevisível. Esse fato (chuva intensa na localidade no verão) é totalmente previsível.

52. A nosso ver, a prorrogação se deve, em grande parte, pela inércia do Pre-feito, já que no relatório datado de 13.04.2010, entidades renomadas e in-dependentes (Instituto de Pesquisas Tec-nológicas do Estado de São Paulo – IPT e Instituto Geológico – IG) recomendaram a intervenção na área antes do próximo período chuvoso (peça 26, p. 69-70). Mesmo diante desse relatório, o Sr. Ricci, permaneceu inerte no período de estiagem (de agosto/2010, quando recebeu os recursos da União, até de-zembro/2010, quando celebrou os con-tratos emergenciais). Ou seja, o Sr. Ricci celebrou o contrato no meio do período chuvoso.

53. Dessa forma, além da dispensa in-devida de licitação, deve se atribuir ao Sr. Ricci a responsabilidade pela prorro-gação irregular de contrato com a em-presa Demop Participações Ltda.

Verificação da compatibilidade de pre-ços (determinação constante no Despa-cho de peça 30)

27. No tocante à verificação da adequa-ção dos preços do Contrato nº 413/2010, mediante elaboração da curva ABC (Porta-ria Segecex nº 33/2012), constatou-se que três itens constantes do citado contrato não apresentam correspondentes no Sinapi ou no Sicro. A soma desses itens corresponde a R$ 892.600,00, ou seja 44,5% do va-lor do contrato. Considerando que esses 3 itens correspondem a quase metade do valor do contrato, esta Secretaria solicitou à

Prefeitura de Mirassol, em diligência, cópia da pesquisa de preços dos itens a seguir (peça 6, p. 9-12):

b1) 500 peças de tubo em concreto arma-do em ‘L’, dim. 3,0 x 1,0 m, inclusive assentamento R$ 531.250,00;

b2) tubo de concreto celular 3,0 x 3,0 m . R$ 326.250,00;

b3) assentamento de tubo de concreto celu-lar 3,0 x 3,0 m R$ 35.100,00

28. Além disso, em razão de não constar dos presentes autos documentos que per-mitam inferir sobre a razoabilidade dos quantitativos constantes na planilha de or-çamentos do questionado contrato e con-siderando que o órgão concedente, com base no projeto básico, realizou visita in loco, esta Secretaria entendeu oportuno di-ligenciar à Secretaria Nacional de Defesa Civil se a prestação das contas do referido termo de compromisso já foi apreciada e, em caso positivo, o encaminhamento da respectiva análise, bem como do projeto básico da questionada obra.

Análise

29. Em resposta à diligência promovida por esta Secretaria, por meio dos Ofícios nºs 181/2015 (peça 38) e 183/2015 (peça 39), datados de 02.02.2015, a Prefeitura de Mirassol e a Secretaria Nacional de De-fesa Civil apresentaram, tempestivamente, os seguintes esclarecimentos, constantes das peças 42 a 46.

30. A Prefeitura de Mirassol, através do Ofício nº 58/2015 (peça 42, p.10), enca-minhou cópia das cotações efetuadas para a realização da citada obra. As cotações de preço da obra são datadas de junho (p. 3-7) e setembro de 2010 (p. 18-29).

30.1 A Prefeitura de Mirassol alterou o pro-jeto da reconstrução da canalização e da ponte do Córrego Piedade no período en-tre a primeira e segunda cotação. Mesmo assim, a empresa vencedora, apresentou



cotação com valores idênticos (até a casa dos centavos) – Tabela 1.

TAbELA 1AlfA TCl Demop

jun/2010 R$ 2.093.530,92 R$ 2.126.430,42 R$ 2.003.842,72

set/2010 R$ 2.128.294,01 R$ 2.099.961,39 R$ 2.003.842,72

30.2 Os itens não constantes do Sinapi, incluídos quando da alteração do projeto, foram cotados apenas em setembro/2010 (Tabela 2).

TAbELA 2

AlfA TCl Demop

tubo concreto L 3x1 m

R$ 541.700,00 R$ 554.250,00 R$ 531.250,00

tubo celular 3x3 m

R$ 338.580,00 R$ 348.480,00 R$ 326.250,00

assentamento tubo celular 3x3m

R$ 35.550,00 R$ 37.620,00 R$ 35.100,00

30.3 Em que pese o fato de os valores dos citados itens não constarem em referências oficiais de preços (Sinapi e Sicro), há jus-tificativa técnica para a adoção dos men-cionados itens nas respectivas dimensões e formas (Relatório Técnico de peça 45, p. 60-72).

30.4 Dessa forma, em atendimento ao Despacho de peça 30, no que tan-ge à verificação dos preços do Contrato nº 413/2010, mediante a elaboração de curva ABC e comparação com os parâme-tros de referência oficiais (Sinapi e Sicro), somos de opinião de que, apenas com as informações trazidas aos autos, não há ele-mentos que justifiquem a instauração de to-mada de contas especial, visto que:

a) quando foi possível confrontar os insumos e serviços do Contrato nº 413/2010 com a Tabela Sinapi (base: setembro/2010), mediante elaboração da curva ABC (Por-taria Segecex 33/2012), não há indícios de superfaturamento (peça 6, p.188-190). Os preços constantes no referido instrumento são, basicamente, os valores de referência constantes na tabela Sinapi acrescidos de BDI (Benefícios e Despe-sas Indiretas) de 25% (Tabelas 3 a 5). Esse percentual de BDI encontra-se den-tro dos limites aceitos por esta Corte de Contas para obras hídricas de pequeno porte (Acórdão TCU nº 2.369/2011-Ple-nário);

TAbELA 3iTens Do GrUpo A CÓDiGo

sinApiUniD. qUAnTiDADe preço Demop

(r$)preço sinApi

(r$)

preço sinApi + bDi

(25%) (r$)

preço ToTAl Demop

(r$)

Tubo de concreto armado em ‘L’, 3x1m com assentamento

*** peça 500 1.062,50 531.250,00

Tubo de concreto celular 3,0 x 3,0 m *** m 90 3.625,00 326.250,00

Reaterro de vala 73964/005 m3 15709,25 8,29 6,63 8,29 130.229,68

Transporte comercial com caminhão basculante

72887 m3xkm 157897,56 0,75 0,60 0,75 118.423,17

Pedra-de-mão ou pedra rachão para muro

4730 m3 1750 68,06 51,85 64,81 119.105,00

Reaterro e compactação de vala 74015/001 m3 4800 23,25 18,60 23,25 111.600,00

TAbELA 4iTens Do GrUpo b CÓDiGo

sinApiUniD. qUAnTiDADe preço Demop

(r$)preço sinApi

(r$)

preço sinApi + bDi

(25%) r$

preço ToTAl Demop

(r$)

Concreto usinado bombeado fck = 20,0 Mpa

1524 m3 150 296,45 236,88 296,10 44.467,50

Escavação e carga de material 1ª ca-tegoria

74151/001 m3 6815,54 4,39 2,85 3,56 29.920,22

Pedra-de-mão ou pedra rachão para muro

4730 m3 420 68,06 62,23 77,79 28.585,20


iTens Do GrUpo b CÓDiGo sinApi

UniD. qUAnTiDADe preço Demop (r$)

preço sinApi

(r$)

preço sinApi + bDi

(25%) r$

preço ToTAl Demop

(r$)

Assentamento de tubo de concreto tubular 3x3 m

*** m3 90 390,00 35.100,00

Armação (fornecimento, corte, dobra e colocação) aço CA-50

74254/002 kg 3020 8,33 6,52 8,15 25.156,60

Carga, transporte e descarga mecânica até 5,00 km

74140/002 m3 4800 9,09 7,27 9,09 43.632,00

Barreira pré-moldada ext. em concreto armado fck = 25 MPA

73770/004 m 20 1.202,34 961,48 1.201,85 24.046,80

Tubo de concreto armado 7762 m 150 128,33 102,66 128,33 19.249,50

TAbELA 5iTens Do GrUpo C CÓDiGo

sinApiUniD. qUAnTiDADe preço

Demop (r$)

preço si-nApi (r$)

preço sinA-pi + bDi

(25%) (r$)

preço ToTAl Demop

(r$)

Lançamento e adensamento de con-creto em fundações

74157/001 m3 47,38 78,66 62,91 78,64 3.726,91

Laje pré-moldada piso sobrecarga de 350kg/m²

3738 m2 70 35,36 37,38 46,73 2.475,20

Tubo de concreto armado 1000 mm águas pluviais

7753 m2 4 283,98 227,18 283,98 1.135,92

Concreto usinado bombeado fck = 25, 0 MPA

1527 m3 16,7 305,06 275,19 343,99 5.094,50

Forma em chapa de madeira com-pensada plastificada 12mm

72831 m2 101,42 30,21 24,23 30,29 3.063,90

Meio-fio e sarjeta conjugados de concreto

73763/004 m 177,6 30,84 27,22 34,03 5.477,18

Cimentado liso queimado e=2cm 74079/002 m2 51,42 40,73 32,62 40,78 2.094,34

b) embora corresponda a 44,5% do valor do contrato, a escolha dos questionados itens (tubo em concreto armado em ‘L’, dim. 3,0 x 1,0 m, tubo de concreto celu-lar 3,0 x 3,0 m e respectivo assentamen-to) está amparada em estudos técnicos (Relatório de peça 45, p. 60-72).

Informações adicionais do Ministério da In-tegração Nacional sobre a obra

31. O Ministério da Integração Nacional, por meio do Ofício nº 73/AECI/GM/MI (peça 46), encaminhou esclarecimentos de peças 43-46.

32. No Memorando nº 359/2015/ABS/GAB/SECEC/MI, de 26.02.2015 (peça 46, p. 2), a Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil informou que a apreciação fi-nal da prestação de contas pelas áreas téc-nica e financeira não está conclusa. Além disso, encaminhou cópia de fls. 200 a 472 do processo nº 59050.000803/2010-00 (peças 43, p. 3-12; 44, p. 4-133; 45,

p. 1-133), que corresponde, de acordo com o órgão, ao projeto básico da ques-tionada obra.

33. As informações repassadas pelo órgão, a nosso ver, são insuficientes para ava-liar a compatibilidade entre o quantitativo constante na planilha de preços (peça 6, p.188-190) e a obra executada. No en-tanto, pela leitura do Relatório de Inspeção nº 31/2012 – LCCF, de 06.08.2012 (peça 45, p. 121-126), é possível concluir pela compatibilidade dos quantitativos de itens relevantes como ‘tubo em concreto armado em L – 3,0 x 1,0 m’ e ‘tubo de concreto ce-lular – 3,0 x 3,0 m’ com a obra executada.

24. Por oportuno, vale lembrar que na vi-sita realizada pelo Ministério da Integração – Relatório de Inspeção 31/202-LCCF, de 06.08.2012 (peça 45, p.121-126) –, os engenheiros constataram que a obra foi concluída da seguinte forma:



Meta 1 – Reconstrução da Canalização – Canal em Tubo L: verificamos toda exten-são do Canal e constatamos 240 metros de comprimento (estava previsto a construção de 225 metros). Constatamos que as obras foram bem executadas e que foram empre-gados materiais adequados. Entendemos que a meta 1 fora totalmente cumprida.

Meta 2 – Recuperação de Canalização com Tubo Celular em linha dupla com tra-vessia (Ponte): não conseguimos precisar a extensão exata da Canalização, mas, ve-rificamos a execução de uma linha dupla de Tubo Celular com aproximadamente 39 metros de extensão (existe um aterro muito volumoso por cima da Canalização – o fato impede uma medição precisa). Consta no Plano de Trabalho aprovado uma extensão de 78 metros de linha dupla. Entendemos que houve um equívoco por parte do Con-venente ao relatar o Objeto do Termo de Compromisso. Foram executadas ‘duas li-nhas de 39 metros o que perfazem um total de 78 metros de Tubo Celular’ e não 78 metros de linha dupla. O Plano de Trabalho carece de retificação. De qualquer forma, a Canalização foi bem executada e está em pleno funcionamento. Quanto à Ponte cita-da, verificamos sua execução e relatamos que apresenta boa execução e aparenta boa estabilidade.

Meta 3 – Reconstrução de Galeria de Águas Pluviais: verificamos a existência da citada Galeria – Drenagem através de tubos de concreto. Existem caixas de cap-tação ao longo da Rua Antônio Possebom e constatamos o final da tubulação (tubo de 0,60m.) despejando no Canal existente. Apesar de a obra encontrar-se enterrada, conseguimos mensurar sua extensão em aproximadamente 150 metros – os mesmos do Projeto. Portanto, consideramos a meta 3 como bem executada e plenamente pas-sível de aceitação.

Outras observações importantes

25. A empresa contratada (Demop) atua em quase todas as cidades do noroeste

paulista (onde fica localizado o Município de Mirassol) e, de acordo com o jornal o Estado de São Paulo, ‘boa parte das lici-tações que renderam contratos com a em-preiteira está sob investigação da Polícia Federal e do Ministério Público’, conforme o link a seguir, acessado em 27.01.2015 (http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,operacao-revela-elo-entre-nume-ro-dois-de-alckmin-e-suspeito-de-chefiar--fraudes-imp-,1020715).

26. No Ofício nº 2915/2013, a Polícia Federal informou o Secretário Nacional de Defesa Civil de que tramita na Delegacia em São José do Rio Preto/SP o Inquérito Policial nº 0599/2011-4-DPF/SJIUSP, ‘para apurar possível ocorrência do delito previs-to 110 art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e 110 art. 10, XI, do Decreto-Lei nº 201/1967, por parte do senhor Prefeito Municipal de Mirassol/SP e outros, por ter contratado a empresa Demop Participações Ltda., com dispensa de licitação, para obras de recons-trução de galeria, recuperação da canali-zação de ruas e da cabeceira do Córrego Piedade pelo valor de R$ 2.003.842,72, os quais foram repassados pelo Governo Fe-deral, por meio da Secretaria Nacional de Defesa Civil’ (peça 43, p. 53).

27. Já no Ofício MPF nº 650/2013, de 23.04.2013 (Inquérito Civil Público nº 1.34.015.000610/2011-71), consta excerto da seguinte informação:

As provas obtidas ao longo das investiga-ções realizadas em conjunto pela Polícia Federal, pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público Estadual – Gaeco (Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado), no curso da ‘Ope-ração Fratelli’, deflagrada no dia 9 de abril de 2013 e amplamente divulgada pelos meios de comunicação, revelam a existên-cia de organização criminosa criada pelos representantes legais da empresa ‘Demop Participações Ltda.’ para corromper agen-tes públicos e fraudar processos licitatórios instaurados para a contratação de serviços,


principalmente de pavimentação e recape-amento asfáltico.

28. A conclusão da análise da presta-ção de contas do Termo de Compromisso nº 390/2010 também está sendo acompa-nhada por diversos órgãos públicos:

a) Polícia Federal – Ofício nº 1.098/2014 – IPL 0599/2011-4 DPF/SJE/SE, de 22.05.2014 (peça 43, p. 64); Ofício nº 291/2013 – IPL 0599/2011-4 DPF/SJE/SP (peça 43, p. 53);

b) Advocacia-Geral da União – Ofício nº 367/2012-AGU/PSU/SRR/LG, de 01.08.2012 (peça 45, p. 129); e

c) Ministério Público Federal – Ofício MPF/DITC nº 218/2012, de 27.02.2012 (peça 45, p. 36), Ofício MPF/DITC nº 665/2012, de 04.06.2012 (peça 45, p. 117), Ofício 3287/2012-ICGV, de 19.07.2012 (peça 45, p. 127), Oficio MPF/DITC nº 1395/2012, de 23.08.2012 (peça 43, p. 21), Ofício MPF nº 363/2013, de 20.03.2013 (peça 43, p. 26), Ofício MPF nº 650/2013, de 23.04.2013 (peça 43, p. 30), Ofício MPF nº 1.405/2013, de 26.08.2013 (peça 43, p. 44), Ofício nº 1.834/2013, de 30.08.2013 (peça 43, p. 48), Ofício nº 534/2014, de 09.04.2014 (peça 43, p. 60), Ofício gab. AFNCU.094/2014, de 01.08.2014 (peça 43, p. 69), Ofício gab. AFNCU 52/2015, de 08.01.2015 (peça 43, p. 74)

CONCLUSÃO

28. A presente representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em lingua-gem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ile-galidade. Além disso, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo possui legitimida-

de para representar a este Tribunal, conso-ante disposto no inciso IV do art. 237 do RI/TCU.

29. Considerando que o responsável não logrou demonstrar que estavam presentes as condições necessárias para proceder à contratação direta, contrariando o disposto no art. 2º da Lei de Licitações, bem como prorrogou o contrato emergencial em des-cumprimento à vedação contida no art. 24, inciso IV, da referida lei, somos pela proce-dência da representação.

30. Portanto, os elementos constantes nos autos apontam para a existência da irregu-laridade a seguir:

Irregularidade:

– dispensa indevida de licitação para a contratação da empresa Demop Partici-pações Ltda. (Contrato nº 413/2010), sem a comprovação das condições es-tabelecidas no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, com a utilização de recursos do Termo de Compromisso nº 390/2010 firmado com a Secreta-ria Nacional de Defesa Civil – Ministé-rio da Integração Nacional (processo nº 59050.000803/2010/00);

– prorrogação do referido contrato emer-gencial por mais 60 dias (26.06.2011 a 24.08.2011), através de aditivo celebra-do em 27.06.2011, em descumprimento à vedação contida no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993;

Responsável: José Ricci Júnior (CPF XXXX) – Prefeito de Mirassol

Endereço: Rua Aristides Baccan 21, 98

Centro – Mirassol/SP CEP 15130000

Conduta: celebrou o contrato emergencial e aditivo com a empresa Demop Participa-ções Ltda., respectivamente em 17.12.2010 e 27.06.2011 (peça 6, p. 271-274, 300).

Evidências: Termo de Compromisso nº 390/2010 (peça 6, p. 2-3), contrato emergencial com a empresa Demop Par-



ticipações Ltda. em 17.12.2010 (peça 6, p. 271-274), aditamento ao contrato emer-gencial (peça 6, p. 300) e cópia de trecho do Processo TC nº 220/008/12 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (peça 1, p. 94-98)

31. No caso de dispensa indevida de lici-tação, este Tribunal tem decidido, sistema-ticamente, pela aplicação de multa com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992 (Acórdãos nºs 116/2002- TCU-Plenário, 1327/2009-TCU-Plenário, 513/2013-TCU-Plenário, entre outros).

32. Os insumos da questionada obra que constam em referência de preços oficiais (Sinapi e Sicro) não apresentam sobrepreço e os demais itens possuem respaldo técnico para a sua escolha.

33. Por fim, considerando o item 17 do Despacho de peça 30 (p.3), somos pela exclusão do Sr. Adnael Alves da Costa Neto da relação processual.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

34. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilida-de previstos nos arts. 235 e 237, inciso IV do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la proce-dente;

b) rejeitar as razões de justificativa apresen-tadas pelo Sr. José Ricci Júnior;

c) aplicar ao Sr. José Ricci Júnior (CPF XXX) a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regi-mento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acór-dão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

d) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendida a notificação;

e) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, ao represen-tante (Tribunal de Contas do Estado de São Paulo), e à Secretaria Nacional de Defesa Civil.”

É o relatório.

VOTOCuidam os autos de representação

encaminhada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP) a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Prefei-tura Municipal de Mirassol, relacionadas à suposta dispensa indevida de licitação, sem a caracterização de situação emergencial, para a contratação das obras de reconstrução da canalização e da ponte do Córrego Piedade.

2. Ainda em caráter preambular, julgo que a presente representação deve ser conhe-cida, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade inerentes à matéria.

3. No mérito, ressalto que a análise empreendida pela Secex/SP, sintetizada no re-latório antecedente, concluiu que a contrata-ção direta efetuada pelo ente municipal com vistas a promover a execução das menciona-das obras de reconstrução não atendeu ao disposto na legislação de regência.

4. Foram identificados, segundo pontua a unidade técnica, inobservância às condi-ções estabelecidas no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993, bem como à vedação de prorrogação de contratos contida no mesmo dispositivo legal.

5. Em face disso, alvitrou aquela unida-de que a representação deveria ser conhecida para, no mérito, ser considerada procedente, com aplicação de multa fundada no art. 58,


inciso II, da Lei nº 8.443/1992, ao senhor José Ricci Júnior.

6. Comungo da proposta de encami-nhamento sugerida pela unidade instrutiva.

7. Nesse sentido, é de se ressaltar que embora a circunstância que deu causa à si-tuação emergencial tenha ocorrido em de-zembro de 2009, a emergência, em si, ainda perdurava em agosto de 2010, uma vez que a área atingida pela enxurrada continuava sujeita a risco de perecimento ou deteriora-ção, ou seja, permanecia a situação de risco à integridade física das pessoas e a bens par-ticulares e públicos da região.

8. Assim, diante da proximidade do pró-ximo período chuvoso (dezembro de 2010), é possível afirmar que a urgência do atendi-mento da situação e, portanto, da contrata-ção, era até maior, em agosto de 2010, uma vez que, conforme consignado no relatório emitido pelo Instituto Geológico, pertencen-te à Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, recomendou-se que “[...] caso venha a ser realizada qualquer intervenção na área, a mesma seja efetuada antes do próxi-mo período chuvoso” (peça 6, p. 102).

9. Aliás, tal assertiva é passível de ser deduzida por simples decorrência lógica, pois, se a causa da situação de emergência foi justamente a ocorrência de fortes chuvas no município, por óbvio, sua solução deveria ocorrer antes de novo evento, o qual histori-camente estava previsto para ocorrer em três ou quatro meses.

10. No que se refere ao texto da lei, é preciso ressaltar que “o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininter-ruptos, contados da ocorrência da emergên-cia ou calamidade”, previsto no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, se refere à duração do contrato emergencial, nunca à da emer-gência em si. Esta última persiste, enquanto não solucionada.

11. O problema, no caso, é que a des-peito de os recursos estarem disponíveis em agosto de 2010 e de os pareceres técnicos apontarem a necessidade imediata de início das obras, de forma a permitir a sua conclu-são antes do início das próximas chuvas, o Prefeito Municipal somente efetivou a aludida contratação direta em 17.12.2010, ou seja, já no início do período chuvoso.

12. Tal demora, a qual não foi devi-damente justificada pelo responsável, não se coaduna com o disposto na Decisão nº 347/1994-Plenário, lavrada em sede de consulta, segundo a qual restou consigna-do que um dos requisitos necessários para a caracterização de emergência e calamidade pública, para fins de contratação direta com dispensa de licitação é “que a imediata efeti-vação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tec-nicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado”.

13. Dito de outra forma, aplica-se, ao caso, uma espécie de juízo de proporciona-lidade, de adequação entre meios e fins. Se não for possível suprimir o risco de dano por meio da contratação direta, inexiste cabimen-to da dispensa da licitação.

13. Nesse sentido, compreendo que a contratação direta realizada pelo Prefeito de Mirassol, somente em dezembro de 2010, não constituía medida idônea para eliminar o risco existente, uma vez que se fazia impos-sível concluir as obras, antes do período das chuvas.

14. Em verdade, o período em que o ajuste foi assinado parecia impróprio até mesmo para a execução dos serviços. Ressal-to que, conforme aduzido pela própria em-presa, houve atraso na realização dos servi-ços justamente em razão da intensidade de chuvas registrada nos primeiros quatro meses



de 2011. Segundo o boletim meteorológico que ela fez juntar, houve 56 dias de chuvas nesse período, o que motivou o pedido de di-lação de prazo, posteriormente acatado pela municipalidade.

15. Desse modo, considerando que as razões de justificativa do responsável não eli-diram os problemas observados na dispensa de licitação, merece prosperar a proposta de encaminhamento suscitada pela Secex/SP, no sentido de serem rejeitadas, com consequen-te aplicação de sanção ao responsável.

Isso posto, Voto por que o Tribunal ado-te o Acórdão que submeto à deliberação des-se colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 12 de agosto de 2015.

Benjamin Zymler Relator

ACÓRDÃO Nº 1987/2015-TCU-PLENÁRIO1. Processo nº TC 001.386/2013-1.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Re - presentação.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1 Interessado: Tribunal de Contas do Es-tado de São Paulo (XXXX)

3.2 Responsável: José Ricci Júnior (XXXX).

4. Órgão/Entidade: Prefeitura Munici-pal de Mirassol/SP.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo (Secex/SP).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de representação versando sobre possíveis ir-regularidades em contratação direta promo-vida pela Prefeitura Municipal de Mirassol/SP,

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Ple-nário, em:

9.1 conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, IV, do Regi-mento Interno deste Tribunal, para, no mé-rito, considerá-la procedente;

9.2 rejeitar as razões de justificativa apre-sentadas pelo Sr. José Ricci Júnior (CPF XXX) e aplicar-lhe, com fundamento no art. 58, II, da Lei nº 8.443, de 1992, multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do Acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.3 autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendida a notificação;

9.4 dar ciência deste Acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentam, ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e à Secretaria Nacional de Defesa Civil.

10. Ata nº 32/2015 – Plenário.

11. Data da Sessão: 12.08.2015 – Or-dinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1987--32/15-P.


13. Especificação do quorum:

13.1 Ministros presentes: Aroldo Cedraz (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2 Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3 Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) Aroldo Cedraz Presidente

(Assinado Eletronicamente) Benjamin Zymler Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) Paulo Soares Bugarin Procurador-Geral

53


Tribunal de Contas da União

2751Grupo II – Classe V – Plenário

TC 007.488/2015-7

Natureza(s): Relatório de Auditoria

Órgão/Entidade: Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação; Centro Nacional de Monitora-mento e Alertas de Desastres Naturais

Responsável: Carlos Afonso Nobre (XXXX)

Interessado: Congresso Nacional

Representação legal: Maurício Almeida Prado (Siape 1842058) e outros, representando Minis-tério da Ciência, Tecnologia e Inovação (peça 24)

SUMÁRIO

FISCObRAS 2015 – ObRAS DE IMPLANTAÇÃO DO COMPLEXO DO CENTRO NACIONAL DE MONITO-RAMENTO E ALERTAS DE DESASTRES NATURAIS – IRREGULARIDADES NO EDITAL DE LICITAÇÃO, AINDA NÃO PUbLICADO – DETERMINAÇÕES – MONITORAMENTO.

RELATÓRIOTrata-se de auditoria realizada no

Ministério da Ciência, Tecnologia e Ino-vação e no Centro Nacional de Monito-ramento e Alertas de Desastres Naturais (Cemaden), no período de 08.04.2015 a 15.05.2015, com o objetivo de fiscali-zar o edital de concorrência das obras de implantação do complexo do Cemaden. O presente trabalho integra o Fiscobras 2015.

2. Transcrevo, no que importa, e com os ajustes de forma que se fazem ne-cessários, o relatório de auditoria elabo-rado por equipe da SeinfraUrbana (peça 21), que contou com a anuência do dire-tor e do secretário (peças 22 e 23):

“1 – APRESENTAÇÃO

Trata-se de fiscalização realizada no Ministério da Ciência, Tecnologia e Ino-vação (MCTI) e no Centro Nacional de Monitoramento e Alerta de Desastres Naturais (Cemaden), em cumprimento ao despacho proferido pelo Ministro Re-lator no âmbito do TC 004.612/2015-9.

A fiscalização está inserida no âmbito do Fiscobras 2015 e tem por objeto o edital de concorrência, ainda não pu-blicado, da construção da sede do Ce-maden, a ser realizada no município de São José dos Campos/SP.

[...]

Importância socioeconômica

Nas palavras do próprio órgão, a cons-trução do Centro de Monitoramento e Alerta de Desastres Naturais – Cema-


den, é uma resposta ‘à necessidade urgente de políticas voltadas para a prevenção dos efeitos destes desastres sobre a população e diversos setores econômicos. Esta ação é estratégica para o país, face ao esperado agravamento dos fenômenos climáticos de-correntes do aquecimento global do plane-ta. Sendo assim, a necessidade de elabo-ração do objeto está relacionada à capaci-dade de minimizar os efeitos dos desastres naturais em todo o território nacional’.

2 INTRODUÇÃO

2.1 Deliberação que originou o trabalho

Em cumprimento ao Despacho do Min. Bruno Dantas (TC 004.612/2015-9), de 31.03.2015, realizou-se auditoria no Ministério da Ciência, Tecnologia e Ino-vação, no período compreendido entre 08.04.2015 e 18.05.2015.

As razões que motivaram esta auditoria foram a materialidade dos recursos envol-vidos, a importância da obra e as incon-sistências encontradas a partir da análise de risco realizada no Sistema de Auditoria em Orçamentos do Tribunal de Contas da União (SAO).

O SAO é uma ferramenta de avaliação de risco em orçamentos de obras públicas. Ele possibilita a identificação automatizada de um conjunto potencial de irregularidades como: i) erros de cálculos de valores par-ciais; (ii) existência e incidência de adminis-tração local medida por mês; (iii) existência de serviços idênticos com preços diferentes, entre outras irregularidades.

No caso específico do Cemaden, a aná-lise de risco apontou diferenças relevantes de preços em serviços idênticos e incidên-cia de administração local medida por mês, em afronta ao disposto no Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário, bem como percentual elevado em relação aos parâ-metros estimados no mesmo Acórdão, sem justificativa para a discrepância.

2.2 Visão geral do objeto

Em 2011, foi emitido o Decreto nº 7.513/2011, que incluiu, no âmbito da Secretaria de Políticas e Programas de Pes-quisa e Desenvolvimento do Ministério da Ciência e Tecnologia, o Centro Nacional de Monitoramento e Alertas de Desastres Naturais – Cemaden. O Ofício 302/2014/DIR/CEMADEN (evidência 2 – 02 – p. 40 a 57_Concorrencia construção comple-xo_minuta de edital, p. 2) esclarece que o Centro foi criado em meio a uma urgente necessidade de iniciar o monitoramento de desastres naturais decorrentes da estação chuvosa na região Sudeste do país. Dada a necessidade de estabelecer o Centro com a maior celeridade possível, optou-se por alocar o órgão nas instalações cedidas pelo INPE [Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais] em Cachoeira Paulista, condi-zentes com a meta de monitorar 286 muni-cípios até o final de 2014.

Contudo, as metas de monitoramento fo-ram ampliadas, chegando a 1.033 municí-pios, o que requereu a ampliação do cor-po técnico. Com o crescimento do Centro, o Campus de Cachoeira Paulista logo se mostrou insuficiente para abarcar a nova estrutura a ser criada.

Surgiu então a possibilidade de transferir a sede para São José dos Campos, polo com vocação para o desenvolvimento cien-tífico e tecnológico, próximo a instituições de ensino, pesquisa e desenvolvimento, e a empresas que atuam na área de interesse do Cemaden. Outro facilitador foi a doa-ção, por parte da Prefeitura Municipal de São José dos Campos, do terreno para a construção da nova sede, por meio da Lei Municipal nº 8.917, de 22.03.2013. O terreno é bem localizado, situado no Par-que Tecnológico da cidade, com acesso fá-cil à Rodovia Presidente Dutra, próximo ao Centro Técnico Aeroespacial, e à própria sede do Inpe.

Atualmente a licitação para a construção da nova sede se encontra em fase interna.



Já existe o projeto executivo, mas ainda não houve publicação do edital.

2.3 Objetivo e questões de auditoria

A presente auditoria teve por objetivo fisca-lizar a regularidade das obras de implanta-ção do Centro Nacional de Monitoramento e Alerta de Desastres Naturais – Cemaden.

A partir do objetivo do trabalho e a fim de avaliar em que medida os recursos estão sendo aplicados de acordo com a legisla-ção pertinente, formularam-se as questões adiante indicadas:

1) Há projeto básico/executivo adequado para a licitação/execução da obra?

2) O orçamento da obra encontra-se devi-damente detalhado (planilha de quanti-tativos e preços unitários) e acompanha-do das composições de todos os custos unitários de seus serviços?

3) Os quantitativos definidos no orçamento da obra são condizentes com os quanti-tativos apresentados no projeto básico/executivo?

4) Os preços dos serviços definidos no or-çamento da obra são compatíveis com os valores de mercado?

5) O procedimento licitatório foi regular? [...]

2.5 Volume de recursos fiscalizados

O volume de recursos fiscalizados alcan-çou o montante de R$ 120.953.977,88. Esse valor se refere ao orçamento enviado pelo Cemaden ao TCU antes da deter-minação da auditoria, por meio do pro-cesso de produção do conhecimento (TC 013.514/2014-8), para análise pelo Siste-ma de Auditoria de Orçamentos (SAO).

A documentação enviada por ocasião do início dos trabalhos de auditoria mos-trou que o orçamento foi alterado e o valor atual estimado para a obra é de R$ 77.152.059,10. Como essa redução deveu-se a retirada de itens que podem

ser acrescidos posteriormente, como ad-ministração local, optou-se por analisar o primeiro orçamento, já que os valores dos serviços não foram alterados.

2.6 Benefícios estimados da fiscalização

Entre os benefícios estimados desta fisca-lização podem ser mencionadas melhorias na forma de atuação do órgão fiscalizado, a fim de garantir que as obras da nova sede do Cemaden sejam concluídas dentro do prazo e com custos adequados. Ainda, cabe ressaltar o aumento da expectativa de controle como benefício da presente audi-toria. Como benefícios financeiros, pode--se mencionar o valor de R$ 6.712.029,16 sendo R$ 3.880.140,33 referentes ao item ‘porca sextavada’ que estava com preço muito elevado em relação aos valores de mercado e já foi alterado pelo órgão lici-tante, e R$ 2.831.888,83 referentes a in-consistências de itens do orçamento.

3 ACHADOS DE AUDITORIA

3.1 Parcelamento inadequado

3.1.1 Tipificação do achado

Classificação – Outras Irregularidades (OI)

3.1.2 Situação encontrada

Verificou-se que o órgão licitante optou pelo parcelamento do objeto de maneira não usual, sendo que não foram encon-trados, no processo licitatório, estudos téc-nicos que justificassem a forma de parce-lamento adotada. Avalia-se que a opção pelo parcelamento não levou em conta as possíveis interfaces entre os diferentes sis-temas da obra, suas relações de interde-pendência, seus possíveis impactos quanto ao cumprimento do cronograma da obra, em face da necessidade de coordenação de empresas diferentes em cada parcela, e até as dificuldades na atribuição de respon-sabilidades em caso de problemas na obra. A seguir, o detalhamento do ocorrido.


A primeira tentativa de licitar a nova sede do Cemaden foi em 2013, quando o com-plexo ainda fazia parte do Programa de Aceleração do Crescimento do Governo Federal (PAC). Na ocasião, a licitação, lan-çada pelo Regime Diferenciado de Contra-tações (RDC), na forma eletrônica, com cri-tério de julgamento pelo menor preço e no regime de execução Empreitada por Preço Global, foi frustrada pela desclassificação das empresas participantes (evidência 1 – 01 – Ofício nº 302-2014-DIRCEMADEN, p.4).

Assim, a administração optou pela instaura-ção de novo processo licitatório, já sob os termos da Lei nº 8.666/1993, porquanto, a partir de 2014, o Cemaden deixou de fazer parte do PAC, não sendo mais possível a realização do certame por meio do RDC. Não obstante já haver projeto básico da li-citação, a administração decidiu contratar o projeto executivo, antes da realização da nova licitação.

Concluído o projeto executivo, foi elabora-da a primeira versão da minuta do edital, que não contemplava o parcelamento do objeto, qual seja, um complexo composto de seis edificações principais, além de uma portaria (evidência 2 – 02 – p. 40 a 57_Concorrencia construcao complexo_minuta de edital, p. 5).

Essa minuta foi analisada no Parecer nº 840/2014 da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência Tecnologia e Ino-vação (CONJUR-MCTI) (evidência 3 – 03 – Parecer nº 840-2014 CONJUR-MCTI). Nessa análise, o órgão de assessoramento jurídico discorreu sobre uma série de as-pectos acerca do parcelamento do objeto, entre os quais a necessidade de observân-cia da Súmula nº 247/2010 do TCU, que determina a obrigação do parcelamento, ‘desde que não haja prejuízo para o con-junto ou complexo ou perda de economia de escala’. Em resumo, as principais ob-servações da Conjur a respeito do tema foram:

– informou que cabe ao órgão licitante re-alizar avaliação técnica e econômica an-tes de descartar o parcelamento, fazendo constar do processo licitatório as provas de que o parcelamento seria inviável sob estes aspectos.

– observou que o setor técnico justificou a opção pelo não parcelamento com a perda de economia de escala e dificulda-de de execução por várias contratadas, inclusive na questão de atribuição de res-ponsabilidade por eventuais defeitos de construção.

– por fim, a Conjur afirmou que ‘como os autos não vieram instruídos com elemen-tos adicionais que atestem a veracidade das preocupações esposadas, o Cema-den poderá vir a ser instado pelos órgãos de controle a justificar, com base em es-tudos técnicos, que o parcelamento do objeto realmente não constitui a melhor opção’.

De fato, assiste razão à Conjur quanto à carência de maiores justificativas na primei-ra versão do edital de licitação (evidência 2 – 02 – p. 40 a 57_Concorrencia cons-trucao complexo_minuta de edital, p. 5). Entretanto, diante da recomendação da as-sessoria jurídica, para que o órgão fizesse constar as provas de que o parcelamento seria inviável, o órgão licitante reviu seu posicionamento e optou por parcelar, sem, no entanto, demonstrar que a alternativa escolhida é a melhor para o caso concreto.

O parcelamento proposto no edital em sua última versão (evidência 4 – 04 – NT 382-2014 CADCAMADEN) foi a divisão do complexo por especialidades, não por edi-ficações, resultando nas seguintes parcelas e seus respectivos valores:

1. bloco civil (obras de engenharia civil, ar-quitetura e instalações hidrossanitárias) – R$ 42.108.805,67

2. bloco de instalações de ar-condicionado – R$ 9.937.592,74



3. bloco de instalações elétricas, eletrôni-cas e lógicas – R$ 25.105.660,69

Observa-se, na justificativa apresentada pelo órgão para o parcelamento, que o conceito geral, contemplado no processo decisório por parcelar ou não o objeto, está adequado:

‘A opção pelo parcelamento do objeto foi feita para ampliar a livre concorrên-cia entre as empresas, na expectativa de redução do custo total da obra’ (evidên-cia 4 – 04 – NT 382-2014 CADCAMA-DEN p. 1).

Contudo, as preocupações do órgão por ocasião da primeira versão do edital (difi-culdade de execução por várias contrata-das e dificuldade na atribuição de respon-sabilidades) não deveriam ser descartadas sem uma fundamentação adequada, uma vez que se mostram pertinentes no caso concreto. No quesito economia de esca-la, não há indícios que levem a crer que o parcelamento seria danoso, posto que a divisão ainda resultou em objetos financei-ramente vultosos. Já em relação às ques-tões técnicas, a opção pelo parcelamento deve responder às seguintes perguntas, por exemplo:

1. como será a atribuição de responsabi-lidades na eventual ocorrência de atrasos durante as obras, no caso de diferentes contratadas ganharem os blocos da lici-tação?

2. existe um planejamento da obra que contemple a interferência entre os diversos serviços?

3. como ficaria o pagamento de uma equi-pe mobilizada de uma empresa que está aguardando a conclusão do serviço de outra?

Há diversos exemplos concretos de proble-mas que podem ocorrer na obra, caso se opte pelo parcelamento da forma como foi proposto, se não houver um planejamen-to minucioso do andamento dos serviços. Por exemplo, tome-se a situação em que

uma equipe responsável pela instalação do forro da edificação (bloco civil) tenha que esperar pela conclusão da instalação dos dutos de ar-condicionado (bloco ar-condi-cionado). Ou, de outro modo, no caso de uma equipe responsável pelo revestimento das alvenarias (emboço, reboco, pintura) ter que esperar pela equipe de instalações elétricas, a qual é responsável pelos rasgos nas paredes para colocação dos eletro-dutos.

Não está justificada, no caso concreto, que essa opção de parcelamento seja a melhor disponível, ou pelo menos não da forma proposta. Ademais, o edital prevê uma condição que ajudaria no aumento da competitividade, sem necessidade de par-celamento: a permissão das empresas se organizarem em consórcios, o que permiti-ria a associação de empresas de especiali-dades diferentes, ampliando o universo de participantes do certame.

Outra medida normalmente utilizada quan-do há inviabilidade de parcelamento e já adotada pelo edital é a utilização de BDI diferenciado para máquinas e equipamen-tos especiais, quando estes representam parcela financeiramente relevante da obra civil, como chillers (de ar-condicionado), subestações de energia elétrica e elevado-res, entre outros. Por sinal, essa medida está de acordo com a Súmula nº 253/2010 do TCU, que, por sua importância, merece ser transcrita:

‘Comprovada a inviabilidade técnico--econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades pró-prias e diversas e que representem per-centual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indire-tas – BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.’


Embora não tenha força normativa, mas seja derivado de diversas decisões desse tribunal, o roteiro de auditoria de obras públicas do TCU, aprovado pela Portaria Segecex nº 33, de 07.12.2012, indica al-guns critérios gerais a serem considerados na avaliação de parcelamento do objeto, a saber:

a) característica da obra: parcelas específi-cas, com fornecedores especializados e próprios e de valor significativo em rela-ção ao total da obra, devem ser parce-ladas, desde que não haja interferências excessivas entre os serviços que diminuam a produtividade esperada;

b) local da obra: obras semelhantes com um mesmo objetivo, ou de um mesmo programa realizadas em localidades di-ferentes, em regra, devem ser parceladas por local;

c) dimensão da obra: obras de grande ex-tensão linear ou área superficial devem ser parceladas por lotes mais ou menos uniformes, em quilômetros ou hectares;

d) implantação da obra: obras com longo prazo de execução devem ser parceladas em etapas no tempo, desde que sejam independentes entre si;

e) tipo do objeto: projetos, pareceres, acompanhamento, elaboração de estu-dos e outras contratações de natureza técnica e intelectual devem ser separa-dos da execução da obra, caso tenham baixa interferência entre si.

No caso concreto, esses critérios devem ser avaliados pelo órgão licitante de modo a embasar sua decisão. O voto condutor do Acórdão nº 1.424/2003, do Plenário do TCU, demonstra a importância de estudos técnicos para escolha da melhor opção: ‘Se os estudos [...] forem conclusivos no sentido da necessidade da licitação con-junta, a empresa terá o respaldo necessário para conduzi-la dessa forma. Caso contrá-rio, deverá promover licitações distintas, vi-sando a ampliação da competitividade. Em

qualquer caso, a definição deverá partir do gestor, com base no resultado dos estudos que promover’.

Outro aspecto abordado no roteiro de auditoria diz respeito ao parcelamento de acordo com seus tipos mais usuais. Ao final deste tópico anexou-se um fragmento do roteiro de auditoria que mostra uma tabela relacionando os diferentes tipos de obras e sua adequação ou inadequação em rela-ção à possibilidade de parcelamento.

Segundo essa tabela, a recomendação geral é de que não haja parcelamento de objeto nas edificações singulares. No pre-sente caso, talvez fosse possível avaliar a viabilidade de um eventual parcelamento por edifícios, já que o projeto prevê pelo menos seis de porte razoável.

Entretanto, ao observar a implantação (evi-dência 6 – 06 – implantação CEMADEN), nota-se que a pequena distância entre as edificações tornaria difícil a instalação de vários canteiros de obra simultaneamen-te. Deve se considerar, ainda, as obras do entorno das edificações, como pavimen-tações, jardins, mobiliário externo e insta-lações de infraestrutura entre os prédios, como tubulações, iluminação e cabeamen-to. Desse modo, o caso concreto indica riscos do parcelamento do complexo, uma vez que não há estudos que demonstrem a vantajosidade e adequação técnica dessa alternativa.

A justificativa apontada pelo órgão indica que foi considerada predominantemente a questão orçamentária, senão vejamos:

‘O presente processo optou pelo parce-lamento do objeto em 3 blocos (etapas ou parcelas) de execução em razão do exame minucioso do orçamento base. A partir da análise do orçamento, o par-celamento foi adotado...’ (evidência 4 – 04 – NT 382-2014 CAD-CAMADEN p. 1)

Ora, o exame do orçamento base é apenas uma parte do estudo que deveria ser feito



para comprovar a viabilidade do parcela-mento. Como bem explicitado no parecer jurídico retromencionado, a justificativa remete a questões de índole técnica, que escapam às atribuições da Conjur. Não é competência desta avalizar o parcelamento do ponto de vista técnico, tal questão deve ser enfrentada por técnicos legalmente ha-bilitados e com experiência na condução de obras, engenheiros e arquitetos.

O que faltou na primeira versão do edital, sem a opção pelo parcelamento, foi uma justificativa mais robusta para a opção es-colhida. Esta, segundo o parecer da Conjur e ampla jurisprudência do TCU, ‘deve estar baseada em estudos técnicos formais que a justifiquem’.

Por fim, merece menção trecho exem-plar do voto condutor do Acórdão nº 1692/2004-TCU-Plenário, em situação semelhante à que hora se apresenta:

‘A grande interdependência entre os di-versos sistemas existentes na estrutura de um aeroporto transforma as obras num conjunto indissociável, em que obras e serviços em diversas frentes devem ser executadas de forma absolutamente sin-cronizada, sob pena de comprometer-se o resultado esperado, tanto em termos de cumprimento do cronograma das obras – prazo para a conclusão – quan-to em relação à qualidade dos serviços e à perfeita delimitação da responsabili-dade técnica.’

[...]

3.1.6 Critérios:

Acórdão nº 1.692/2004, item voto, Tribu-nal de Contas da União, Plenário

Lei nº 8.666/1993, art. 23, § 1º; art. 23, § 2º

Súmula nº 247/2010, Tribunal de Contas da União

[...]

3.1.8 Conclusão da equipe:

As alterações no edital de licitação visando a contratação de empresa de engenharia para a construção da nova sede do Cema-den indicam que há uma clara intenção de aumentar a competitividade, ao tentar de-monstrar que o parcelamento é viável do ponto de vista econômico, sem fugir à mo-dalidade de licitação do complexo como um todo, que é a concorrência. Ademais, o edital prevê a possibilidade de participa-ção de consórcios, além de BDI reduzido para máquinas e equipamentos de simples fornecimento.

Contudo, a justificativa apresentada para a forma como o parcelamento foi propos-to, carece de estudo técnico que avalie os riscos associados a cada uma das opções e, ao final, comprove a viabilidade do parcelamento. Trata-se de uma obra de engenharia relativamente complexa, com diversas interferências entre os diferentes tipos de serviços. Se a opção final do ór-gão for realmente pelo parcelamento, é necessário (i) que se demonstre ser essa a melhor opção, a partir de estudos técnicos, elaborados por profissionais legalmente habilitados, que atestem o regular e bom gerenciamento dos riscos advindos das in-terferências entre os serviços; e (ii) que o parcelamento não impedirá a correta atri-buição de responsabilidades em caso de defeitos na obra e falhas de funcionamento da edificação ao longo da sua vida útil.

É possível que, a partir desses estudos, seja verificado que a melhor opção é o não parcelamento, ou até outro tipo de parce-lamento diferente do proposto na atual ver-são do edital.

Desse modo, será proposto dar ciência ao órgão licitante acerca da impropriedade verificada.

3.2 Orçamento do Edital [...] incompleto ou inadequado.

3.2.1 Tipificação do achado:



3.2.2 Situação encontrada:

Foram encontradas diversas inconsistências no edital de licitação, bem como a retirada completa do item ‘administração local’. Os detalhes serão relatados a seguir.

O orçamento base da presente licitação foi analisado pelo Sistema de Auditoria de Orçamentos do TCU (SAO) em dois mo-mentos. Na primeira análise, em que o complexo ainda contemplava o edifício do supercomputador (ver abaixo) e o item de administração local, foram encontradas al-gumas impropriedades, das quais destaca-vam-se as seguintes:

– O preço do serviço ‘porca sextavada de 12 x 1,75 mm – fornecimento’, era de R$ 139,25, enquanto, em outras linhas do orçamento, o mesmo item custava R$ 0,18. Tal discrepância causaria um sobrepreço de quase R$ 4 milhões.

– Outra inconsistência encontrada foi a existência do item ‘administração local’ em valores superiores ao recomendado na jurisprudência do TCU, notadamente o Acórdão nº 2622/2013-TCU-Plenário.

Contudo, no bojo do próprio processo, foi verificado que o órgão licitante, após dili-gência do Tribunal (evidência 1 – 01 – Ofí-cio nº 302-2014-DIR-CEMADEN), corrigiu a primeira impropriedade, referente à por-ca sextavada (evidência 9 – 09 – atualiza-ção da planilha orçamentária, p.3). Quan-to à administração local, o órgão optou por retirar o item completamente (evidência 9 – 09 – atualização da planilha orçamentá-ria, p. 1). Adiante, será apresentada análise desse ato.

Na segunda análise empreendida pelo SAO, já sem o item de administração local e sem o edifício do supercomputador, num orçamento da ordem de R$ 77 milhões, foram encontradas as seguintes improprie-dades:

– 217 itens com preços diferentes para serviços idênticos, como (i) formas para estruturas de concreto, (ii) laje pré-mol-

dada, (iii) luminária de embutir, (iv) divisó-rias e (v) concreto usinado fck = 25MPa, entre outros. Essas inconsistências gera-ram, por si só, uma diferença de preços de quase R$ 3 milhões (evidência 8 – 08 – inconsistências preço unitário).

– alguns itens apresentam código de refe-rência diferente da descrição, o que pode causar diferenças nos preços. Exemplo: o item concreto usinado bombeado fck = 30MPa, cujo código Sinapi é 74138/4, aparece, em algumas das planilhas orça-mentárias, com o código 74138/3, que corresponde a um concreto de menor re-sistência (fck = 25MPa).

– não foi elaborada adequada pesquisa de mercado para definir os custos de todos os serviços que encontram-se sem refe-rência em sistemas oficiais, com cota-ção em três fornecedores distintos; nem sequer foi apresentada justificativa para a sua falta, em afronta ao art. 6º, IX, f, da Lei nº 8.666/1993, e à jurisprudên-cia deste Tribunal. Exemplos de itens não contemplados com a pesquisa são os no breaks e os quadros elétricos.

Sobre a retirada do item ‘administração local’, em resposta ao segundo ofício de requisição desta fiscalização (peça 8), o ór-gão licitante respondeu que entende que os custos do item podem ser absorvidos pela empresa que vencer a licitação, estando computados no percentual de BDI da obra (peça 10, p.3-4). Tal entendimento colide com a jurisprudência do Tribunal, reforçada recentemente com a prolação do Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário, que faz a se-guinte determinação ao Ministério do Pla-nejamento, Orçamento e Gestão (MPOG):

‘9.3.2. oriente os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a:

9.3.2.1 discriminar os custos de admi-nistração local, canteiro de obras e mo-bilização e desmobilização na planilha orçamentária de custos diretos, por se-rem passíveis de identificação, mensura-ção e discriminação, bem como sujeitos



a controle, medição e pagamento indi-vidualizado por parte da Administração Pública, em atendimento ao princípio constitucional da transparência dos gas-tos públicos, à jurisprudência do TCU e com fundamento no art. 30, § 6º, e no art. 40, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 17 do Decreto nº 7.983/2013;

9.3.2.2 estabelecer, nos editais de licita-ção, critério objetivo de medição para a administração local, estipulando paga-mentos proporcionais à execução finan-ceira da obra, abstendo-se de utilizar critério de pagamento para esse item como um valor mensal fixo, evitando-se, assim, desembolsos indevidos de admi-nistração local em virtude de atrasos ou de prorrogações injustificadas do prazo de execução contratual, com fundamen-to no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no arts. 55, inciso III, e 92, da Lei nº 8.666/1993;’

O órgão licitante não pode alegar desco-nhecimento do referido acórdão, já que o utilizou para a adoção da taxa de BDI presente no orçamento, conforme se veri-fica na menção ao alto percentual do item para justificar sua retirada (evidência 9 – 09 – atualização da planilha orçamentária, p. 1). Todavia, falharam ao considerar ape-nas os percentuais do item preconizados no acórdão, ignorando as demais recomenda-ções a respeito do tema.

Sobre a retirada do ‘edifício do supercom-putador’, a equipe de auditoria questionou o Cemaden por meio do ofício de requisi-ção enviado ao em 27.04.2015 (peça 8). No mesmo ofício, foi questionada também a retirada do sistema de segurança da obra. Essas ausências, associadas à retira-da do item ‘administração local’ e à cor-reção da inconsistência de preços no item ‘porca sextavada’, levaram a uma redução substancial no orçamento, que passou de aproximadamente R$ 120 milhões para R$ 77 milhões.

No caso do ‘edifício do supercomputador’, o órgão se limitou a informar que ‘havia sido retirado do escopo do projeto em virtu-de de seu alto custo. Sua retirada seria uma forma de viabilizar a construção do restante do Complexo’ (peça 10, p. 3).

Quanto ao sistema de segurança, informa-ram que a retirada deu-se para reduzir o valor total da obra e que o intuito é realizar processo licitatório do sistema em estágio mais avançado da obra (peça 10, p. 4).

A evidência 9 – 09 – atualização da pla-nilha orçamentária traz um quadro resumo das supressões realizadas pelo órgão, nas páginas 4 e 5.

As respostas a esses questionamentos não permitem inferir se a obra funcionará ade-quadamente na ausência desses itens. Tal indefinição pode ferir o art. 12, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, que determina a necessidade de se considerar a funciona-lidade e adequação ao interesse público na execução dos projetos. Assim, cabe dar ciên cia ao órgão acerca das irregularida-des encontradas.

[...]

3.2.6 Critérios:

Lei nº 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea f; art. 6º, inciso X; art. 7º, § 2º, inciso II; art. 12, inciso II; art. 40, § 2º, inciso II;

[...]

3.2.8 Conclusão da equipe

Foram encontradas diversas inconsistên-cias no orçamento das obras do Cemaden. Contudo, tendo em vista que o edital ainda não foi publicado, cabe dar ciência ao ór-gão acerca das irregularidades verificadas, a fim de que proceda às devidas correções.

3.3 Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de ha-bilitação e julgamento

3.3.1 Tipificação do achado



3.3.2 Situação encontrada

Foram observadas inconsistências no que tange às exigências de habilitação técnico--operacional, ferindo sobretudo a Súmula nº 263/2011 do TCU. Tais inconsistências são detalhadas a seguir.

Em primeiro lugar, houve exigência de com-provação de itens pouco relevantes para a licitação da obra do ponto de vista finan-ceiro, correspondentes a menos de 1% do valor global da obra, que atualmente está orçada em 77 milhões de reais. Os princi-pais itens nessa situação são os seguintes:

– impermeabilização com manta asfáltica: R$ 606.101,66, equivalente a 0,78%; – estrutura metálica para cobertura: R$ 124.247,56, equivalente a 0,16%;

– pele de vidro: R$ 319.026,62, equivalen-te a 0,41% e

– esquadrias: R$ 162.847,01, equivalente a 0,21%.

O art. 30 da Lei nº 8.666/1993 determi-na que as exigências devem ser limitadas, simultaneamente, às parcelas de maior re-levância técnica e valor significativo. Não é o caso dos itens em tela.

A segunda inconsistência refere-se à exi-gência de comprovação de execução de 4.000 m² de cobertura com telhas metáli-cas (evidência 5 – 05 – edital-CAMADEN--2ª versão, p.10), a qual, embora esteja prevista nos projetos como parte do ‘telha-do verde’, não consta sequer da planilha orçamentária, fato que por si só já configu-ra uma impropriedade.

Outra inconsistência é vinculada às esqua-drias de alumínio. A exigência de quantita-tivo de 400 m² é superior ao encontrado na planilha orçamentária. Para realizar a comparação, calcularam-se as áreas de todos os itens orçados como ‘unidade’, ob-tendo-se 263 m², quantia inferior ao limite mínimo para qualificação técnica. Desse modo, a exigência de 400 m² mostra-se desarrazoada. Em adição, cabe destacar

que o item não apresenta valor relevante frente ao orçamento, representando cerca de 0,21% do total. Tecnicamente, a exigên-cia também é questionável, uma vez que se tratam de esquadrias de alumínio comuns, de dimensões modestas e não apresentam qualquer desafio técnico para sua exe-cução.

[...]

3.3.6 Critérios

Lei nº 8666/1993, art. 30 Súmula nº 263/2011, Tribunal de Contas da União

[...]

3.3.8 Conclusão da equipe

Tendo em vista que a licitação ainda está em fase interna, sem publicação do edital, não houve prejuízo concreto a qualquer li-citante. Contudo, mostra-se necessário dar ciência das irregularidades ao órgão con-tratante, para que adote critérios de habili-tação adequados e, dessa maneira, venha a selecionar a proposta mais vantajosa jun-to a uma empresa devidamente qualificada para o serviço.

[...]

5 CONCLUSÃO

O órgão licitante não apresentou justifica-tivas técnicas suficientes para demonstrar que sua decisão de parcelar o objeto da forma proposta é a melhor opção dispo-nível, em inobservância aos §§ 1º e 2º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993.

Nota-se que há uma clara intenção de aumentar a competitividade, ao tentar demonstrar que o parcelamento é viável do ponto de vista econômico. Entretanto, trata-se de uma obra de engenharia com-plexa, com diversas interferências entre os diversos tipos de serviços. Se a opção for realmente pelo parcelamento, é necessário (i) que se prove cabalmente ser essa a me-lhor opção, a partir de estudos que atestem o correto gerenciamento das interferências



entre os serviços; e (ii) que o parcelamen-to não impedirá a correta atribuição de responsabilidades em caso de defeitos na obra, entre outros aspectos.

É possível que, a partir desses estudos, seja verificado que a melhor opção é o não parcelamento, ou até outro tipo de parce-lamento diferente do proposto na atual ver-são do edital.

Também foram encontradas diversas in-consistências no orçamento das obras do Cemaden, sobretudo diferenças de pre-ços unitários de serviços com a mesma descrição e retirada completa do item ‘administração local’, o que afronta a Lei nº 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea ‘f’ e também o entendimento do Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário.

Além disso, foi verificada a retirada dos itens ‘edifício do supercomputador’ e ‘sis-tema de segurança’, sem garantias de ma-nutenção da funcionalidade e adequação do interesse público da obra, em afronta ao art. 12, inciso II da Lei nº 8.666/1993.

Por fim, foram encontradas exigências de habilitação técnico-operacionais de itens financeiramente pouco relevantes, além de exigência de item não encontrado no orçamento, em afronta ao art. 30 da Lei nº 8.666/1993 e à Súmula nº 263/2011 do TCU.

Contudo, tendo em vista que o edital ainda não foi publicado e que as irregularidades verificadas não causaram dano, cabe dar ciência ao órgão acerca das irregularida-des verificadas, a fim de que proceda às devidas correções.

6 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Proposta da equipe

Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

Dar ciência:

I) com fundamento no art. 7º da Resolução TCU nº 265/2014, dar ciência ao Ministério

da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) e ao Centro Nacional de Monitoramento e Alertas de Desastres Naturais – Cemaden, sobre as seguintes impropriedades, encon-tradas na minuta do edital de concorrência para a construção do complexo, em São José dos Campos/SP:

a) parcelamento inadequado do objeto, uma vez que a justificativa apresentada no edital está em dissonância com o art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao não comprovar tecnicamente que essa é a melhor opção; (item 3.1)

b) existência de diversas inconsistências na planilha orçamentária, em afronta à Lei nº 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea f; (item 3.2)

c) retirada completa do item ‘administração local’, em afronta ao disposto no Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário; (item 3.2)

d) retirada dos itens ‘edifício do supercom-putador’ e ‘sistema de segurança’, sem garantias de manutenção da funcionali-dade e adequação do interesse público da obra, em afronta ao art. 12, inciso II da Lei nº 8.666/1993;

e) exigência de comprovação de itens pouco relevantes financeiramente, in-feriores a 1% do valor global da obra, para fins de demonstração de capacida-de técnico-operacional, em afronta ao art. 30 da Lei nº 8.666/1993 e à Súmula nº 263/2011 do TCU, tais como:

– impermeabilização com manta asfáltica;

– estrutura metálica para cobertura;

– pele de vidros;

– esquadrias. (item 3.3)

f) exigência de comprovação de execu-ção de serviço (cobertura com telhas metálicas) que, além de ter sido omisso na planilha orçamentária, também não se mostra técnica e financeiramente re-levante, em afronta ao art. 30 da Lei


nº 8.666/1993 e à Súmula nº 263/2011 do TCU; (item 3.3)

g) exigência de quantitativo superior a 50% do volume a ser executado (esquadrias), para fins de demonstração de capacida-de técnico-operacional, em afronta aos art. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, e a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos nºs 2.171/2013 e 2.666/2013, do Plenário. (item 3.3)”

É o relatório.

VOTOTrata-se de relatório de auditoria rea-

lizada no Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) e no Centro Nacional de Monitoramento e Alertas de Desastres Natu-rais (Cemaden) com o objetivo de fiscalizar o edital de concorrência das obras de implan-tação do complexo do Cemaden. O presente trabalho integra o Fiscobras 2015.

2. Preliminarmente, registro que, à época da produção de conhecimento que precedeu a presente auditoria (TC 013.514/2014-8), as obras do complexo do Cemaden es-tavam orçadas em R$ 120.953.977,88. Após a retirada de diversos itens por par-te do órgão, o orçamento apresentado no início dos trabalhos de auditoria totalizava R$ 77.152.059,10. Considerando que os itens suprimidos poderiam ser novamente in-cluídos (antes mesmo da licitação ou durante a vigência do contrato, por meio de aditivo) e que os preços dos serviços permaneceram inalterados nas duas versões, a equipe de auditoria optou por avaliar ambos os orça-mentos, a título de comparação. As conclu-sões apresentadas referem-se, mormente, à segunda versão.

3. Ao longo dos trabalhos de auditoria, foram identificadas as seguintes improprie-dades no orçamento da obra e na segunda minuta do edital:

a) insuficiência de justificativas técnicas para o parcelamento do objeto por es-pecialidades, opção que pode impactar negativamente na execução dos serviços e na atribuição de responsabilidades por cada etapa da obra;

b) inconsistências no orçamento:

i. preços diferentes para serviços idênticos;

ii. referências incorretas a serviços constan-tes em sistemas oficiais;

iii. ausência de pesquisa de mercado para definição de preços de serviços não re-ferenciados em sistemas oficiais;

c) retirada do item “administração local” do orçamento, em desacordo com a juris-prudência desta Corte;

d) ausência de justificativa para a retirada do “edifício do supercomputador” e do “sistema de segurança” do orçamento, podendo impactar na funcionalidade e na adequação ao interesse público du-rante a execução dos projetos; e) ado-ção de critérios inadequados de habilita-ção (item 3.3 do relatório):

i. exigência de comprovação de itens pou-co relevantes financeiramente, inferiores a 1% do valor global da obra, para fins de demonstração de capacidade técnico--operacional, a exemplo dos itens “im-permeabilização com manta asfáltica”, “estrutura metálica para cobertura”, “pele de vidros” e “esquadrias”;

ii. exigência de comprovação de execução de serviço (cobertura com telhas metá-licas) que, apesar de constar em proje-to, não integra a planilha orçamentária, além de não se mostrar técnica e finan-ceiramente relevante;

iii. exigência de quantitativo superior a 50% do volume a ser executado (esquadrias), para fins de demonstração de capacida-de técnico-operacional.

4. Diante desses fatos, e considerando que a licitação ainda encontra-se em sua fase



interna, sem publicação do edital, a equipe de auditoria propôs dar ciência das irregula-ridades ao MCTI e ao Cemaden.

5. De pronto, consigno minha concor-dância com o mérito do relatório produzido pela equipe da SeinfraUrbana, que contou com a anuência dos dirigentes da unidade, e cujos fundamentos incorporo às minhas ra-zões de decidir. Reputo necessário, contudo, ajustar a proposta de encaminhamento para que se determine àqueles órgãos a correção das impropriedades verificadas, em vez de simplesmente dar ciência.

6. É certo que as impropriedades iden-tificadas somente puderam ser classificadas como “outras irregularidades” em razão de o edital de concorrência ainda não ter sido publicado. Em outra circunstância, os acha-dos consistiriam em irregularidades graves com potencial de ocasionar dano ao erário, e poderiam ensejar, inclusive, a adoção de medida cautelar por parte desta Corte.

7. Dessa forma, entendo cogente que a publicação do edital esteja condicionada à correção dessas impropriedades, proporcio-nando, assim, maior efetividade na atuação preventiva deste Tribunal.

Ante o exposto, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apre-ciação deste colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 14 de outubro de 2015.

Ministro Bruno Dantas Relator

ACÓRDÃO Nº 2529/2015-TCU-PLENÁRIO1. Processo nº TC 007.488/2015-7.

2. Grupo II – Classe de Assunto: V – Re-latório de Auditoria

3. Interessados/Responsáveis:

3.1 Interessado: Congresso Nacional

3.2 Responsável: Carlos Afonso Nobre (XXXX).

4. Órgão/Entidade: Ministério da Ciên-cia, Tecnologia e Inovação; Centro Nacional de Monitoramento e Alertas de Desastres Na-turais

5. Relator: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fis-calização de Infraestrutura Urbana (Sein-fraUrbana).

8. Representação legal:

8.1 Maurício Almeida Prado (Siape 1842058) e outros, representando Minis-tério da Ciência, Tecnologia e Inovação (peça 24).

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes au-tos de relatório de auditoria realizada, no âmbito do Fiscobras 2015, no Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) e no Centro Nacional de Monitoramento e Aler-tas de Desastres Naturais (Cemaden), com o objetivo de fiscalizar o edital de concorrência das obras de implantação do complexo do Cemaden.

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plená-ria, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Ino-vação (MCTI) e ao Centro Nacional de Mo-nitoramento e Alertas de Desastres Naturais (Cemaden) que, antes da publicação do edital de concorrência para contratação de empresa para execução das obras/serviços de engenharia para construção do comple-


xo técnico/administrativo do Cemaden, no parque tecnológico de São José dos Cam-pos/SP, promovam as correções das seguin-tes impropriedades:

9.1.1 insuficiência de justificativas técni-cas para o parcelamento do objeto por especialidades, em dissonância com o art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (item 3.1 do relatório);

9.1.2 existência de diversas inconsis-tências na planilha orçamentária, em afronta à Lei nº 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea f (item 3.2 do relatório):

9.1.2.1 presença de 217 itens com pre-ços diferentes para serviços idênticos, conforme tabela constante à peça 19 destes autos;

9.1.2.2 presença de itens com código de referência diferente da descrição, a exemplo do item concreto usinado bombeado fck = 30MPa, cujo Código Sinapi é 74138/4, que aparece, em algumas das planilhas orçamentárias, com o código 74138/3, que correspon-de a um concreto de menor resistência (fck=25MPa);

9.1.2.3 ausência de pesquisa de merca-do adequada para definição dos custos de todos os serviços não referenciados em sistemas oficiais, a exemplo dos no--breaks e dos quadros elétricos;

9.1.3 retirada completa do item “admi-nistração local” do orçamento da obra, em afronta ao disposto no Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário (item 3.2 do relatório);

9.1.4 retirada dos itens “edifício do supercomputador” e “sistema de se-gurança” do orçamento da obra sem garantias de manutenção da fun-cionalidade e adequação do inte-resse público do empreendimento, em afronta ao art. 12, inciso II da Lei nº 8.666/1993 (item 3.2 do relatório);

9.1.5 adoção de critérios inadequados de habilitação (item 3.3 do relatório):

9.1.5.1 exigência de comprovação de itens pouco relevantes financeira-mente, inferiores a 1% do valor glo-bal da obra, para fins de demonstra-ção de capacidade técnico-opera-cional, em afronta ao art. 30 da Lei nº 8.666/1993 e à Súmula nº 263/2011 do TCU, a exemplo dos itens “impermeabilização com manta asfáltica”, “estrutura metálica para cobertura”, “pele de vidros” e “esqua-drias”;

9.1.5.2 exigência de comprovação de execução de serviço (cobertura com telhas metálicas) que, apesar de constar em projeto, não integra a planilha orçamentária, além de não se mostrar técnica e financeiramen-te relevante, em afronta ao art. 30 da Lei nº 8.666/1993 e à Súmula nº 263/2011 do TCU;

9.1.5.3 exigência de quantitativo su-perior a 50% do volume a ser exe-cutado (esquadrias), para fins de de-monstração de capacidade técnico--operacional, em afronta aos art. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, e à jurisprudên-cia do TCU, a exemplo dos Acórdãos nºs 2.171/2013 e 2.666/2013, do Plenário;

9.2 encaminhar ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) e ao Cen-tro Nacional de Monitoramento e Alertas de Desastres Naturais (Cemaden) cópia da presente deliberação, acompanhada do re-latório e do voto que a fundamentam, bem como da peça 19 destes autos;

9.3 determinar à SeinfraUrbana que moni-tore o cumprimento das medidas constantes no item 9.1 acima, nos termos do art. 4º, inciso I, da Portaria-Segecex nº 27/2009 (Padrões de Monitoramento);

9.4 arquivar o presente processo.



10. Ata nº 41/2015 – Plenário.

11. Data da Sessão: 14.10.2015 – Or-dinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2529--41/15-P.

13. Especificação do quorum:

13.1 Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Benjamin Zymler, José Múcio Monteiro, Bruno Dantas (Rela-tor) e Vital do Rêgo.

13.2 Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos

Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado eletronicamente) Raimundo Carreiro Vice-Presidente, no exercício da Presi-dência

(Assinado eletronicamente) Bruno Dantas Relator

Fui presente:

(Assinado eletronicamente) Paulo Soares Bugarin Procurador-Geral


68

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

2752Denúncia nº 924111

Órgão: Prefeitura Municipal de Pingo D’Água, 2014

Denunciante: Brasil Máquinas e Veículos Ltda.

Parte(s): Anselmo Pires de Carvalho e Renan Gabriel Luna

MPTC: Maria Cecília Borges

Relator: Conselheiro Substituto Hamilton Coelho

EMENTA

DENÚNCIA – PREFEITURA MUNICIPAL – IMPROCEDÊNCIA – RECOMENDAÇÕES – ARQUIVAMENTO

Não foi limitada no edital a localização geográfica da sede do licitante, mas tão somente o local da prestação dos serviços da assistência técnica, visando a um menor ônus a ser suportado pela Administração Municipal.

Secretaria da 1ª Câmara Sessão, dia 24.02.2015.

Conselheiro Substituto Hamilton Coelho:

I – RELATÓRIOTrata-se de denúncia interposta pela

empresa Brasil Máquinas e Veículos Ltda. ME em face do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 015/2014, da Pre-feitura Municipal de Pingo D’Água, para contratação de “serviços de manutenção, compreendendo reparos mecânicos, ser-viços elétricos, tapeçaria, vidraçaria, re-boque, funilaria, pintura, troca de óleo lubrificante, lubrificações, alinhamento, balanceamento, diagnóstico/análise de sistemas de injeção/ignição eletrônica, com fornecimento de peças e óleos lu-brificantes necessários, em veículos leves,

vans, caminhões e ônibus da frota da Pre-feitura e conveniados”, fl. 15.

Argumenta a denunciante que, no item 14.2 do edital, fl. 24, exige-se que os serviços sejam prestados nos Municípios de Pingo D’Água, Córrego Novo, Bom Jesus do Galho, Caratinga, Ipatinga, Ipaba ou Santana do Paraíso, ou, even-tualmente, a critério da Prefeitura, em outro local quando as circunstâncias re-comendarem, o que restringiria a concor-rência, uma vez que restrições em razão da sede foram proibidas por meio da Lei de Licitações. Assim, requer a correção do edital.



Em análise inicial, a unidade técnica entendeu que a denúncia poderia ser julgada improcedente com o consequente arquiva-mento dos autos, fls. 53/62.

O Ministério Público junto ao Tribu-nal de Contas, em manifestação preliminar, fls. 64/67, apresentou apontamentos com-plementares à denúncia e opinou pela cita-ção dos responsáveis para o exercício do di-reito de defesa.

Devidamente citados, os responsáveis não apresentaram defesa, conforme certidão de fl. 73.

O Parquet opinou pela procedência parcial da denúncia e pela aplicação de mul-ta aos responsáveis, fl. 75/75-v.

É o breve relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃOConstatei, no item 3 do edital, fl. 17,

que não há qualquer restrição à participação no certame de empresas não localizadas no Município de Pingo D’Água, restando preser-vada, assim, a competitividade.

A Administração apenas limitou os lo-cais em que os serviços deveriam ser pres-tados e, à luz do princípio constitucional da eficiência, entendo razoável a opção da Ad-ministração de diminuir o ônus a ser suporta-do com o deslocamento dos veículos.

A unidade técnica apontou, inclusive, que o critério geográfico adotado é indispen-sável para execução satisfatória do objeto do contrato, uma vez que o deslocamento de ve-ículos importaria em gastos com combustível e tempo, o que não atenderia ao interesse público.

Esta Corte de Contas manifestou en-tendimento de que restrição semelhante era pertinente no julgamento da Denúncia nº 859.053, de relatoria do Conselheiro

Gilberto Diniz, em sessão da Segunda Câma-ra do dia 24.04.2014, veja-se:

“O desate da questão implica na exegese do inciso I do § 1º do art. 3º e do § 6º do art. 30 da Lei nº 8666, de 1993, ou seja, se a mencionada exigência, relacionada à localização geográfica da prestação da assistência técnica, configuraria ou não burla ao princípio da competitividade do cer tame.

Com efeito, não foi limitada no edital a lo-calização geográfica da sede do licitante, mas tão somente o local da prestação dos serviços da assistência técnica, visando a um menor ônus a ser suportado pela Admi-nistração Municipal.”

Por oportuno, preleciona Marçal Justen Filho in verbis:

“Em todos os casos, será vedada a ado-ção de exigências de estabelecimento em local determinado como requisito de participação, por força do art. 30, § 6º, da Lei [...]

Isso significa a necessidade de eviden-ciar a pertinência não apenas teórica da questão geográfica. É indispensá-vel verificar a solução prática adotada em cada caso concreto. Somente será válido o edital que estabelecer critério de cunho geográfico compatível com o princípio da proporcionalidade. Isso significa a necessidade de evidenciar que a fixação de um critério geográfi-co determinado era (a) indispensável à satisfação da necessidade objeto da contratação, (b) foi realizada de modo a assegurar a mais ampla participação de potenciais interessados e (c) não in-fringiu outros princípios constitucionais pertinentes” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 84 a 85).

In casu, entendo justificada a previsão editalícia e afastada, portanto, a irregula-


ridade, uma vez que, por ser tratar de ma-quinário pesado – a retroescavadeira e o caminhão equipado com um conjunto mó-vel (tanque pipa capacidade 6.000 litros) – sujeitos à constante manutenção em ra-zão do uso, é razoável e proporcional que os serviços de assistência técnica mecânica sejam prestados por sociedade empresária localizada em um raio máximo de cento e cinquenta quilômetros da sede do Municí-pio nominado.

[...]

Em suma, não é ilegal a exigência enfoca-da, que objetiva a execução mais célere e eficiente da prestação acessória ao objeto do contrato, concernente aos serviços de assistência técnica mecânica, ausente, por-tanto, violação aos § 1º do art. 3º e ao § 6º do art. 30 do diploma licitatório.

Portanto, a limitação geográfica, in casu, mostra-se razoável e é justificada pela especificidade do certame, uma vez que eventuais gastos no deslocamento dos veícu-los da Prefeitura para a execução de serviços mecânicos, especialmente os mais básicos e comuns, não raro urgentes, em cidades dis-tantes, comprometeriam a economicidade dos contratos.

Passo a apreciar os apontamentos do Ministério Público junto ao Tribunal de Con-tas, em seu parecer de fls. 64/67:

1 Insuficiência do Termo de Referência

O Parquet destacou que, no Termo de Referência, não havia a definição dos méto-dos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato.

Ressalto que a licitação em comento deu-se na modalidade pregão presencial, para registro de preços, sem a previsão de instrumento de contrato, mas apenas de au-torização de fornecimento, nos termos do

art. 62, caput, da Lei nº 8.666/1993, de apli-cação subsidiária.

A principal função do termo de refe-rência é informar os potenciais fornecedores sobre as especificações do objeto e a execu-ção contratual, permitindo-lhes formular pro-postas comerciais adequadas, assegurando, outrossim, a formulação de estimativa real de custos e o julgamento objetivo pela Adminis-tração.

Compulsando os autos, constatei que, no Termo de Referência, Anexo I do edital, fls. 32/35, consta a especificação do objeto, e na minuta da ata de registro de preço, Ane-xo IV, fls. 38/40, há justificativa para a con-tratação e informações claras sobre o objeto licitado, em conformidade com o disposto na Lei nº 10.520/2002. Verifiquei também, no Anexo IV, a previsão de prazo de entrega má-ximo de 05 (cinco) dias corridos da assinatura da Autorização de Fornecimento.

Ademais, no item 16.7 do instrumento convocatório, restou determinado que “as pe-ças a serem utilizadas, quando da execução dos serviços, deverão ser originais, constantes da Tabela Oficial emitida pela montadora ou, a critério exclusivo da Prefeitura Municipal de Pingo D’Água, poderão ser oriundas do mer-cado paralelo, desde que o valor da mesma seja inferior ao valor da original, já aplicados os descontos, e que seja oferecida a mesma garantia”, fls. 25/26.

Portanto, no presente caso, todas as informações essenciais estavam presentes no instrumento convocatório e não foi verifica-do prejuízo à Administração e aos particula-res, mormente em se tratando de aquisição de bem com entrega imediata e de serviços de reparo em automóveis. Por isso, contra-riamente ao Parquet, considero suficiente a definição dos métodos e a estratégia de su-primento e o prazo para a execução dos ser-viços e julgo regular o edital nesse ponto.



2 Ausência do estabelecimento de preço máximo

O Órgão Ministerial argumenta que não foi indicado o preço máximo a ser con-tratado, em desacordo com o disposto no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, disposição que tem por fim resguardar a Ad-ministração de propostas com sobrepreço.

Com efeito, no edital, não há indica-ção do preço máximo, contudo, no item 3 do Termo de Referência, fls. 32/33, constam os custos estimados, inclusive a média do valor da hora de serviço, referência segura para fins de apuração do preço máximo.

Ademais, na modalidade pregão, julgo não ser essencial constar planilha de preços no edital, sendo suficiente o registro na fase interna da licitação. Isso porque, no art. 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002, há determi-nação para que conste orçamento nos autos do procedimento licitatório, diferentemen-te do que preceitua o inciso II do § 2º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, aplicável ape-nas subsidiariamente à espécie.

Consequentemente, se, na modalida-de pregão, não é obrigatória a anexação de planilha com estimativa de custos no edital, ainda menos razoável seria a exigência de estipulação do preço máximo. Desse modo, considero o edital regular neste ponto.

3 Ausência de cláusulas relativas à aplicação da Lei Complementar nº 123/2006 – Tratamento diferenciado da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte

O tema foi abordado genericamente pelo Parquet, sem que houvesse especifica-ção dos dispositivos que deveriam ter sido abordados no instrumento convocatório para satisfação e fortalecimento dos pequenos em-preendimentos econômicos do país.

No presente caso, observo que a con-cessão dos benefícios não foi estabelecida ex-pressamente no edital. Contudo, há previsão de aplicação da referida lei complementar para os casos omissos, conforme item 28.1 do instrumento convocatório, fl. 31, in verbis:

“28.1 Os casos omissos serão soluciona-dos diretamente pelo Pregoeiro ou Autori-dade competente, observados os preceitos de direito público e as disposições da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 10.520/2002, e legislação municipal, da Lei Complementar nº 123/2006.”

Frise-se, inclusive, que este Tribunal de Contas já manifestou seu entendimento de que muitos dos benefícios de preferência in-dependem de previsão editalícia. Cite-se a resposta à Consulta nº 862.465, de relatoria do Conselheiro Mauri Torres, na sessão ple-nária do dia 30.05.2012:

“Pelas razões expostas, respondo à consul-ta nos seguintes termos:

1 Diante da autoaplicabilidade do dispos-to nos arts. 42-45 da Lei Complementar nº 123/2006, não é necessária a regula-mentação para que o licitante usufrua dos privilégios ali dispostos. Apesar de ser reco-mendada a expressa previsão desses bene-fícios no edital, sua concessão deve ocorrer independentemente dessa previsão.” (g.n.)

De modo semelhante, O Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 2144/2007 do Plenário, no Processo nº 020.253/2007-0, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz, de-cidiu:

“Os privilégios concedidos às microem-presas e empresas de pequeno porte pe-los arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006 independem da existência de previsão editalícia.”

Manuseando os autos, verifiquei que não houve comprovação de que a citada le-gislação não foi observada, não havendo que


se falar, em princípio, em irregularidade, pois, segundo as lições de Jacoby Fernandes, a im-pugnação, quanto aos benefícios previstos na LC 123/2006, deveria vir acompanhada de provas:

“É preciso considerar que poderá haver pretensão de usurpação de direito por parte de pessoas não enquadráveis na LC 123/2006. Desse modo, deve-se assegu-rar a todos os licitantes legitimidade para questionar a condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte do concor-rente. O abuso tanto da pretensão de usur-pação, quando do questionamento há de ser igualmente punido.

O direito a recurso, em todas as fases da licitação, inclusive na habilitação, está ex-pressamente garantido tanto pela Lei Geral de Licitações como pela Lei do Pregão.

Tal prerrogativa investe os licitantes da in-contestável capacidade de arguir a ausên-cia dos requisitos necessários ao enquadra-mento como ME ou EPP ou a ocorrência de eventos impeditivos, extintivos ou mo-dificativos da condição de beneficiário da LC 123/2006.

Porém, no caso de arguição de qualquer dos fatos citados acima, caberá ao recor-rente o ônus da prova da alegação, de-vendo ser respeitados os direitos constitu-cionais da ampla defesa e do contraditório antes da conclusão final administrativa.” (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Regu-lamentação dos direitos das microempre-sas e empresas de pequeno porte quanto à aplicabilidade da Lei Complementar nº 123/2006 e as inovações introduzidas nas licitações e contratos administrativos. In Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, 33: 123-169, 2007). (g.n.)

Ressalte-se que a comprovação da con-dição de Microempresa e da Empresa de Pe-queno Porte, para os fins da LC 123/2006, dar-se-á por meio de declaração, sob as penas da lei. Nesse sentido, cite-se o Acór-

dão AC-1028-15/10-P, do Plenário do Tri-bunal de Contas da União, no Processo nº 005.928/2010-9, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, in verbis:

“Perante a Administração, a qualificação como microempresa ou empresa de pe-queno porte é feita mediante declaração da Junta Comercial, que a expede com base em informação da empresa interessada, que requer à respectiva Junta o arquiva-mento da Declaração de Enquadramento de ME ou EPP.

Da mesma forma, cessadas as condições que permitiam o enquadramento como ME ou EPP, a empresa deverá fazer a “Decla-ração de Desenquadramento”. Essas ações competem exclusivamente às empresas in-teressadas em auferir os benefícios da LC 123/2006 e cuja operacionalização foi es-tabelecida pelo Departamento Nacional de Registro do Comercio (DNRC), na Instrução Normativa DNRC nº 103/2007.” (g.n.)

Assim, tendo em vista que a ausência de menção a dispositivos da LC 123/2006 não trouxe prejuízo à Administração Públi-ca ou aos particulares, a irregularidade não deve subsistir. Sem embargo, recomendo ao atual gestor a adoção de medidas com vistas a evitar reincidência dessa omissão editalícia, referenciando, expressamente, nos próximos certames, os benefícios das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte previstos na LC 123/2006, inclusive com as recentes altera-ções introduzidas por meio da LC 147/2014.

4 Necessidade de parcelamento do objeto

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas entendeu, em análise preliminar, que a Administração Pública “deveria ter pro-cedido ao parcelamento do objeto licitado a fim de ampliar a competitividade do certame e possibilitar a obtenção de preços mais van-tajosos”, fls. 66/66-v.



Acerca da opção da Prefeitura de con-tratar a aquisição das peças e a prestação dos respectivos serviços conjuntamente, te-nho que, por se tratar de serviços estritamente vinculados aos produtos a serem fornecidos, a alternativa é razoável, uma vez que pro-porciona óbvias vantagens logísticas, reduz o tempo de execução, facilita o acompanha-mento e eventual responsabilização, além de otimizar a durabilidade e o desempenho dos bens e, consequentemente, proporcionar maior segurança aos usuários dos veículos.

Sobre o tema, verifiquei que o fracio-namento do objeto a ser licitado, previsto no § 1º do art. 23 da Lei de Licitações e Con-tratos, só é possível quando for demonstrada a viabilidade técnica e econômica de tal ato para a Administração.

Nos dizeres do Prof. Marçal Justen Filho:

“A obrigatoriedade do fracionamento res-peita limites de ordem técnica e econômi-ca. Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não for viável ou, mes-mo, recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando--o em contratações diversas e que impor-tam o risco de impossibilidade de execução satisfatória. Se a Administração necessitar adquirir um veículo, não teria sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis, motor etc.). Mas seria possível realizar a compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o impedimento de ordem técni-ca significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída através do fracionamento.” (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 265)

No caso dos autos, verifiquei que das dificuldades técnicas e econômicas de se franquear a licitação a empresas distintas re-sulta que, de fato, a opção pelo parcelamen-

to do objeto da licitação importaria em risco de execução insatisfatória e aumento dos cus-tos dos produtos adquiridos para a Prefeitura de Pingo D’Água. Portanto, concluo que não restou configurada a irregularidade.

III – CONCLUSÃOPor todo o exposto, considerando que

a limitação geográfica da sede da empresa a ser contratada atende ao binômio custo-be-nefício e se mostra pertinente e relevante para a escolha da proposta mais vantajosa, julgo improcedente a denúncia, tendo em vista ain-da a constatação de que as demais questões suscitadas pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas não comprometeram a legalidade ou a competitividade do certame.

Recomendo, não obstante, ao Prefeito Anselmo Pires de Carvalho, do Município de Pingo D’Água, que, na elaboração dos pró-ximos editais, observe e referencie, expres-samente, os benefícios das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte previstos na LC 123/2006, inclusive com as recentes altera-ções introduzidas por meio da LC 147/2014.

Intime-se a denunciante do inteiro teor desta decisão.

Findos os procedimentos pertinen-tes à espécie, proponho o arquivamento do processo, a teor do previsto no inciso I do art. 176, regimental.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes au-

tos, Acordam os Exmos. Srs. Conselheiros da Primeira Câmara do Tribunal de Contas, por unanimidade, na conformidade da ata de julgamento, diante das razões expendidas na proposta de voto do Relator, consideran-do que a limitação geográfica da sede da empresa a ser contratada atende ao binô-mio custo-benefício e se mostra pertinente e relevante para a escolha da proposta mais


vantajosa, em julgar improcedente a denún-cia, tendo em vista ainda a constatação de que as demais questões suscitadas pelo Mi-nistério Público junto ao Tribunal de Con-tas não comprometeram a legalidade ou a competitividade do certame. Recomendam, não obstante, ao Prefeito Anselmo Pires de Carvalho, do Município de Pingo D’Água, que, na elaboração dos próximos editais, observe e referencie, expressamente, os be-nefícios das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte previstos na LC 123/2006, inclusive com as recentes alterações introdu-zidas por meio da LC 147/2014. Intime-se a denunciante do inteiro teor desta decisão. Findos os procedimentos pertinentes à espé-cie, determinam o arquivamento do processo,

a teor do previsto no inciso I do art. 176, re-gimental.

Votaram o Conselheiro em substituição Licurgo Mourão, o Conselheiro Mauri Torres e a Conselheira Presidente Adriene Andrade.

Presente à Sessão a Procuradora Maria Cecília Borges.

Plenário Governador Milton Campos, 24 de fevereiro de 2015.

Adriene Andrade Presidente

Hamilton Coelho Relator (assinado digitalmente)

75

PARTE GERAL – Ementário AdministrativoPARTE GERAL – Ementário Administrativo

2753 – Carta-convite – superfaturamento – fraude à licitação – prestação de contas – irregu-laridades

“Prestação de contas de ordenador de despesa. Exercício de 2012. Câmara de Pium. Irregularidades em procedimentos licitatórios. Carta-convite. Super-faturamento. Fraude à licitação. Conjunto de indí-cios convergentes. Entendimento TCU. Declaração de inidoneidade do art. 114 da Lei nº 1.284/2001. Outras irregularidades insanáveis. Contas irregula-res. Débito. Multa.” (TCETO – Proc. 2045/2013 – (1083/2015) – 1ª C. – Rel. Cons. Subst. Jesus Luiz de Assunção – DJe 16.09.2015)

2754 – Concorrência – edital – irregularidades – multa – aplicação

“Representação. Irregularidades no edital de concor-rência pública destinada à contratação de empresa para construção do sistema de esgotamento sanitá-rio no município com recursos federais. Exigências de qualificação técnica operacional e profissional. Deliberação adotada pelo tribunal anteriormente no sentido de considerar procedente a representa-ção e ouvir em audiência os responsáveis pelas ir-regularidades identificadas na Concorrência Pública nº 003/2012 (Acórdão nº 2893/2013-TCU-Plená-rio). Rejeição das razões de justificativas apresen-tadas. Aplicação de multa aos responsáveis.” (TCU – RP 045.588/2012-0 – (2141/2015) – Plen. – Rel. Min. Augusto Nardes – J. 26.08.2015)

2755 – Concorrência – recomendação – arquiva-mento

“Apreciação da Licitação/Concorrência nº 004/ 2009-CPL/Seduc, que deu origem ao Contrato nº 067/2012-Seduc/MA, celebrado entre a Secreta-ria de Estado da Educação e a Empresa LTM Cons-truções Ltda. Legalidade. Recomendação. Arquiva-mento.” (TCEMA – Proc. 8195/2012 – Rel. Cons. João Jorge Jinkings Pavão – DE 02.09.2015)

2756 – Contratação temporária – art. 37, iX, da Cf/1988 – exigências – observância

“Termos aditivos a contratos temporários. Prefeitura Municipal de Paragominas. Atendidas as exigências

do art. 37, IX, da CF/1988. Pelo registro dos ter-mos aditivos firmados com Antonia Carmen Célia Timbira e outros. Natureza Excepcional e temporá-ria não caracterizadas nas contratações celebradas com Gleice Mara Soares da Silva e outros. Pelo não registro dos aditamentos, e, pelo não registro do aditamento firmado com o Sr. Sergiano Tembé, por não ter sido enviado o contrato principal.” (TCEPA – Proc. 201219738-00 – (26.531) – Rel. Cons. José Carlos Araújo – DOE 21.08.2015)

Transcrição editorial sÍnTese

Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qual-quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Fede-ral e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalida-de, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público; [...]”

2757 – Contrato administrativo – parcela de obra já licitada – condição de habilitação – an-tecipação – restritividade

“Recurso ordinário. Conhecimento e desprovimento. Contratação de parcela de obra já licitada. Modali-dade licitatória indevida. Restritividade por antecipa-ção da condição de habilitação. Visita técnica por responsável detentor de atestados e prévio registro da garantia de participação. V.U.” (TCESP – Proc. 2130.989.15 – Rel. Samy Wurman – J. 31.08.2015)

2758 – Convênio – boa e regular aplicação dos recursos – comprovação – ausência – ob-jeto – imprestabilidade

“Tomada de contas especial. Convênio. Programa Calha Norte. Não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos. Imprestabilidade do objeto. Citação. Alegações de defesa de um responsável e revelia dos demais. Rejeitar alegações de defesa. Contas irregulares. Débito. Multa.” (TCU – TCont.Esp. 002.785/2012-9 – (5164/2015) – 1ª C. – Rel. Min. Subst. Weder de Oliveira – J. 08.09.2015)

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios76 Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

2759 – Convênio – ministério do Turismo – prestação de contas – ausência – débito e multa – impo-sição

“Tomada de contas especial. Convênio. Ministério do Turismo. Omissão no dever de prestar contas. Citação. Revelia. Irregularidade das contas, com débito e mul-ta. Ciência ao Ministério Público da União. Julgam-se irregulares as contas, com a imposição de débito e multa, quando o gestor não apresenta a devida pres-tação de contas para comprovar o emprego dos recur-sos públicos federais na consecução da totalidade do objeto pactuado.” (TCU – TCont.Esp. 003.985/2015-6 – (6409/2015) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. Marcos Bemquerer Costa – J. 01.09.2015)

2760 – Convênio – projeto réveillon fest folia 2007 – dever de prestar contas – omissão

“Tomada de contas especial. Convênio. Instituto goiano do terceiro setor. Ministério do Turismo. Projeto Réveillon Fest Folia 2007. Caldas Novas. Omissão no dever de prestar contas. Exclusão do polo passivo de gestores e de empresas que não contribuíram para a ocorrência do dano ao Erário. Contas regulares com ressalva de res-ponsáveis do Ministério do Turismo. Contas irregulares, com imputação de débito e aplicação de penalidade pecuniária, ao Presidente do Instituto Goiano do terceiro setor e àquela entidade. 1. Nos termos do art. 16, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, as contas serão julgadas regu-lares com ressalva quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário. 2. A teor do disposto no art. 16, inciso III, alínea a, da Lei nº 8.443/1992, julgam-se irre-gulares as contas e em débito o responsável, em função da omissão no dever de prestar contas de recurso recebi-do mediante convênio. 3. O ônus de comprovar a regu-laridade da integral aplicação dos recursos públicos no objeto do convênio compete ao responsável, por meio de documentação idônea, que demonstre, de forma efe-tiva, os gastos efetuados e o nexo de causalidade entre as despesas realizadas e os recursos federais recebidos.” (TCU – TCont.Esp. 012.814/2011-3 – (6036/2015) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. Marcos Bemquerer Costa – J. 25.08.2015)


Lei nº 8.443/1992:

“Art. 16. As contas serão julgadas:

I – regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legiti-midade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;

II – regulares com ressalva, quando evidenciarem improprie-dade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;

III – irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao an-tieconômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

§ 1º O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas.

§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tri-bunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular; e

b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.

§ 3º Verificada a ocorrência prevista no parágrafo anterior deste artigo, o Tribunal providenciará a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis.”

2761 – Convite – contratação de serviços de consulto-ria – irregularidades

“Tomada de contas especial. Conversão do Proces-so LCC-11/00120626. Irregularidades envolvendo o Convite nº 41/2008 (objeto – contratação de serviços de consultoria).” (TCESC – TCont.Esp. 11/00120626 – (0599/2015) – Rel. Adircélio de Moraes Ferreira Júnior – DJe 30.09.2015)

2762 – Dispensa de licitação – contratos emergen-ciais – serviços de limpeza pública – multa – aplicação

“Contratos emergenciais celebrados pelo SLU, por dis-pensa de licitação, tendo por objeto a prestação de ser-viços de limpeza pública. Aplicação de multa. Pagamen-to. Quitação.” (TCDF – Proc. 1405/2008 – (456/2015) – Rel. Cons. Paulo Tadeu – DOE 24.08.2015)

2763 – Dispensa de licitação – serviços de vigilância armada e desarmada – irregularidades – mul-ta – aplicação

“Dispensa de licitação. Serviços de vigilância armada e desarmada no Hospital Regional de Santa Maria. Ir-


Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

regularidades. Aplicação de multa. Pedido de Reexa-me. Provimento parcial. Redução do valor da multa.” (TCDF – Proc. 25.226/2011 – (502/2015) – Relª Consª Anilcéia Machado – DOE 14.09.2015)

Destaque editorial sÍnTese

Do voto da Relatora, destacamos:

“[...] O recorrente sustenta que a existência de sigilo somente ocorreria até a abertura da proposta, e que a concessão de vis-tas do processo licitatório teria observado as condições legais, afastando a quebra do referido sigilo. Aduz, ainda, o direito do cidadão à informação, entendendo, por outro lado, não ter de-satendido o princípio da isonomia, pois os interessados teriam o direito de buscar informações para subsidiar a elaboração e composição de suas propostas. Além disso, defende que, com o procedimento republicado, por força de determinação do MPDFT, as propostas apresentadas restariam imprestáveis, não havendo, portanto, porque restringir o acesso ao processo. Afir-ma, ainda, que o preço, na segunda convocação, ficou inferior à pesquisa.

Quanto à publicação extemporânea do extrato de ratificação, assevera que a demora não decorreu de sua inércia, mas de fatores alheios à sua vontade.

Quanto a esse último ponto, verifica-se que o contrato foi assinado em 20.05.2011 e o ato de ratificação publicado em 25.10.2011. Como se percebe, o alegado risco de existirem ilegalidades ou irregularidades no processo impediram-no de proceder à ratificação do ato, mas não de assinar o contrato, o que não se revela inaceitável.

Dessa forma, pode ser relevada a publicação intempestiva do extrato de ratificação da dispensa de licitação quanto ao Con-trato Emergencial nº 48/2011.

Por outro lado, os argumentos relativos à concessão de vistas não procedem.

É indevassável o sigilo das propostas em todo o processo, mes-mo aquelas que tenham perdido a validade, pois os licitantes que acessarem os autos respectivos obterão informação privi-legiada a que os demais não tiveram acesso, e poderão confec-cionar a sua proposta com vantagem indevida, configurando quebra na isonomia.

Essa é a razão do impedimento legal e não pode ser de modo algum desvirtuada.

Por isso, entendo que o recurso possa ser parcialmente provido para reduzir o valor da multa, que estipulo em R$ 3.000,00. [...]”

2764 – inexigibilidade de licitação – contratação dire-ta – irregularidades – pagamento de despesa – liquidação – comprovação – ausência – mul-tas – aplicação

“Irregularidades em contratação direta por inexigibilida-de de licitação. Pagamento de despesa sem comprova-ção da sua liquidação. Não encaminhamento ao TCE de documentos referentes a procedimentos licitatórios efetuados. Ausência do número de protocolo de envio ao TCE de processos licitatórios. Irregularidades que prejudicam as contas. Julgamento irregular. Imputação

de débito. Aplicação de multas. Envio de cópia deste acórdão ao Governo do Estado, à Procuradoria-Geral do Estado e à Procuradoria-Geral de Justiça para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 4025/2011 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DE 10.09.2015)

2765 – inexigibilidade de licitação – equipamentos de ginástica – aquisição – irregularidades

“Representação (art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993) acerca de supostas irregularidades na inexigibilidade de Licitação nº 02/2007 (objeto – aquisição de equipa-mentos de ginástica destinadas à academia ao ar livre).” (TCESC – REP 14/00045808 – (0520/2015) – Rel. Julio Garcia – DJe 04.09.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribu-nal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do siste-ma de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos inte-grantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. [...]”

2766 – licitação – critério de desempate em favor de microempresas e empresas de pequeno porte – requisitos – ausência

“Representação. Participação em licitação com critério de desempate em favor de microempresas e empre-sas de pequeno porte. Ausência dos requisitos legais. Inidoneidade. Pedido de reexame negado. Embargos de declaração. Ausência de omissão, obscuridade e contradição. Conhecimento e rejeição.” (TCU – Proc. 012.213/2014-4 – (2062/2015) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 19.08.2015)

2767 – licitação – empresas que prestam serviços de vigilância armada – Conselho regional de Administração – registro – inexigibilidade – caráter competitivo – restrição

“Representação. Licitação. Inexigibilidade de registro das empresas que prestam serviços de vigilância armada em Conselho Regional de Administração. Restrição ao cará-ter competitivo do certame. Conhecimento. Improcedên-


cia. Pedido de reexame. Conhecimento. Não provimen-to.” (TCU – Proc. 022.455/2013-2 – (4608/2015) – 1ª C. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 18.08.2015)

Comentário editorial sÍnTese

Trata-se de pedido de reexame interposto pelo Conselho Re-gional de Administração do Espírito Santo (CRA/ES) contra acórdão que julgou improcedente sua representação que defendia a ilegalidade da não exigência, no edital do Pregão Eletrônico para contratação de serviços de vigilância armada, do registro de empresas de serviços de vigilância armada no CRA/ES.

Referido edital almejava a contratação de serviços de vigilância armada para as dependências utilizadas pelo Banco no Estado do Espírito Santo.

Em suas razões, o recorrente sustenta que para referida contra-tação seria imprescindível o cumprimento da obrigatoriedade do registro cadastral das empresas de vigilância e do seu Admi-nistrador Responsável Técnico no Conselho Regional de Admi-nistração, conforme prevê os arts. 14 e 15 da Lei nº 4.769/1965, in verbis:

“Art. 14. Só poderão exercer a profissão de Técnico de Admi-nistração os profissionais devidamente registrados nos CRTA, pelos quais será expedida a carteira profissional.

§ 1º A falta do registro torna ilegal, punível, o exercício da pro-fissão de Técnico de Administração.

§ 2º A carteira profissional servirá de prova para fins de exercí-cio profissional, de carteira de identidade, e terá fé em todo o território nacional.

Art. 15. Serão obrigatoriamente registrados nos CRTA as em-prêsas, entidades e escritórios técnicos que explorem, sob qualquer forma, atividades do Técnico de Administração, enun-ciadas nos têrmos desta Lei.”

Enfatizou, ainda, que além da imposição legal, a obrigação ca-dastral não constitui caráter restritivo à competição nos proce-dimentos licitatórios.

Ao analisar o recurso, a 1ª Câmara do TCU concluiu que o re-gistro não é exigível no caso em tela, já que a atividade fim da empresa não está relacionada à do administrador.

Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] 8. A jurisprudência desta Corte de Contas vem se assen-tando no sentido de não ser exigível das empresas de locação de mão de obra o registro nos Conselhos Regionais de Admi-nistração – CRA para a participação nas licitações da adminis-tração pública federal. Somente nos casos em que a atividade fim das empresas licitantes esteja diretamente relacionada à do administrador é que a exigência de registro junto a Conselho Regional de Administração se mostra pertinente. Não é o caso da contratação de serviços de vigilância armada objeto do pre-gão em questão. (v.g. Acórdãos nºs 2.475/2007, 1.449/2003 e 116/2006, todos do Plenário e Acórdão nº 2.308/2007-2ª Câ-mara.)

9. Tal entendimento vai ao encontro do comando do art. 37, inciso XXI, da Constituição. Esse dispositivo estabelece que, nas licitações, somente se pode fazer exigências de qualifica-ção técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumpri-

mento das obrigações que deverão ser assumidas pela futura contratada.

10. Ademais, conforme ressaltou a unidade técnica, a obriga-toriedade de inscrição de empresas em determinado conselho é definida segundo a atividade central que é composta pe-los serviços da sua atividade fim, nos termos do art. 1º da Lei nº 6.839/1980. Dessa forma, os mencionados arts. 2º, alínea b, 14 e 15 da Lei nº 4.769/1965, que dispõem sobre o exercício da profissão de Técnico de Administração, não impõem às empre-sas que exploram atividade de prestação de serviços de vigi-lância o registro na entidade competente para a fiscalização do exercício da profissão de administrador.

11. No que concerne a alegação de que existe sentença judicial favorável à tese defendida pelo recorrente, ressalto a indepen-dência das instâncias, possuindo este Tribunal, por força de comando constitucional, jurisdição própria e privativa sobre as pessoas e matérias sujeitas a sua competência.

12. Dessa forma, as alegações do recorrente não se mostram aptas a alterar a deliberação recorrida. [...]”

2768 – licitação – irregularidades – multa – aplicação

“Recurso ordinário contra v. Acórdão da e Segunda Câ-mara, que julgou irregulares licitação e contrato, bem como ilegais despesas decorrentes, com aplicação de multa. Razões recursais não acolhidas. Situação man-tida. Conhecido e não provido. Votação unânime.” (TCESP – Proc. 004418/026/2010 – Rel. Antonio Roque Citadini – J. 03.09.2015)

2769 – licitação – registro de preços – entidade de direito privado mantida exclusivamente com recursos públicos – entes federativos associa-dos – adesão – possibilidade

“Associação Matogrossense dos municípios. Consulta. Licitação. Registro de preços. Ata de registro de preços realizada por entidade de direito privado mantida ex-clusivamente com recursos públicos. Adesão por entes federativos associados. Possibilidade. 1. Uma entidade de direito privado que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, sub-mete-se às mesmas normas aplicáveis aos órgãos ou entidades da Administração Pública, no que se refere à obrigatoriedade de prestar contas e de ser fiscalizada pelo Tribunal de Contas. 2. É possível que uma entidade de direito privado, sem fins lucrativos, instituída na for-ma de Associação, para atuar exclusivamente em prol de municípios que a ela se associarem, realize proce-dimentos do sistema de registro de preços para even-tual aquisição de bens e serviços pelos associados que aderirem à respectiva Ata. 3. A realização de procedi-mentos para constituição de Ata de Registro de Preços para eventual e futura aquisição por órgãos e entidades



públicos, deve observar rigorosamente os princípios e normas aplicáveis à Administração Pública.” (TCEMT – Proc. 102717/2015 – Rel. Valter Albano da Silva – DOE 27.08.2015)

2770 – obra pública – licitação – ausência – irregula-ridades – constatação – multa – aplicação

“Representação nº 10/2011, CF, do Ministério Público junto a esta Corte de Contas, noticiando possíveis irre-gularidades na contratação de serviços de obras sem licitação pela administração regional do núcleo bandei-rante – RA VIII. Constatação de irregularidades. Aplica-ção de multa. Recolhimento do valor da multa aplicada. Quitação à responsável.” (TCDF – Proc. 31.063/2013 – (482/2015) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 27.08.2015)

2771 – pregão presencial – ata de registro de preços – contrato – apreciação

“Apreciação do Contrato nº 067/2011-SSP, celebrado entre a Secretaria de Estado de Segurança Pública e a Empresa Positivo Informática S/A, decorrente da adesão à ata de registro de preços firmada pelo Pregão Presen-cial nº 017-SRP/2010-CPL/Seplan. Tomar conhecimen-to. Arquivar.” (TCEMA – Proc. 9521/2011 – Rel. Cons. Melquizedeque Nava Neto – DE 22.09.2015)

2772 – pregão presencial – contratação – regularida-de – arquivamento

“Fiscalização de atos e contratos. Pregão Presencial nº 009/2012-Iterma/MA. Instrução Normativa TCE nº 006/2003. Lei nº 10.520/2002. Lei Complemen-tar nº 123/2006 e Lei nº 8.666/1993. Regularida-de da contratação. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 2.939/2013 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DE 20.08.2015)

remissão editorial sÍnTese

Vide RLC nº 28, ago./set. 2015, ementa nº 2677, no mesmo sentido.

2773 – pregão presencial – ilegalidade formal – prin-cípios – infringência

“Ilegalidade formal do procedimento licitatório na mo-dalidade Pregão Presencial nº 009/2009 e seu decor-rente Contrato nº 227/2009. Infringência aos princípios previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Aplicação

de multa aos responsáveis. Publicação.” (TCETO – Con-trato nº 8682/2009 – (1154/2015) – TP – Rel. Cons. Severiano José Costandrade de Aguiar – DJe 25.09.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do prin-cípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvi-mento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicida-de, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são cor-relatos. [...]”

2774 – pregão presencial – legalidade – recomenda-ção – arquivamento

“Apreciação da Licitação/Pregão Presencial nº 242/2013-CPL, que deu origem ao Contrato nº 002/2014-Semsa, celebrado entre a Secretaria Mu-nicipal de Segurança Alimentar. Semsa e a Empresa Gráfica e Editorial Nortesul, Ltda. Legalidade. Recomen-dação. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 3141/2014 – Rel. Cons. João Jorge Jinkings Pavão – DE 11.09.2015)

2775 – pregão presencial – mobiliário escolar – aqui-sição – recomendação – arquivamento

“Representação. Pedido de concessão de medida cau-telar. Pregão Presencial nº 057/2014. Aquisição de mobiliário escolar. M. M. de Aguiar Indústria e Comér-cio. Secretaria de Estado da Educação (Seduc). Exercí-cio financeiro 2014. Improcedência. Indeferimento da medida cautelar. Comunicação ao signatário. Reco-mendação. Arquivamento dos autos.” (TCEMA – Proc. 11762/2014 – Rel. Cons. Antônio Blecaute Costa Barbosa – DE 23.09.2015)

2776 – prestação de contas – despesas – classificação incorreta – processos licitatórios – irregulari-dades

“Constituição Federal. Lei nº 8.666/1993. Instrução Normativa TCE/MA nº 9/2005. Prestação de contas in-completa. Classificação incorreta de despesas. Irregula-ridades em processos licitatórios. Recolhimento a maior de consignações bancárias retidas. Falta de comprova-ção de recolhimento de tributos e de repasse recebido a maior. Gastos com a folha de pagamento acima do


limite constitucional. Desobediência ao princípio da transparência fiscal. Irregularidades que prejudicam as contas. Julgamento irregular. Imputação de débito. Aplicação de multas. Encaminhamento de cópia deste acórdão à Procuradoria-Geral de Justiça e à Procura-doria-Geral do Estado para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 4068/2011 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DE 10.09.2015)

2777 – prestação de contas – transferência voluntária municipal – convênio – irregularidades – san-ções aos gestores – imposição

“Prestação de contas de transferência voluntária mu-nicipal, apresentada pela Associação Institucional dos Trabalhadores da Agricultura Familiar de Itapejara D’Oeste, em convênio firmado com o Município de Ita-pejara D’Oeste. Instrução da DAT pela irregularidade e sanções. Parecer do MPC pela irregularidade e san-ções. Pela irregularidade das contas apresentadas, com imposição de sanções aos gestores.” (TCEPR – Proc. 104314/2013 – (3683/2015) – Rel. Cons. Nestor Baptista – DJe 19.08.2015)

2778 – representação – convite – contrato e aditivos – supostas irregularidades

“Representação (art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993) acerca de supostas irregularidades no Convite nº 23/2009, contrato e aditivos decorrentes (objeto – locação de caminhão basculante).” (TCESC – REP 14/00446713 – (0594/2015) – Relª Sabrina Nunes Iocken – DJe 30.09.2015)

2779 – representação – obras sem licitação – serviços e execução – irregularidades – constatação

“Representação nº 10/2011-CF, do Ministério Público junto a esta Corte de Contas, noticiando irregularidades na contratação de serviços e execução de obras sem licitação. Realização de inspeção na administração re-gional do núcleo bandeirante. Constatação de irregula-ridades. Audiência dos responsáveis. Apresentação de justificativa. Improcedência. Aplicação de multa.” (TCDF – Proc. 31.055/2013 – (464/2015) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 28.08.2015)

2780 – Tomada de contas – convênio – regularidade

“Tomada de contas. Instauração pela autoridade ad-ministrativa. Convênio. Relatório conclusivo da tomada

de contas especial pela regularidade da prestação de contas. Ausência dos pressupostos de constituição e de-senvolvimento regular do processo. Arquivamento sem julgamento do mérito, com base no art. 73, § 5º, do regimento interno TCE/TO. Determinações.” (TCETO – Proc. 12178/2011-10 – (962/2015) – 1ª C. – Rel. Cons. José Wagner Praxedes – DJe 25.08.2015)


Regimento interno TCE/TO:

“Art. 73. Reconhecida pelo Tribunal a boa-fé, não havendo ou-tra irregularidade grave nas contas e comprovada a liquidação tempestiva do débito atualizado monetariamente, o Tribunal julgará as contas regulares com ressalva.

[...]

§ 5º O Tribunal determinará o arquivamento do processo de prestação ou tomada de contas, mesmo especial, sem julga-mento do mérito, quando verificar a ausência de pressupos-tos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.”

2781 – Tomada de contas especial – convênio – cons-trução de barragem – contas irregulares

“Tomada de contas especial. Convênio com a Codevasf. Construção de barragem. Omissão. Revelia. Contas ir-regulares. Débito solidário imputado a dois ex-prefeitos. Multa. Recurso de reconsideração. Conhecimento. Ex-clusiva do ex-gestor não recorrente a responsabilidade pela execução da parte do objeto correspondente à parcela de recursos federais efetivamente transferida. Provimento parcial. Afastamento do débito em relação ao recorrente. Redução do valor da multa. Mantida a punição relativa à omissão no dever de prestar contas, nos termos do Enunciado nº 230 da Súmula do TCU. Embargos de declaração. Conhecimento. Inexistentes a contradição e a omissão alegadas. Rejeição.” (TCU – Proc. 025.861/2013-1 – (4892/2015) – 1ª C. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 01.09.2015)

2782 – Tomada de contas especial – convênio – minis-tério do Turismo – objeto pactuado – cumpri-mento – contas regulares com ressalvas

“Tomada de contas especial. Ministério do Turismo. Convênio. Ausência de prejuízo ao Erário. Cumprimen-to do objeto pactuado. Atenuantes. Contas regulares com ressalvas.” (TCU – TCont.Esp. 020.568/2014-2 – (7471/2015) – 2ª C. – Rel. Min. Augusto Nardes – J. 15.09.2015)



2783 – Tomada de contas especial – execução de con-vênio – dano – ausência – regularidade com ressalvas

“Tomada de contas especial. Análise quanto à execu-ção de convênio. Ausência de dano. Execução do ob-

jeto do convênio realizado. Comprovação da aplicação integral dos recursos objeto do convênio. Julgamento pela regularidade com ressalvas. Recomendações e ciência aos responsáveis.” (TCETO – TCont. 590/2014 – (968/2015) – 1ª C. – Rel. Cons. Subst. Leondiniz Gomes – DJe 25.08.2015)

PARTE GERAL – Jurisprudência JudicialPARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

82

Superior Tribunal de Justiça

2784AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 533.507 – PE (2014/0145124-4)

Relator: Ministro Herman Benjamin

Agravante: Ministério Público Federal

Agravado: Moacir Santos

Agravado: Paulo Fernando da Silva

Agravado: Eraldo de Vasconcelos Leite

Agravado: Solange Maria Nascimento dos Santos

Agravado: Geisa Maria Tenório Brito

Advogado: Ricardo Estêvão de Oliveira

Interes.: Fundação Nacional do Índio – Funai

Repr. por: Procuradoria-Geral Federal

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – IMPRObIDADE – DISPENSA DE LICITAÇÃO – AQUISIÇÃO DE ANIMAIS E MERCADORIAS E CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE REFORMA – VALORES SUPERIORES AOS MÁXIMOS ESTAbELECIDOS NOS ARTS. 231, II, E 242, II, DA LEI Nº 8.666/1993 – DECISÃO QUE, COM bASE NA PROVA DOS AUTOS, ATESTOU A INEXIGIbILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, POR FORÇA DA TENSÃO E DOS CONFLITOS ENVOLVENDO INDÍGENAS – INEXISTÊNCIA DE SUPERFATURAMENTO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DANO AO ERÁRIO E DE DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATI-VOS – REVISÃO – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Não está em discussão se a aquisição de materiais de construção, de caprinos e bovinos, bem como a prestação de serviços de reforma no edifício sede da Funai, em montante que supera o valor máximo estabelecido nos arts. 231, II, e 242, II, da Lei nº 8.666/1993, poderia ter sido realizada sem o procedimento licitatório.

2. O Tribunal de origem analisou se a infringência à lei, no caso concreto, impor-tou prática de ato de improbidade. E, com base na prova dos autos, concluiu não haver evidência mínima de ato doloso ou culposo, seja em relação ao enriqueci-mento ilícito, seja em relação à eventual infringência aos princípios administrativos.

3. Merece transcrição o seguinte excerto do acórdão hostilizado: “os serviços prestados aos índios pernambucanos foram efetivados em situações emergenciais, tendo em conta o real risco de vida de qualquer operário que fosse trabalhar na Sede da Funai, ante a absoluta falta de segurança e o nível de revolta reprimida e


Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

a carência dos indígenas, para as quais não seria exigível a licitação”; “As testemunhas arroladas tanto pela acusação quanto pela defesa são unânimes no sentido de que a dispensa da licitação resultou das condições adversas de trabalho, da falta de conheci-mento jurídico, além da pressão dos índios se encontrariam abrigados nas dependências do próprio órgão, com riscos à saúde destes, bem assim à integridade física dos servi-dores da Funai”; “[...] a autarquia era foco de conflitos, de forma permanente, devendo prestar assistência humanitária aos índios embora sem condições de fazê-lo, ficando na sede mais de 200 indígenas, especialmente crianças e que todos os cinco acusados foram vítimas de agressões por parte dos índios, ficando diversas vezes de reféns até a liberação de recursos”; “A testemunha Estela Parnes, gestora da Funai, afirmou que os índios ficavam na sede da Funai, por diversas vezes sob pressão e como reféns, sofrendo agressões físicas e morais, chegando a serem acorrentados pelos índios, que danificavam equipamentos, quebravam coisas e rasgavam documentos da Autarquia, salientando que a Funai não tem crédito perante o comércio local [...]”; “os elementos constantes dos autos não induzem à conclusão de que os Apelantes se tenham locupletado ou auferi-do qualquer benefício econômico com os atos praticados, não havendo prejuízo para a União porque a obra de reforma da sede da Funai foi realizada e as compras entregues aos índios, de acordo com os documentos acostados aos autos”; “não se verifica, nos autos, prova contundente de que os Demandados tenham causado dano ao Erário, me-diante superfaturamento, desvio ou apropriações de bens ou valores públicos, haja vista os documentos que instruem o processo demonstrarem a efetiva aquisição dos materiais e prestação dos serviços, com a respectiva discriminação, e o correspondente pagamento, por meio de repasses (empenhos) feitos em favor das respectivas empresas”.

4. Nesse contexto, a conclusão no sentido de que houve prática de ato de improbidade exige necessariamente o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nos termos da Súmula nº 7/STJ.

5. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os au-

tos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 25 de agosto de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Trata-se de Agravo Regimental inter-posto contra decisão que negou provimento ao Agravo.

O Ministério Público Federal alega que não incide o óbice da Súmula nº 7/STJ, pois o Tribunal de origem reconheceu que o fra-cionamento da licitação dispensada não tem amparo legal, o que, por si só, autoriza o re-conhecimento da prática de ato de improbi-dade administrativa.

É o relatório.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios84 Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

(Relator): Não procede a irresignação do agravante.

Com efeito, não está em discussão se a aquisição de materiais de construção, de caprinos e bovinos, bem como a prestação de serviços de reforma no edifício sede da Funai, em montante que supera o valor má-ximo estabelecido nos arts. 231, II, e 242, II, da Lei nº 8.666/1993, poderia ter sido reali-zada sem o procedimento licitatório.

O que o Tribunal de origem analisou é se a infringência à lei, no caso concreto, im-portou prática de ato de improbidade. E, com base na prova dos autos, concluiu não haver evidência mínima de ato doloso ou culposo, seja em relação ao enriquecimento ilícito, seja em relação à eventual infringência aos princípios administrativos (fls. 2045-2046, e-STJ, grifos meus):

Em nenhum momento os Apelantes nega-ram os fatos, justificando a compra fra-cionada porque os serviços prestados aos índios pernambucanos foram efetivados em situações emergenciais, tendo em conta o real risco de vida de qualquer operário que fosse trabalhar na Sede da Funai, ante a absoluta falta de segurança e o nível de re-volta reprimida e a carência dos indígenas, para as quais não seria exigível a licitação.

As testemunhas arroladas tanto pela acu-sação quanto pela defesa são unânimes no sentido de que a dispensa da licitação re-sultou das condições adversas de trabalho, da falta de conhecimento jurídico, além da pressão dos índios se encontrariam abriga-dos nas dependências do próprio órgão, com riscos à saúde destes, bem assim à in-tegridade física dos servidores da Funai.

[...] a autarquia era foco de conflitos, de forma permanente, devendo prestar assis-tência humanitária aos índios embora sem condições de fazê-lo, ficando na sede mais de 200 indígenas, especialmente crianças e

que todos os cinco acusados foram vítimas de agressões por parte dos índios, ficando diversas vezes de reféns até a liberação de recursos – fl. 1817.

A testemunha Estela Parnes, gestora da Funai, afirmou que os índios ficavam na sede da Funai, por diversas vezes sob pres-são e como reféns, sofrendo agressões físi-cas e morais, chegando a serem acorren-tados pelos índios, que danificavam equi-pamentos, quebravam coisas e rasgavam documentos da Autarquia, salientando que a Funai não tem crédito perante o comércio local [...].

Ressalte-se, novamente, que os elementos constantes dos autos não induzem à con-clusão de que os Apelantes se tenham lo-cupletado ou auferido qualquer benefício econômico com os atos praticados, não ha-vendo prejuízo para a União porque a obra de reforma da sede da Funai foi realizada e as compras entregues aos índios, de acordo com os documentos acostados aos autos.

Como bem reconheceu a sentença, “não se verifica, nos autos, prova contundente de que os Demandados tenham causado dano ao Erário, mediante superfaturamen-to, desvio ou apropriações de bens ou valo-res públicos, haja vista os documentos que instruem o processo demonstrarem a efeti-va aquisição dos materiais e prestação dos serviços, com a respectiva discriminação, e o correspondente pagamento, por meio de repasses (empenhos) feitos em favor das respectivas empresas” – fl. 1836.

Em tais condições, deve ser mantida a incidência da Súmula nº 7/STJ.

Ausente a comprovação da necessida-de de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos sufi-cientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agra-vo Regimental que contra ela se insurge.

Por tudo isso, nego provimento ao Agra-vo Regimental.



É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

AgRg-AREsp 533.507/PE

Número Registro: 2014/0145124-4

Números Origem: 200783000086442 520520712 86443220074058300

Pauta: 25.08.2015 Julgado: 25.08.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Franklin Rodrigues da Costa

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃOAgravante: Ministério Público Federal









Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Atos administrativos – Impro-bidade administrativa

AGRAVO REGIMENTALAgravante: Ministério Público Federal









CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes (Presi-dente), Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


86


2785AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 714.270 – TO (2015/0116432-8)

Relator: Ministro Humberto Martins

Agravante: Estado do Tocantins

Procuradores: Maristene Sena Barcellos e outro(s) Sérgio Rodrigo do Vale e outro(s)

Agravado: Lema Construtora Ltda. ME – Microempresa

Advogados: Katia Botelho Azevedo Paulo Roberto Risuenho e outro(s)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO – RESCISÃO UNILATERAL INJUSTIFICADA – DEVIDA COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS – AUSÊNCIA DE SENTENÇA ILÍQUIDA – REVISÃO DAS PREMISSAS DO ARESTO – IMPOSSIbILIDADE – ÓbICE NAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ

1. O Tribunal de origem entendeu que as provas apresentadas nos autos não con-figuram o descumprimento do contrato por parte da recorrida, ao revés, atesta a rescisão unilateral injustificada, causando-lhe prejuízos, razão pela qual entendeu cabível o ressarcimento. Ademais, inferiu não ser ilíquida a sentença que se ba-seou nas provas dos autos para definir o valor a ser reparado.

2. Entender de modo diverso do consignado pela Corte a quo exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pelas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os au-

tos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Tur-ma, por unanimidade, negou provimen-to ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 20 de agosto de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Humberto Martins Relator



RELATÓRIOO Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

(Relator):

Cuida-se de agravo regimental inter-posto pelo Estado de Tocantins contra decisão monocrática que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso especial nos ter-mos da seguinte ementa (fl. 1216, e-STJ):

“ADMINISTRATIVO – DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO – RESCISÃO UNILATE-RAL INJUSTIFICADA – DEVIDA COMPRO-VAÇÃO DOS PREJUÍZOS – AUSÊNCIA DE SENTENÇA ILÍQUIDA – REVISÃO DAS PRE-MISSAS DO ARESTO – IMPOSSIBILIDADE – ÓBICE NAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ – AGRAVO CONHECIDO – RECURSO ES-PECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.”

Extrai-se dos autos que o recurso es-pecial foi interposto, com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins assim ementado (fl. 1154, e-STJ):

“APELAÇÃO CÍVEL – REPARAÇÃO DE DA-NOS – RESCISÃO UNILATERAL DO CON-TRATO PELA ADMINISTRAÇÃO – PREJUÍ-ZOS COMPROVADOS – DEVER DE INDE-NIZAR – VÍCIOS CONTRATUAIS E CULPA DA CONTRATADA – AUSÊNCIA DE COM-PROVAÇÃO – SENTENÇA ILÍQUIDA – INDI-CAÇÃO DE DADOS PARA APURAÇÃO DO QUANTUM – FIXAÇÃO DO QUANTUM – RAZOABILIDADE – HONORÁRIOS AD-VOCATÍCIOS – REDUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1. O direito da Administração de rescindir unilateralmente os contratos firmados com particulares, antes do seu término, não afasta o dever de indenizar eventuais prejuí-zos decorrentes.

2. Não há que se falar em vícios no pro-cesso licitatório ou em irregularidades na execução do objeto, se os reais motivos do rompimento da relação contratual decorre-ram de conveniência do Poder Público.

3. A sentença que determina a apuração dos valores a serem pagos a título de repa-ração de danos com base nos gastos efe-tuados pela parte adversa, comprovados por meio de documentos dos quais é pos-sível se abstrair o quantum respectivo não é ilíquida.

4. Considerando a natureza da causa, o tempo exigido para seu serviço e a sucum-bência da Fazenda Pública, fixam-se os honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

5. Recurso conhecido e parcialmente pro-vido.”

Em suas razões regimentais, o agravan-te defende a reforma da decisão agravada e a não aplicação da Súmula nº 7/STJ, pois visa à revisão da qualificação jurídica de fatos incontroversos.

Defende a apreciação dos seguintes pontos “a) o direito da Administração de res-cindir unilateralmente o contrato firmado com a empresa Recorrida, antes do seu término, devido à existência de vícios no processo li-citatório e irregularidades na execução do objeto [...]; b) iliquidez da sentença por não ter apresentado os valores certos da conde-nação, a fim de não ocasionar dúvidas a res-peito de eventual obrigação final” (fl. 1.229, e-STJ).

Pugna, por fim, caso não seja reconsi-derada a decisão agravada, pela submissão do presente agravo à apreciação da Turma.

É, no essencial, o relatório.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO – RESCISÃO UNILATERAL INJUSTI-FICADA – DEVIDA COMPROVAÇÃO DOS PRE-JUÍZOS – AUSÊNCIA DE SENTENÇA ILÍQUIDA – REVISÃO DAS PREMISSAS DO ARESTO – IM-


POSSIbILIDADE – ÓbICE NAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ

1. O Tribunal de origem entendeu que as provas apresentadas nos autos não configuram o descumprimento do con-trato por parte da recorrida, ao revés, atesta a rescisão unilateral injustificada, causando-lhe prejuízos, razão pela qual entendeu cabível o ressarcimento. Ade-mais, inferiu não ser ilíquida a senten-ça que se baseou nas provas dos autos para definir o valor a ser reparado.

2. Entender de modo diverso do consig-nado pela Corte a quo exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pelas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

Agravo regimental improvido.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

(Relator):

Não obstante o esforço contido nas razões de agravo regimental, não prospera a pretensão recursal de reforma da decisão prolatada.

DAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ

O Tribunal de origem entendeu que as provas apresentadas nos autos não configu-ram o descumprimento do contrato por parte da recorrida, ao revés, atesta a rescisão uni-lateral injustificada, causando-lhe prejuízos, razão pela qual entendeu cabível o ressar-cimento. Ademais, inferiu não ser ilíquida a sentença que se baseou nas provas dos autos para definir o valor a ser reparado.

É o que se pode depreender do seguin-te trecho do acórdão (fls. 1150/1151, e-STJ):

“A Lei nº 8.666/1993, a qual estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, assegura à Administração

Pública a possibilidade de rescisão unila-teral dos contratos antes do seu término, assegurando à parte contratada a possi-bilidade de reparação de eventuais da-nos decorrentes (art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993).

In casu, não se pode afastar o dever de in-denizar, uma vez restou demonstrado nos autos os efetivos prejuízos sofridos pelo particular durante a paralisação da obra (§ 2º do art. 78 da Lei nº 8.666/1993).

Ao contrário dos fundamentos alegados pelo Estado do Tocantins como motivado-res do rompimento da relação contratual, extrai-se dos autos que o real motivo da rescisão decorreu da necessidade de o Go-verno do Estado, à época, obter recursos do Banco Mundial, cuja circunstância de haver qualquer contrato vigente sobre o objeto a ser executado impediria sua obtenção junto ao Ministério da Saúde (processo originário – evento 1 – OUT20 – fl. 5).

Diante da real motivação, não há que se falar em vícios no processo licitatório, cul-pa exclusiva da contratada ou irregularida-des na execução do objeto, pois, conforme assentado pelo magistrado, não poderia o Judiciário acatar tais argumentos, realizan-do transposição dos motivos, com vistas a afastar os pedidos da autora.

Nesse contexto, observo que a parte autora teve o cuidado de cumprir com o seu ônus (prova do fato constitutivo do seu direito), diante da comprovação por meio de docu-mentos dos prejuízos suportados em decor-rência da rescisão unilateral do contrato, ao passo que a parte ré não demonstrou qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora reconheci-do na sentença (art. 333, incisos I e II, do CPC).

Também não merece guarida a alegação de sentença ilíquida por ter deferido a in-denização com base nos danos apurados decorrentes dos gastos efetuados durante a paralisação da obra em 20.11.1994 até a rescisão do contrato em 26.09.1997, de-



vidamente especificados nas fls. 52, 54 a 56 dos autos físicos (processo relacionado – evento 1 – OUT3 – fls. 42, 44/46), no-tadamente porque os referidos documentos possuem dados suficientes à definição dos valores para se chegar ao quantum respec-tivo.

Ao exame de tais documentos, observa-se que as despesas efetuadas pela empresa foram bem especificadas e comprovadas por meio de documentos e planilhas, não havendo que se falar em valores alea-tórios.”

Entender de modo diverso do consigna-do pela Corte a quo exige o reexame de ma-téria fático-probatória, o que é vedado pelas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CIVIL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C COBRAN-ÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MO-RAIS – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – MERO INCONFORMISMO DA PARTE COM AS CONCLUSÕES ALCANÇADAS – LEGITIMIDADE PASSIVA – ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS – INADMISSIBILIDA-DE – SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ – AU-SÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA – DISSÍ-DIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPRO-VADO – AGRAVO IMPROVIDO

[...]

2. Conforme consignado na decisão agra-vada alterar a conclusão do acórdão re-corrido de que não houve cumprimento das cláusulas contratuais e que o conjun-to probatório dos autos demonstrou que a administradora do imóvel se valeu de for-ma inadequada dos poderes outorgados pelo locador, bem como de que as guias e autenticações mecânicas de recolhimen-to foram falsificadas demandaria o reexa-me de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento

vedado na via eleita, conforme dispõem os Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula do STJ.

3. O dissídio jurisprudencial não foi de-monstrado, pois a agravante não compro-vou as similitudes fáticas e divergências de-cisórias entre os casos confrontados.

4. Agravo regimental a que se nega provi-mento.”

(AgRg-AREsp 645.894/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., Julgado em 12.05.2015, DJe 21.05.2015)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – AÇÃO INDENIZATÓ-RIA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – CONEXÃO, LI-TISPENDÊNCIA E PRESCRIÇÃO – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS – SÚMULA Nº 7/STJ

[...]

2. O Tribunal de origem, após ampla análi-se do conjunto fático probatório dos autos, concluiu que: i) não há conexão, tampouco litispendência entre a presente demanda e as demais ajuizadas pela recorrida, na me-dida em que, não obstante o foco seja o contrato de concessão de serviço público de transporte celebrado entre as partes, a finalidade e os fundamentos de tais deman-das são diversos, sendo, portanto, diferen-tes os seus pedidos e causas de pedir; ii) há interesse de agir da recorrida de ver rescin-dido o seu contrato, eis que infrutíferas as tentativas de composição com a recorrente a respeito de modificações nas condições contratuais que julgou serem necessárias; e iii) não ocorreu a prescrição da ação, até mesmo porque há controvérsias acerca da época que ocorreram os fatos, o que será objeto de elucidação, mediante produção de provas pelas partes.

3. Para se chegar a entendimento diverso do contido na decisão hostilizada, neces-


sário seria proceder-se ao revolvimento das provas apresentadas, bem como interpretar as cláusulas do contrato e do termo aditivo em questão, o que escapa ao âmbito do apelo manejado, nos termos das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.”

(AgRg-AREsp 218.430/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 05.06.2014, DJe 13.06.2014)

“ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RESCI-SÃO UNILATERAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES – DEVIDO PROCESSO LEGAL – FALTA DE PREQUESTIONAMEN-TO – SÚMULA Nº 211/STJ – REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO – INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – IMPOS-SIBILIDADE – SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ

[...]

2. O Tribunal a quo, com base nos elemen-tos de fato e prova carreados nos autos, notadamente o contrato administrativo celebrado entre as partes, expressamente consignou que a empresa contratada não cumpriu com suas obrigações firmadas na avença e que a rescisão unilateral do con-trato obedeceu ao devido processo legal. A revisão desse entendimento, portanto, esbarra nos óbices previstos nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provi-mento.”

(AgRg-AREsp 471.785/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 03.04.2014, DJe 11.04.2014)

Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, inciso II, alínea b, do CPC, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso especial.

Ante o exposto, não tendo o agravante trazido argumento capaz de infirmar a deci-

são agravada, nego provimento ao agravo regimental.

É como penso. É como voto.

Ministro Humberto Martins Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

AgRg-AREsp 714.270/TO

Número Registro: 2015/0116432-8

Números Origem: 00059524520148270000 50012983220078272729 59524520148270000 970702183514

Pauta: 20.08.2015 Julgado: 20.08.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Jose Adonis Callou de Araujo Sa

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃOAgravante: Estado do Tocantins

Procurador: Sérgio Rodrigo do Vale e outro(s)

Procuradora: Maristene Sena Barcellos e outro(s)

Agravado: Lema Construtora Ltda. ME – Micro-empresa

Advogados: Paulo Roberto Risuenho e outro(s) Katia Botelho Azevedo

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Contratos administrativos agravo regimental

AGRAVO REGIMENTALAgravante: Estado do Tocantins

Procuradores: Sérgio Rodrigo do Vale e outro(s) Maristene Sena Barcellos e outro(s)

Agravado: Lema Construtora Ltda. ME – Micro-empresa



Advogados: Paulo Roberto Risuenho e outro(s) Katia Botelho Azevedo

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Segunda Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.


92


2786AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 696.171 – DF (2015/0098323-0)

Relator: Ministro Raul Araújo

Agravante: JPM Participações e Representações Ltda. – ME

Advogados: Ana Paula Almeida Naya de Paula e outro(s) Fabiano de Castro Robalinho Cavalcanti

Agravado: Indústria Naval do Ceará S/A

Advogados: Paulo Guanabara Leal de Araújo e outro(s) Renato Guanabara Leal de Araújo Vicente Leal de Araujo

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CIVIL – CONTRATO DE CONSULTORIA E ASSISTÊNCIA – CONSTRUÇÃO DE NAVIOS PATRULHA – RECONHECIMENTO DA ObRIGAÇÃO DE ASSESSORAMENTO DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CON-TRATUAIS E DA FINALIDADE DO CONTRATO – REEXAME – IMPOSSIbILIDADE – MATÉRIA FÁTICA – SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ – AGRAVO DESPROVIDO

1. O Tribunal de origem, interpretando as cláusulas contratuais e os elementos fáticos trazidos aos autos, concluiu pela existência de obrigação da recorrente de manter o assessoramento à recorrida não só até a licitação realizada, mas tam-bém durante a execução do projeto. Entendeu, ademais, que a remuneração da agravante dependia do êxito da parceria entre a agravada e o estaleiro francês, representado no Brasil pela agravante, o que não ocorreu.

2. A alteração de tal entendimento, como pretendida pela agravante, demandaria a análise de cláusulas contratuais e do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pelas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos, em

que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos ter-

mos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti (Pre-sidente), Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator.



Brasília, 20 de agosto de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Raul Araújo Relator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Ministro Raul Araújo (Re-

lator):

Trata-se de agravo regimental interpos-to por JPM Participações e Representações Ltda. – ME contra decisão monocrática da lavra deste Relator que negou provimento ao agravo em recurso especial.

Nas razões do agravo regimental, ale-ga ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, por haver contradição e omissão no julgado, uma vez que o Tribunal de origem reconheceu não haver cláusula expressa que determinasse a prestação de assistência pela agravante à agravada, mas entendeu que a obrigação seria evidente, sem indicar de onde decorre-ria tal obrigação. Alega, ainda, ofensa aos arts. 389 e 884 do CC, por não ter sido re-conhecido o inadimplemento contratual pela Inace e seu enriquecimento sem causa.

Requer, ao final, a reforma da decisão agravada pela Turma Julgadora.

É o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Raul Araújo (Re-

lator):

Inexistem razões que justifiquem o aco-lhimento da pretensão recursal.

Com efeito, a parte agravante apenas reprisou as alegações já analisadas, não de-duzindo argumentação jurídica nova alguma capaz de alterar a decisão ora agravada.

Não há falar em ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, pois a Corte

de origem dirimiu, fundamentadamente, as matérias que lhe foram submetidas, motivo pelo qual o acórdão recorrido não padece de omissão, contradição ou obscuridade. Ressalta-se não ser possível confundir julga-mento desfavorável, como no caso, com ne-gativa de prestação jurisdicional, ou ausência de fundamentação.

Ademais, o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos in-dicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já en-controu motivo suficiente para fundamentar a decisão (AgRg-AREsp 552.065/PE, Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 16.09.2014, DJe de 23.09.2014).

A controvérsia da presente demanda consiste em definir se a recorrente estava ou não obrigada a prestar consultoria ou assis-tência à Inace não só durante a licitação, mas também durante a execução do projeto rela-tivo à construção de navios patrulha para a Marinha do Brasil.

Ao analisar as provas acostados aos autos, especialmente as contratações envol-vidas, o voto condutor do acórdão recorrido assim dispôs:

“As partes celebraram contrato de consul-toria, tendo como objeto ‘aproximar Cons-truction Méchaniques de Normandie, daqui em diante simplesmente denominada CMN [...] a Inace, com vistas a uma estreita co-operação entre os dois estaleiros para que a CMN, detentora de projetos que podem atender requisitos, não só da Marinha do Brasil como de Marinhas de outros países, venha a indicar Inace como parceiro habi-litado para a construção naval de tais pro-jetos, com vistas a eventuais contratos de construção de navios para a Marinha do Brasil, terceiros países ou ainda clientes in-teressados nos projetos de navios que lhes venham a ser propostos conjuntamente por CMN/Inace’ (fl. 13).


Estabeleceu-se que ‘a JPM prestará assis-tência à Inace nos contatos desta junto à CMN, com o objetivo de viabilizar a partici-pação da Inace na Licitação para a constru-ção dos Navios Patrulha de 500 toneladas para a Marinha do Brasil, utilizando projeto desenvolvido pela CMN’ (fl. 13).

Ficou ajustado que ‘na hipótese de êxito no empreendimento envolvendo CMN/Inace, com a assistência da JPM, a Inace pagará a esta última a título de success fee, à me-dida que forem feitos pelo Cliente os paga-mentos relativos a cada evento do projeto, a comissão de 5% sobre o valor recebido pela Inace’ (fl. 14).

A obrigação da autora, representante exclu-siva da empresa francesa CMN no Brasil, era viabilizar parceria entre referida empre-sa e a ré, de participação em licitação para construir Navios Patrulha de 500 toneladas para a Marinha do Brasil, utilizando-se pro-jeto desenvolvido pela CMN.

A comissão devida à autora – 5% sobre o valor recebido pela ré – ficou ajustada na hipótese de êxito no empreendimento en-volvendo a ré e a empresa CMN, e seria paga à medida que fossem feitos os paga-mentos relativos a cada evento do projeto.

Embora a autora não tenha se obrigado expressamente a prestar assistência no contrato celebrado entre a ré e a empresa CMN, evidente que o recebimento da co-missão dependia não somente da formação de parceria entre referidas empresas, mas também do êxito do empreendimento. Tan-to que foi ajustada em percentual sobre os valores recebidos no decorrer do contrato.

[...]

Por outro lado, a alegação da ré de que a CMN não forneceu a tecnologia necessária ao desenvolvimento do projeto de constru-ção do navio é corroborada pelos depoi-mentos das testemunhas Carlos Alberto Pereira de Oliveira e Euclides Duncan Janot de Matos (fls. 723/4).

Como houve descumprimento contratual por parte da empresa CMN, que não forne-ceu a tecnologia necessária ao desenvolvi-mento do projeto de construção do navio, a comissão pelo êxito no negócio feito pela ré e CMN não é devida à autora.”

Portanto, o v. acórdão recorrido, embo-ra tenha reconhecido a inexistência de cláusu-la contratual expressa, entendeu, ao interpre-tar o conjunto das contratações relacionadas, que a remuneração da agravante dependia do êxito da parceria entre a ora agravada e o estaleiro francês CMN, representado no Brasil pela ora recorrente, o que não ocorreu. Inter-pretando de forma conjunta as cláusulas con-tratuais, especificamente a que estabelecia a forma de pagamento pelo serviço de con-sultoria, bem como a finalidade do contrato firmado entre as partes, o Tribunal de origem chegou à conclusão de que ficou evidenciada a obrigação da recorrente de manter o as-sessoramento à recorrida Inace, visando ao êxito da parceria desta com a CMN, não só até a licitação realizada, mas também duran-te a execução do projeto, o que não resul-tou bem-sucedido. Ficou, assim, afastado o inadimplemento contratual por parte de Inace e seu enriquecimento sem causa.

Nesse contexto, a modificação de tal entendimento lançado no v. acórdão recor-rido, de que não havia obrigação de prestar assessoria durante a execução do projeto, nos moldes em que ora postulada, demanda-ria nova análise do acervo fático-probatório dos autos e, principalmente, a interpretação de cláusulas contratuais, o que é vedado pe-las Súmulas nºs 5 e 7 do STJ, que se aplica também ao permissivo do art. 105, III, a, da Constituição Federal. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA – SÚMULAS



NºS 5/STJ E 7/STJ – AGRAVO NÃO PRO-VIDO

1. O Tribunal de origem consigna que a re-corrente celebrou contrato de prestação de serviços com o banco recorrido, bem como sua ciência a respeito de todas as obriga-ções contratuais assumidas, notadamente quanto à cobrança das tarifas bancárias, que ora são questionadas. Assinala, ainda, que o credor cobrou o que estava previs-to em contrato, não havendo dano moral indenizável na espécie. Portanto, a refor-ma do aresto, nestes aspectos, demanda inegável necessidade de interpretação de cláusulas contratuais e reexame do acervo fático-probatório soberanamente delineado perante as instâncias ordinárias, providên-cias inviáveis de serem adotadas em sede de recurso especial, ante o óbice das Súmu-las nºs 5 e 7 desta Corte.

2. Agravo regimental não provido.”

(AgRg-AREsp 659.839/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 28.04.2015, DJe de 05.05.2015)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRA-VO DE EM RECURSO ESPECIAL – FUNGI-BILIDADE – AGRAVO REGIMENTAL – DIS-SÍDIO JURISPRUDENCIAL – INDICAÇÃO DE ACÓRDÃO DIVERGENTE – AUSÊNCIA – VIOLAÇÃO A ARTIGO DE LEI.ALEGA-ÇÕES GENÉRICAS – SÚMULA Nº 284/STF – SUMULAS NºS 5 E 7

1. À caracterização do dissídio jurispruden-cial, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Su-perior Tribunal de Justiça, é necessária a demonstração da similitude de panorama de fato e da divergência na interpretação do direito entre os acórdãos confrontados.

2. Inviável o recurso especial pela divergên-cia quando não há indicação de acórdão divergente (Súmula nº 284/STF).

3. Configura deficiência de fundamentação do recurso especial a alegação genérica de

violação a artigos de lei, sem, contudo, de-monstrar em que extensão e como se deu a suposta violação. Incidência da Súmula nº 284/STF.

4. Na prorrogação do contrato de locação, havendo cláusula expressa de responsabi-lidade do garante após a prorrogação do contrato, este deverá responder pelas obri-gações posteriores, a menos que tenha se exonerado na forma dos arts. 1.500 do Código Civil de 1916 ou 835 do Código Civil vigente.

5. Na hipótese, o acórdão recorrido enten-deu ser evidente a disposição das partes de realizar novo contrato, prorrogação esta sem expressa anuência dos fiadores, con-clusão esta que não se remove na via do recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7), não cabendo, portanto, a interpretação extensi-va da garantia.

6. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.”

(EDcl-AREsp 565.210/SP, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., Julgado em 10.03.2015, DJe de 20.03.2015)

“PROCESSUAL CIVIL – PRESTAÇÃO DE CONTAS – INTERESSE PROCESSUAL E ILEGITIMIDADE DA PARTE – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – OBRIGAÇÃO DE PRESTAR CONTAS – FUNDAMENTO FÁTICO NÃO IMPUGNADO – SÚMULAS NºS 7/STJ E 284/STF

1. O recurso especial somente se viabiliza mediante o prévio debate da questão con-trovertida nele suscitada.

2. Aplicam-se as Súmulas nºs 5 e 7 do STJ quando o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a interpreta-ção de cláusulas contratuais e a análise dos elementos fático-probatórios trazidos aos autos.

3. Não se conhece de recurso especial que deixa de impugnar o fundamento balizador do aresto recorrido.


4. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg-AREsp 361.308/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., Julgado em 20.11.2014, DJe de 25.11.2014)

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Processo Eletrônico AgRg-AREsp 696.171/DF Número Registro: 2015/0098323-0

Números Origem: 00661669320108070001 20100110661666 20100110661666AGS

Em Mesa Julgado: 20.08.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Raul Araújo

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Roberto Moreira de Almeida

Secretária: Belª Teresa Helena da Rocha Basevi

AUTUAÇÃOAgravante: JPM Participações e Representações Ltda. – ME

Advogado: Fabiano de Castro Robalinho Cavalcanti

Advogada: Ana Paula Almeida Naya de Paula e outro(s)



Assunto: Direito civil – Obrigações – Espécies de contratos – Comissão

AGRAVO REGIMENTALAgravante: JPM Participações e representações Ltda. – ME

Advogados: Fabiano de Castro Robalinho Cavalcanti Ana Paula Almeida Naya de Paula e outro(s)



CERTIDÃOCertifico que a egrégia Quarta Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos ter-mos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti (Presidente), Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator.

97


Tribunal Regional Federal da 1ª Região

2787Numeração Única: 0009156-09.2003.4.01.3600

Apelação/Reexame Necessário nº 2003.36.00.009124-0/MT

Relator: Desembargador Federal Kassio Nunes Marques

Apelante: Fundação Nacional do Índio – Funai

Procurador: Adriana Maia Venturini

Procurador: Luiz Fernando Villares e Silva

Apelado: Wellington Antonio Fagundes

Advogado: Duilio Piato Junior

Remetente: Juízo Federal da 1ª Vara – MT

EMENTA

CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO CELEbRADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚbLICA – ALEGA-ÇÃO DE NULIDADE FORMAL DO CONTRATO – LOCAÇÃO DE IMÓVEL – FALTA DE PAGAMENTO – RESSARCIMENTO DEVIDO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – IMPOSSIbILIDADE

1. Nos termos do entendimento jurisprudencial já consolidado no âmbito de nos-sos Tribunais, “se o Poder Público, embora obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê-lo, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, porque isso configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública). Por isso, na ausência de contrato formal entre as partes – e, portanto, de ato jurídico perfeito que preservaria a aplicação da lei à celebração do instrumento –, deve prevalecer o princípio do não enriquecimento ilícito” (STJ, REsp 200900307632, Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe Data: 06.12.2013). Precedente: (0000807-52.2009.4.01.3100, REO 2009.31.00.000837-2/AP; Remessa Ex Officio, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, Órgão 5ª T., Publicação 11.12.014 e-DJF1 p. 30, Data Decisão 03.12.2014)

2. Não obstante a expressa disposição legal, constante do parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/1993, que qualifica como nulo o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, não pode se pode negar o direito do contratado de boa--fé de receber a contrapartida dos serviços prestados, sob pena de enriquecimento sem causa do órgão ou entidade que deles se beneficiou, pois “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este hou-


ver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilida-de de quem lhe deu causa” (Lei nº 8.666/1993, art. 59, parágrafo único). Preceden-te: (0002479-67.2001.4.01.3200, AC 2001.32.00.002482-4/AM; Apelação Cível, Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, Órgão 5ª T., Publicação 18.12.2013 e-DJF1 p. 823, Data Decisão 11.12.2013)

3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.

ACÓRDÃODecide a Turma, por unanimidade, ne-

gar provimento à apelação e à remessa ofi-cial, nos termos do voto do Relator.

6ª Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 17 de agosto de 2015.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator

RELATÓRIOTrata-se de remessa oficial e de recurso

de apelação interposto pela Fundação Nacio-nal do Índio – Funai da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, no qual o autor pretendia a condenação da requerida, ora apelante, ao pagamento da quantia de R$ 30.606,33, referentes a alugueres ven-cidos (R$ 27.333,33) e mais três faturas de consumo de energia elétrica (R$ 3.273,00) consumida durante a ocupação de área de propriedade do autor, locada a autarquia fe-deral para acomodação da comunidade In-dígena Terena, bem como indenizar os danos causados ao imóvel entre 01 de outubro de 2000 até 20 de março de 2003.

Irresignada, apela a Funai repisando os mesmos argumentos da sua contestação, aduzindo que o inicio da ocupação da área em questão teria ocorrido em 01.10.2000 até 13.02.1001, sem caráter oneroso e fulcrado em mera liberalidade do autor em ceder uma parte do imóvel para a permanência provi-

sória da comunidade indígena. Após, fora firmado o Contrato nº 19/Funai/2001, que convencionou a locação do imóvel a partir do dia 14.02.2001 até 14.02.2002, período em que os alugueres contratados foram devi-damente honrados.

Ressalta ainda, que ao término da avença e após manifestação expressa de de-sinteresse do Autor em promover a renovação do contrato, passou a subsistir entre as partes um verdadeiro contrato de comodato, tendo o Autor tacitamente anuído com a continuida-de do exercício da posse pelos silvícolas, rela-ção que dispensou a onerosidade da relação, tratando-se de cessão com caráter “de mera liberalidade”.

Por fim, sustenta também, a inexi-gência de obrigação ao pagamento dos alugueres nos períodos compreendidos entre 01.10.2000 até 13.02.2001 e de 15.02.2002 até 20.03.2003, eis que ne-nhuma relação jurídica foi estabelecida pela ocupação consentida e desprovida de ônus. Alegou a nulidade dos contratos verbais em face da Administração, diante das exigências legais que permeiam tais negócios jurídicos.

Após a apresentação das contrarrazões (fls. 139/142), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTOTrata-se de ação de cobrança de alu-

gueres e encargos da locação cumulada com indenização por perdas e danos proposta por



Wellington Antonio Fagundes em desfavor da Funai no valor de R$ 30.606,33, pela ocupa-ção de parte do imóvel do autor no período de 01.10.2000 até 20.03.2003.

Posta a questão nestes termos, resta sa-ber se nos períodos em que a área do imóvel do Autor permaneceu ocupada pelos silvíco-las, sem a necessária cobertura contratual, ou seja, entre 01.10.2000 até 13.02.2001 e 15.02.2002 a 20.03.2003, devem ser pagos aluguéis, ou não.

A Funai, às fls. 32/34, reconhece que houve a necessidade premente de se con-seguir uma área de terras, que servisse de abrigo aos indígenas da comunidade Terena. Assim, ante a urgência requerida pelo caso, disponibilizou uma área localizada na zona rural para permanência provisória dos índios, enquanto estudava um local definitivo para assentar a comunidade indígena.

Assegura ainda, que considerando as peculiaridades referentes ao caso, mormen-te o caráter provisório e a indeterminação do tempo em que os índios permaneceriam na-quele ou outro local, assevera que foi cedido em caráter de mera liberalidade pelo autor uma parte do imóvel rural de sua proprie dade.

Não procede tal afirmação. Pela leitu-ra dos documentos de fls. 08/10, datados, respectivamente, de 09 de outubro de 2000 e 28 de novembro de 2000, e não impug-nados pela ré, ora apelante; encaminhados ao senhor Wellington Antonio Fagundes, au-tor, pelo Administrador Executivo Regional da Funai em Cuiabá, Ariovaldo Jose dos Santos, acusando o recebimento do Contrato de Lo-cação de Imóvel Rural destinado ao abrigo e subsistência da Comunidade Indígena Te-rena, devidamente assinado pelo recorrido/apelado, informando-o de que “conside-rando que o valor mensal do aluguel é de R$ 2.000,00 e a locação será de um ano, o valor do contrato totaliza R$ 24.000,00,” é

“imprescindível publicar no DO o extrato de dispensa de licitação”.

E continua o representante da Funai: “Todavia, para que seja possível lançar no Siasg/Sidec a dispensa de licitação, é neces-sário que V.Sa. esteja cadastrado no Sicaf, conforme estabelece a Instrução Normativa nº 5, de 21.07.1995, baixada pelo Ministé-rio da Administração Federal e Reforma do Estado. Assim, solicitamos encarecidamente que V.Sa. providencie o necessário cadastra-mento para procedermos à publicação da dispensa de licitação, que permitirá a emis-são de empenho e a consequente publicação do Contrato na imprensa oficial, a qual é condição indispensável para sua eficácia, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura (parágrafo único, art. 61, da Lei nº 8.666/1993), possibilitando então que seja efetuado o pagamento do aluguel devido.”

Conclui-se do exposto acima, que, em-bora não conste dos autos cópia do contra-to assinado pelo autor, consoante afirmado pelo representante da Funai, para o período de 01.10.2000 a 13.02.2001, houve uma formalização das partes em celebrar um con-trato de locação, isto é, a documentação jun-tada demonstra a existência de locatício entre as parte, tendo a apelante demonstrado inte-resse em pagar a quantia de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais) a título de aluguel.

Assim, tanto sob a ótica contratual, porquanto havia um ajuste verbal não con-traditado pela Funai ao longo da instrução probatória, quanto considerando-se o ângulo pertinente à responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito público, devem ser pagos os aluguéis.

A Ré/apelante, afirma que sem um con-trato celebrado a Administração não tinha como efetuar qualquer pagamento de alu-gueres, situação esta gerada exclusivamente pelo recorrido que não quis renovar o con-


trato de locação. Todavia, o documento de fl. 56 apresentado pela apelante com data de 19.03.2003 comprova o pagamento de aluguel do imóvel rural para abrigo da co-munidade indígena Terena, no Município de Rondonópolis/MT, referente ao período de 14/02 a 13.06.2002.

Dessa forma, verifica-se que houve prorrogação do contrato, embora não reno-vado, pois se a locação era para 12 meses e a Funai pagou 16, o contrato passou a ser por prazo indeterminado. Sendo assim, não há que se falar no disposto no art. 60 da Lei nº 8.666/1990, eis que foi ignorada pela própria apelante.

Não há que se falar também, que o au-tor tenha cedido o imóvel em caráter de mera liberalidade e sem ônus, pois a locação foi pactuada entre as partes (fls. 09/10).

Quanto ao argumento de que o autor não tomou nenhuma medida judicial para re-tomar o imóvel após a vigência do prazo do contrato, não procede. Segundo o apelado, a Funai, consoante comprova o documento de fl. 56 estava pagando o aluguel normal-mente, e comunicou ao autor que estava pro-videnciando um novo local para transferên-cia dos índios, dessa forma não havia razão para tal.

Ressalta-se ainda, que a apelante não questionou o termino do contrato ocorrido em 20 de março de 2003, data em que os índios foram transferidos para outro local.

Deve-se frisar, como bem fez o juiz de piso, que os silvícolas foram alojados na área do Requerente por iniciativa da autarquia fe-deral e lá permaneceram também por anuên-cia da Administração. Logo, deve o Autor receber os valores pertinentes aos alugueres ajustados, inclusive durante os períodos em que inexistiram contratos de locação escritos.

Come bem esclareceu o magistrado de base, embora as relações obrigacionais es-

tabelecidas com o Poder Público, por dispo-sição legal, devem obedecer a formalidades previamente delineadas pelas normas de re-gência, visando proteger não somente o inte-ressado com também e, primordialmente, a própria Administração, para fins de controle da legalidade estrita; reconhecendo nesse ponto razão ao argumento da Ré, porquanto nenhuma obrigação jurídica pode surgir de negócio praticado perante a Administração em detrimento das formalidades atinentes à espécie.

Contudo, não pode o particular ver-se prejudicado pela má conduta da Administra-ção, notadamente quanto esta utiliza-se de bem de terceiro sem a correta contrapres-tação.

Nesse caso, não se está negando vi-gência ao parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/1993, como faz crer a apelante, quando assevera que há verdadeira norma proibitiva à realização de contratos verbais com a Administração Pública, pois quaisquer contratos verbais celebrados com a Adminis-tração Pública são nulos e de nenhum efeito.

Ocorre que, nos termos do entendimen-to jurisprudencial já consolidado no âmbito de nossos Tribunais, “se o Poder Público, em-bora obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê-lo, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, porque isso configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, com-portamento vedado pelo ordenamento jurídi-co por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Públi-ca). Por isso, na ausência de contrato formal entre as partes – e, portanto, de ato jurídico perfeito que preservaria a aplicação da lei à celebração do instrumento –, deve prevale-cer o princípio do não enriquecimento ilícito.” (STJ, REsp 200900307632, Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe Data: 06.12.2013).

Nesse sentido:



CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO CELEBRADO COM A AD-MINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE FORMAL DO CONTRATO – COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DOS MATERIAIS – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – IMPOSSIBILIDADE

I – Nos termos do entendimento jurispru-dencial já consolidado no âmbito de nos-sos Tribunais, “se o Poder Público, embora obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê-lo, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, porque isso configu-raria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo or-denamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública). Por isso, na ausên-cia de contrato formal entre as partes – e, portanto, de ato jurídico perfeito que preser-varia a aplicação da lei à celebração do ins-trumento –, deve prevalecer o princípio do não enriquecimento ilícito” (STJ, REsp 2009 00307632, Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe data: 06.12.2013).

II – Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada.

(Numeração Única: 0000807-52.2009.4. 01.3100, REO 2009.31.00.000837-2/AP; Remessa Ex Officio, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, Órgão 5ª T., Publicação 11.12.2014 e-DJF1 p. 30, Data Decisão 03.12.2014)

CONTRATO ADMINISTRATIVO – FATU-RA PAGA COM ATRASO – CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA PELA ADMINISTRA-ÇÃO AO CONTRATADO – FISCALIZA-ÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO – DEVER QUE NÃO AFASTA A ATUALIZA-ÇÃO DA OBRIGAÇÃO – PRESERVAÇÃO DO VALOR REAL DA MOEDA PERANTE OS EFEITOS INFLACIONÁRIOS – PRES-TAÇÃO DE SERVIÇOS SEM CONTRATO EXPRESSO – CONTRATO VERBAL – NU-LIDADE QUE NÃO AFASTA O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE INDENIZAR AQUE-

LE QUE O PRESTOU DE BOA-FÉ – LEI Nº 8.666/1993, ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO – 1. [...]

[...]

4. Não obstante a expressa disposição le-gal, constante do parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/1993, que qualifica como nulo o contrato verbal com a Admi-nistração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, não pode se pode negar o direito do contratado de boa-fé de receber a contrapartida dos serviços prestados, sob pena de enriquecimento sem causa do ór-gão ou entidade que deles se beneficiou, pois “a nulidade não exonera a Adminis-tração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros pre-juízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu cau-sa” (Lei nº 8.666/1993, art. 59, parágrafo único).

5. Apelação da Suframa improvida.

(Numeração Única: 0002479-67.2001.4. 01.3200, AC 2001.32.00.002482-4/AM; Apelação Cível, Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, Órgão 5ª T., Publicação 18.12.2013 e-DJF1 p. 823, Data Decisão 11.12.2013)

CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO CELEBRADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – FALTA DE PAGAMENTO – RESSARCIMENTO DEVIDO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – 1. Com-provado, nos autos, que a autora prestou, efetivamente, os serviços para os quais foi contratada, não pode a Administração eximir-se do pagamento respectivo com a simples alegação de nulidade da contra-tação, por falta de licitação, sendo certo, ademais, que a situação retratada nos au-tos configurava hipótese de dispensa de


licitação, diante da situação de emergên-cia. 2. Inexistência de responsabilidade da autora pela não-ratificação da dispensa de licitação, pois essa obrigação incumbia ao agente público, que entendeu dispensável o procedimento licitatório. 3. Não-ocor-rência de violação da regra do art. 459, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC), pela sentença que determinou a apuração do montante da indenização em liquidação de sentença, já que funda-mentada a decisão. 4. Honorários advoca-tícios fixados de acordo com o disposto no art. 20, § 3º, do CPC. 5. Desprovidas a apelação da União e a remessa oficial. 6. Provida parcialmente a apelação da au-tora.

(AC 0030684-30.1997.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, 6ª T., DJ p. 90 de 05.03.2007)

Nesse ponto, nada a reparar na sen-tença recorrida.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, nego provimento à apela-ção e à remessa oficial.

É como voto.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator

TRIbUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

28ª Sessão Ordinária do(a) Sexta Turma

Pauta de: 17.08.2015

Julgado em: 17.08.2015

ApReeNec 0009156-09.2003.4.01.3600/MT

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Kassio Nunes Marques

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Marcos da Penha Sousa Lima

Secretário(a): Vanessa Ferreira dos Santos

Apte.: Fundação Nacional do Índio – Funai

Procur.: Adriana Maia Venturini

Procur.: Luiz Fernando Villares e Silva

Apdo.: Wellington Antonio Fagundes

Adv.: Duilio Piato Junior

Remte.: Juízo Federal da 1ª Vara – MT

Nº de Origem: 2003.36.00.009124-0

Vara: 1ª

Justiça de Origem: Justiça Federal

Estado/Com.: MT

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Sexta Tur-ma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a se-guinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimen-to à Apelação e à Remessa Oficial, nos ter-mos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro e Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian.

Brasília, 17 de agosto de 2015.

Vanessa Ferreira dos Santos Secretário(a)

103



2788Remessa Ex Officio – Turma Espec. III – Administrativo e Cível

Nº CNJ: 0134280-79.2013.4.02.5101 (2013.51.01.134280-1)

Relator: Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes

Parte Autora: JBS S/A

Advogado: Leonardo Vinicius Correia de Melo e outro

Parte Ré: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP

Procurador: Procurador Federal

Origem: 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01342807920134025101)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – REGULARIDADE FISCAL NÃO COMPROVADA – CORRETA INAbILI-TAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA

1. As regras que comandam as licitações devem se aplicar de maneira uniforme a todos os participantes, de forma que não seja violado o princípio da isonomia.

2. Compulsando os autos, verifica-se que a Impetrante não logrou comprovar sua regularidade fiscal, descumprindo, desta feita, o item 5.1.1.1.14.1 do edital.

3. Os arts. 27, IV e 29, ambos da Lei nº 8.666/1993 também dispõem acerca da exigência de comprovação da regularidade fiscal na fase de habilitação.

4. Sendo, pois, expressa e pertinente a exigência editalícia acerca da necessidade de comprovação da regularidade fiscal, cabia à Impetrante atendê-la, de forma a garantir sua manutenção no certame, o que não foi feito.

5. Remessa necessária provida.

ACÓRDÃOVistos e relatados os presentes au-

tos em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento à remes-sa necessária, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2015 (data do Julgamento).

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Desembargador Federal

RELATÓRIOTrata-se de remessa necessária

de sentença que, nos autos do manda-


do de segurança impetrado por JBS S/A em face do ato do pregoeiro da superintendên-cia de gestão financeira e administrativa da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, ratificou a liminar anteriormente concedida e julgou procedente em parte o pedido, concedendo a segurança apenas para anular o ato coator que inabili-tou o impetrante.

A Impetrante, apesar de regularmente intimada (fl. 418), não apresentou recurso de apelação.

A Impetrada, em petição de fls. 421/428, informa não ter interesse em recorrer.

O Ministério Público Federal, em pare-cer de fls. 441/447, manifesta-se pelo provi-mento da remessa necessária, opinando no sentido de que a Impetrante não poderia ter sido mantida no certame, eis que não com-provou sua regularidade fiscal.

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Desembarga dor Federal

VOTOO presente mandado de segurança foi

impetrado pela empresa JBS S/A contra ato do Pregoeiro da Superintendência de Ges-tão Financeira e Administrativa da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Bio-combustível (ANP) com o objetivo de: a) ver declarada nula a decisão que a inabilitou para participar do 33º Leilão Público, ao ar-gumento de que não teria comprovado a sua regularidade fiscal e (ii) na hipótese de ser declarada vencedora do certame, ver assegu-rada a adjudicação do objeto para si, com a formalização do contrato administrativo.

O magistrado sentenciante concedeu parcialmente a segurança somente para anu-lar o ato coator que inabilitou a Impetrante,

sob o fundamento de que a sua participação no certame não causaria qualquer prejuízo aos demais participantes e nem à Fazenda Pública.

É cediço que as regras que comandam as licitações devem se aplicar de maneira uniforme a todos os participantes, de forma que não seja violado o princípio da isono-mia. Compulsando os autos, verifica-se que a Impetrante não logrou comprovar sua regu-laridade fiscal, descumprindo, desta feita, o item 5.1.1.1.14.1 do edital, abaixo transcrito (fl. 40):

“ENVELOPE 1 – DOCUMENTOS DE HABI-LITAÇÃO DO FORNECEDOR LEILÃO PÚ-BLICO Nº 063113-ANP <RAZÃO SOCIAL DO PROPONENTE> <UNIDADE PRODU-TORA> / <CNPJ>

5.1.1.1 Deverão constar em cada ENVELO-PE 1 os documentos relacionados a seguir:

5.1.1.1.14 O(s) FORNECEDOR(ES) em si-tuação irregular na comprovação do Certi-ficado de Registro Cadastral (CRC), emitido mediante atendimento aos níveis 1, II e III, perante o Sistema de Cadastramento Unifi-cado de Fornecedores (SICAF), deverá(ão) incluir no ENVELOPE 1 os seguintes docu-mentos:

5.1.1.1.14.1 Relativos à Regularidade Fiscal:

a) Prova de regularidade para com as Fa-zendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da proponente, ou ou-tra equivalente, na forma da lei;

b) Prova de regularidade relativa à Segu-ridade Social, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos – CND, expedida pelo Instituto Nacional de Se-guridade Social – INSS;

c) Prova de regularidade relativa ao Fun-do de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, por intermédio da apresentação de Certificado fornecido pela Caixa Eco-nômica Federal – CEF;



d) Certidão negativa quanto à Dívida Ati-va da União, expedida pela Procurado-ria da Fazenda Nacional do Ministério da Fazenda, dentro do seu prazo de validade;

e) Prova de inscrição no CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica;

f) Inscrição no cadastro de contribuintes estadual e municipal, se houver, relativo à sede do fornecedor, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto deste Edital.”

Cumpre, ainda, destacar que os arts. 27, IV e 29, ambos da Lei nº 8.666/1993 também dispõem acerca da referida exigência:

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamen-te, documentação relativa a:

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

Art. 29. A documentação relativa à regula-ridade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I – prova de inscrição no Cadastro de Pes-soas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II – prova de inscrição no cadastro de con-tribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e com-patível com o objeto contratual;

III – prova de regularidade para com a Fa-zenda Federal, Estadual e Municipal do do-micílio ou sede do licitante, ou outra equi-valente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa à Segu-ridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos en-cargos sociais instituídos por lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

V – prova de inexistência de débitos inadim-plidos perante a Justiça do Trabalho, me-

diante a apresentação de certidão negati-va, nos termos do Título VII-A da Consoli-dação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.”

Sendo, pois, expressa e pertinente a exigência editalícia acerca da necessidade de comprovação da regularidade fiscal, cabia à Impetrante atendê-la, de forma a garantir sua manutenção no certame, o que não foi feito.

Note-se que a própria sentença recor-rida, apesar de ter concedido parcialmente a segurança, consignou expressamente que “as alegações e documentos juntados aos autos não foram suficientes para comprovação da regularidade fiscal da Impetrante” (fl. 416).

Nessa esteira, descumpriu a Impetrante determinação legal e editalícia, de forma que não restou evidenciada qualquer mácula na decisão que a inabilitou a qual, ao contrário, prestigiou os princípios elencados pelo art. 3º, da Lei nº 8.666/1963, em especial o da vinculação ao instrumento editalício e o da isonomia.

Confira-se, por pertinente, os prece-dentes abaixo transcritos:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MAN-DADO DE SEGURANÇA – MINISTRO DE ESTADO – CONTRATAÇÃO DE SER-VIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA – ANULAÇÃO DO ATO QUE DECLAROU A HABILITAÇÃO DO LICITANTE – FASE POSTERIOR AO JULGAMENTO DAS PRO-POSTAS – POSSIBILIDADE – CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – EXIGÊNCIA LEGÍTIMA – VINCULAÇÃO AO EDITAL – NÃO SUJEIÇÃO AO FISCO ESTADUAL – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO – SEGURANÇA DENEGADA – 1. Discute-se no mandamus a legalidade do ato do Ministro de Estado das Comunicações que, após o julgamento das propostas, reconheceu a irregularida-de fiscal da licitante vencedora, anulando o ato da Comissão de Licitação que a de-


clarou habilitada para o certame, determi-nando a adjudicação do objeto licitado à concorrente seguinte na ordem de classifi-cação. 2. O prazo para a revisão dos atos praticados pela Comissão Licitante inicia-se após o encerramento dos trabalhos por ela conduzidos, não se computando o período de tramitação dos recursos administrati-vos eventualmente interpostos. Precedente: MS 18.615/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª S., DJe 19.10.12. 3. Na espécie, o julgamento das propostas foi publicado no Diário Oficial da União em 27.05.2005, tendo o ato que anulou a habilitação da impetrante sido divulgado em 22.12.2008, isto é, dentro do prazo de cinco anos a que alude o art. 54 da Lei nº 9.784/1999. 4. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a comprovação de regu-laridade fiscal por meio de certidões emiti-das pelos órgãos competentes e dentro do prazo de validade. 5. A simples referência à imunidade das sociedades prestadoras do serviço de radiodifusão sonora de recepção livre e gratuita ao ICMS, por si só, não al-tera a obrigatoriedade de apresentação da CND estadual, quando não é comprovado, na fase de habilitação, que o licitante não se sujeita a qualquer tributação realizada pelo Estado. 6. A norma contida no art. 43, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 – que impede a desclassificação do licitante após a fase de habilitação – deve ser interpretada em consonância com o disposto no art. 49 do mesmo normativo, cedendo ao princípio da autotutela da administração pública. É dever da autoridade administrativa zelar pela lisura da licitação, anulando os atos que estiverem em desacordo com a lei. 7. Segurança denegada.

(STJ, MS 200902446819, Castro Meira, 1ª T., DJe Data: 01.02.2013)

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGU-RANÇA – APELAÇÃO – LICITAÇÃO – DES-CLASSIFICAÇÃO – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL – 1. Senten-ça que denegou a segurança que objeti-vava a suspensão do Pregão nº 607/2011

– CEL/DR/ES. 2. A Impetrante foi inabilita-da no procedimento licitatório, pois deixou de apresentar certidão negativa junto ao fisco municipal. 3. A Desclassificação da empresa licitante do certame ocorreu em face do não cumprimento dos requisitos da licitação, pois, não apresentou documen-to essencial à fase da habilitação relativa à regularidade fiscal, conforme exigido no item 4.1.3, III, qual seja, a Certidão Negati-va de Débitos Municipais, não se tratando, portanto, de irregularidade passível de ser elucidada ou aditada. 4. A inabilitação da Impetrante não configura burla aos princí-pios da isonomia e da escolha da proposta mais vantajosa para a Administração. Pelo contrário, se tivesse aceitado tal documen-to de forma extemporânea estaria, aí sim, agindo em desacordo com tais princípios. 5. A lei apenas possibilita a Comissão de Licitação a realizar diligências que visem ao esclarecimento e à complementação de informações já existentes. Contudo veda expressamente a inclusão posterior de do-cumento ou informação que deveria cons-tar originariamente da proposta (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993). 6. Incorre-ria em violação ao princípio da isonomia, a concessão de prazo mais dilatado que o definido aos demais para a regularização de situação que competia à própria empre-sa Impetrante de antemão efetivar. 7. Pa-tente a existência de vícios insanáveis, ap-tos a desclassificar a empresa Impetrante. 8. O edital faz lei entre as partes e vincula a Administração, mostrando-se inadmis-sível modificação das condições pré-esta-belecidas no curso da licitação. 9. Prece-dentes: STJ, MS 201101498303, Arnaldo Esteves Lima, 1ª S., DJe 01.08.2012; TRF 2ª R., AC 200351010179664, Desª Fed. Claudia Maria Bastos Neiva, 6ª T.Esp., DJu 03.11.2009. 10. Apelação desprovi-da. Sentença mantida.

(TRF 2ª R., AC 201250010088906, Des. Fed. Marcus Abraham, 5ª T.Esp., e-DJF2R Data: 04.08.2014)



AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INS-TRUMENTO – LICITAÇÃO – HABILITAÇÃO EM PREGÃO ELETRÔNICO – 1. Hipótese na qual a decisão monocrática reformou a aferição de 1º grau, que determinara o cancelamento de ato do pregoeiro, que inabilitou a impetrante, participante de pregão eletrônico promovido pela Agên-cia Nacional do Petróleo. 2. Embora uma das grandes vantagens do pregão seja a inversão de fases, com a habilitação pro-cedida após o exame das propostas, isso não exime que os requisitos de habilitação estejam preenchidos no momento adequa-do, e não depois. Do contrário, existirá quebra de isonomia. Eventuais diligências posteriores apenas são pertinentes para comprovar que, no momento do pregão, os requisitos de antemão estavam preenchi-dos. Não comprovada a regularidade fiscal nos termos do exigido no certame, ela não pode ser obtida após, para ter efeitos ante-riores à sua materialização. Assim, por ora se afigura legítima a decisão do pregoeiro que inabilitou a impetrante, pois as regras devem ser iguais para todos e de antemão conhecidas. 3. Agravo interno não provido.

(TRF 2ª R., Ag 201202010191730, Des. Fed. Guilherme Couto, 6ª T.Esp., e-DJF2R Data: 07.12.2012)

No mesmo sentido opinou o Ministério Público Federal, em parecer de fls. 441/447, consonante se depreende do trecho abaixo:

“A licitação é procedimento administrativo que se desdobra em várias etapas, com a finalidade de escolher a proposta mais van-tajosa para a Administração Pública.

A primeira dessas etapas vem a ser a ha-bilitação, destinada precisamente a aferir a idoneidade e a capacidade do licitan-te para o cumprimento das obrigações que, vencedor, assumirá mediante a as-sinatura do contrato. O art. 27 da Lei nº 8.666/1993 descreve, de maneira taxa-tiva, os requisitos que o interessado deverá atender nessa fase do certame. Dentre eles, a regularidade fiscal:

‘Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamen-te, documentação relativa a:

[...]

IV – regularidade fiscal e trabalhista.’”

Não provado o atendimento desse requi-sito, não se permite sequer a análise da proposta apresentada pelo participante, sob pena de ofensa aos princípios da vin-culação ao edital e da isonomia entre os licitantes.

Tem-se, no caso específico, que a impe-trante – JBS S/A –, inabilitada a participar do procedimento licitatório, pelo fato de não haver feito prova da sua regularidade fiscal, interpôs recurso administrativo, ao qual o Superintendente de Gestão Finan-ceira e Administrativa da ANP houve por bem negar provimento (fls. 395/402).

Daí o ajuizamento do presente Mandado de Segurança, a argumentar: (i) que, ao contrário do que alega a ANP, entregou a declaração DIPJ/PJ referente ao exercício de 2013, (ii) que a exigibilidade de par-te de seus débitos com a Receita Federal estaria suspensa por decisão judicial obti-da na ação registrada sob o nº 0016359 – 82.2013.4.03.6100, em curso na 16ª Vara Federal de São Paulo/SP e (iii) que os outros débitos estariam garantidos por fian-ça bancária, de modo que não poderiam representar óbice a sua participação no certame. Diz, além disso, que esses débitos nem mesmo seriam relativos à filial licitante (Lins/SP), mas a outras filiais da JBS ou a empresas por ela incorporadas, sendo cer-to que já havia requerido Certidão Positiva com Efeitos Negativos (CPEN) anteriormen-te à habilitação, de modo que se via pena-lizada pela inércia da Administração em lhe fornecer a referida documentação.

Apresenta, às fls. 281/283, aditamen-to à inicial, informando que a sua única pendência com o Fisco, que estaria a im-pedir a emissão da Certidão Negativa de Débitos (CND), corresponderia à CDA de


nº 80.7.97.013626-75, alcançada, entre-tanto, por aquela decisão da 16ª Vara Fe-deral de São Paulo, achando-se, em conse-quência, suspensa a sua exigibilidade.

A despeito dessas alegações, há a conside-rar que (i) a empresa deixou de apresentar a CND no momento da habilitação, como impunham a lei e o edital, o que já basta-va à sua exclusão do processo licitatório; (ii) o documento de fls. 174/178 (Informa-ções Fiscais do Contribuinte) dá conta de que, no dia 17.09.2013 – um dia antes do prazo final para a entrega do envelope nº 02, quando deveriam ser apresentados documentos complementares com vista a sanar irregularidades –, a impetrante man-tinha, em situações diversas, mais de uma centena de débitos e pendência fiscais; (iii) para que fosse expedida a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, seria pre-ciso que todos os débitos estivessem com a exigibilidade suspensa ou garantidos por penhora (CTN, art. 206), o que não restou provado; (iv) é assente na jurisprudência o entendimento segundo o qual a garantia por fiança bancária não é capaz de sus-pender a exigibilidade do débito e (v) como oportunamente observado nas informações de fls. 325/333, ‘se a empresa tem proble-mas com suas certidões, cabe a ela ajuizar ação visando à expedição de certidão po-sitiva com efeitos negativos, e não postular a participação sob condições estranhas ao regramento do instrumento convocatório, para aguardar o deslinde de problema par-ticular do licitante, pondo em risco, inclusi-ve, a execução de contrato que venha a ser celebrado’.

Sobre o débito incorporado à CDA 80.7.97.013626-75 – que, segundo o im-petrante, seria o único a impedir a emissão da CND em 27.09.2014 (fl. 281) –, o Mi-nistério Público Federal já deixara consig-nado na primeira instância:

‘Saliente-se que a Impetrante infor-mou, neste sentido, que a última pen-

dência existente junto à Receita tra-tar-se-ia de débito inscrito na CDA 80.7.97.013626-75, cuja exigibilida-de restou suspensa por decisão liminar proferida em 11.09.2013 nos autos da Ação Declaratória nº 0016359-82.2013.4.03.6100, em trâmite peran-te à 16ª Vara Federal da Justiça Federal de São Paulo (cf. fls. 313/316).

Ocorre que, em que pese tais alegações, não há como aferir da documentação acostada pela Impetrante que o aludido débito foi alcançado pela referida de-cisão liminar, uma vez que a inscrição pendente (descrita à fl. 287) não consta no rol das CDAs descritas no decisum de fls. 313/314, não havendo, ainda, outros elementos que permitam concluir que o débito fora abrangido pela deci-são posterior acostada às fls. 315/316, vez que esta só faz alusão aos débitos excluídos no âmbito do Processo Admi-nistrativo nº 16217.000.199/2011-31.’

Ainda quando assim não fosse, não é de-mais reiterar, a suspensão de débitos em momento posterior à habilitação não é capaz de retroagir para sanar a irregulari-dade.

Existindo, portanto, à época da habilitação, débitos exigíveis, a empresa jamais poderia ter sido mantida no certame.

Não há nos autos uma prova sequer nem da eventual entrega de documentos de-monstrativos da regularidade fiscal no mo-mento oportuno, nem da alegada demora da Receita em proceder às correções ne-cessárias.”

Ante o exposto, dou provimento à re-messa necessária para, reformando a senten-ça recorrida, denegar a segurança.

É como voto.

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Desembargador Federal

109



2789DE publicado em 24.08.2015

Agravo de Instrumento nº 0025637-74.2013.4.03.0000/SP

2013.03.00.025637-0/SP

Relator: Desembargador Federal Mairan Maia

Agravante: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT

Advogado: SP135372 Maury Izidoro e Outro

Agravado(a): Coopersemo Cooperativa de Serviços de Transportes

Advogado: SP186177 Jeferson Nardi Nunes Dias e outro

Origem: Juízo Federal da 24ª Vara São Paulo Sec. Jud./SP

Nº Orig.: 00118726920134036100 24ª Vr. São Paulo/SP

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE MULTA CONTRATUAL VINCULADA À LICITAÇÃO – VALOR EFETIVO DO CONTRATO EM SUbSTITUIÇÃO AO VALOR ESTIMA-DO – INIDONEIDADE DA CONTRATAÇÃO EM SUA TOTALIDADE – MANUTENÇÃO DA DECISÃO IM-PUGNADA

1. Define-se direito líquido e certo como aquele que se apresenta, desde logo, completo, à vista da satisfação de todos os requisitos necessários, bem como sufi-cientemente comprovado de plano, mediante apresentação de prova pré-constitu-ída por ocasião da impetração, porquanto incabível dilação probatória no manda-do de segurança, excetuando-se apenas os documentos em poder da autoridade impetrada e aqueles cuja apresentação se mostra imprescindível após a vinda das informações.

2. O ato discutido é de imposição de multa, a qual, mesmo que fundada no campo contratual, mostra-se ligada a licitação levada a efeito pela EBCT. Não se discute o descumprimento de um aspecto do contrato. Discute-se, efetivamente, a inidoneidade da própria contratação em sua totalidade, por fraude no pregão.

3. Impossibilidade neste plano de cognação sumária de se afastar a exigência da multa em sua integralidade, mantendo-se a decisão impugnada no sentido de reconhecer como multa exigível do impetrante o valor efetivo do contrato em substituição ao valor estimado.


ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia

Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo regimental e negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 13 de agosto de 2015.

Mairan Maia Desembargador Federal

RELATÓRIOCuida-se de agravo de instrumento in-

terposto contra decisão que, em mandado de segurança, encerrou a seguinte manifestação judicial:

“Isto posto, Defiro em parte a Liminar re-querida para o fim de reconhecer como multa exigível do impetrante o valor efetivo do contrato em substituição ao valor esti-mado” – fl. 27, verso.

Evitando-se a tautologia, eis o relatório da decisão impugnada que expõe a contro-vérsia:

“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de concessão de liminar, impetrado por Coopersemo Cooperativa de Serviços de Transporte em face de ato praticado pelo Gerente de Administração Gerad/DR/SPM da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT e pelo Subgerente de Gestão de Contratos da Empresa Brasilei-ra de Correios e Telégrafos – ECT, objeti-vando a suspensão da aplicação da multa imposta à impetrante, até final julgamento desta ação, sem a necessidade de qualquer depósito prévio tendo em vista que já tem depositado junto à EBCT, como caução, valores superiores a 90% da multa. Alterna-tivamente, requereu a suspensão da mul-ta, mediante o depósito de R$ 14.278,75, correspondente ao valor ainda não objeto de caução.

Fundamentando a pretensão alega a im-petrante ter sido intimada em 31.05.2013,

pela Gerência de Administração de Con-tratos dos Correios, para o pagamento de multas, decorrentes da anulação de 19 (dezenove) pregões nos quais se consagrou vencedora, sob a suposta alegação de apresentação de documento falso na fase de habilitação do pregão.

Assevera que as multas aplicadas são in-devidas e que os valores em cobrança não respeitam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sustenta já ter cumprido mais de 75% dos contratos firmados quando foi intimada pela Gerad acerca da abertura do Processo Administrativo nº 53172.000964/2012-94, no bojo do qual se objetiva a aplicação da pena de rescisão unilateral do contrato firmado.

Aduz que o Processo Administrativo nº 53172.000964/2012-94 foi encerrado com base em nota jurídica enviada pela Gerência Jurídica dos Correios à Gerad, visto que objetivava a rescisão unilateral do contrato, quando deveria incidir na anu-lação do pregão uma vez que o contrato ainda não havia sido formado quando o suposto documento foi apresentado.

Assevera que na mesma nota a Gerência Jurídica salientou ‘que antes da decisão de anulação parcial do certamente, e conse-quentemente do contrato, deve ser dada a oportunidade de defesa à Contratada, con-soante art. 49, 3º da Lei nº 8.666/1993, e entendimento do STJ’.

Salienta a autora que os documentos apre-sentados no primeiro processo administra-tivo não foram analisados, em razão da nota jurídica que determinou a abertura de



processo administrativo para o fim específi-co de apreciação dos documentos e anula-ção do pregão, momento em que lhe seria oportunizada a ampla defesa.

No entanto, a Gerad determinou a aber-tura de processo exclusivamente para a aplicação da multa prevista no edital de pregão, por suposta fraude documental e declaração falsa, suprimindo o princípio do devido processo legal e da ampla defesa.

Esclarece ter apresentado defesa abor-dando, única e exclusivamente, a questão da aplicação da multa, a qual foi não foi acolhida pela Gerad, tendo em seguida, sido determinada a anulação do pregão, embora a impetrante tenha sido intimada apenas para se defender sobre a aplicação da multa.

Além da inobservância do devido pro-cesso legal e da ampla defesa, sustenta a impetrante que a multa é abusiva, vis-to que a Gerad a aplicou no importe de 10% sobre o valor estimado dos contratos (R$ 14.439.542,50), nada obstante te-nham sido firmados contratos em valores substancialmente inferiores ao previsto (R$ 10.454.294,58), razão pela qual a mul-ta deveria incidir sobre o valor do contrato.

Argumenta que a utilização do valor estima-do dos contratos configura enriquecimento ilícito e arbitrariedade no ato administrativo, além de desrespeito ao princípio da propor-cionalidade e da razoabilidade da medida aplicada, visto que a multa deve guardar proporção com o adimplemento da obriga-ção e com o dano causado para a adminis-tração pública.

Neste sentido, entende que a multa aplica-da deve levar em consideração o tempo re-manescente para a conclusão do contrato, ou seja, deveria ser aplicada sobre o valor de R$ 1.638.953,80.

Aplicando-se o percentual de 10%, a multa deveria ela ser no importe de R$ 163.895,38.

Por fim, salientou que a título de garan-tia contratual dos contratos nº 008/2010, 009/2010 e 013/2010, foram efetua-dos depósitos em dinheiro em favor dos Correios, nos valores de R$ 34.096,28, R$ 19.875,60 e R$ 95.644,75, somando R$ 149.616,63. No entanto, esses valores não estão sendo utilizados para a amortiza-ção das multas aplicadas.

A inicial foi instruída com 12 volumes de documentos, razão pela qual foi determina-da a substituição destes por formato digital, nos termos do art. 365, inciso VI, do Código de Processo Civil.

O exame do pedido de liminar foi posterga-do para após a apresentação de informa-ções pelas autoridades impetradas (fl. 82).

Após a notificação das Autoridades Impe-tradas, o Diretor Regional da Empresa Bra-sileira de Correios e Telégrafos São Paulo Metropolitana – ECT/DR/SPM, apresentou informações, instruída com grande volume de documentos, alegando, inicialmente, a encampação do ato coator, supostamente praticado por autoridade a ele subor dinado.

Requereu, inicialmente, o reconhecimento de todas as prerrogativas extensíveis à Fa-zenda Pública, especialmente no que con-cerne à concessão de prazos e à isenção de eventuais custas processuais. Em seguida, arguiu as seguintes preliminares: a) inade-quação da via eleita, pelos atos combatidos no presente mandamus não terem sido pra-ticados no exercício de função delegada do poder público; b) ausência de direito líquido e certo; c) falta de interesse de agir.

No mérito, sustentou que a instaura-ção do Procedimento Administrativo nº 53172.000964/2012-94 ocorreu em razão de denúncia de que a impetrante apresentou documento inidôneo quan-do participou da habilitação do pregão nº 90000150, sagrando-se vencedora, cujo contrato nº 02032/2009 foi assinado pelas partes.


Esclarece que nos autos do Processo Ad-ministrativo foi apurado que os documen-tos apresentados na licitação, com proto-colo na Jucesp, foi declarado o lucro de R$ 470.173,84, para o exercício de 2008, ao passo que extraídos da mesma Jucesp e para o mesmo período, declarou-se um prejuízo de R$ 1.050.032,56, sendo que ambos os documentos possuem o mesmo número de protocolo naquela Junta. Para o exercício de 2009, o documento apre-sentado nos pregões declarou o lucro de R$ 237.100,46, ao passo que o documento extraído da Jucesp declarou um prejuízo de R$ 202.782,87.

Constada a irregularidade, a impetrante foi notificada para ciência dos fatos e apresen-tar as razões de sua defesa.

Tendo em vista que no mesmo período a im-petrante participou de outros pregões, sa-grando-se também vencedora, sendo que a documentação apresentada pela impetran-te no pregão nº 900000150 foi a mesma para todas as licitações, a impetrante foi notificada para apresentar defesa com rela-ção à ata de assembléia geral realizada em 28.03.2009, apresentada nos certames, em desacordo com o documento apresenta-do existente na Jucesp, instaurando-se com isto um procedimento administrativo corres-pondente a cada um dos diversos pregões e, publicado no Diário Oficial da União a decisão de anulação dos mesmos, nos dias 25 e 26 de abril de 2013, 20 e 24 de maio de 2013, o que é suficiente para dar co-nhecimento à impetrante e todos os demais licitantes da época.

Assevera ter adotado as medidas necessá-rias em todos os pregões, intimando a impe-trante para apresentação de defesa prévia, recurso administrativo e inclusive proposta de parcelamento das multas aplicadas.

Aduz que a impetrante elaborou defesa prévia e recurso administrativo para cada um dos respectivos pregões anulados, não havendo que se falar em violação a direito líquido e certo.

Ressalta que um dos argumentos da defesa prévia é de que ‘o documento apresentado no pregão não era falso e ali contidas in-formações correspondentes com a realida-de fática da cooperativa, tanto é verdade que, atualmente, corrigidos os erros formais e definitivamente arquivados os novos ba-lanços’.

Quanto ao valor das multas, sustenta que as penalidades têm base legal, pois cons-tam da Lei nº 8.666/1993 e não apenas do edital, tendo a administração o poder-dever de aplicar a penalidade correspondente, inclusive porque a gravidade da conduta praticada pela impetrante viciou o contrato de tal forma, que impediu que fossem apro-veitados outros atos praticados após a irre-gularidade cometida.

Em razão da gravidade dos fatos, sustenta a Autoridade Impetrada que a questão trazida aos autos não pode ser discutida no âmbito de ação mandamental, porque demanda dilação probatória” – fls. 25/26,verso.

Processado o recurso sem a concessão da medida pleiteada. A agravante pleiteou a reforma dessa decisão. A agravada apresen-tou resposta.

Dispensada a revisão, na forma regi-mental.

É o relatório.


VOTOInicialmente, julgo prejudicado o pedi-

do de reforma da decisão relativa ao efeito suspensivo, ante o julgamento do presente agravo de instrumento.

Ao apreciar o pedido de efeito suspen-sivo, assim decidiu o relator:

“Insurge-se a agravante contra decisão que, em mandado de segurança, encerrou a seguinte manifestação judicial:



‘Isto posto, defiro em parte a liminar reque-rida para o fim de reconhecer como multa exigível do impetrante o valor efetivo do contrato em substituição ao valor estimado’ – fl. 27, verso.

Evitando-se a tautologia, eis o relatório da decisão impugnada que expõe a contro-vérsia:

‘Trata-se de mandado de segurança, com pedido de concessão de liminar, impetrado por Coopersemo Coopera-tiva de Serviços de Transporte em face de ato praticado pelo Gerente de Ad-ministração Gerad/DR/SPM da Empre-sa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT e pelo Subgerente de Gestão de Contratos da Empresa Brasileira de Cor-reios e Telégrafos – ECT, objetivando a suspensão da aplicação da multa im-posta à impetrante, até final julgamento desta ação, sem a necessidade de qual-quer depósito prévio tendo em vista que já tem depositado junto à EBCT, como caução, valores superiores a 90% da multa. Alternativamente, requereu a sus-pensão da multa, mediante o depósito de R$ 14.278,75, correspondente ao valor ainda não objeto de caução.

Fundamentando a pretensão alega a im-petrante ter sido intimada em 31.05.2013, pela Gerência de Administração de Con-tratos dos Correios, para o pagamento de multas, decorrentes da anulação de 19 (dezenove) pregões nos quais se consagrou vencedora, sob a suposta alegação de apresentação de documento falso na fase de habilitação do pregão.

Assevera que as multas aplicadas são in-devidas e que os valores em cobrança não respeitam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sustenta já ter cumprido mais de 75% dos contratos firmados quando foi intimada pela Gerad acerca da abertura do Processo Ad-ministrativo nº 53172.000964/2012-94, no bojo do qual se objetiva a aplicação da pena de rescisão unilateral do contrato fir-mado.

Aduz que o Processo Administrativo nº 53172.000964/2012-94 foi encerrado com base em nota jurídica enviada pela Gerência Jurídica dos Correios à Gerad, visto que objetivava a rescisão unilateral do contrato, quando deveria incidir na anu-lação do pregão uma vez que o contrato ainda não havia sido formado quando o suposto documento foi apresentado.

Assevera que na mesma nota a Gerência Jurídica salientou ‘que antes da decisão de anulação parcial do certamente, e conse-quentemente do contrato, deve ser dada a oportunidade de defesa à Contratada, con-soante artigo 49, 3º da Lei nº 8.666/1993, e entendimento do STJ’.

Salienta a autora que os documentos apre-sentados no primeiro processo administra-tivo não foram analisados, em razão da nota jurídica que determinou a abertura de processo administrativo para o fim específi-co de apreciação dos documentos e anula-ção do pregão, momento em que lhe seria oportunizada a ampla defesa.

No entanto, a Gerad determinou a aber-tura de processo exclusivamente para a aplicação da multa prevista no edital de pregão, por suposta fraude documental e declaração falsa, suprimindo o princípio do devido processo legal e da ampla defesa.

Esclarece ter apresentado defesa abor-dando, única e exclusivamente, a questão da aplicação da multa, a qual foi não foi acolhida pela Gerad, tendo em seguida, sido determinada a anulação do pregão, embora a impetrante tenha sido intimada apenas para se defender sobre a aplicação da multa.

Além da inobservância do devido pro-cesso legal e da ampla defesa, sustenta a impetrante que a multa é abusiva, vis-to que a Gerad a aplicou no importe de 10% sobre o valor estimado dos contratos (R$ 14.439.542,50), nada obstante te-nham sido firmados contratos em valores substancialmente inferiores ao previsto (R$ 10.454.294,58), razão pela qual a


multa deveria incidir sobre o valor do con-trato.

Argumenta que a utilização do valor esti-mado dos contratos configura enriqueci-mento ilícito e arbitrariedade no ato admi-nistrativo, além de desrespeito ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade da medida aplicada, visto que a multa deve guardar proporção com o adimplemento da obrigação e com o dano causado para a administração pública.

Neste sentido, entende que a multa aplica-da deve levar em consideração o tempo re-manescente para a conclusão do contrato, ou seja, deveria ser aplicada sobre o valor de R$ 1.638.953,80.

Aplicando-se o percentual de 10%, a multa deveria ela ser no importe de R$ 163.895,38.

Por fim, salientou que a título de garantia contratual dos contratos nº 008/2010, 009/2010 e 013/2010, foram efetua-dos depósitos em dinheiro em favor dos Correios, nos valores de R$ 34.096,28, R$ 19.875,60 e R$ 95.644,75, somando R$ 149.616,63. No entanto, esses valores não estão sendo utilizados para a amortiza-ção das multas aplicadas.

A inicial foi instruída com 12 volumes de documentos, razão pela qual foi determina-da a substituição destes por formato digital, nos termos do art. 365, inciso VI, do Códi-go de Processo Civil.

O exame do pedido de liminar foi pos-tergado para após a apresentação de in-formações pelas autoridades impetradas (fl. 82).

Após a notificação das Autoridades Impe-tradas, o Diretor Regional da Empresa Bra-sileira de Correios e Telégrafos São Paulo Metropolitana – ECT/DR/SPM, apresentou informações, instruída com grande volume de documentos, alegando, inicialmente, a encampação do ato coator, supostamente praticado por autoridade a ele subordi-nado.

Requereu, inicialmente, o reconhecimento de todas as prerrogativas extensíveis à Fa-zenda Pública, especialmente no que con-cerne à concessão de prazos e à isenção de eventuais custas processuais. Em seguida, arguiu as seguintes preliminares: a) inade-quação da via eleita, pelos atos combati-dos no presente mandamus não terem sido praticados no exercício de função delegada do poder público; b) ausência de direito lí-quido e certo; c) falta de interesse de agir.

No mérito, sustentou que a instaura-ção do Procedimento Administrativo nº 53172.000964/2012-94 ocorreu em razão de denúncia de que a impetrante apresentou documento inidôneo quan-do participou da habilitação do pregão nº 90000150, sagrando-se vencedora, cujo contrato nº 02032/2009 foi assinado pelas partes.

Esclarece que nos autos do Processo Ad-ministrativo foi apurado que os documen-tos apresentados na licitação, com proto-colo na Jucesp, foi declarado o lucro de R$ 470.173,84, para o exercício de 2008, ao passo que extraídos da mesma Jucesp e para o mesmo período, declarou-se um prejuízo de R$ 1.050.032,56, sendo que ambos os documentos possuem o mesmo número de protocolo naquela Junta. Para o exercício de 2009, o documento apre-sentado nos pregões declarou o lucro de R$ 237.100,46, ao passo que o documen-to extraído da Jucesp declarou um prejuízo de R$ 202.782,87.

Constada a irregularidade, a impetrante foi notificada para ciência dos fatos e apresen-tar as razões de sua defesa.

Tendo em vista que no mesmo período a impetrante participou de outros pregões, sagrando-se também vencedora, sendo que a documentação apresentada pela impetrante no pregão nº 900000150 foi a mesma para todas as licitações, a impe-trante foi notificada para apresentar defe-sa com relação à ata de assembléia geral realizada em 28.03.2009, apresentada



nos certames, em desacordo com o do-cumento apresentado existente na Jucesp, instaurando-se com isto um procedimen-to administrativo correspondente a cada um dos diversos pregões e, publicado no Diário Oficial da União a decisão de anu-lação dos mesmos, nos dias 25 e 26 de abril de 2013, 20 e 24 de maio de 2013, o que é suficiente para dar conhecimento à impetrante e todos os demais licitantes da época.

Assevera ter adotado as medidas neces-sárias em todos os pregões, intimando a impetrante para apresentação de defesa prévia, recurso administrativo e inclusive proposta de parcelamento das multas apli-cadas.

Aduz que a impetrante elaborou defesa prévia e recurso administrativo para cada um dos respectivos pregões anulados, não havendo que se falar em violação a direito líquido e certo.

Ressalta que um dos argumentos da defesa prévia é de que “o documento apresentado no pregão não era falso e ali contidas infor-mações correspondentes com a realidade fática da cooperativa, tanto é verdade que, atualmente, corrigidos os erros formais e definitivamente arquivados os novos ba-lanços”.

Quanto ao valor das multas, sustenta que as penalidades têm base legal, pois cons-tam da Lei nº 8.666/1993 e não apenas do edital, tendo a administração o poder--dever de aplicar a penalidade correspon-dente, inclusive porque a gravidade da conduta praticada pela impetrante viciou o contrato de tal forma, que impediu que fossem aproveitados outros atos praticados após a irregularidade cometida.

Em razão da gravidade dos fatos, susten-ta a Autoridade Impetrada que a questão trazida aos autos não pode ser discutida no âmbito de ação mandamental, porque demanda dilação probatória’ – fls. 25/26, verso.

Inconformada, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e a reforma da deci-são agravada.

A agravada apresentou resposta.

DECIDO.

Nos termos do art. 558 do CPC, a suspen-são da eficácia de decisão agravada en-contra-se condicionada à presença de dois fatores: a relevância da fundamentação e a configuração de situação que possa re-sultar lesão grave ou de difícil reparação, que, neste aspecto, deve ser certa e deter-minada, capaz de comprometer a eficácia da tutela jurisdicional.

O mandado de segurança é meio proces-sual destinado à proteção de direito dito lí-quido e certo, ou seja, aferível de imediato.

De acordo com o entendimento da doutrina e da jurisprudência pátrias, define-se direi-to líquido e certo como aquele que se apre-senta, desde logo, completo, à vista da sa-tisfação de todos os requisitos necessários, bem como suficientemente comprovado de plano, mediante apresentação de prova pré-constituída por ocasião da impetração, porquanto incabível dilação probatória na ação mandamental, excetuando-se apenas os documentos em poder da autoridade impetrada e aqueles cuja apresentação se mostra imprescindível após a vinda das in-formações.

Nas palavras do jurista Hely Lopes Meirelles:

‘Direito líquido e certo é o que se apre-senta manifesto na sua existência, de-limitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de se-gurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impe-trante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver de-limitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados,


não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.’ (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Man-dado de Injunção, Habeas Data. 13. ed. São Paulo: RT, 1989. p. 13)

No caso, a despeito dos argumentos de-senvolvidos neste recurso, não vislumbro, primo ictu oculi, a presença dos elemen-tos necessários ao deferimento do pedido. Nesse sentido, destaco excertos da decisão impugnada:

‘O ato discutido é de imposição de mul-ta, a qual, conforme de observa, mesmo que fundada no campo contratual, mos-tra-se imbricada com licitação levada a efeito pela EBCT.

[...]

Não há, no caso, que se argumentar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade visando elidir a exi-gência da multa em sua integralidade, a pretexto de grande parte do contrato ter sido cumprido.

No caso, a proporcionalidade deve ser examinada em sentido inverso ao do pretendido na medida em que nada obstante a irregularidade praticada ain-da no pregão veio a favorecer por um largo período o impetrante. Segundo ele próprio, por mais de 3/4 do prazo dos contratos.

Não se está discutindo, no caso, o des-cumprimento de um aspecto do contra-to, ou seja, de um serviço efetuado com defeito, de uma cláusula temporaria-mente não cumprida, etc.

Discute-se, efetivamente, a inidoneida-de da própria contratação em sua tota-lidade, por fraude no pregão.

No caso, impossível não visualizar frus-tração à própria tutela do interesse pú-blico representado na licitação, ou seja, uma burla ao próprio processo de pro-

teção do patrimônio público, cumprindo ainda observar que até mesmo a recusa em contratar pelo particular, caso vença o certame, por constituir agressão ao princípio da boa-fé que exige dos par-tícipes seu respeito não só durante mas também antes e depois do contrato, caracterizando-se como descumprimen-to total da obrigação assumida, torna legitima a exigência da multa em sua integralidade.

É certo que o montante do contrato a ser considerado é o da efetiva contra-tação e não eventual previsão e neste aspecto assiste razão ao Impetrante’ – fl. 27 e verso.

Por fim, denota-se não estar configurado o periculum in mora na medida em que, proferida a decisão ora combatida em sede de cognição sumária, não se exclui a pos-sibilidade de sua reforma por ocasião do julgamento da ação de origem num plano de cognição exauriente em que ocorra a apreciação do mérito da questão levada a Juízo.

Considerando a cognição sumária desen-volvida na via estreita do agravo de ins-trumento, mormente neste momento de apreciação de efeito suspensivo ao recur-so, tenho que a agravante não demonstrou a presença dos requisitos ensejadores da concessão da medida pleiteada.

Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo pleiteado.”

Não obstante as alegações expostas, não há nos autos alteração substancial ca-paz de influir na decisão proferida quando do exame do pedido de efeito suspensivo.

Ante o exposto, voto por julgar prejudi-cado o agravo regimental e negar provimento ao agravo de instrumento.


117




Apelação Cível nº 0005014-90.1997.4.03.6000/MS

1997.60.00.005014-1/MS

Relatora: Desembargadora Federal Diva Malerbi

Apelante: Plus Construções Ltda. e outros(as) Ildamar Bertoldo Nolasco Adriano dos Santos

Advogado: MS005449 Ary Raghiant Neto e outro(a)

Apelado(a): Ministério Público Federal

Procurador: Ramiro Rockenbach da Silva Matos Teixeira de Almeida

Apelado(a): Município de Sete Quedas/MS

Advogado: MS004656 Afonso Wander Ferreira dos Santos e outro(a)

Apelado(a): União Federal

Advogado: SP000019 Tércio Issami Tokano

Apelado(a): Maria da Luz de Paula Rocha e outros(as) Catharina Gonçalves Dutra Abilio Fermino Proença Luiz Alves de Castro Filho Avelino Kinast Jose Carlos Pereira Dias Jose Rocha Jose Carlos Brunetti Fidelcino Dutra Jose de Goes Domingos Fonseca de Jesus Filho Waldemar Pereira Soares Roberto Carlos Pedo Walmira Onophra de Proença Sonia da Silveira Alves dos Santos Francisco Alves dos Santos Valdecir Brunetti Valmor da Silva Francisco de Assis Alves Claudio Narciso de Novaes Valdeci Colombo Jose Rufino de Lima


Rosangela da Silva Coturi Paulo Sergio Coturi Edvaldo Roberto Marra Luiz Pierezan Luis Carlos Gomes dos Santos Julio Alves Carneiro

Advogado: MS008743 Pericles Garcia Santos e outro(a)

Parte Ré: Olavo Mariano Mendes

Advogado: MS003636 Jose Rosendo e outro(a)

Nº Orig.: 00050149019974036000 1ª Vr. Campo Grande/MS

EMENTA

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO POPULAR – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA – PREJUDICIAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA NEGATIVA – COR-RETA DISTRIbUIÇÃO DO ÔNUS – DESACOLHIDA – MÉRITO – CONVÊNIO – UNIÃO FEDERAL E MUNICÍPIO DE SETE QUEDAS/MS – ObJETO – CONSTRUÇÃO DE ESTRADA VICINAL – LICITAÇÃO FRAUDULENTA – CON-CESSIONÁRIA QUE RECEbEU A CONTRAPRESTAÇÃO, MAS NÃO REALIZOU INTEGRALMENTE A ObRA – EXE-CUÇÃO PELO MUNICÍPIO, COM RECURSOS PRÓPRIOS – ILEGALIDADE – LESIVIDADE – DANO AO ERÁRIO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS SÓCIOS DA EMPRESA-RÉ E DO PREFEITO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – DEVER DE RESSARCIMENTO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

Tem-se por interposta a remessa oficial, uma vez que a sentença não reconheceu a procedência total do pedido inicial, tendo abatido do montante apontado pelos autores como necessário a título de indenização valores que afirmou serem indevidos. Inteligên-cia do art. 19 da Lei nº 4.717/1965.

Alegado que a execução da obra não foi procedida pela empresa-ré, impossível impor--se o ônus da prova aos autores-cidadãos, sob pena de determinar-se prova negativa (prova diabólica).

Mérito: está suficientemente demonstrado, mormente pela prova testemunhal, documen-tal e indiciária colhida em CPI anterior ao ajuizamento da ação popular, que o proce-dimento licitatório encetado a partir do Convênio nº 103/1995-MPO, firmado entre o Município de Sete Quedas/MS e a União Federal, com o escopo de construção da estrada vicinal de Pirajuy, do qual decorreu a Tomada de Preços nº 001/96 e posterior contratação da empresa-ré Plus Construções, desenvolveu-se de forma fraudulenta, uma vez que, mesmo repassados os recursos federais à contratada, esta acabou não reali-zando integralmente a obra, que acabou executada com recursos próprios da Prefeitura, acarretando lesividade e prejuízo ao erário, bem como no enriquecimento ilícito dos sócios, ora apelados e do Prefeito e também corréu, estes que tiveram ciência e partici-pação nesses atos ímprobos.

Presentes a lesividade ao erário e a ilegalidade dos atos administrativos, impõe-se a declaração de nulidade e correspondente dever de ressarcimento, nos termos em que assentado na sentença recorrida.

Nega-se provimento.



ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em negar provimento à apelação e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 13 de agosto de 2015.

Diva Malerbi Desembargadora Federal

RELATÓRIOA Senhora Desembargadora Federal

Diva Malerbi (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelos réus Plus Construções Ltda., Ildamar Bertoldo Nolasco e Adriano dos Santos em face da r. sentença, proferida em ação popular ajuizada pelos autores--cidadãos supranominados contra esses re-queridos, bem como contra Olavo Mariano Mendes.

Na petição inicial (fls. 02/21), em suma, se pleiteou a declaração de nulidade do pro-cedimento licitatório desenvolvido a partir do Convênio nº 103/1995-MPO, firmado entre o Município de Sete Quedas/MS e a União Federal, com a consequente condenação dos réus ao ressarcimento de R$ 402.586,64 em favor do Erário.

Sustentou-se que tal licitação jamais foi realizada, sendo que as obras acabaram realizadas pelo Município de Sete Quedas mediante maquinário e funcionários próprios, não obstante tenha a requerida Plus Constru-ções, na pessoa de seus sócios Adriano dos Santos e Ildamar Bertoldo Nolasco recebido o pagamento pactuado no respectivo valor to-tal. Alegou-se, ainda, que os recursos finan-ceiros destinados ao empreendimento foram desviados em benefício daquela empresa e

seus sócios, bem como em proveito próprio do ex-prefeito Olavo Mariano Mendes, ora apelado.

Aduziu-se, ainda, que a Comissão Par-lamentar de Inquérito – CPI instaurada para apurar esses e outros fatos constatou, por meio de depoimentos e outras provas, que todo o processo licitatório em questão foi fraudado, que a correspondente Comissão de Licitação jamais se reuniu e que as atas de julgamento foram forjadas.

Com a exordial vieram anexados os do-cumentos às fls. 22/250.

A liminar foi indeferida (fls. 252/257).

O Município de Sete Quedas absteve--se de contestar, invocando o art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965, mas arguiu preliminar de incompetência da Justiça Federal. Requereu, mais, a sua inclusão no polo ativo desta lide (fls. 279/280).

Os réus Plus Construções, Ildamar Bertoldo Nolasco e Adriano dos Santos contes-taram, argumentando, em suma, o seguinte: a) serem falsas e inexistentes as alegações dos autores; b) a licitação foi realizada nos ter-mos da lei, sendo a Plus Construções decla-rada vencedora, firmando o contrato no valor de R$ 438.978,53, sendo que desse valor R$ 400.000,00 seriam pagos pela União Federal, através de Convênio firmado com o município de Sete Quedas e o saldo remanes-cente seria de responsabilidade do Município diretamente à empresa vencedora; c) todos os trabalhos objeto da licitação, convênio e contrato foram realizados; d) o contrato ad-ministrativo previu que o Município de Sete Quedas deveria fornecer, a título de con-trapartida, máquinas e equipamentos para auxiliar na execução dos serviços, o que de fato ocorreu, situação que não pode ser con-fundida com o entendimento de que a mu-nicipalidade acabou realizando toda a obra, importando em enriquecimento ilícito da ora


requerida; e) ademais, a Plus Construções, até a data em que protocolizada a contes-tação (20.10.1997), não recebeu do Muni-cípio crédito residual referente ao Convênio, no valor de R$ 58.500,00; f) logo, ser caso de improcedência, condenando-se os autores nas verbas sucumbenciais.

A União Federal requereu fosse trans-posta da condição de ré para a de assistente, nos termos do art. 50 do CPC (fls. 344/347).

Olavo Mariano Mendes, prefeito de Sete Quedas à época dos fatos, também con-testou, suscitando, preliminarmente, nulidade do feito por deficiência de representação. No mérito, resumidamente, alegou que: i) ine-xistem provas ou indícios de que a licitação é nula ou de que a obra não foi realizada; ii) os autores se basearam em depoimentos de integrantes da Comissão de Licitação, os quais se preocuparam unicamente e pôr cul-pa no ora réu, tendo, para isso, faltado com a verdade; iii) jamais embolsou em proveito próprio qualquer recurso público, sendo que o valor de R$ 55.876,79, que deveria ser en-tregue à Plus Construções foi indevidamen-te retido pelo funcionário Evandro Robson Versoni, sem culpa do réu; iv) portanto, ser de rigor a improcedência dos pedidos.

Manifestou-se o Ministério Público Fe-deral à fl. 373.

O Município de Sete Quedas, agora no polo ativo da demanda, disse sobre as con-testações às fls. 376/381.

Os autores-cidadãos também se mani-festaram sobre as respostas (fl. 398).

O MM. Juízo a quo desacolheu a pre-liminar de incompetência da Justiça Federal e, ato contínuo, determinou que as partes especificassem provas (fls. 400/402), o que atendido às fls. 406/407 (Plus Construções) e fl. 413 (União Federal).

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito e realização dos atos instrutórios (fls. 417/422).

Olavo Mariano Mendes peticionou (fls. 430/431), com documentos (fls. 432/444), alegando que a ação perdeu o seu objeto uma vez que as correspondentes prestações de contas foram aprovadas pelo Ministério da Integração Nacional.

Aberta a possibilidade de manifesta-ção acerca dos novos documentos juntados, sobrevieram ponderações do Município de Sete Quedas (fls. 447/449), dos requerentes (fl. 451), do Ministério Público Federal (fls. 453/454) e da União Federal (fls. 470/471).

O MM. Juiz de piso proferiu decisão saneadora (fls. 473/476), apreciando as questões prejudiciais, deferindo produção de provas e designando audiência de instrução e julgamento (fls. 473/476).

Os autores, então, arrolaram testemu-nhas (fl. 485).

Nenhuma testemunha foi ouvida em audiência, sendo 04 (quatro) inquiridas me-diante carta precatória, anexadas aos autos (fls. 506/507; 525; 585; 595/596 e 641).

Todas as partes intimadas, somente os autores-cidadãos ofereceram alegações finais.

O Ministério Público Federal, na quali-dade de fiscal da lei, manifestou-se pela pro-cedência dos pedidos iniciais (fls. 651/655).

Sobreveio a r. sentença (fls. 662/679), pela qual, como adiantado, julgados proce-dentes os pedidos, nos seguintes termos: “de-cretando a nulidade (invalidade) da licitação procedida pelo Município de Sete Quedas, MS, com base no Edital nº 001/1996 (cópia às fls. 95-105), e do Contrato nº 001/1996 (cópia às fls. 122-126), firmado, por esse município, com a empresa Plus Construções Ltda., condenar, em solidariedade passiva,



os réus Olavo Mariano Mendes, Plus Cons-truções Ltda., Adriano dos Santos e Ildamar Bertoldo Nolasco, a ressarcirem os cofre pú-blicos do Município de Sete Quedas e/ou da União, no montante de R$ 322.760,64 (tre-zentos e vinte e dois mil, setecentos e sessenta reais e sessenta e quatro centavos), pro rata, se for o caso, com correção monetária e ju-ros, nos termos da lei, a partir da liberação dos recursos à referida empreiteira. Condeno--os, ainda, a reembolsarem aos autores, as custas processuais e, nos termos do art. 11 da Lei nº 4.717/1965, c/c § 3º do art. 20 do CPC, em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação”.

Na correspondente apelação, os réus Plus Construções Ltda., Ildamar Bertoldo No-lasco e Adriano dos Santos para além dos ar-gumentos já expendidos em contestação, ale-garam, em síntese, o seguinte: 1) preliminar-mente, cerceamento de defesa, uma vez que o MM. Juiz a quo inverteu o ônus da prova somente na sentença; 2) no mérito, ter o MM. Magistrado ignorado o documento juntado à fl. 352 que, basicamente, desconstrói o de-poimento de Evandro Robson Vessoni, bem como comprova que a sessão de julgamen-to referente ao processo de licitação ocorreu de forma regular; 3) ter havido devido res-peito a todos os termos do edital, contrato e convênio, tanto que a União Federal acabou aprovando o processo licitatório em comen-to, sem ressalvas; 4) a afirmação, posta na r. sentença, de que a empresa Plus Constru-ções recebeu R$ 402.586,64 é equivocada, eis que feita sem a observância das provas materiais em sentido contrário, mormen-te a confissão de que os valores do cheque nº 22.2313 foram (fraudulentamente) dividi-dos entre Evandro e Olavo Mariano Mendes; 5) ter a r. sentença, sem qualquer amparo téc-nico ou pericial, definido valores inexistentes de pagamentos, na proporção de 70% para a Prefeitura e 30% para a apelante Plus Cons-truções, o que culminou em indevidos valores

relativos à indenização; 6) dessa forma, re-querem o provimento do apelo, anulando-se a r. sentença ou, caso contrário, que a ele seja dado provimento, invertendo-se o jul-gado.

Os apelados, a União Federal e o Ministério Público Federal oficiante em pri-meiro grau apresentaram contrarrazões (fls. 720/721, 722/729 e 731/734, respec-tivamente), pugnando pela manutenção do decisum recorrido.

A douta Procuradoria Regional da Re-pública da 3ª Região opinou pelo desprovi-mento da apelação e, ainda, “pelo conhe-cimento de ofício da remessa necessária e seu provimento, reformando-se a sentença para que o pedido seja julgado inteiramente procedente, condenando-se os réus ao res-sarcimento do erário na quantia integral do contrato, ou seja, no valor de R$ 402.586,64, devidamente corrigido [...]” (fls. 737/740).

É o relatório.

Ao Revisor.


VOTODe início, nos termos do art. 19 da Lei

nº 4.717/1965 e, para além do recurso vo-luntário, tenho por interposta a remessa ne-cessária, uma que a r. sentença não reconhe-ceu a procedência total do pedido inicial, ten-do abatido do montante apontado pelos au-tores como necessário a título de indenização (R$ 402.586,65) valores que entendeu serem indevidos, culminando numa condenação fi-nal no importe de R$ 322.760,64. Logo, a bem ver, está-se diante de parcial procedên-cia, reclamando o reexame nesta instância, consoante a referida norma legal.


No que diz respeito à preliminar de cer-ceamento de defesa, tenho que merece ser rejeitada.

De fato, se os autores, desde o início, insistiram que as obras objeto do convênio e da licitação não foram realizadas pela Plus Construções, caberia a esta provar o contrá-rio, se o caso, pois, é princípio comezinho de processo civil que à parte não se exige a pro-va de fato negativo (prova diabólica), ainda que por ela alegado.

Assim, mostra-se insubsistente o argu-mento dos apelantes no sentido de que hou-vera inversão do ônus probatório somente na sentença e fora dos casos admitidos em lei, pois, a bem da verdade, tal ônus já se assentara nos termos da legislação processu-al vigente. Ademais, na decisão saneadora, o MM. Magistrado já fixara, como um dos pontos controvertidos, as “irregularidades na execução dos serviços e nos pagamentos às pessoas nela envolvidas”.

Nessa esteira, corretas as observações pontuadas pela douta Procuradoria Regional da República (fls. 738 verso, in verbis):

“No caso concreto, não houve propriamen-te uma ‘inversão do ônus da prova’, mas sim a constatação de que, diante de um fato negativo alegado pelo autor (não realiza-ção da obra pela empreiteira), o réu dispo-ria de todos os elementos necessários para elidir a argumentação. Era ônus – desde o princípio – do réu demonstrar que incorreu nos custos materiais, humanos e financeiros do empreendimento, para confirmar sua tese de defesa. Não se poderia conceber que o autor teria condições de realizar um [sic] prova cujos elementos encontravam-se estritamente sob o poder do réu. Assim, nos termos do artigo 14, inciso I, do CPC, era dever processual do réu trazer aos autos os elementos de que dispunha. Não o fazen-do, é licito ao juiz valorar – no exercício do seu livre convencimento – essa carência de

elementos como confirmação da não reali-zação dos serviços.”

Quanto ao mérito, a r. sentença não merece reparos.

Conforme ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “a ação popular é instituto de na-tureza constitucional, utilizado pelo cidadão, visando ao reconhecimento judicial da inva-lidade de atos ou contratos administrativos, desde que ilegais e lesivos ao patrimônio fe-deral, estadual ou municipal, incluindo-se as autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas que recebam subvenções públicas” (in Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, Habeas Data. 14. ed. atualizada por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 88/89, grifei).

Prossegue o festejado autor enume-rando os requisitos e pressupostos da ação popular, quais sejam: “a) condição de eleitor, isto é, que o autor seja cidadão brasileiro, no gozo dos seus direitos cívicos e políticos; b) ile-galidade ou ilegitimidade [...] vale dizer, que o ato seja contrário ao direito por infringir as normas específicas que regem sua prática ou se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública; c) lesividade, isto é, há necessidade de que o ato ou a omissão administrativa desfalquem o erário ou pre-judiquem a Administração, ou que ofendam bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade [...]”. Grifei.

Na hipótese, restou demonstrado que o procedimento licitatório desenvolvido a par-tir do Convênio nº 103/1995-MPO, firmado entre o Município de Sete Quedas/MS e a União Federal com o escopo de construção da estrada vicinal de Pirajuy, deu-se de forma irregular, acarretando prejuízo ao Erário.

A propósito, merece relevo o depoi-mento judicial de Evandro Robson Vessoni



(fls. 595/596), ex-funcionário comissionado da Prefeitura de Sete Quedas e que, à época dos fatos, exercia o cargo de Presidente da Comissão de Licitação, o qual, com minú-cias, revelou o esquema ilegal em que eram procedias as licitações e contratos administra-tivos daquela edilidade.

A r. sentença destacou os principais trechos desse depoimento (fl. 668), tornan-do desnecessária nova transcrição, bastan-do relembrar, entre o mais, ter a testemunha apontado que, mesmo exercendo o cargo de presidente da comissão de licitação, não par-ticipou da julgamento do procedimento que outorgou à empresa Plus Construções a re-construção de estradas vicinais; que tal se tra-tou de um dentre os inúmeros casos em que o Prefeito Olavo Mariano Mendes já apre-sentava documentos prontos e assinados, afirmando que a licitação estava concluída e que a Plus Construções havia vencido o cer-tame; que a obra efetivamente foi realizada, mas que nunca teve contato com qualquer representante ou proprietário da empresa-ré; que a execução do empreendimento foi con-cretizada pela Prefeitura de Sete Quedas, que fornecia maquinário e pessoal, acreditando que cerca de 70% da obra acabou sendo re-alizada pela edilidade; e que o material para construção das galerias foi fornecido pela empresa-ré.

Por sinal, tal depoimento apenas cor-roborou o que Evandro Robson Vessoni já havia declarado à CPI instaurada, antes do ajuizamento desta ação popular, justamen-te para que investigada a gestão do corréu Olavo Mariano Mendes como Prefeito de Sete Quedas.

Naquela oportunidade, o declarante também afirmou, em suma, que a Comis-são de Licitação do município atuava ape-nas para regularizar licitações apresentadas anteriormente pelo Prefeito, que realizava to-das as compras e as trazia apenas para que

a Comissão as “legalizasse”. Ponderou que, mesmo sabendo que agia contrariamente à lei, aceitava os desmandos do Prefeito, pois, como exercia cargo em comissão, temia per-der o emprego. E mais: confirmou que, mes-mo sendo o Secretário Geral e Presidente da Comissão de Licitação, nunca participou de qualquer reunião a respeito de procedimen-tos licitatórios (veja-se à fl. 206).

O proceder ilegal de Olavo Mariano Mendes foi também confirmado por Adilson Ferreira da Silva, outro integrante da aludida Comissão de Licitação. De fato, esse depoen-te afirmou à CPI, em resumo, que o Prefeito trazia todos os documentos prontos para que fossem assinados; que juntamente com Elizeu e Evandro assinava os documentos a mando do alcaide; que nenhuma reunião era realiza-da com fim de debater propostas de licitações no município; que as atas eram confecciona-das e assinadas sem a presença de qualquer representante das empresas vencedoras do certame; que agia dessa forma, sabidamen-te irregular, porque temia perder o cargo (fl. 205).

Ou seja, tanto a prova testemunhal como indiciária demonstram que as licita-ções em Sete Quedas, na gestão de Olavo Mariano Mendes, incluída a ora sob exa-me, eram fraudadas. Nesse ponto, salta aos olhos a conclusão a que chegou a referida CPI, expressada no correspondente Relatório Final, cujo trecho relevante segue transcrito (fl. 211):

“É dispensável ser pessoa de inteligência acurada para verificar que as irregularida-des da administração municipal que en-cerrou em dezembro de 1996, saltam aos olhos de qualquer um. Aliás, os ex-admi-nistradores de Sete Quedas as confessam e admitem suas culpas. A confissão resul-ta das alegações dos senhores Evandro e Adilson, quando, ambos declaram que eram membros da comissão de licitação e que assinaram todas as atas das licitações


de 1996, no dia 25 de janeiro de 1997 na casa do senhor Adilson, e, da declaração do senhor Elizeu, que disse ter assinado as atas nos dias 16 ou 31 de dezembro de 1996.”

Não ignoro que a CPI em questão não foi instaurada unicamente com o escopo de investigar a Tomada de Preços nº 001/1996, da qual saiu vencedora a empresa-ré. Entre-tanto, não fosse suficiente a indicação expres-sa das testemunhas, em certos momentos, tanto na CPI quanto em depoimento judicial, da empresa Plus Construções como partici-pante dos fatos, a fraude operada nesse espe-cífico procedimento licitatório pode, também, ser verificada a partir do documento acostado à fl. 352, ata de proposta de julgamento de licitação, realizada em 02.02.1996, assina-da pelos depoentes Adilson Ferreira da Silva, Evandro Robson Vessoni e Elizeu Cândido da Silva, a qual, segundo esses mesmos depo-entes, foi previamente elaborada e assinada sem que houvesse qualquer reunião ou deli-beração da Comissão de Licitação.

Nesse ponto, e consoante bem obser-vado pela ilustrada Procuradoria Regional da República acerca de argumento ventilado no recurso de apelação, “a alegação dos apelan-tes de que o depoimento de Evandro Robson seria contraditório diante da autenticação da ata de julgamento, datada de 02.02.1996, não é suficiente para afastar os indícios de fraude no certame. Isso porque não há indi-cação de que a ata teria sido assinada após o dia 02.02.1996. O que restou demonstrado foi simplesmente que o documento teria sido assinado em momento posterior à realização da reunião de julgamento das propostas, o que não necessariamente implica em dizer que as assinaturas tenham sido colhidas em uma data posterior à autenticação do docu-mento” (fl. 740).

Outrossim, não se pode olvidar que o período em que constatadas as fraudes e

ilegalidades na Prefeitura de Sete Quedas (1996 e 1997) compreende o lapso em que deflagrado todo o procedimento licitatório em tela.

Também não ignoro que, das teste-munhas acima indicadas, apenas Evandro Robson Vessoni confirmou em Juízo tudo o que declarou para os integrantes da CPI, ao contrário de Adilson Ferreira da Silva que, no respectivo depoimento judicial (fl. 641), ne-gou, ou, genericamente, afirmou não se re-cordar de muitos fatos, bem como ao revés de Elizeu Cândido de Almeida, cujo depoi-mento, colhido por carta precatória, ao que tudo indica, foi erroneamente prestado por um homônimo e não por aquele que depôs à CPI (fl. 525).

No que tange a Adilson Ferreira da Silva, mostra-se, no mínimo, inusitado que à CPI tenha fornecido tantos detalhes sobre o caso e, por ocasião do depoimento em Juí-zo, não tenha, em essência, se lembrado dos fatos em sua completude. Sem que se este-ja declarando que houve falso testemunho, mostra-se mais seguro, na hipótese, conferir mais credibilidade à versão detalhada ex-posta à CPI do que à genérica e defensiva exortada em Juízo, assim como corretamente compreendido na r. sentença recorrida.

Aliás, as Comissões Parlamentares de Inquérito, entre o mais, possuem poderes de investigação próprios de autoridades judiciais (CFR, art. 58, § 3º), razão pela qual não se pode, de antemão, descartar as provas que lá sejam produzidas e, eventualmente, empres-tadas ao Poder Judiciário.

Nesse sentido, destaco trecho de voto vencedor proferido pelo Min. Marco Aurélio, do C. Supremo Tribunal Federal, no bojo da conhecida Ação Penal Originária nº 470:

“No tocante a problemática do inquérito, indago: seria o inquérito um simples pen-duricalho, algo sem significado maior, a ponto de alijar-se do cenário jurídico todos



os elementos coligidos nesta fase? A res-posta é negativa. Tem-se o aproveitamento do que lançado nesse estágio. Se, de um lado, é certo que não se pode chegar à condenação a partir das peças coligidas, de outro lado, não menos correto é que essas podem compor a formação de ideia sobre a procedência ou improcedência da acusação.

O que digo sobre os trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito ou da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito? Os poderes da CPI, isso está na Constituição Federal, não são os inerentes à autoridade policial, mas às autoridades judiciais. [...].

Afirmo, Presidente, que indícios não mere-cem a apoteose maior, mas também não merecem a excomunhão. Não é dado alijar os indícios quando julgamos um processo--crime. Devemos considerá-los, fazendo-o, também, presentes os elementos probató-rios, alcançados na instrução desse mesmo processo-crime. A visão há que ser con-junta, e Vossa Excelência tem uma frase que lançou, penso, no Eleitoral, remeten-do sempre ao conjunto da obra. Portan-to, nós, magistrados, julgamos a partir de um conjunto – como disse – de elementos. Somam-se os elementos para chegar-se à conclusão sobre a procedência ou a im-procedência da imputação” (STF, Ap 470, fls. 54.030/54.031).

Prosseguindo, é dos autos que a estra-da vicinal de Pirajuy, localizada no interior do município de Sete Quedas, efetivamente foi reconstruída, conforme previa os termos do Convênio nº 103/1995, firmado entre a União Federal e a edilidade, o que, como já mencionado à exaustão, acarretou na contratação da Plus Construções (Contrato nº 001/1996).

Porém, na hipótese, imperioso assen-tar, assim como feito na r. sentença, que o procedimento licitatório não apenas se de-senvolveu sob diversas ilegalidades, como, também, que o objeto da licitação (a estra-

da vicinal) acabou não sendo integralmente executado pelos apelantes, ainda que rece-bessem a contraprestação correspondente. Senão vejamos.

A testemunha Evandro Robson Vessoni afirmou, em Juízo, que a “obra da estrada vicinal foi executada principalmente pela pre-feitura de Sete Quedas, que entrava com ma-quinário e pessoal. Acredito que 70% da obra foi executada pela prefeitura, sendo apenas o restante pela empresa Plus. O material utiliza-do para construção das galerias foi fornecido pela empresa Plus [...]”.

Outrossim, a própria Prefeitura de Sete Quedas, agora sob a administração de Roberto Alcântara, ao ser citada, inicialmen-te como ré, assegurou serem “verdadeiros os fatos narrados na inicial, já que a obra de fato foi executada pela Prefeitura Municipal, usan-do seus próprios maquinários e funcionários [...] que de fato houve o pagamento integral à Plus pela obra, nada obstante não tê-la execu-tado; que a Plus não executou qualquer obra no Município na gestão do Sr. Olavo Mariano Mendes”. Daí porque preferiu não contestar a demanda e, valendo-se da faculdade pre-vista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965, passou a atuar ao lado dos autores-cidadãos (fls. 279/280).

Não bastasse todo esse quadro proba-tório, como já tratado na questão preliminar, por se tratar de proposição negativa – ou seja, acusação de que a empresa-ré não rea-lizou a obra – caberia a esta, segundo as re-gras gerais de processo civil, demonstrar que efetivamente concretizou o empreendimento nos termos do contrato firmado com a prefei-tura. Entretanto, os apelantes não arrolaram testemunhas e não juntaram documentos, como, por exemplo, notas fiscais de máqui-nas e materiais adquiridos, comprovante de pagamento de funcionários, etc., que even-tualmente comprovassem que a estrada foi reconstruída pela Plus Construções, situação


que só reforça a conclusão pela procedência da demanda.

Ademais, da análise do conteúdo do edital de licitação (fl. 95), forçoso afirmar que já fora preparado para que os réus concre-tizassem toda a fraude, dada a vagueza em que estabelecido o correspondente objeto, mormente no que diz respeito à previsão de fornecimento de máquinas e equipamentos pela Prefeitura. Esse aspecto, aliás, foi bem captado na r. sentença:

“Aliás, outro aspecto que também implica vagueza, e que, ao meu sentir, foi instru-mentalizado com o claro objetivo de legi-timar a ação gravosa contra a qual os au-tores se insurgem, é o último parágrafo do item X do contrato firmado com a Empresa Plus, onde constou que: ‘A Contratante de-verá fornecer à (sic) título de contrapartida previsto no convênio, máquinas e equipa-mentos para auxiliar na execução dos ser-viços’ (fl. 300).

Pois bem. É de se perguntar quantas e quais máquinas e equipamentos seriam dispo-nibilizados pela Prefeitura do Município, ‘para auxiliar na execução dos serviços’? Afinal, o que é para auxiliar, não pode ser para executar todo o serviço; do que, deve-ria sobrar algum espaço para a utilização de pessoal, máquinas e equipamentos da empreiteira; e essa utilização é perfeita-mente passível de provas; que, conforme já dito, não foram feitas. Além disso, é de se ter que no Convênio nº 103/1995-MPO constou, para um aporte de recursos finan-ceiros da ordem de R$ 400.000,00, de parte da União, uma contrapartida, do Mu-nicípio, no valor de R$ 40.000,00; e isso sem qualquer alusão no sentido de que o aporte municipal poderia dar-se através da cessão de máquinas e equipamentos.

Então, na melhor das hipóteses (para as alegações dos réus), esse aporte (no valor de R$ 40.000,00), ainda que feito através da cessão de máquinas e equipamentos, além de não contemplar toda a execução

da obra (representa apenas 9,09% do va-lor do convênio), deveria ser descontado do valor a ser repassado à empresa em-preiteira. Consequentemente, esta deveria receber apenas R$ 398.978,53, que é o valor residual dos R$ 438.978,53, contra-tados (fl. 298), menos os R$ 40.000,00, da contrapartida municipal. Se o Município ia fornecer a sua contrapartida em máquinas e equipamentos, o valor dessa contraparti-da não poderia ser repassado em dinheiro, à empreiteira, sob pena de se incorrer em duplo pagamento.

No entanto, a empreiteira os seus sócios não foram muito claros a respeito. Ape-nas dizem que a obra foi contratada por R$ 438.978,53 (quatrocentos e trinta e oito mil, novecentos e setenta e oito reais e cinquenta e três centavos), sendo que, des-se valor, R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) seriam pagos pela União, através de Convênio firmado com o Município de Sete Quedas, e que o saldo remanescente de-veria ser pago por este último, diretamente à empresa vencedora da licitação, no caso Plus Construções Ltda. (fl. 285), para, na página seguinte, reclamarem pelo não re-cebimento, do Município, de uma parcela final de R$ 58.500,00 (cinquenta e oito mil e quinhentos reais). Não fazem qualquer alusão à hipótese de haver sido desconta-da a parcela de R$ 40.000,00, pelo fato de a contrapartida do Município ter sido prestada através da cessão de máquinas e equipamentos, e nem produziram qualquer prova nesse sentido.

Diante dessa situação, considerando que os autores alegaram e provaram, atra-vés da indicação dos cheques respectivos (fl. 08), que a Empresa Plus recebeu, por conta do contrato em questão, o valor de R$ 402.586,64 (quatrocentos e dois mil, quinhentos e oitenta e seis reais e sessenta e quatro centavos), e que referida empresa, além de não contestar esse fato, ainda re-clama o pagamento de mais R$ 58.500,00 (cinquenta e oito mil e quinhentos reais), o que também não foi impugnado pelo



Município e pelos autores, e que faz com que o montante do contrato suba para R$ 461.086,64 (quatrocentos e sessenta e um mil, oitenta e seis reais e sessenta e quatro centavos), tenho como certo que a contrapartida do Município, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), mesmo tendo este cedido ‘máquinas e equipamen-tos para auxiliar na construção dos servi-ços’, não foi descontada do valor global do contrato.

Portanto, concluo que a verdade material, extraída do conjunto probatório disponível nos autos, está bem representada pelo de-poimento judicial do Sr. Evandro Robson Vessoni, no sentido de que, no caso, o pro-cedimento de licitação foi viciado, e de que as obras foram executadas ‘principalmente pela Prefeitura de Sete Quedas, que entra-va com o maquinário e pessoal’, sendo que apenas 30% (trinta por cento) do custo das mesmas foi suportado pela Empresa Plus, que adquiriu o material utilizado na cons-trução das galerias.

Por conta disso, tenho como provado que as obras foram integralmente executadas com máquinas, equipamentos e pessoal do Município de Sete Quedas, MS, e, bem assim, que a contrapartida (contratual) do Município, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), não foi descontada do valor a ser repassado à empresa Plus Cons-truções Ltda., o que implicou em prejuízo para o Erário público (ai está a lesividade), por consubstanciar pagamento indevido, e, além disso, em parte, em duplicidade.”

É o quanto basta para se dar pela proce-dência dos pedidos materiais da presente ação.

Nesse ponto, de se destacar, ainda, que o Convênio nº 103/1995 não contém qualquer previsão no sentido de que o Mu-nicípio de Sete Quedas deveria fornecer aos apelantes máquinas ou equipamentos para auxiliá-los. O contrato, por sua vez, acabou

mencionando essa condição, sem, contudo, detalhamento quanto aos pormenores.

Também não pesa o argumento dos apelantes de que o Ministério do Planeja-mento e Orçamento emitiu parecer favorável para que aprovado os termos do Convênio nº 103/1995. Isso porque, como se pode ob-servar do documento às fls. 432/444, o que o órgão ministerial constatou, por meio de vi-sita in loco, foi que o os recursos financeiros foram repassados pela União Federal ao Mu-nicípio, bem como que a estrada vicinal ob-jeto da avença foi construída. Nada se falou, porém, acerca da realização da obra não pela contratada Plus Construções, mas sim, pelo município de Sete Quedas, implicando no locupletamento daquela, dos sócios e do Prefeito.

Por outro lado, havendo indícios de que a empresa-ré, mesmo descumprindo a essên-cia do Convênio e do Contrato nº Administra-tivo, desembolsou, ao menos, 30% em favor do custo da obra, adquirindo o material utili-zado na construção das correspondentes ga-lerias – conforme asseverado no depoimento de Evandro Robson Vessoni –, desponta como razoável a conclusão tirada na r. sentença no sentido de que tal valor deve ser descontado do montante devido a título de ressarcimento.

Por fim, como bem registrado, mais uma vez, no parecer da ilustrada Procura-doria Regional da República, “é incabível a discussão, nos presentes autos, acerca do suposto não recebimento de uma parcela do pagamento devido aos apelantes. Isso porque restou incontroverso que a Plus deu plena e geral quitação dos débitos que a Prefeitura de Sete Quedas possuía junto à empreiteira. Tra-zer para esses autos discussão sobre o não pagamento de cartas de crédito oriundas de outro negócio jurídico é matéria irrelevante para o deslinde da presente lide” (fls. 740 verso/741).


Resumindo, então, o desfecho da causa, está suficientemente demonstrado, mormente pela prova testemunhal, docu-mental e indiciária colhida em CPI anterior ao ajuizamento da ação, que o procedimen-to licitatório encetado a partir do Convênio nº 103/1995-MPO, firmado entre o Municí-pio de Sete Quedas/MS e a União Federal, com o escopo de construção da estrada vi-cinal de Pirajuy, do qual decorreu a Tomada de Preços nº 001/1996 e posterior contra-tação da empresa-ré Plus Construções, de-senvolveu-se de forma fraudulenta, uma vez que, mesmo repassados os recursos federais à contratada, esta acabou não realizando in-

tegralmente a obra, que acabou executada com recursos próprios da Prefeitura, acarre-tando lesividade e prejuízo ao erário, bem como no enriquecimento ilícito dos sócios, ora apelados e do Prefeito e corréu Olavo Mariano Mendes, estes que tiveram ciência e participação nesses atos ímprobos.

Ante o exposto, voto por negar provi-mento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.

É como voto.


129




Reexame Necessário Cível nº 0022323-32.2008.4.03.6100/SP

2008.61.00.022323-2/SP

Relatora: Desembargadora Federal Marli Ferreira

Parte Autora: Cyclus Informática Ltda.

Advogado: SP245603 Andre Luiz Porcionato e outro

Parte Ré: Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro

Advogado: DF004847 Ana Elisabete Moya

Remetente: Juízo Federal da 19ª Vara São Paulo Sec. Jud./SP

EMENTA

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – PROPOSTA INEXEQUÍ-VEL – PEDIDO DE DESISTÊNCIA – VIOLAÇÃO AO ART. 7º DA LEI Nº 10.520/2002 – INOCORRÊNCIA – PENALIDADE – AFASTAMENTO

Nos termos do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, a licitação deve ser proces-sada e julgada com observância do procedimento de verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e com os preços correntes de mer-cado, os quais deverão ser registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis. Esse procedimento deve ser observado pelo pregoeiro.

Portanto, fere o princípio da razoabilidade impor ao licitante a manutenção da proposta, manifestamente inexequível, e ainda aplicar-lhe penalidade prevista na Lei nº 10.520/2002, a qual estabelece expressamente que a não manutenção da proposta pelo licitante vencedor resultará no impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e no descredenciamento no Sicaf ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até 5 (cin-co) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Remessa oficial improvida.


ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Quarta Turma do Tribunal Regional Fe-deral da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte inte-grante do presente julgado.

São Paulo, 16 de julho de 2015.

Silvio Gemaque Juiz Federal Convocado

RELATÓRIOTrata-se de reexame necessário de sen-

tença concessiva proferida em sede de Man-dado de Segurança impetrado por Cyclos Informática Ltda. contra ato praticado pelo Diretor Superintendente do Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), que lhe aplicou a penalidade de suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública pelo período de um ano.

Sem interposição de recursos voluntá-rios, subiram os autos a esta Corte por força do reexame necessário.

Nesta instância, o i. representante do Ministério Público Federal opinou pela manu-tenção da r. sentença monocrática.

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regi-mental.

VOTOTrata-se de mandado de segurança im-

petrado por empresa que participou de licita-ção promovida pelo Serviço Federal de Pro-cessamento de Dados, na modalidade pre-gão eletrônico, cujo objetivo era a “aquisição de equipamentos passivos de rede”.

Alegou a impetrante em sua inicial que, por um equívoco quanto ao valor e quantida-de de itens, apresentara proposta inexequível e impossível de ser mantida no processo lici-tatório, obrigando-lhe a pedir sua desclassifi-cação do certame, ainda na fase de lances.

Aduz que o pregoeiro, malgrado tenha atendido seu pedido de desclassificação, en-tendeu em aplicar a penalidade prevista no item 12.1, f e g do edital, c/c art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

O cerne da questão controvertida dis-cutida nesta ação mandamental está na defi-nição da ocorrência ou não de conduta inidô-nea da impetrante, que poderia ensejar sua penalização tal como feita.

E para isso deve ser perquirido se a empresa impetrante não manteve sua pro-posta em afronta ao que estabelece o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, bem assim ao que está expresso no item 12.1, f e g do edital de licitação, ou se ocorreu sua desclassifica-ção na forma prevista no art. 48, II, da Lei nº 8.666/1993.

Desde logo, mister analisar qual foi a conduta do pregoeiro, cuja função na dinâ-mica de uma sessão pública de pregão não se limita a de um mero dispensador de regras do edital, mas de condução de um processo licitatório no qual se deve ter em mira o in-teresse público, que é o fim colimado pelo certame.

Conforme anotado pelo próprio pre-goeiro relativamente à proposta apresenta-da pela impetrante “Sr. Licitantes embora a menor proposta lançada tenha uma enorme discrepância se comparada ao valor de re-ferência, não efetuarei a desclassificação, no entanto, lembro que caso o produto não atenda os requisitos do Edital, a empresa será punida por frustrar a competitividade”. E mais adiante declara “[...] Informei que a propos-ta seria desclassificada conforme seu pedido,



mas que ele seria punido com a suspensão de licitar por 01 (um) ano, ao tempo em que informei que tinha direito à defesa prévia” (fls. 138/140).

Dispõe o art. 48 da Lei nº 8.666, de 1993, com a redação da Lei nº 8.883, de 1994:

“Serão desclassificadas:

I – as propostas que não atendam às exi-gências do ato convocatório da licitação;

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifes-tamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstra-da sua viabilidade através de documenta-ção que comprove que os custos dos in-sumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da lici-tação.”

Sem sequer adentrar no mérito da pro-posta da empresa impetrante ter ofertado um preço inexequível, o que também resta incontroverso, deveria o pregoeiro verificar se os valores da proposta coadunavam com preços de mercado e caso verificasse algu-ma incongruência deveria desclassificá-la ou no mínimo diligenciar na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, independen-temente do pedido da impetrante nesse sen-tido, tal como prevê esse mesmo diploma normativo.

Cediço que, nos termos do art. 43, inci-so IV, da Lei nº 8.666/1993, a licitação deve ser processada e julgada com observância do procedimento de verificação da conformi-dade de cada proposta com os requisitos do edital e com os preços correntes de mercado, os quais deverão ser registrados na ata de jul-gamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatí-

veis. Esse procedimento deve ser observado pelo pregoeiro.

Portanto, fere o princípio da razoa-bilidade impor ao licitante a manutenção da proposta, manifestamente inexequível, e ainda aplicar-lhe penalidade prevista na Lei nº 10.520/2002, a qual estabelece expres-samente que a não manutenção da propos-ta pelo licitante vencedor resultará no impe-dimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e no descredenciamento no Sicaf ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo pra-zo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Nesse sentido, foi proferida a r. senten-ça recorrida, cujos termos tomo como razões de decidir, verbis:

“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando a impetran-te obter provimento judicial que anule a decisão administrativa que impôs a ela a suspensão de licitar e contratar com a Ad-ministração Pública pelo período de 1 (um) ano.

Alega que participou da licitação promovi-da pelo Serpro – Serviço de Processamento de Dados, na modalidade Pregão Eletrôni-co sob o nº 1247/2008 para aquisição de equipamentos passivos de rede.

Sustenta que apresentou proposta baseada em valor global, equivocando-se ao dividi--lo pelo número de equipamentos solicita-dos no Edital, quando deveria multiplicá-lo, motivo pelo qual a manutenção da propos-ta restou inviável.

Afirma que, mesmo constatando que não poderiam cobrir a proposta apresentada pela impetrante, as demais concorrentes ofertaram suas propostas e efetuaram lan-ces, dando continuidade à disputa, tendo em vista que verificaram, de plano, que a proposta apresentada pela impetrante era inexequível.


Relata que, apesar de não poder se co-municar com o pregoeiro para informar o equívoco durante a fase de lances, res-tou evidente a ausência de má-fé em sua conduta, já que deixou de ofertar outros lances, sendo ilegal a aplicação da pena de suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 1 (um) ano.

A apreciação do pedido de liminar foi pos-tergada para após a vinda das infor mações.

A autoridade impetrada prestou informa-ções às fls. 131-145, arguindo, preliminar-mente, a inadequação da via eleita, tendo em vista que a Serpro é uma empresa pú-blica dotada de personalidade jurídica de direito privado não atuando no desempe-nho de função pública, haja vista não ter recebido delegação de poderes para tanto.

No mérito, defende a penalidade imposta, sob o fundamento de que a impetrante não agiu de boa-fé durante o pregão eletrô-nico, pois retirou sua proposta apenas 54 minutos após a abertura do pregão eletrô-nico. Sustenta que a impetrante poderia ter solicitado a retirada da proposta equivoca-da antes da abertura da etapa de lances, hipótese que não prejudicaria a competi-ção entre os demais licitantes.

O pedido de liminar foi deferido às fls. 146-152 para suspender os efeitos da decisão administrativa impugnada neste feito.

Foi interposto agravo de instrumento pela União, noticiado às fls. 165-174, ao qual foi indeferido o efeito suspensivo pleiteado, conforme cópia da decisão às fls. 181-182. O Ministério Público Federal apresentou manifestação, às fls. 176-179, opinando pela concessão da segurança.

É o relatório. Decido.

Compulsando os autos, tenho que assiste razão à impetrante.

Consoante se infere dos fatos narrados na inicial, pretende a impetrante anular os

efeitos da decisão administrativa que im-pôs a ela a suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública pelo período de 1 (um) ano, sob o fundamento de que a referida decisão foi desarrazoada, haja vista a possibilidade de desclassificação da proposta de valor ínfimo ofertada pela impetrante equivocadamente, bem como a ausência de má-fé e de prejuízo para o certame.

A autoridade impetrada sustenta em suas informações que a impetrante foi punida por não manter a proposta de preços apre-sentada e comportou-se de modo inidô-neo, conforme previsto no item 12.1, f e g do Edital.

‘12.1 Ficará impedida de licitar e con-tratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descre-denciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º da Lei nº 10.520/2002, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no contrato e das demais co-minações legais, a empresa que:

a) não celebrar o contrato, quando con-vocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

b) ensejar retardamento da realização do certame;

c) cometer fraude fiscal;

d) deixar de apresentar documento exi-gido para participação no certame;

e) apresentar documento ou declaração falsa;

f) não mantiver a proposta de preços;

g) comportar-se de modo inidôneo;

h) falhar ou fraudar a execução do con-trato; e

i) descumprir prazos.’ grifei

A Lei nº 10.520/2002 que instituiu no âm-bito da União, Estados, Distrito Federal e



Municípios a modalidade de licitação de-nominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, assim estabelece:

‘Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ao apresentar documentação falsa exi-gida para o certame, ensejar o retarda-mento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar--se de modo inidôneo ou cometer frau-de fiscal, ficará impedido de licitar ou contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descre-denciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.’

Por outro lado, o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão, na forma ele-trônica, para aquisição de bens e serviços comuns dispõe que:

‘Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, efi-ciência, probidade administrativa, vin-culação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

Parágrafo único. As normas discipli-nadoras da licitação serão sempre in-terpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da admi-nistração, o princípio da isonomia, a fi-nalidade e a segurança da contratação.

Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma ele-trônica:

[...]

III – responsabilizar-se formalmente pe-las transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao prove-dor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por even-tuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;

[...]

Art. 22. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha.

[...]

§ 2º O pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital.

§ 3º A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os impetrantes. [...]’ grifei

Já Lei nº 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da CF, institui normas para licitações e contratos da Administra-ção Pública e dá outras providências, pres-creve que:

‘Art. 48. Serão desclassificadas: II – pro-postas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços ma-nifestamente inexequíveis, assim consi-derados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condi-ções estas necessariamente especifica-das no ato convocatório da licitação.’


Como se vê, o Decreto nº 5.450/2005 impõe a desclassificação de propostas que estejam em desconformidade com os re-quisitos exigidos no Edital.

Contudo, conforme descrito nas informa-ções, o pregoeiro, apesar de verificar a existência de preços muito abaixo do esti-mado, deixou de desclassificar as propos-tas registradas sob o fundamento de que o Edital não possui regras de inexequibilida-de e pelo desconhecimento da composição dos preços.

Ora, em que pese as argumentações de-senvolvidas pela autoridade impetrada, entendo que caberia ao pregoeiro desclas-sificar a proposta da impetrante por ela vei-cular preços diferentes dos praticados no mercado, já que constatou a existência de outros muito abaixo do estimado.

Por outro lado, não diviso nesta quadra, o alegado comportamento inidôneo da im-

petrante, tendo em vista que notou o equí-voco e não registrou lances, o que poderia prejudicar a competição entre os demais licitantes.

Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, concedo a segurança para anular a penalidade imposta pela autoridade impetrada à impetrante, de sus-pensão de licitar e contratar com a Admi-nistração Pública pelo prazo de 1 (um) ano.

Sem condenação em honorários advoca-tícios em face do entendimento jurispru-dencial cristalizado na Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal. Custas ex lege.”

Ante o exposto, voto no sentido de ne-gar provimento à remessa oficial.

É como voto.

Silvio Gemaque Juiz Federal Convocado

135



2792Apelação Cível nº 5029254-96.2015.4.04.7100/RS

Relator: Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle

Apelante: Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado do Rio Grande do Sul – CRMV/RS

Apelado: Coelho Silva Advogados Associados

Advogado: Giovani Figueiredo Gazen

MPF: Ministério Público Federal

EMENTA

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – EDITAL DE TOMADA DE PREÇOS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E IMPESSOALIDADE – ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA – AVERIGUAÇÃO DA TÉCNICA – SEM AMPARO LEGAL

1. A legislação não diferencia o atestado de capacidade técnica emitido por pes-soa jurídica de direito privado ou público, permitindo que o documento que com-prove a qualificação técnica das concorrentes seja proveniente de ambos os entes (art. 30, § 1º, da Lei de Licitações).

2. O Edital de Tomada de Preços que direciona o certame a escritórios de advo-cacia com maior experiência no setor público, aumentando as suas pontuações, acaba por restringir os concorrentes aptos a participarem da licitação sem motivos para tanto, tendo em vista que a lide trabalhista, em geral, é a mesma seja o em-pregado do setor público ou do privado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em

que são partes as acima indicadas, decide

a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional

Federal da 4ª Região, por unanimidade,

negar provimento à apelação, nos termos

do relatório, votos e notas taquigráficas

que ficam fazendo parte integrante do pre-

sente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2015.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra senten-ça proferida em mandado de segurança,


impetrado por Coelho Silva Advogados Asso-ciados em face do Conselho Regional de Me-dicina Veterinária – CRMV/RS, com o objetivo de obter ordem que determinasse à autorida-de coatora a imediata suspensão de todos os atos do procedimento licitatório Tomada de Preços nº 01/2015, que tinha como objeto a contratação de sociedade de advogados para prestação de serviços de assessoria ju-rídica trabalhista, bem como que declarasse a ilegalidade da resposta dada à impugna-ção editalícia, feita pelo escritório de advoca-cia, ou a nulidade da referida licitação, sob a alegação de que alguns itens do edital de licitação direcionavam o procedimento a de-terminado licitante.

A sentença recorrida assim julgou o feito:

Ante o exposto, concedo a segurança pleite-ada para declarar a ilegalidade da resposta dada pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária do Rio Grande do Sul à Impug-nação ao Edital apresentada pelos ora im-petrantes em 08.05.2015, retirando-se do Edital de Tomada de Preços nº 01/2015, a exigência contida nos itens 4.2.1.2, subitem 5, item 4.2.1.3, subitem 3 e item 4.2.1.4, subitem 3 do referido certame.

Sem condenação em verba honorária (Sú-mula nºs 105 do STJ e 512 do STF).

Custas pelo impetrado.

O Conselho Regional de Medicina Vete-rinária – CRMV/RS apela, requerendo a refor-ma integral da decisão a quo, no sentido de denegar a segurança pleiteada, sob o argu-mento de que “não há falar em direcionamen-to da licitação, posto que a delimitação dos parâmetros para avaliação da proposta técni-ca no presente certame constitui ato discricio-nário desta entidade. Respectivamente, não há falar em ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que os requisitos expostos nos pontos atacados não possuem caráter eliminatório, bem como não especifica o ente público para

a concessão de pontuação no caso concreto, de modo que não fulmina a competitividade do certame, nem os princípios constitucionais basilares da Administração Pública”.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

O Ministério Público Federal ofertou parecer, opinando pelo desprovimento do re-curso.

É o relatório.

VOTOA ilegalidade apontada no edital de

Tomada de Preços do CRMV/RS consiste nos seguintes tópicos:

[...]

4 DO ENVELOPE Nº 02 – PROPOSTA TÉC-NICA:

[...]

4.2.1.2 Pontuação da experiência forense na 1ª Instância e consultoria ou assessoria:

[...]

Acréscimos Possíveis:

5. Na hipótese do requisito e/ou acrésci-mo ser atendido integralmente por meio de certidão que comprove representação da Administração Pública Direta, Indireta, Au-tárquica ou Fundacional, acrescentar 20% (vinte por cento) – Até 11 (onze) pontos.

4.2.1.3 Pontuação da experiência forense na 2ª Instância:

[...]

3. Na hipótese do requisito e/ou acrésci-mo ser atendido integralmente por meio de certidão que comprove representação da Administração Pública Direta, Indireta, Au-tárquica ou Fundacional, acrescentar 20% (vinte por cento). – Até 13 (treze) pontos.

4.2.1.4 Pontuação da experiência forense na Instância Superior:



Na hipótese do requisito e/ou acréscimo ser atendido integralmente por meio de certidão que comprove representação da Administração Pública Direta, Indireta, Au-tárquica ou Fundacional, acrescentar 20% (vinte por cento) – Até 14 (quatorze) pontos.

O impetrado afirma que tais exigências permitem “que a Administração faça uma análise criteriosa com o fim de escolher a proposta que melhor preencha os requisitos e que lhe seja mais vantajosa”, e que tal averi-guação da técnica utilizada para a prestação do objeto está prevista no art. 46, caput e § 2º, da Lei nº 8.666/1993.

No entanto, inexistem justificativas le-gais para que o CRMV/RS direcione o cer-tame a escritórios de advocacia com maior experiência no setor público, aumentando as suas pontuações. Com esta pontuação dife-renciada, o referido conselho profissional res-tringe os concorrentes aptos a participarem da licitação sem motivos para tanto, tendo em vista que a lide trabalhista, em geral, é a mesma seja o empregado do setor público ou do privado.

A fim de evitar tautologia, adoto os fun-damentos da sentença como razões de deci-dir, verbis:

Por ocasião da apreciação do pedido limi-nar assim me manifestei:

A concessão de medidas liminares em man-dados de segurança está atrelada ao dis-posto no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, segundo o qual o Juiz, ao despachar a ini-cial, poderá suspender o ato que deu moti-vo ao pedido, quando houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e do ato impug-nado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

No caso concreto, verifico a verossimilhan-ça do direito invocado.

De fato, os itens 4.2.1.2, subitem 5; 4.2.1.3, subitem 3; e 4.2.1.4, subitem 3

(evento 1, edital4), tratam dos critérios de pontuação da experiência forense, determi-nando a juntada de certidões que compro-vem a atuação do licitante, respectivamen-te, na 1ª Instância e consultoria ou asses-soria, 2ª Instância e Instância Superior. Os três subitens, de idêntica redação, pontuam de forma diferenciada os atestados que comprovem atividades exercidas por ad-vogados e que tenham sido emitidos pela Administração Pública Direta, Indireta, Au-tárquica e Fundacional, senão vejamos:

“Na hipótese do requisito e/ou acrésci-mo ser atendido integralmente por meio de certidão que comprove representa-ção da Administração Pública Direta, Indireta, Autárquica ou Fundacional, acrescentar 20% (vinte por cento).”

A Lei Nacional de Licitações, em ser art. 30, por sua vez, trata das exigências referentes à qualificação técnica:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I – registro ou inscrição em entidade competente;

II – comprovação de aptidão para de-sempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantida-des e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do apare-lhamento e do pessoal técnico adequa-dos e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qua-lificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documen-tos, e, de que tomou conhecimento de todas as informações e condições locais para o cumprimento das obrigações ob-jeto da licitação;

IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.


§ 1º A comprovação de aptidão refe-rida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atesta-dos fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes,limitadas as exigências a:

I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, pro-fissional de nível superior ou outro de-vidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusiva-mente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;”

Assim, tenho que a legislação não diferen-cia o atestado de capacidade técnica emi-tido por pessoa jurídica de direito privado ou público, permitindo que o documento que comprove a qualificação técnica das concorrentes seja proveniente de ambos os entes.

Outrossim, o próprio critério que ensejaria o acréscimo de pontuação é inócuo, visto que, a priori, não é possível concluir que a execução de serviço para a Administra-ção Pública Direta, Indireta, Autárquica e Fundacional efetivamente se diferencia em grau de dificuldade e complexidade em comparação ao ente privado. Destaque--se, ainda, o elevado percentual indicado como acréscimo (20%), o qual poderia de-finir, por si só, o resultado do certame.

Assim, resta violado o art. 3º, art. 30 e art. 44, § 1º da Lei de Licitações, uma vez que estabelecidos critérios sem previ-sibilidade legal, o que poderá acarretar na escolha de proposta não isonômica e, até mesmo, desvantajosa para a Adminis-tração.

Por fim, destaco a reversibilidade da medi-da liminar, de modo que seu deferimento não causará nenhum prejuízo efetivo à lici-tação e aos demais competidores.

Sem prejuízo dessas considerações, verifico que, diante do princípio da proporcionali-dade, a solução que causaria menos gra-vames a ambas as partes, no momento, se-ria a suspensão do certame. Desse modo, num juízo de cognição sumária, verifico que os critérios contidos nos itens 4.2.1.2, subitem 5; 4.2.1.3, subitem 3; e 4.2.1.4, subitem 3, comprometem a igualdade da participação dos licitantes – objetivo máxi-mo do procedimento licitatório – e também outros princípios afetos às licitações, razões pelas quais defiro o pedido de concessão de medida liminar.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para determinar a imediata suspensão da sessão pública a ser realizada na sede im-petrada no dia 15.05.2015, às 10 horas, até segunda ordem deste MM. Juízo.

Entendo não haver motivo para alterar o posicionamento adotado ao apreciar o pe-dido de liminar.

Assim como bem apanhado pela repre-sentante do Ministério Público Federal, a norma impugnada fere os princípios da isonomia, seleção da proposta mais vanta-josa e impessoalidade (Lei nº 8.666/1993, art. 3º).

Ademais, a autoridade coatora não logrou êxito em demonstrar a existência de ampa-ro legal a justificar as exigências contidas nos itens 4.2.1.2, subitem 5; 4.2.1.3, subi-tem 3 e 4.2.1.4, subitem 3.

Destarte, a concessão da segurança é me-dida que se impõe.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto por negar pro-vimento à apelação.



Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22.09.2015Apelação Cível nº 5029254-96.2015.4.04.

7100/RS

Origem: RS 50292549620154047100

Relator: Des. Federal Luís Alberto D’ Azevedo

Aurvalle

Presidente: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Procurador: Dr. Flávio Augusto de Andrade

Strapason

Apelante: Conselho Regional de Medicina Veteri-

nária do Estado do Rio Grande do Sul – CRMV/RS

Apelado: Coelho Silva Advogados Associados

Advogado: Giovani Figueiredo Gazen

MPF: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22.09.2015, na sequência 254, disponibilizada no DE de 09.09.2015, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de-cisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Des. Federal Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle

Votante(s): Des. Federal Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


140


2793Gabinete do Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)

Apelação Cível nº 552470/PE (0009308-93.2012.4.05.8300)

Apte.: Grupo Souza Santos Serviços Ltda.

Adv./Proc.: Alexandre Carneiro Gomes e outros

Apdo.: Infraero – Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária

Adv./Proc.: Veronica Alves de São Jose e outros

Origem: 1ª Vara Federal de Pernambuco (Especializada em Naturalização) – PE

Relator: Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO PARA CONCESSÃO DE USO DE ÁREA AEROPORTUÁRIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROTEÇÃO DE bAGAGEM – POSSIbILI-DADE

I – Apelação contra sentença que denegou a segurança pleiteada, consubstanciada na anulação do Pregão Presencial n º 058/ADNE/SBRF/2012.

II – A apelante sustenta suposta ilegalidade na utilização da modalidade de pregão para a concessão de uso de 2 (duas) áreas do saguão de embarque de passageiros do Aeroporto Internacional do Recife para prestação de serviços de proteção de bagagem.

III – O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 admite a adoção do pre-gão em contratações de menor complexidade, passíveis de serem descritas no edital de modo objetivo e limitado às especificações correntes no mercado.

IV – O art. 5º do Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta o pregão no âmbito federal, proíbe a aplicação desta modalidade apenas nas contratações de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral, nada prescrevendo sobre a concessão de uso.

V – A jurisprudência tem se posicionado pela possibilidade de utilização do pre-gão presencial na concessão de uso de área aeroportuária. Precedentes TRF 5ª R.: Ap-Reex 00089370320104058300, Des. Fed. Francisco Cavalcanti, 1ª T., DJe 04.05.2012; Ag 00120847120114050000, Des. Fed. Edílson Nobre, 4ª T., DJe 09.09.2011; AC 00088983520124058300, Des. Fed. Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, 2ª T., DJe 18.10.2012).



VI – Esta Corte também já decidiu que “o Regulamento de Licitações e Contratos da Infra-ero não extrapolou os limites de sua competência, uma vez que há previsão legal estabe-lecendo a utilização da modalidade pregão, do tipo maior lance (Lei nº 11.101/2005), bem como previsão na Lei de Licitações e Contratos (nº 8.666/1993), para a formaliza-ção do correspondente Regulamento”. Precedente (Ag 00044940920124050000, Des. Fed. Francisco Cavalcanti, TRF 5ª R. – 1ª T., DJe – Data: 16.11.2012)

VII – “Não se vislumbram, na espécie, maiores dificuldades ou imprecisões acerca da definição do objeto do pregão presencial ora contestado – a saber, a concessão de uso de área em aeroporto destinada à prestação dos serviços de proteção de bagagem”, de modo que se conclui que não houve ilegalidade no pregão impugnado.

VIII – Apelação não provida.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos

de Apelação Cível, em que são partes as aci-ma mencionadas.

Acordam os Desembargadores Federais da Segunda Turma do Tribunal Regional Fe-deral da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.

Recife, de de 2015.

Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho Relator Convocado

RELATÓRIOO Exmo. Desembargador Federal Ivan

Lira de Carvalho (Relator Convocado):

Trata-se de apelação interposta por Grupo Souza Santos Serviços Ltda. contra sentença prolatada pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Pernambuco, que denegou a se-gurança pleiteada, consubstanciada na anu-lação do Pregão Presencial nº 058/ADNE/SBRF/2012.

A empresa impetrante fundamentou sua pretensão na suposta ilegalidade na utiliza-

ção da modalidade de pregão para a con-cessão de uso de 2 (duas) áreas do saguão de embarque de passageiros do Aeroporto Internacional do Recife para prestação de serviços de proteção de bagagem.

A sentença assentou o entendimento de que, conforme estipulado no art. 1º da Lei nº 10.520/2000, que institui a modalidade do pregão, admite-se a adoção deste para a aquisição de bens e serviços de natureza comum, conceito com interpretação autenti-ca deslindada no parágrafo único do mesmo dispositivo, como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser obje-tivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Em suas razões de apelo, a recorrente sustenta, em síntese, que seria ilegal a utili-zação da modalidade licitatória “pregão” para o caso em questão, haja vista que seria necessária a realização de benfeitorias para a instalação do ponto comercial, benfeito-rias essas que seriam, ao final do contrato, incorporadas ao patrimônio da União, pelo que seria devida a utilização da modalidade “concorrência”, em razão na norma prevista no art. 31 do Regulamento de Licitações da Infraero.

Houve contrarrazões.


O Ministério Público Federal ofertou parecer, opinando pelo não provimento do recurso.

Subiram os autos, vindo-me por suces-são em abril de 2014.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

VOTOO Exmo. Desembargador Federal Ivan

Lira de Carvalho (Relator Convocado):

Cinge-se a controvérsia acerca da pos-sibilidade de adoção da modalidade de lici-tação de pregão para a concessão de uso de 2 (duas) áreas do saguão de embarque de passageiros do Aeroporto Internacional do Recife para prestação de serviços de proteção de bagagem.

A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Es-tados, Distrito Federal e Municípios a moda-lidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, em seu art. 1º, estabelece que:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempe-nho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especifi-cações usuais no mercado.

Deflui-se do dispositivo acima transcrito que o pregão é adotado em contratações de menor complexidade, passíveis de serem des-critas no edital de modo objetivo e limitado às especificações correntes no mercado.

Por seu turno, o Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta o pregão no âmbito federal, proíbe a aplicação desta modalidade apenas nas contratações de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral, nada prescrevendo sobre a concessão de uso, conforme se verifica no art. 5º:

Art. 5º A licitação na modalidade de pre-gão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às lo-cações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

O art. 41, parágrafo único, da Lei nº 7.565/1986 prevê que a licitação prévia para utilização das áreas aeroportuárias será regulamentada pelo Poder Executivo:

Art. 41. O funcionamento de estabeleci-mentos empresariais nas áreas aeroportuá-rias de que trata o art. 39, IX, depende de autorização da autoridade aeronáutica, com exclusão de qualquer outra, e deverá ser ininterrupto durante as 24 (vinte e qua-tro) horas de todos os dias, salvo determi-nação em contrário da administração do aeroporto.

Parágrafo único. A utilização das áreas ae-roportuárias no caso deste artigo sujeita-se à licitação prévia, na forma de regulamen-tação baixada pelo Poder Executivo.

Com base no dispositivo legal supra e no art. 119 da Lei nº 8.666/1993, foi edita-do o Regulamento de Licitações e Contratos da Empresa Brasileira de Infraestrutura Ae-roportuária (Infraero), instituído pela Portaria nº 935, de 26 de junho de 2009, do Ministé-rio da Defesa.

O referido Regulamento dispõe que:

Art. 31. São modalidades de licitação:

I – concorrência;

II – tomada de preços;

III – convite;



IV – concurso;

V – leilão; e

VI – pregão.

§ 8º Pregão é a modalidade de licitação entre interessadas devidamente cadastra-das na Infraero ou no Sicaf, ou que apre-sentem a documentação de regularidade fiscal, para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estima-do da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão presencial ou por meio de recursos de tecnologia da informação.

§ 10. O Pregão será utilizado preferen-cialmente em sua forma eletrônica, cuja execução será disciplinada por norma da Infraero.

§ 13. A licitação na modalidade pregão se aplica às concessões de uso de áreas aero-portuárias, edificadas ou não-edificadas, e de instalações e equipamentos, tais como estruturas de suporte, sistemas informati-zados e demais aparelhos, exceto quando envolver investimentos do concessionário em benfeitorias permanentes na área a ser concedida. (grifos nossos)

Esta Corte já decidiu que “o Regula-mento de Licitações e Contratos da Infraero não extrapolou os limites de sua competên-cia, uma vez que há previsão legal estabele-cendo a utilização da modalidade pregão, do tipo maior lance (Lei nº 11.101/2005), bem como previsão na Lei de Licitações e Contratos (nº 8.666/1993), para a formalização do corres-pondente Regulamento”. Precedente: (TRF 5ª R. – 1ª T., Ag 00044940920124050000, Des. Fed. Francisco Cavalcanti, DJe 16.11.2012).

Na hipótese, considero irreprochável o entendimento da sentença, segundo a qual “não se vislumbram, na espécie, maiores difi-culdades ou imprecisões acerca da definição do objeto do pregão presencial ora contesta-do – a saber, a concessão de uso de área em

aeroporto destinada à prestação dos serviços de proteção de bagagem”.

Ademais, destacamos os seguintes tre-chos do parecer ofertado pelo MPF, in verbis:

[...]

Ora, não conseguimos vislumbrar, in casu, maiores dificuldades ou imprecisões acerca da definição do objeto do pregão contesta-do pelo impetrante, que, como já dissemos, consiste na concessão de uso de área em aeroporto destinada à prestação de servi-ços de proteção de bagagem. Com efeito, todos os elementos descritivos das áreas em questão, bem como a forma com será regida a concessão, estão minuciosamen-te descritas no respectivo edital, de modo que, não havendo impedimento legal para utilização dessa modalidade licitatória no caso em análise, seria ela, a priori, plena-mente possível.

[...]

Se assim é, e se levarmos em conta que concessão de uso e locação imobiliária não se confundem, visto que, naquela, re-munera-se a administração em proporção aos rendimentos periódicos auferidos por aquele que explora o bem cedido, além de haver regramento com especificidades e condições aos bens que serão comercia-lizados, enquanto que, nesta, não há, a princípio, exploração econômica do bem, remunerando-se o ente público por meio de parcelas fixas, a outra conclusão não podemos chegar senão à de que não há, in casu, qualquer óbice à adoção do pre-gão presencial, razão pela qual acertada se mostra a sentença recorrida, que denegou a segurança pleiteada pelo impetrante, de-vendo ela, portanto, assim, ser mantida em todos os seus termos.

Nesse sentido, transcrevemos ainda precedentes deste egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGU-RANÇA – CONCESSÃO DE USO DE ÁREAS


COMERCIAIS DE AEROPORTOS – EDITAL DE LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO – POSSIBILIDADE – MAIOR CELERIDADE E TRANSPARÊNCIA DOS CERTAMES – OP-ÇÃO POR UMA DAS ÁREAS PARA AQUE-LE QUE JÁ FOR CONCESSIONÁRIO DE USO DE ÁREA DO AEROPORTO E VIER A SE SAGRAR VITORIOSO – POSSIBILIDADE – EVITA-SE A CARTELIZAÇÃO – ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO REFEREN-CIADA (PER RELATIONEM) – AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIO-NAL – ENTENDIMENTO DO STF – 1. Cui-da-se de apelação cível interposta por Fast Food JP Lanchonete Ltda. contra sentença da MM. Juiz Federal da 7ª Vara/PE que rejeitou a preliminar de não cabimento do mandamus e denegou a segurança requeri-da sob o fundamento de que a opção pelas modalidades tradicionais de licitação, con-templadas na Lei nº 8.666/1993, a saber, concorrência pública, tomada de preços, convite, concurso e leilão, só se justifica na hipótese de contratação de grande vul-to, cuja complexidade requer, por sua na-tureza, aqueles procedimentos, bem mais formais e morosos, o que não é o caso. 2. A mais alta Corte de Justiça do país já firmou entendimento no sentido de que a motivação referenciada (per relationem) não constitui negativa de prestação juris-dicional, tendo-se por cumprida a exigên-cia constitucional da fundamentação das decisões judiciais. Adota-se, portanto, os termos da sentença como razões de decidir. 3. [...] “Convém salientar que o próprio Tri-bunal de Contas da União, após recomen-dar que a destinação das áreas comerciais que integram os terminais dos aeroportos geridos pela Empresa Brasileira de Infraes-trutura Aeroportuária – Infraero fosse pre-cedida de licitação, admitiu que não havia norma legal específica para reger o proce-dimento destinado à seleção de interessa-dos no uso das referidas áreas, o que moti-vou a elaboração, com respaldo, também, em entendimento expresso daquele órgão, de Regulamento de Licitações, a ser aplica-do enquanto não for editada lei que cuide

da matéria”. 4. [...] “A circunstância do art. 1º, da Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, se reportar à aquisição de bens e serviços comuns, não representa óbice a sua adoção para a concessão de uso de área comercial, porque não há vedação expressa a esta modalidade, no que se refe-re a este tipo de contrato, inexiste inconve-niente em tal utilização e as características do pregão e do dito contrato não são in-compatíveis, sendo perfeitamente possível, em conformidade com o parágrafo único do mencionado dispositivo, definir, objeti-vamente, no edital, os padrões de desem-penho e qualidade almejados, por meio de especificações usuais no mercado”. 5. [...] “O segundo aspecto abordado consistiu na exigência de que aquele que já for con-cessionário de uso de área do aeroporto e vier a se sagrar vitorioso terá que optar por apenas 1 (uma) das áreas, regra esten-dida à hipótese em que algum dos sócios integrar a composição societária de outro concessionário. Entendo que a exigência em tela, ao contrário, assegura maiores op-ções para o consumidor, com a inclusão de outras empresas, no mesmo ramo de ativi-dade comercial, permitindo a salutar con-corrência entre elas, com o aperfeiçoamen-to dos serviços prestados e a redução dos preços praticados. Evita-se a cartelização e a concentração do mercado, em poder de uma só empresa ou, ainda, de empresas que tenham sócio(s) comum(ns), prática que, igualmente, não interessa ao destina-tários dos serviços/produtos oferecidos pe-los estabelecimentos”. Apelação improvida. (TRF 5ª R., AC 00198241220114058300, Des. Fed. José Maria Lucena, 1ª T., DJe – Data: 21.11.2013, p. 74)

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SE-GURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO PRE-SENCIAL – LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA – AE-ROPORTO INTERNACIONAL GILBERTO FREIRE (RECIFE) – PRINCÍPIO DA DIALE-TICIDADE – APELAÇÃO NÃO CONHE-CIDA – Trata-se de apelação de sentença que denegou a segurança afirmando que



a modalidade licitatória escolhida pela Infraero é apropriada à locação imobiliá-ria, não fazendo jus à impetrante a anu-lação do Pregão Presencial nº 048/ADNE/SBRF/2012. A jurisprudência deste e. Re-gional tem se posicionado pela possibilida-de de utilização do pregão presencial na concessão de uso de área aeroportuária, conforme os arestos abaixo colaciona-dos: Ap-Reex 00089370320104058300, Des. Fed. Francisco Cavalcanti, TRF 5ª R. – 1ª T., DJe Data: 04.05.2012, p. 213 e Ag 00120847120114050000, Des. Fed. Edílson Nobre, TRF 5ª R., 4ª T., DJe Data: 09.09.2011, p. 506. Entrementes, in casu, a motivação do recurso interposto não pode se limitar a uma mera repetição das razões apontadas na peça inicial, eis que deve im-pugnar a decisão recorrida, demonstrando os pontos de sua falibilidade e razões da postulada reforma ou anulação. Assim, não basta a mera interposição de recurso para suscitar a análise do mérito processual pelo Juízo ad quem. Apelação não conhecida. (TRF 5ª R. AC 00088983520124058300, Des. Fed. Sérgio Murilo Wanderley Queiro-ga, 2ª T., DJe Data: 18.10.2012, p. 440)

ADMINISTRATIVO – REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL – INFRAERO – UTI-LIZAÇÃO DE PREGÃO PRESENCIAL PARA CONCESSÃO DE USO DE ÁREA AEROPORTUÁRIA – POSSIBILIDADE – MAIOR CELERIDADE E TRANSPARÊNCIA DOS CERTAMES – LEI Nº 11.101/2005 – ART. 119, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/1993 – ACÓRDÃO Nº 1.315/2006-TCU-PLENÁRIO – PELO PROVIMENTO DA REMESSA OFICIAL E DA APELAÇÃO – 1. O cerne da controvér-sia reside na possibilidade de utilização, pela Infraero, do Pregão Presencial para

concessão de uso de área aeroportuária. 2. O Regulamento de Licitações e Contra-tos da Infraero não extrapolou os limites de sua competência, uma vez que há previsão legal estabelecendo a utilização da mo-dalidade pregão, do tipo maior lance (Lei nº 11.101/2005), bem como previsão na Lei de Licitações e Contratos (nº 8.666/1993), para a formalização do corresponden-te Regulamento. 3. Logo, o Regulamento em questão foi elaborado com fundamen-to no parágrafo único do art. 119 da Lei nº 8.666/1993, bem como nos preceitos do Direito Aeronáutico e nas inovações da EC 19/1998. 4. É relevante o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.315/2006-TCU-Plenário, através do qual se determinou à Infraero que “enquanto não sobrevier norma legal específica, em conjunto com o Ministério da Defesa, regulamente a concessão de uso de áreas comerciais dos aeroportos”. 5. A apelante não está criando uma nova mo-dalidade de licitação, mas utilizando uma já existente, bem como a utilização do Pre-gão Presencial nas concessões de uso tem se mostrado cada vez mais comum e útil à celeridade e transparência dos certames. 6. Remessa oficial e apelação providas. (TRF 5ª R., Ap-Reex 000893703201040 58300, Des. Fed. Francisco Cavalcanti, 1ª T., DJe Data: 04.05.2012, p. 213)

Por fim, com fulcro na legislação de regência e nos precedentes jurisprudenciais, conclui-se que não houve ilegalidade no Pre-gão Presencial nº 058/ADNE/SBRF/2012.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.


146

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

2794Poder Judiciário da União

Órgão: 4ª Turma Cível

Classe: Reexame Necessário

Nº Processo: 20110110635953RMO

(0018366-35.2011.8.07.0001)

Autor(s): Barcelos Advogados Associados

Réu(s): Comissão Licitação Constituída pela Sociedade de Economia Mista Ativos S/A – Secu-ritizadora de Créditos Financeiros, Sette e Camara, Magalhães, Souza Aguiar e Costa e Silva Advocacia, Bhering Horta Advogados, Ferreira E Santos Advogados, Cardoso e Correa Advo-gados Associados, Coelho e Gavioli Advogados Associados, Aires Ayres Advogados, F. Miranda Advogados Associados, Borges e Gomes Advogados S/S

Relator: Desembargador Cruz Macedo

Revisor: Desembargador Fernando Habibe

Acórdão nº 886414

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – ERRATA ESTAbELECENDO NOVAS REGRAS PARA A CONCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PUbLICAÇÃO DO DIÁRIO OFICIAL – DESCREDENCIAMENTO DE SOCIEDADE ANTERIORMENTE CLASSIFICADA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUbLICIDADE – ILEGALIDADE DO ATO

1. Nos termos do art. 21, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a altera-ção não afetar a formulação das propostas.

2. Padece de nulidade, por flagrante violação ao princípio da publicidade, o ato administrativo que determinou o descredenciamento do impetrante de procedi-mento licitatório em razão de não ter observado regra constante em errata do edital divulgada apenas na página virtual da pessoa jurídica licitante, sem a neces-sária publicação no Diário Oficial da União.

3. Remessa necessária não provida.



ACÓRDÃOAcordam os Senhores Desembargado-

res da 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Cruz Macedo – Relator, Fernando Habibe – Revisor, James Eduardo Oliveira – 1º Vogal, sob a presi-dência do Senhor Desembargador Arnoldo Camanho, em proferir a seguinte decisão: negar provimento ao recurso, unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas ta-quigráficas.

Brasília (DF), 29 de Julho de 2015.

Documento assinado eletronicamente Cruz Macedo Relator

RELATÓRIOTrata-se de remessa necessária em face

de sentença proferida pelo douto Juízo da 10ª Vara Cível de Brasília (fls. 637/638) que, em sede de Mandado de Segurança impetra-do por Barcelos Advogados Associados em desfavor de Comissão de Licitação Constituí-da pela Sociedade de Economia Mista Ativos S/A – Securitizadora de Créditos Financei-ros e Outros, concedeu a segurança para, confirmando a liminar deferida: “declarar a nulidade do ato coator que descredenciou o impetrante do procedimento licitatório, de modo que esse deve ser credenciado como vencedor no certame realizado para a presta-ção de serviços descrita na inicial quanto ao lote 04, segundo colocado no tocante ao lote 05, e terceiro colocado no que concerne ao lote 06”.

Regularmente intimadas, as partes não ofertaram recurso (fl. 640).

É o relatório.

VOTOSO Senhor Desembargador Cruz

Macedo – Relator:

Presentes os pressupostos recursais, co-nheço da remessa necessária.

Conforme consta, a parte autora ingres-sou com o presente mandamus com o escopo de obter a declaração de nulidade do ato ad-ministrativo que a inabilitou no procedimento licitatório regido pelo edital de concorrência nº 2010/004 (fls. 37/60), cujo objeto era o credenciamento de sociedades de advogados para a prestação de serviços de advocacia em favor da impetrada Ativos S/A – Securiti-zadora de Créditos Financeiros.

Alega que foi classificada nos lotes 04, 05 e 07, no entanto, após a interposição de recurso por um dos participantes, foi descre-denciada do certame por não ter cumprido o item 5.19, inciso II do edital (fl. 46), que aludia sobre a data das peças processuais apresentadas, nos seguintes termos:

“[...]

5.19. Apresentação de 03 (três) peças extraídas de processos que versem sobre matéria bancária e recuperação de crédi-to extrajudicial em que a sociedade tenha atuado com patrono nos derradeiros 24 meses anteriores à data da primeira publi-cação da primeira versão desse edital, dia 23.09.2010, e assinadas por advogado in-tegrante da sociedade, sendo:

[...]

II – Não serão aceitas peças protocoladas após dia 23 de agosto de 2010, data de publicação da primeira versão deste Edi-tal.” (grifamos)

Alega a parte autora que o edital é con-traditório, eis que o item 5.19 determinava que as peças processuais deveriam ter data de protocolo anterior aos 24 (vinte e quatro) meses anteriores ao dia 23.09.2010, já seu inciso II determinava que não seriam aceitas peças protocoladas após o dia 23.08.2010, o que, em tese, excluiria período admitido pelo caput do mesmo item.


Destaca que cumpriu o item 5.19, caput e que a interpretação restritiva dessas regras consubstancia desrespeito aos princípios da razoabilidade e da isonomia, eis que restrin-gem a participação no certame a um menor número de interessados.

Por fim, aponta que houve desrespeito ao princípio da publicidade, tendo em vista que a impetrada não publicou a errata acer-ca do mesmo item 5.19 do edital no Diário Oficial da União, mas tão somente em sua página virtual (fl. 128), em desconformidade com a legislação em regência (art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993).

Encerrada a fase instrutória, o douto Juí-zo concedeu a segurança para, confirmando a decisão liminar de fls. 152/155, declarar a nulidade do ato que descredenciou a socie-dade de advogados impetrante do procedi-mento licitatório em discussão, declarando-a classificada para os lotes 4, 5 e 7 do edital da concorrência nº 2010/2004 (fls. 37/60), conforme requerido na inicial.

Analisando com acuidade a sentença de fls. 637/638, tenho que merece ser pre-servada em sua integralidade, eis que deu a melhor solução para o caso em discussão.

Cediço que, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, os procedimentos licita-tórios devem obedecer aos princípios da le-galidade, impessoalidade, publicidade, mo-ralidade, igualdade, probidade administrati-va, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo das propostas, sendo que o diploma legal em epígrafe estabelece inúmeras regras procedimentais a serem ob-servadas pelas entidades licitantes, sob pena de nulidade.

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais van-tajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita con-

formidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da mora-lidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamen-to objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifamos)

No caso em comento, restou incontro-verso o descumprimento pela autoridade co-atora da norma cogente esculpida no art. 21, § 4º da lei de licitações, que determina a pu-blicação no Diário Oficial da União de toda e qualquer modificação no edital, vejamos:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das toma-das de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entida-de da Administração Pública Federal e, ain-da, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo ini-cialmente estabelecido, exceto quando, in-questionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.” (grifamos)

Com efeito, ao disponibilizar a errata de fl. 128 apenas em sua página virtual, a entidade licitante deixou de conferir ao res-pectivo ato a mesma publicidade atribuída aos demais atos realizados no decorrer do procedimento licitatório, conduta que, sem sombra de dúvidas, consubstancia flagrante violação ao princípio da publicidade.

Em razão disso, considerando que o descredenciamento da impetrante ocorreu justamente pelo descumprimento à regra constante na errata, a qual, repita-se, não obedeceu ao princípio da publicidade, deve



ser reconhecida a nulidade do ato que excluiu a parte autora do procedimento licitatório, devendo ser preservada sua anterior classifi-cação nos itens 4, 5 e 7 do certame, confor-me resultado proclamado às fls. 73/75.

Portanto, merece ser prestigiada a con-clusão exarada pelo Juízo de Conhecimento, cujos fundamentos adoto como razões de de-cidir:

“[...]

Posto isso, vê-se que apenas na hipótese de comprovação da falta da veracidade dos motivos ou dissonância entre a fundamen-tação utilizada e o ordenamento é que se afasta a referida presunção de legitimida-de, abrindo caminho, pois, para a declara-ção judicial da nulidade do ato praticado pelo administrador, realidade essa verifica-da no caso vertente, pois resta claro que a alteração editalícia não foi precedida da regular publicação oficial para ciência dos interessados no mesmo veículo em que foi publicado o edital, não podendo a regra alterada servir de fundamento para a des-classificação de licitante, tendo em vista a ofensa ao princípio da publicidade (arts. 3º e 21, § 4º, ambos da Lei de Licitações).” (fl. 638-v)

Sobre o trema, trago o seguinte prece-dente deste E. Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – INDEFERIMENTO – AGRAVO DE INS-TRUMENTO – SELEÇÃO PÚBLICA – PAR-TICIPAÇÃO EM EVENTO CIENTÍFICO E TECNOLÓGICO – RETIFICAÇÃO DO EDITAL – ALTERAÇÃO NO PERÍODO DE INSCRIÇÃO – ILEGALIDADE – AUSÊNCIA – }1. Agravo de instrumento contra de-cisão que indefere liminar em manda-do de segurança. 2. O art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, prevê que, no rito do mandamus, é possível a concessão de limi-nar, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi-

cácia da medida, caso seja finalmente de-ferida. 3. Não se vislumbra relevância na fundamentação da parte que reputa ilegal o ato do administrador público que, por sua vez, embasado na discricionariedade de que dispõe, e em obediência aos princí-pios da motivação e da publicidade, ante-cipa, em um dia, a data final para inscrição na seleção que apóia a participação de candidatos em eventos científicos e tecno-lógicos, no país e no exterior. 3.1 ‘Qual-quer modificação no edital exige divulga-ção pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestiona-velmente, a alteração não afetar a formu-lação das propostas.’ (art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993). [...] (Acórdão nº 752833, 20130020092552MSG, Rel. George Lopes Leite, Conselho Especial, DJe 31.01.2014, p. 50) 4. Agravo improvido. (Acórdão nº 789936, 20140020003890AGI, Rel. João Egmont, 5ª T.Cív., Data de Julga-mento: 14.05.2014, Publicado no DJe 21.05.2014, p. 140)” (grifamos)

Destarte, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança em favor da parte impetrante, assegurando-lhe a classificação nos lotes requeridos, como medida de justiça.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à re-messa necessária, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

O Senhor Desembargador Fernando Habibe – Revisor

Com o relator.

O Senhor Desembargador James Edu-ardo Oliveira – Vogal Com o relator.

DECISÃONegar provimento ao recurso, unânime


150

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso

2795Terceira Câmara Cível

Reexame Necessário nº 149674/2013 – Classe CNJ – 199 Comarca Capital

Interessados: Walberte Aparecida da Silva

Município de Cuiabá

Número do Protocolo: 149674/2013

Data de Julgamento: 16.06.2015

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE CObRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO – VERbAS SALARIAIS – FÉRIAS – DÉCIMO TERCEIRO – DEVIDOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS – JUROS MORATÓRIOS A SEREM CALCULADOS COM bASE NO ÍNDICE OFICIAL DE RE-MUNERAÇÃO bÁSICA E JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA, NOS TERMOS DA REGRA DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, COM REDAÇÃO DA LEI Nº 11.960/2009 – SENTENÇA RETIFI-CADA PARCIALMENTE

1. O Município não pode se furtar ao pagamento das verbas salariais concernen-tes às férias e ao 13º salário, máxime quando demonstrada a existência de Lei Municipal que autorizou a celebração do convênio do qual resultou a contratação temporária de profissional para cuidar da saúde da população indígena, e há prova da efetiva prestação dos serviços.

2. Os honorários advocatícios devem ser arbitrados em consonância com os pa-râmetros dispostos no art. 20, § 3º, do CPC.

RELATÓRIOExma. Sra. Desa. Maria Aparecida

Ribeiro:

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário de sentença que julgou parcialmente proce-dente a Ação de Cobrança movida por Walberte Aparecida da Silva, em face do Município de Cuiabá, condenando o Mu-nicípio ao pagamento do décimo tercei-

ro salário e das férias acrescidas do terço constitucional, integrais e proporcionais pleiteadas, acrescido de correção mo-netária pelo INPC a incidir desde o ven-cimento, no período que antecede a Lei nº 11.960/2009, de 30.06.2009, e de correção monetária pela TR no período posterior a esta, até a data da citação, quando passarão a ser acrescidos uni-camente pela taxa de juros aplicável à caderneta de poupança, bem como ho-



norários advocatícios arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Não houve recurso voluntário.

À Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar, ante a ausência de interesse públi-co a justificar sua intervenção.

É o relatório.

VOTOExma. Sra. Desa. Maria Aparecida

Ribeiro (Relatora):

Egrégia Câmara:

O teor do que estabelece o art. 475, I, do CPC, a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública é sujeita ao duplo grau obrigatório, desde que o valor da con-denação, ou do direito controvertido, supere o valor de 60 (sessenta) vezes o salário mí-nimo.

Na hipótese dos autos, a condenação proferida em primeira instância é ilíquida,ou seja, não há como delimitar o valor nela en-volvido.

Acerca da questão, o STJ firmou enten-dimento de que, nos casos de iliquidez do tí-tulo judicial, é impossível a adoção do valor atualizado da causa como parâmetro para se aferir a incidência ou não da excepcionalida-de da regra estabelecida no art. 475, § 2º, do CPC, sendo o caso de reexame obrigatório.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DI-VERGÊNCIA – FAZENDA PÚBLICA – SEN-TENÇA ILÍQUIDA – REEXAME NECESSÁ-RIO OBRIGATÓRIO – CORTE ESPECIAL – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO SOB O REGIME DO ART. 543-C, DO CPC – 1. A Corte Especial do STJ pacificou o enten-dimento de que sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, suas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao

duplo grau de jurisdição. 2. Embargos de divergência providos.” (EREsp 1038737/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Cor-te Especial, Julgado em 09.06.2011, DJe 24.06.2011)

Dessa forma, conheço do Reexame Ne-cessário e passo analisá-lo.

Conforme relatado, trata-se de reexa-me necessário de sentença que julgou par-cialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito da autora, Educa-dora do Programa Projovem, de receber os direitos atinentes a férias, 1/3 de férias e ao 13º (décimo terceiro) salário, referente ao período que esteve nessa função, bem como honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) Consta nos autos que os documentos acostados, quais sejam, o contratado de trabalho e os extra-tos funcionais, demonstram que a autora/interessado trabalhou durante todo período alegado, o que lhe confere o direito ao re-cebimento dessas verbas, salvo em caso de comprovação de pagamento por parte do requerido/interessado, ou ausência de funda-mento fático que o justifique.

No que se refere ao 13º (décimo ter-ceiro salário) e às férias integrais e proporcio-nais, o direito ampara a pretensão da autora, uma vez que comprovado o vínculo laboral entre as partes, caberia ao requerido/inte-ressado colacionar aos autos os documentos hábeis a comprovar os pagamentos devidos.

Com efeito, este E. Tribunal de Justiça, bem como os demais Tribunais Pátrios, têm entendido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRAN-ÇA – VERBAS REMUNERATÓRIAS – CON-TRATO TEMPORÁRIO – FUNED – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E ADI-CIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO À PERCEPÇÃO RECONHECIDO CONSTITU-CIONALMENTE – INEXISTÊNCIA DE COM-


PROVAÇÃO DO PAGAMENTO – PROCE-DÊNCIA – FGTS, MULTA RESCISÓRIA DE 40% E VERBAS TRABALHISTAS – NÃO CA-BIMENTO – A contratação de prestação de serviço temporário, e seus respectivos adi-tamentos, sob o regime estatutário, nos ter-mos do art. 37, IX, da CR e de Lei Municipal, têm natureza administrativa. Aos servidores públicos são devidos os direitos previstos no art. 7º, da CR/1988, que estejam elen-cados em seu § 3º, do art. 39, dentre os quais não está inserido o “fundo de garan-tia do tempo de serviço” acrescido da mul-ta rescisória de 40% e verbas trabalhistas. (TJMG, AC 10024112043419001/MG, Rel. Afrânio Vilela, Data de Julgamento: 22.04.2014, Câmaras Cíveis/2ª C.Cív., Data de Publicação: 07.05.2014)

REEXAME NECESSÁRIO CONSTITUCIO-NAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE CO-BRANÇA CONTRA MUNICÍPIO – CON-TRATO TEMPORÁRIO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AUTORIZADO POR LEI MUNI-CIPAL – DIREITO AO PAGAMENTO PE-LOS SERVIÇOS PRESTADOS – POSSIBILI-DADE – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE MUNICIPAL – INEXISTÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO – VER-BAS RESCISÓRIAS DEVIDAS

1. Trata-se de ação de cobrança de direitos decorrentes de contrato de trabalho tempo-rário para a cobrança de aviso prévio, fé-rias de todo período laborado, gratificação natalina (13º salário), acréscimo de 1/3 sobre férias, multa do art. 477 da CLT, pa-gamento de quantia equivalente ao seguro desemprego, depósito e liberação do FTGS ou pagamento de quantia equivalente com multa de 40%, multa da Medida Provisória nº 467 e honorários advocatícios. 2. Para atender a necessidade temporária de ex-cepcional interesse público, dispõe a Cons-tituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, que poderá ser efetuada contratação de pessoal por tempo determinado, observan-do-se critérios e condições a serem estabe-lecidos em lei. 3. No caso dos autos, resta provada e incontroversa a contratação da

requerente para exercer atribuições afetas a cargo público, sem, contudo, verificado o pagamento das parcelas rescisórias que tem direito. 4. Segundo a Lei Municipal nº 705/1993, que estabelece critérios para contratação temporária para atender ne-cessidade excepcional de interesse público no âmbito do município de Vitória da Con-quista, em seu art. 6º prevê ao término do contrato perceberá 13º salário proporcio-nal, remuneração de férias proporcionais, bem como o salário ordinário 5. Nos ter-mos do art. 333, inciso I, do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, portanto para a apreciação do tempo da contratação, ape-nas o Réu juntou o contrato de trabalho, com a data em que foi assinado, razão pela qual, corretamente considerou a duração contratual de 11.10.1993 à 24.05.1994. 6. Ademais, não há o que se reformar na sentença no ponto em que reconheceu que restaram atingidas pela prescrição tão so-mente as parcelas vencidas há mais de 05 anos antes do ajuizamento da ação de co-brança, aplicando, para tanto, o Decreto nº 20.910/1932, arts. 1º e 3º, bem como a Súmula nº 85, do STJ. 7. Com relação à condenação do Município réu nos hono-rários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) do valor da con-denação, entendo também que a sentença não merece reforma, pois o MM. Juiz de piso levou em consideração a natureza da causa e o fato da condenação recair sobre o Poder Público Municipal, estando, por-tanto, de acordo com o quanto disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Reexame necessário conhecido e improvido. (TJBA, REEX 00006020919958050274/BA, 0000602-09.1995.8.05.0274, Data de Julgamento: 02.12.2013, 1ª C.Cív., Data de Publicação: 12.12.2013)

Verifica-se, então, que faz jus a autora às verbas reclamadas, quais sejam, 13º salá-rio, férias e 1/3 de férias.

Como bem observou o Magistrado a quo “É certo que o contratado para atender



necessidade temporária de excepcional inte-resse público é servidor público, com relação funcional de natureza contratual, e com regi-me especial estabelecido na forma da lei; lei esta que deverá elencar os direitos e deveres do servidor temporário, inclusive no que tan-ge às verbas que fará jus, ou remeter ao Es-tatuto dos Servidores Públicos daquele ente. Tendo sido comprovada a efetiva prestação dos serviços, ainda que, em caráter temporá-rio, não pode a Administração Pública se fur-tar ao pagamento das verbas rescisórias [...]”.

Apesar de o vínculo ser reconhecido, em casos semelhantes como jurídico-admi-nistrativo, os valores concernentes aos seus direitos laborais enquanto agente público devem ser respeitados e pagos pela Adminis-tração Pública, sob pena de não o fazendo, recair em locupletamento ilícito.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRAN-ÇA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRA-TAÇÃO TEMPORÁRIA – PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO IRREGULAR – BOA-FÉ OBJETIVA – SERVIÇO PRESTADO – VERBAS SALARIAIS DEVIDAS – RECURSO IMPROVIDO

O princípio da boa-fé objetiva deve também ser observado nos contratos da administra-ção pública, devendo o ente público arcar com as verbas salariais devidas ao servidor público temporário dispensado, visto que se beneficiou da prestação do serviço.” (TJMT, RAC 59013/2007, 4ª C.Cív., Rel. Des. Benedito Pereira do Nascimento) (grifei)

Desta feita, os serviços foram efetiva-mente prestados à Administração Pública Municipal, tendo sido, portanto, o servidor contratado, ao qual possui o direito ao re-cebimento das verbas salariais devidas, ver-bas essas previstas na Constituição Federal, fazendo jus, portanto, ao recebimento de al-gumas verbas, tais como, 13º salário, férias e o terço de férias, além do enquadramento previsto em lei Municipal, reconhecido pelo

requerido/interessado, sob pena de enrique-cimento sem causa do Município, o que é ve-dado pelo disposto no art. 884, do Código Civil.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPE-CIAL – AÇÃO POPULAR – ANULAÇÃO DE CONTRATAÇÃO E NOMEAÇÃO IR-REGULAR DE SERVIDORES MUNICIPAIS – EXISTÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO – DESNECESSIDADE DE DEVO-LUÇÃO DOS VALORES SALARIAIS RECE-BIDOS PELOS SERVIDORES – RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO NÃO PROVI-DO – 1. Cuida a espécie de recurso es-pecial ajuizado pelo Município de Colina e por Gilcelço Pascon, com o objetivo de im-pugnar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual se aplicou a exegese de que, anulada em sede de ação popular contratação irregular de servidores municipais, não é exigível a de-volução dos valores – pelo Prefeito e pelos servidores –, em decorrência de ter havido, na espécie, efetiva prestação de serviço. 2. Não merece acolhida a pretensão do Município. Isso porque, no caso ora apre-ciado houve reconhecidamente a prestação de serviços pelos servidores cujas contrata-ções foram anuladas, não se podendo co-gitar nenhum prejuízo à Administração Pú-blica. A pena aplicada, portanto, deve ficar restrita à nulidade do ato de contratação, sendo certo que o provimento do pedido na ação popular resultou, também, na anu-lação das nomeações. 3. Recurso especial não provido”. (STJ, REsp 575.551/SP, Relª Min. Denise Arruda, Rel. p/ Ac. Min. José Delgado, 1ª T., Julgado em 06.02.2007, DJ 12.04.2007 p. 211)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RE-CLAMAÇÃO TRABALHISTA – 13º SALÁRIO, FGTS, FÉRIAS, DANOS MATERIAIS, DANOS MORAIS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, JUROS DE MORA, E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – CONTRATO TEMPORÁ-


RIO RESCINDIDO – CONTRATAÇÃO IR-REGULAR – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – VERBAS DEVIDAS EM RAZÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – VERBAS COM PREVISÃO NA CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL – FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO – ENRIQUECIMEN-TO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL – INADMISSIBILIDA-DE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – Em havendo a contratação realizada de forma irregular pela Administração Pública, sem concurso público, mas, sendo exerci-do efetivamente a prestação de serviços, a servidora tem direito ao recebimento de férias, terço de férias e 13º salário, direi-tos estes previstos na Constituição Federal. A Administração Pública ao não pagar os direitos trabalhistas constitucionalmente previstos, age em afronta a princípios da Carta Federal, e mais que isto, com torpe-za.” (TJMT, RAC 111415/2010, 4ª C.Cív., DJ 14.06.2011, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos)

No que tange aos honorários advoca-tícios, em razão da natureza da demanda, o valor fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, § 4º do CPC, se mos-tra adequado.

Quanto aos juros moratórios, devi-dos desde a citação, serão eles calculados com base nos índices oficiais de remune-ração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, consoante a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, que, aqui, se aplica na parte não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

VERBAS REMUNERATÓRIAS – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FA-ZENDA PÚBLICA – LEI Nº 11.960/2009, QUE ALTEROU O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 – DECLARAÇÃO DE IN-CONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF)

[...]

12. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação conferida pela Lei nº 11.960/2009, que trouxe novo regra-mento para a atualização monetária e ju-ros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a perí-odo anterior a sua vigência.

13. “Assim, os valores resultantes de con-denações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 devem observar os cri-térios de atualização (correção monetá-ria e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente” (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 02.02.2012).

14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrasta-mento, do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.

15. A Suprema Corte declarou inconstitu-cional a expressão “índice oficial de remu-neração básica da caderneta de poupança” contida no § 12 do art. 100 da CF/1988. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a in-flação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a cor-reção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.

16. Igualmente reconheceu a inconstitu-cionalidade da expressão “independente-mente de sua natureza” quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os ju-ros pela taxa Selic como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por for-ça do princípio da equidade, ser aplicado



quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.

17. Como o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação da Lei nº 11.960/2009, in-constitucionalidade parcial, por arrasta-mento, desse dispositivo legal.

18. Em virtude da declaração de incons-titucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índi-ces que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remune-ração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida os-tentar natureza tributária, para as quais pre-valecerão as regras específicas.

19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adota-do. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.

20. No caso concreto, como a condena-ção imposta à Fazenda não é de natureza tributária – o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 –, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros apli-cados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação da Lei nº 11.960/2009. Já a correção monetária, por força da decla-ração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 21. Recurso especial provido em parte.

Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008. (STJ, 1ª S., REsp 1.270.439/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJe 02.08.2013). [sem ne-grito no original]

[...] Vencida a Fazenda Pública, os hono-rários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, que levará em conta o grau de zelo profissional, o lugar da pres-tação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tem-po exigido para o seu serviço, consoante o disposto no art. 20, § 4º, do CPC, o qual se reporta às alíneas do § 3º, e não a seu caput. Não está o julgador adstrito a ado-tar os limites percentuais de 10% a 20% previstos no § 3º, podendo, ainda, estipu-lar como base de cálculo tanto o valor da causa como o da condenação ou, ainda, valor fixo. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público e da Primeira Seção. [...]. (STJ, 2ª T., REsp 937.458/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ 15.08.2007)

Por estas considerações em sede de re-exame Retifico Parcialmente o ato sentencial para determinar ao Município o pagamento do 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias referentes aos períodos laborados e al-terar o índice de correção para IPCA, con-forme jurisprudência dominante dos tribunais superiores e desta E. Corte, destacando os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração bá-sica e juros aplicados à caderneta de pou-pança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação da Lei nº 11.960/2009.

É como voto.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em epígrafe, a Terceira Câmara Cível do Tri-bunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do des. Márcio Vidal, por


meio da Câmara Julgadora, composta pela Desa. Maria Aparecida Ribeiro (Relatora), Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo (Revisora) e Des. Márcio Vidal (Vogal), proferiu a se-guinte decisão: À unanimidade, retificou em parte a sentença, nos termos do voto da re-latora.

Cuiabá, 16 de junho de 2015.

Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro Relatora

157


Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

2796Segunda Câmara Cível

Apelação Cível nº 0012867-31.2008.8.19.0037

Apelante: Friburgo Auto Ônibus Ltda.

Apelado: Município de Nova Friburgo

Relatora: Desª Elisabete Filizzola

ACÓRDÃO

APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA – TRANSPORTE COLETIVO MUNI-CIPAL – SERVIÇO PÚbLICO – EDITAL – CLÁUSULAS RESTRITIVAS – VEDAÇÃO À ADJUDICAÇÃO DE TODOS OS LOTES LICITADOS PELA MESMA CONCORRENTE – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – EXPLÍ-CITO COMANDO DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL – EXCLUSIVIDADE DO SERVIÇO PÚbLICO – DESCA-bIMENTO, NA ESPÉCIE – LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXEGESE

I – Não é desarrazoada nem arbitrária a regra editalícia que veda a concentração da prestação de serviço público integralmente sob o mesmo concessionário, na medida em que a lei orgânica local claramente preceitua a proibição do “mono-pólio no serviço de transporte coletivo no município” (art. 215, Lei Orgânica do Município de Nova Friburgo).

II – Espécie em que foram licitados três lotes de linhas de ônibus municipais, sendo expressamente defesa a adjudicação de todos pela mesma concorrente, o que atende assim ao comando legal local como à própria lei nacional de regência, segundo a qual “a outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclu-sividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada” (art. 16, Lei nº 8.987/1995), hipóteses excepcionais não verificadas no caso concreto.

III – Bem por isso, sendo certo que “compete aos Municípios organizar e pres-tar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial” (art. 30, V, CR), não decorre da restrição editalícia qualquer traço de discriminação injustificada.

IV – Afinal, é lícito que a comunidade repita, no âmbito de sua competência legisla-tiva, situações que lhe são nocivas, na concretude de sua peculiar realidade, como a integral prestação de um serviço público essencial pelo mesmo concessionário; máxime diante de seu relatado histórico de má prestação, sendo ponto pacífico que a diversidade de prestadores do serviço público por si só contribui para sua ex-celência, considerando-se, ainda, que “o Princípio do Serviço Adequado tem como


destinatários os usuários, tomados individual ou coletivamente, buscando expressar qua-lidades ou quantidades atinentes às prestações, capazes de produzir a maior satisfação possível, pois, afinal, esta é, em última análise, a razão de submeter-se um serviço de qualquer natureza à disciplina administrativa pública”. Doutrina.

V – Caso em que, ademais, pouco importa o acerto ou desacerto do legislador local quanto à terminologia empregada para referir-se à atividade desempenhada – transporte coletivo. É certo que “a atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreen-de duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Mono-pólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situa-ção de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si” (ADPF 46). Nada obstan-te, a regra a ser in casu observada prescinde de classificações terminológicas: veda-se, pura e simplesmente, a concentração da prestação do serviço de transporte coletivo sob o controle do mesmo grupo.

Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos es-tes autos da Apelação Cível nº 0012867-31.2008.8.19.0037, em que é apelante Fri-burgo Auto Ônibus Ltda. e apelado o Municí-pio de Nova Friburgo.

Acordam os Desembargadores da Se-gunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Integra o presente acórdão o relatório antecedentemente oferecido.

RELATÓRIO

Em suma, a autora almeja a declara-ção de nulidade de determinadas cláusulas do edital da licitação que limitaram sua parti-cipação no certame. Narra que “o Réu, após realizar licitação para escolha de empresas para operar os serviços de transporte coletivo de passageiros por ônibus de Nova Friburgo, divididos em lote 1, lote 2 e lote 3, somente considerou a Autora vencedora, nesse certa-me, dos lotes 2 e 3, pois, com em relação ao lote 1, sua proposta foi desconsiderada, diante do impedimento previsto no edital de que uma única empresa fosse declarada

vencedora para operar os três lotes” (fls. 05 e-JUD – originais 04).

O juízo julgou improcedente o pedido, considerando que “a pretensão da autora de ver declaradas nulas algumas cláusulas do Edital de Licitação nº 001/2007, masca-ra sua clara intenção de manter-se exclusiva na prestação do serviço de transporte coleti-vo de passageiros em Nova Friburgo, o que inclusive, já foi rechaçado por este Juízo”, o que “está em total confronto com a Lei Or-gânica Municipal, além de não se subsumir a hipótese concreta à exceção prevista na Lei nº 8.987/1995, a qual admite a concessão com caráter de exclusividade em caso de in-viabilidade técnica ou econômica justificada” (fl. 965 e-JUD – originais 858). Concluiu, aduzindo inexistir “violação ao principio da isonomia, muito pelo contrário. Seguindo essa esteira de entendimento estar-se-á possi-bilitando a ampla competitividade e atenden-do ao princípio da impessoalidade” (fl. 967 e-JUD – originais 860).

Recorre a demandante, insistindo na afronta aos princípios da isonomia, propor-cionalidade e eficiência, além de ressaltar que “a hipótese do art. 215 da Lei Orgânica deste Município não é de monopólio, que se



refere às atividades econômicas e sim e exclu-sividade, figura bem diversa que se aplica aos serviços públicos”. Invoca, ainda, o art. 16 da Lei nº 8.987/1995, segundo o qual “a exclu-sividade é admitida, devendo, no entanto, ser justificada, quando houver a sua imposição, ante a impossibilidade de desempenho do serviço público em regime de competição, o que se dará por motivos técnicos e econômi-cos” (fl. 990 e-JUD – originais 883).

Não foram apresentadas contrarrazões (cf. fl. 1.018 e-JUD – originais 909).

O Ministério Público, em ambas as ins-tâncias, opina pelo desprovimento do recur-so, considerando a d. Procuradoria de Justiça que a restrição editalícia atendeu ao “verda-deiro intento do Poder Legislativo Municipal de, ao privilegiar a concorrência, impedir que a prestação integral do serviço de transpor-te coletivo permanecesse sob o domínio de uma única sociedade empresária” (fl. 1.034), inexistindo “justificativa para admissão do regime de exclusividade”, e sendo certo que “as normas editalícias restritivas, ao invés de representar discriminação odiosa, promovem proveitosa competição, sem privilégios, possi-bilitando que a Administração Pública alcan-ce a melhor proposta” (fl. 1.037).

É o relatório. À douta revisão.

Rio de Janeiro, 27 de agosto de 2015.

Desembargadora Elisabete Filizzola Relatora

VOTOA sentença bem decidiu o conflito de

interesses posto, razão pela qual se adotam seus fundamentos, na forma do permissivo regimental (art. 92, § 4º, RITJ), com o acrés-cimo dos seguintes.

Todo debate gravita em torno da lici-tude do edital de concorrência pública que, licitando três lotes de linhas de transporte

coletivo municipal, vedou a adjudicação de todos pela mesma concorrente, com base no seguinte dispositivo insculpido na Lei Orgâ-nica do ente (fl. 655 e-JUD – originais 583):

Art. 215. Fica proibido o monopólio no ser-viço de transporte coletivo no município.

À guisa de contextualização, cabe destacar que a realização da licita-ção em tela foi fruto de ação civil públi-ca – ainda em trâmite (Proc. 0005284-34.2004.8.19.0037/2004.037.005201-5) – em que se combate a manutenção da mes-ma sociedade à frente do serviço público em questão, por mais de cinco décadas e com base em autorizações precárias para a res-pectiva exploração; daí a necessidade de se fazer cumprir o dispositivo da Lei Orgânica e a própria Constituição da República.

Aliás, a citada ação civil pública obje-tivou não só i) a ordem de realização de lici-tação para exploração do transporte coletivo municipal como também ii) a observância, em tal certame, da restrição legal atinente à impossibilidade da concessão de todo o ser-viço à mesma pessoa jurídica. Confira-se o pedido deduzido naquela sede:

“c) seja julgado procedente o pedido para ordenar ao demandado que dê inicio, no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, ao procedimento de licitação para a prestação do serviço público de transpor-te coletivo urbano no Município de Nova Friburgo, vedada a concessão a uma única sociedade ou grupo de sociedades, con-cluindo-se, após manifestação favorável do demandante sobre o edital, no prazo máxi-mo de 120 (cento e vinte) dias, contados da respectiva intimação, sob pena de multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por dia de descumprimento 5 a, cada termo, sem prejuízo de outras medidas de apoio que se fizerem necessárias para garantir a efetividade da decisão”.

(fl. 718 e-JUD – originais 640).


No entanto, o fato é que apenas a ora autora apresentou-se no certame e, portan-to, venceu-o com relação a dois lotes (v. fl. 06 e-JUD – originais 05), tendo sua pro-posta pelo terceiro sido desconsiderada em função da vedação – editalícia e legal – aqui examinada.

Lançada nova licitação envolvendo apenas o lote remanescente (“nº 1”), o edital efetivamente cuidou de reproduzir a mesma limitação, nas seguintes cláusulas, que cons-tituem o objeto do questionamento deduzido na presente demanda:

1.3 OBJETO:

Seleção de pessoas jurídicas (individuais ou não), para a execução de serviço de trans-porte coletivo de passageiros por ônibus, no Município de Nova Friburgo, sob o regi-me de concessão, organizado em 01 (um) lote de atuação, sendo vedado à autoriza-ção em favor da empresa vencedora dos demais lotes oriundos do primeiro certame.

(fl. 169 e-JUD – originais 105)

19. DO JULGAMENTO E CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS

[...]

A empresa vencedora dos lotes 02 e 03 quando da realização do certame inicial, não poderá ser declarada vencedora do presente, haja vista o impedimento conti-do no art. 215, da Lei Orgânica Municipal, bem como no bojo do edital originário e aprovado pelo Tribunal de Contas do Esta-do do Rio de Janeiro.


Da sentença de improcedência recorre a autora, repisando suas teses iniciais, que se fundam, essencialmente, na i) ilegalidade da sua discriminação na concorrência, à luz do princípio da igualdade; e na ii) diferenciação técnica dos conceitos de “exclusividade do serviço público”, que ampararia sua partici-pação no certame, com base no art. 16 da

Lei nº 8.987/1995, e de “monopólio”, dirigi-do apenas às atividades econômicas, hipóte-se distinta da espécie.

Com efeito, a vexata quæstio é, em úl-tima análise, avaliar a liceidade da própria previsão legal que veda o “monopólio” no serviço de transporte coletivo municipal e seu reflexo nas disposições editalícias em voga.

De fato, a espécie versa mesmo sobre serviço público e não, propriamente, ativida-de econômica, qual dicotomizado pelo cons-tituinte.

É como se extrai da conjugação dos arts. 175 e 30, V, da Carta Constitucional, quanto à espécie dos autos:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na for-ma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da con-cessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço ade-quado.

Art. 30. Compete aos Municípios:

V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os ser-viços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter es-sencial;

Nesse passo e segundo a apelante, por dispor a lei local sobre exclusividade de ser-viço público e não monopólio de atividade econômica, propriamente dito, ela não pode-ria antagonizar-se com a lei nacional super-



veniente, que, no seu entendimento, admitiria tal exclusividade ao seu caso.

Cabe notar que a questão da suscitada incorreção da terminologia, isto é, quanto ao conceito técnico de “monopólio”, tem funda-mento.

É conhecida, por exemplo, a lição de Eros Grau em sede doutrinária que diferen-cia a atividade econômica lato sensu, que abrange os serviços públicos, da atividade econômica stricto sensu; da constatação des-sa aproximação fática das atividades decerto advém a dificuldade terminológica em tela, afinal, no mundo fenômeno não há substan-cial diferença entre a prestação de uma ativi-dade econômica qualquer e a prestação de uma atividade econômica qualificada como serviço público, qual ocorre no caso, em que tal status decorre, aliás, da própria Consti-tuição.

Ressalta o citado autor:

“Como tenho observado, inexiste, em um primeiro momento, oposição entre ativida-de econômica e serviço público; pelo con-trário, na segunda expressão está subsumi-da a primeira.

Em texto anterior, averbei:

A prestação de serviço público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos es-cassos. Daí podermos afirmar que o serviço público é um tipo de atividade econômica.

Serviço público – dir-se-á mais – é o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor públi-co. Não exclusivamente, note-se, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão.

Desde aí podermos também afirmar que o serviço público está para o setor público as-sim como a atividade econômica está para o setor privado [...]

Daí a verificação de que o gênero – ativida-de econômica – compreende duas espécies: o serviço público e a atividade econômica.”

(A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed., 2008, p. 101).

No mesmo sentido, o então relator de-signado abordou a exclusividade legal do serviço postal, em notório precedente:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRES-PONDÊNCIAS – SERVIÇO POSTAL – CON-TROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL Nº 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978 – ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL – PREVISÃO DE SAN-ÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL – COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VI-GENTE – ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTS. 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PA-RÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUI-ÇÃO DO BRASIL – VIOLAÇÃO DOS PRIN-CÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LI-VRE INICIATIVA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONS-TITUIÇÃO CONFERIDA AO ART. 42 DA LEI Nº 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVI-LÉGIO POSTAL DA UNIÃO – APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ART. 9º, DA LEI

1. O serviço postal – conjunto de ativida-des que torna possível o envio de corres-pondência, ou objeto postal, de um reme-tente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.

2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em


sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclu-sividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabu-lário vulgar.

3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [art. 20, inciso X].

4. O serviço postal é prestado pela Empre-sa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administra-ção Indireta da União, criada pelo Decreto--Lei nº 509, de 10 de março de 1.969.

5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.

6. A Empresa Brasileira de Correios e Te-légrafos deve atuar em regime de exclusi-vidade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o pri-vilégio postal.

7. Os regimes jurídicos sob os quais em re-gra são prestados os serviços públicos im-portam em que essa atividade seja desen-volvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.

8. Argüição de descumprimento de pre-ceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme a Constituição ao art. 42 da Lei nº 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º desse ato normativo.

(ADPF 46, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Ac. Min. Eros Grau, Pleno, DJe 25.02.2010)

A despeito da importância da elucida-ção de conceitos, o debate acerca das no-menclaturas é desinfluente ao específico des-linde da presente controvérsia, afinal, a ratio do legislador local foi, inequivocamente, im-pedir a concentração da prestação do serviço público de transporte coletivo sob o controle de apenas um concessionário, tenha ou não se valido dos termos técnicos mais adequa-dos. Ou seja, o oposto da situação dos Cor-reios, qual interpretada pelo Supremo Tribu-nal Federal: o norte, aqui, é justamente a não exclusividade, com arrimo na legislação.

Dito isso, analise-se o preceito da lei re-gulamentadora do art. 175 da Constituição, no que aqui importa:

Lei nº 8.987/1995:

Art. 16. A outorga de concessão ou permis-são não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econô-mica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta Lei.

Fácil perceber, de plano, que a ordem geral é proibitiva, ou seja, a regra é mesmo a vedação da exclusividade no serviço concedi-do, excetuadas as hipóteses de inviabilidade técnica ou econômica justificadas, o que não ocorre na espécie.

Por isso mesmo, não há, no caso exa-minado, conflito, a priori, entre a norma da lei orgânica e a da Lei nº 8.987/1995, uma vez que a primeira, a rigor, contempla a pró-pria regra claramente instituída pela lei na-cional superveniente, sendo certo que, nos autos, não se controverteu sobre a suposta inviabilidade técnica ou econômica da não exclusividade, para, aí sim, aprofundar-se o debate quanto a tal aspecto fático-jurídico, decorrente do cotejo das leis municipal e fe-deral – in casu, nacional –, inclusive quanto à tese de conflito aparente de normas, à luz do caso concreto.



E tanto não se esmiuçou essa questão do enquadramento da situação da autora nas hipóteses extraordinárias aludidas pelo art. 16 da Lei nº 8.987/1995 que ela, em suas razões recursais, tece apenas conjectu-ras, ao aduzir, v.g., que “o fato de se admitir somente uma empresa a operar, com exclusi-vidade, os serviços de transporte coletivo de passageiros nesta cidade se deve à circuns-tância de que, caso se estabelecesse com-petição com pluralidade de empresas, talvez os resultados econômicos por elas auferidos acabassem por comprometer a qualidade desses serviços, em prejuízo dos munícipes” (fl. 991 e-JUD – originais 884).

Inclusive, com relação às provas por ela reputadas necessárias, limitou-se a requerer “a produção de prova documental, com vis-tas a demonstrar que não há na legislação do Estado do Rio de Janeiro (em relação a linhas intermunicipais) e em diversos Municípios re-gra similar à do art. 215 da Lei Orgânica do Município de Nova Friburgo, que encontra-se em desacordo com o disposto no art. 16 da Lei nº 8.987/1995, lei nacional de observân-cia obrigatória por todos os Entes da Federa-ção” (fl. 827 e-JUD – originais 738).

Em outras palavras: discute-se apenas se o edital, com base na lei local, poderia proscrever a adjudicação de todas as linhas de transporte coletivo locais por uma só con-cessionária.

A resposta, como já se sinalizou, é po-sitiva, seja porque i) “compete aos Municí-pios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os servi-ços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial” (art. 30, V, CR); ou porque ii) é “proibido o monopólio no serviço de transporte coletivo no município” (art. 215, LOMNF); ou por-que, iii) em regra, “a outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusivida-de” (art. 16, ab initio, Lei nº 8.987/1995); ou

mesmo porque, com isso, iv) garante-se, fun-damentalmente, “a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da pro-posta mais vantajosa para a administração”, à luz dos “princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igual-dade, da publicidade, da probidade adminis-trativa” (art. 3º, caput, Lei nº 8.666/1993).

O panorama pode ficar ainda mais níti-do se for analisado hipotético cenário em que inexista a previsão legislativa municipal subja-cente (art. 215, LOMNF). Mesmo nessa hipó-tese, seria de todo adequado que o Edital do certame previsse idêntica restrição, com ex-clusivo espeque na Lei nº 8.987/1995; a for-tiori, portanto, diante da norma do art. 215 da Lei Orgânica, a medida do Poder Público revelou-se legítima.

De mais a mais, cumpre salientar que o modo pelo qual a municipalidade bus-cou concretizar o comando legal (art. 215, LOMNF e art. 16, Lei nº 8.987/1995), isto é, dividindo-se todas as linhas de ônibus em três lotes e vedando-se a adjudicação dos três pelo mesmo concessionário, insere-se, a toda evidência, no insindicável mérito admi-nistrativo, sendo clara a proporcionalidade e razoabilidade dos critérios adotados no pro-cesso licitatório in concreto.

Bem por isso, inclusive, não ganha tin-tas de importância o fato de haver ou não su-perposição de linhas de ônibus entre os lotes preestabelecidos, porque a intenção da Ad-ministração foi, simplesmente, fazer cumprir sua lei orgânica, obstando, categoricamente, a exclusividade da prestação do serviço, va-lendo notar, de qualquer sorte, que até mes-mo própria superposição de linhas chega a ser defendida por alguns, mostrando-se con-veniente a ilustração, conquanto não se rela-cione diretamente com o caso concreto:

A superposição de linha deixa de poder ser vista como forma de lesão a direito adquiri-do do concessionário, para transformar-se


em direito subjetivo público do usuário, ga-rantidor da liberdade de escolha.

Não se discute que o concessionário, du-rante o prazo de vigência de seu contrato, continua a ter direito a operar a linha. Mas seu direito adquirido não exclui simultanei-dade de operação por terceiro. Transportes são operados sobre patrimônio público, que são as ruas e estradas, não sendo aceitável que sejam utilizados de forma exclusiva, em detrimento da modicidade e adequação do serviço público.

[...]

Quem possui a exclusividade da prestação de qualquer serviço essencial não tem por que ser cortês, cobrar tarifas módicas nem atualizar-se (art. 6º, da Lei nº 8.987).

(WEISS, Fernando Leme. A Lei das Conces-sões, O Monopólio nos Transportes Rodo-viários e Outros Aspectos, in Seleções Jurí-dicas, Seleções Jurídicas. X, 1996, p. 3/17)

Ou seja, se a doutrina chega a defen-der a não exclusividade até no âmbito das mesmas linhas, com maior razão é de sê-la admitida com relação a lotes de linhas distin-tos, isto é, na fragmentação do mesmo servi-ço público.

De todo modo, o importante é desta-car a razoabilidade e a proporcionalidade da vedação do controle de todas as linhas por apenas um concessionário, o que encontra evidente guarida na lei.

Nesse sentido, os específicos comen-tários da doutrina, com boa aplicação à es-pécie:

“Este dispositivo [art. 16] expressa a inten-ção do legislador em não permitir que a concessão e a permissão de serviços pú-blicos sejam exploradas com exclusividade, ressalvadas as hipóteses de inviabilidade técnica ou econômica, a qual deverá estar devidamente justificada no ato referente ao art. 5º desta Lei, quando o poder conce-dente torna público seu objetivo de conce-

der à iniciativa privada determinado serviço público.

Poderá ocorrer a exclusividade de conces-são ou permissão para áreas restritas, mas não da atividade em si. É o caso da dis-tribuição de gás encanado, onde poderá haver diversos concessionários no território de determinado Estado, mas com áreas de-marcadas em regime exclusivo.

[...]

Assim, a regra é que não exista concessão ou permissão com exclusividade.”

(TOLOSA FILHO, Benedicto de. Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públi-cos. Aide, 1995, p. 71)

Demais disso, o benefício de se ter va-riegadas sociedades candidatas à prestação do serviço público na localidade não se re-sume ao simples aspecto pragmático-tarifário de se ter ou não concorrência nos mesmos trajetos – eis aí a tão alegada questão da dita não superposição das linhas.

As vantagens excogitadas pelo legis-lador – municipal e federal – projetam-se à própria competição na fase da licitação, sen-do possível, ao menos em tese, que outros potenciais concorrentes vejam na vedação à exclusividade – regra, de fato, endereça-da ao vetusto concessionário friburguense – verdadeiro estímulo à competição, quiçá vislumbrando maiores chances de vitória no só afastamento do risco de “monopólio” do grupo tradicional.

Não é difícil, por outro lado, imaginar a potencialidade nociva de se ter todo o trans-porte público local submetido um só conces-sionário, sobretudo no que diz com a possível irradiação de eventuais problemas adminis-trativos internos a, necessariamente, todas as linhas da cidade, como, v.g., o deficiente treinamento de funcionários, insatisfações sa-lariais, obsolescência de frotas etc.



Enfim, é ponto pacífico que a diversi-dade de prestadores de serviço, ainda que operando setores (apenas à primeira vista) estanques, por si só contribui para excelência do serviço público, nem que seja em decor-rência de simples “comparativo imaterial”, a partir da mera observação rotineira da comu-nidade.

Afinal, uma vez cotejados, no dia a dia e pela própria sociedade, os serviços presta-dos por cada um dos distintos concessioná-rios, o ambiente torna-se fecundo ao julga-mento diário e à crítica que, cedo ou tarde, acabam por impor mudanças de posturas, no sentido da contínua melhoria do serviço pelo delegatário que se vir em posição de inferio-ridade em relação aos demais.

Assim, antes se assegura a tutela do in-teresse público que se o despreza, mostran-do-se oportuno ressaltar as circunstâncias de fato articuladas na ação civil pública em trâ-mite no primeiro grau, cuja inicial fora acos-tada pelo órgão do Ministério Público na pre-sente demanda. Consignou-se, verbis:

“1. Como é notório, o serviço público de transporte coletivo urbano em Nova Fribur-go está inteiramente concentrado nas mãos de uma única sociedade empresária, qual seja, a Faol – Friburgo Auto-ônibus Ltda.

2. Esse monopólio é antigo. Mais especifi-camente, no longínquo ano de 1955 – ou seja, há praticamente meio século –, a re-ferida sociedade logrou obter uma ‘autori-zação’ precária, por prazo indeterminado, para a exploração do serviço, conforme documento anexo.

3. Desde então, a situação permanece inal-terada.

4. Mas o monopólio não é aceito pela so-ciedade friburguense. A ausência de con-corrência permitiu que a empresa se aco-modasse com seus precários serviços, dei-xando de investir na melhoria dos veículos utilizados; e, o que é mais grave, pouco se

importando com a satisfação do usuário – que, afinal, não tem nenhuma escolha.

5. O resultado de décadas de exclusividade é bem conhecido daqueles que necessitam do transporte coletivo: itinerários insuficien-tes, horários escassos, veículos lotados e em péssimas condições de manutenção, alto preço da tarifa e desrespeito para com o consumidor em geral.

6. Não é à toa que a Faol é uma das em-presas mais reclamadas Junto às Promoto-rias de Justiça de Tutela Coletiva do núcleo Friburgo, conforme certidão anexa, indi-cando o número de inquéritos civis em que se apuram lesões ao consumidor por ela praticadas. Desnecessário dizer que o mes-mo ocorre no Procon e no próprio Juizado Especial Cível desta comarca.

[...]”

(fls. 703/704 e-JUD – originais 625/626).

Como se vê e inclusive decorre das re-gras de experiência comum, a falta de con-corrência – lato sensu, conforme destacado retro – conduz, na imensa maioria dos casos, a situações como as descritas pelo Parquet, prejudicando sobremaneira a prestação do serviço público e, consequentemente, o inte-resse de toda a coletividade; daí a razoabili-dade da própria previsão legislativa, contra cujo expresso teor a apelante litiga.

O comando da lei orgânica, em últi-ma análise, maximiza, para a comunidade friburguense, princípios caros à concessão de serviços públicos, em especial o princípio constitucional do serviço adequado, assim examinado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso... 16. ed. Gen/Forense: 2014, p. 487):

“A Constituição o expressa como uma obri-gação genérica de manter serviço adequa-do, cometendo ao legislador ordinário defi-nir quais devam ser os parâmetros para que se caracterize esse serviço adequado, o que


demandará a fixação de índices de desem-penho, que tornem precisos e objetivos os controles jurídicos disponíveis pelo Estado e pelos usuários.

Com efeito, este princípio, bem entendido, tem como destinatários os usuários, toma-dos individual ou coletivamente, buscando expressar qualidades ou quantidades ati-nentes às prestações, capazes de produzir a maior satisfação possível, pois, afinal, esta é, em última análise, a razão de submeter--se um serviço de qualquer natureza à disci-plina administrativa pública.

Este quinto princípio geral projeta-se in-fraconstitucionalmente em nada menos do que oito princípios operativos derivados, encontrados na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 19995: o da generalidade, o da continuidade, o da regularidade, o da atua lidade, o da eficiência, o da cortesia e o da competitividade.”

A propósito do último princípio elen-cado na lição supra, é bem de ver que o incentivo à competitividade – intimamente relacionado à presente demanda – constitui expressa incumbência do Poder Concedente, conforme disposto no art. 29, XI da lei de regência.

Nessas circunstâncias, ficam suficiente-mente justificadas as restrições dispostas no edital questionado, porquanto é lícito que a comunidade repila, no âmbito de sua compe-tência legislativa, situações que lhes são no-civas, na concretude de sua peculiar realida-de, como a integral prestação de um serviço público essencial pelo mesmo concessioná-rio; máxime diante do seu relatado histórico de má prestação, não se olvidando de que a Constituição assegura essa disciplina aos municípios (art. 30, V).

Não por outra razão, no Edital aqui ver-gastado, o Poder Concedente fez consignar:

“Com uma base jurídica definida, fica es-tabelecido um cenário em que o Poder Pú-

blico Municipal possa promover uma cons-tante evolução na qualidade dos serviços prestados à população de Nova Friburgo e, assim, realizar o anseio dos usuários quanto à quebra de monopólio, e também permitir a criação de novas linhas que acentuarão maior dinâmica de mobilização a popu-lação, conforme instrui a Lei Orgânica do Município.”


É, por fim, igualmente válido frisar a observação do órgão ministerial de primeiro grau no que concerne à postura adotada pela licitante em juízo:

“[...]

Finalmente, consigne-se que haverá viola-ção ao postulado da isonomia precisamen-te se a autora for admitida na licitação do último lote.

É que, quando lhe interessava, a autora participou da licitação dos dois primeiros lotes, não tendo percebido, então, que es-tava participando de uma licitação ‘grave-mente ilícita’, como só agora lhe ocorreu. Desta forma, deveria impugnar todo o edi-tal, exigindo nova licitação, e não apenas aquilo que não lhe convém – porque, a se acolher o pedido, aí sim, violar-se-á o di-reito de todos os outros potenciais licitan-tes, que deixaram de participar da licitação exatamente por não se terem interessado em vencer somente dois dos três lotes. De forma que, ou se anula toda a licitação, ou se a considera válida, não sendo lícito, nem ético – o que será apurado em mo-mento oportuno – que a autora participe da licitação e, no momento em que se aplica cláusula objetivamente restritiva que já era de seu conhecimento, resolve pedir a anu-lação, tão somente, desta cláusula.

[...]”




Assim, plenamente adequadas à reali-dade local as restrições impostas pelo Edital, com expresso amparo na legislação de re-gência, não se cogita de arbitrariedade algu-ma perpetrada pelo Poder Público, tampouco “discriminação odiosa”.

Nega-se, pois, provimento ao recurso.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2015.

Desembargadora Elisabete Filizzola Relatora


168

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

2797Apelação Cível nº 70066794819

CNJ: 0364859-20.2015.8.21.7000

Vigésima Segunda Câmara Cível

Comarca de Santa Maria

Apelante: Sônia Helena Maica Machado

Apelado: Município de Santa Maria

APELAÇÃO CÍVEL – LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS DE TÁXI – CONVOCAÇÃO PARA RECADASTRAMENTO – EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE-MONSTRANDO CUMPRIMENTO DE JORNADA DE 30 HORAS SEMANAIS, NOS TERMOS DO ART. 13, § 1º DA LEI Nº 5.863/2014 DO MUNICÍPIO DE SANTA MARIA – POSSIbILIDADE – ORDEM DENEGADA

O município dispõe de competência para legislar sobre assunto de interesse local, bem como para organizar os serviços públicos de interesse local, situação em que se enquadra o presente caso, acerca da prestação mínima de 30 horas semanais, para que os taxistas estejam à disposição nos pontos fixos.

Inteligência do art. 30, I e V da Constituição Federal. Não se verificando inconsti-tucionalidade ou ilegalidade.

Precedentes do TJRGS.

Apelação com seguimento negado.

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos etc.

Sônia Helena Maica Machado im-petrou mandado de segurança com pedi-do liminar em face de ato do Sr. Prefeito de Santa Maria sobrevindo sentença com a parte dispositiva que segue ora colacio-nada na íntegra:

“Denego a segurança pleiteada por Sonia Helena Maica Machado con-tra ato do Prefeito Municipal de Santa Maria/RS.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas. Sem condenação em hono-rários.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Recebo eventuais apelações tempesti-vamente interpostas, sem que isso sig-nifique ‘delegação de Juízo de admissi-bilidade’. Não está presente a hipótese do § 1º do art. 518 do CPC. O prazo de interposição será conferido pelo ser-vidor, utilizando a ferramenta disponi-bilizada na intranet pela Corregedoria--Geral da Justiça, e o efeito será devo-



lutivo e suspensivo (art. 520 do CPC). O serviço cartorário diligenciará os demais atos (contrarrazões, preparo, intimação do MP) até remessa à superior instância. A for-malidade estabelecida pelo CPC se mos-tra sem respaldo na prática da condução célere processual, acarretando morosidade sem causa.”

Inconformada, apela a parte impetran-te. Em suas razões, preliminarmente, discorre sobre a natureza jurídica do táxi, ressaltando não ser um serviço público, mas de interesse público, não estando de acordo com a própria Lei Municipal nº 5.863/2014. Destaca que o direito postulado está ancorado nos princípios do bloqueio de competência, da natureza da regulamentação da profissão, bem como da limitação da intervenção estatal pela nature-za do vínculo, tecendo considerações acerca da matéria, salientando que tudo aquilo se relacione com o serviço prestado à popula-ção poderá ser objeto de regulamentação e fiscalização pelo Município, tudo dentro dos limites taxativos impostos pelo art. 12 da Lei Federal nº 12.587/2012, não podendo ir além da disciplina acerca dos requisitos mí-nimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem co-bradas, não havendo na norma federal nada que se relacione com o regime de trabalho do taxista. Refere que a exigência imposta pelo art. 13 da Lei Municipal nº 5.863/2014, lesa e interfere diretamente no direito de tra-balho do autorizatório, faculdade que é no-toriamente de responsabilidade da União, não podendo a municipalidade dispor acerca a rotina laboral daquele a quem autoriza a realização de serviço de seu mero interesse. Requer o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Nego seguimento ao presente recurso de apelação, forte no disposto no art. 557,

caput, do CPC, uma vez que se trata de recur-so manifestamente improcedente, observada a orientação jurisprudencial sobre o tema.

Pretende a parte recorrente suspensão dos efeitos do item “m” da lista anexa do Edital de Convocação de 30.06.2014 e do art. 13, § 1º da Lei nº 5.863/2014, determi-nando que o Município se abstenha de exigir de parte impetrante o exercício de carga ho-rária lá contida.

Com efeito, a referida convocação trata do recadastramento para os serviços de táxi, no período de 30.06.2014 a 29.08.2014 no Município de Santa Maria, constando os documentos que deveriam ser apresentados, conforme item “m”: “Declaração de que irá prestar o serviço, em pelo menos 30 (trinta) horas semanais, do total do tempo de ope-ração do táxi (Anexo IV), ou comprovação de que se enquadra nas exceções previstas na Lei Municipal nº 5.863/2014;”.

A Lei Municipal nº 5.863/2014, que “Estabelece normas gerais para o Serviço de Interesse Público de Transporte Individual de passageiros em veículo de aluguel-táxi no Mu-nicípio de Santa Maria e dá outras providên-cias”, dispõe:

Art. 13. O autorizatário deverá manter o veículo em atividade, a disposição da população por período não inferior a 16 (dezesseis) horas diárias, inclusive em dias não úteis, sendo de sua responsabilidade a organização e implementação da escala de trabalho para o veículo.

§ 1º Fica estabelecida a jornada mínima de 30 (trinta) horas semanais, em que a exe-cução do serviço se dará diretamente pelo autorizatário, correspondente a 6 (seis) ho-ras diárias, exceto quando:

a) estiver ocupando cargo de Presidente, 1º Secretário e 1º Tesoureiro, do sindicato e/ou da associação da categoria, duran-te o seu mandato;


b) não puder exercer a atividade por reco-mendação médica, pelo período do laudo médico;

c) não puder exercer a atividade por motivo de invalidez, aposentadoria ou completo 70 (setenta) anos.

§ 2º As dispensas de que trata alíneas a, b e c, do parágrafo anterior, não eximem os autorizatários e seus sucessores das respon-sabilidades previstas no caput deste artigo.

Insurge-se o recorrente contra a norma antes exposta sustentando incompetência do Município para legislar sobre direito do tra-balho ou condição para o exercício da pro-fissão, bem como fundamenta desrespeito à Lei nº 8.987/1995 e à Lei nº 12.865/2013, que alterou a redação do art. 12 da Lei nº 12.587/2012, que passou a constar com a seguinte redação:

Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deve-rão ser organizados, disciplinados e fisca-lizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos míninos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores má-ximos das tarifas a serem cobradas.

Todavia, em atenção à conveniência do serviço público de interesse local, pode a Administração Municipal, conforme a Lei Municipal nº 5.863/2014 do Município de Santa Maria, no exercício de sua competên-cia, disciplinar jornada mínima de 30 horas semanais, para que os taxistas estejam à disposição nos pontos fixos, nos termos do art. 30, V, da Constituição Federal, não estan-do a norma a disciplinar matéria trabalhista, conforme alega o recorrente, mas mero ser-viço, ausente afronta à Lei nº 12.468/2001, que regulamenta a organização dos serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros.

A norma em questão apenas regula-mentou assunto de interesse local, relativo

à organização da prestação do serviço de táxi, o que está autorizado pelo art. 30, I, da Constituição Federal, visando a adequada prestação do serviço, estando de acordo com o disposto no art. 6º da Lei nº 8.987/1995, no sentido de que “Toda concessão ou per-missão pressupõe a prestação de serviço ade-quado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”.

Conforme Hely Lopes Meirelles, em Di-reito Administrativo Brasileiro, 22. ed. Malhei-ros Editores, São Paulo, 1997, p. 355-356, “Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato uni-lateral (termo de permissão), comete a exe-cução aos particulares que demonstrarem ca-pacidade para seu desempenho. A permissão é, em princípio, discricionária e precária [...]”, atentando à “faculdade de o Poder Público, unilateralmente e a qualquer momento, modi-ficar as condições iniciais do termo ou, mes-mo, revogar a permissão sem possibilidade de oposição do permissionário [...]. Cessará, repetimos, qualquer direito anteriormente re-conhecido desde o momento em que o permi-tente, unilateral e discricionariamente, cassar a permissão ou impuser novas condições ao permissionário. E assim é porque, como bem esclarece Basavilbaso, ‘toda permissão traz implícita a condição de ser, em todo momen-to, compatível com o interesse público, e, por conseguinte, revogável ou modificável pela Administração, sem recurso algum por parte do permissionário’. O serviço permitido é exe-cutado em nome do permissionário, por sua conta e risco, mas sempre nas condições e com os requisitos preestabelecidos pela Admi-nistração permitente, que o controla em toda sua execução, podendo nele intervir quan-do prestado inadequadamente aos usuários. [...]”

Desta forma, indevida a pretensão de suspensão dos efeitos do item “m” da lista



anexa do Edital de Convocação para reca-dastramento, com apresentação de certidão no sentido de cumprimento da jornada esta-belecida, ausentes os requisitos para conces-são da ordem postulada no caso.

Este é o entendimento firmado no âmbi-to desta Câmara, citando-se:

APELAÇÃO CÍVEL – LICITAÇÃO E CON-TRATO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS DE TÁXI – CONVOCAÇÃO PARA RECADASTRA-MENTO – EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DEMONSTRANDO CUMPRIMENTO DE JORNADA DE 30 HORAS SEMANAIS, NOS TERMOS DO ART. 13, § 1º DA LEI Nº 5.863/2014 DO MUNICÍPIO DE SAN-TA MARIA – POSSIBILIDADE – ORDEM DE-NEGADA – O município dispõe de com-petência para legislar sobre assunto de interesse local, bem como para organizar os serviços públicos de interesse local, situ-ação em que se enquadra o presente caso, acerca da prestação mínima de 30 horas semanais, para que os taxistas estejam à disposição nos pontos fixos. Inteligência do art. 30, I e V da Constituição Federal. Não se verificando inconstitucionalidade ou ile-galidade. Precedentes do TJRGS. Apelação com seguimento negado. (TJRS, Apelação Cível nº 70064979974, 22ª C.Cív., Rel. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 29.05.2015)

MANDADO DE SEGURANÇA – TRANS-PORTE DE ALUGUEL – TAXI – AUTORI-ZAÇÃO – COMPETÊNCIA DO MUNICÍ-PIO – MUNICÍPIO DE SANTA MARIA – LEI Nº 5.863/2014 – 1. É da competência dos Municípios legislar sobre os serviços públi-cos de interesse local, dentre os quais, o serviço de taxi. Não constitui, portanto, in-vasão à competência privativa da União a edição de lei municipal para disciplinar a prestação do referido serviço. Art. 30, inci-sos I e V, da CR. 2. As exigências de manu-tenção do veículo em atividade por período não inferior a 16 horas diárias e de jornada mínima de 30 horas semanais pelo próprio

autorizatário têm por finalidade assegu-rar a adequada prestação do serviço aos usuários. 3. O novo diploma legal aplica--se àqueles que já detinham autorização para a exploração do serviço ao tempo da sua entrada em vigor, pois não há direito adquirido a regime jurídico. Precedentes do STF. Negado seguimento ao recurso. (TJRS, Apelação Cível nº 70064474919, 22ª C.Cív., Relª Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 28.05.2015)

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL – CONSTI-TUCIONAL E ADMINISTRATIVO – TRANS-PORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS (TÁXI) – SANTA MARIA – LEI MUNICIPAL Nº 5.863/2014 E ITEM M DA LISTA ANE-XA DO EDITAL DE CONVOCAÇÃO DE RECADASTRAMENTO – EXIGÊNCIA DE JORNADA MÍNIMA REALIZADA PELO AU-TORIZATÁRIO – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – ART. 30, I E V, CONSTITUIÇÃO FEDERAL – Não há cogitar de inconstitu-cionalidade da regra do art. 13, § 1º, Lei nº 5.863/2014, Município de Santa Maria, reproduzida no item m da Lista Anexa do Edital de Convocação de Recadastramen-to, que exige jornada mínima de 30 (trinta) horas semanais a ser realizada diretamente pelo autorizatário do serviço de transpor-te individual de passageiros, por compe-tir ao Município legislar sobre assuntos de interesse local, na forma do art. 30, I e V, Constituição Federal. Precedentes ju-risprudenciais. Agravo desprovido. (TJRS, Agravo Regimental nº 70065311946, 22ª C.Cív., Rel. Marilene Bonzanini, Julga-do em 25.06.2015)

No mesmo sentido, preclara jurispru-dência deste Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRA-TIVO – TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS (TÁXI) – LEI MUNICIPAL Nº 5.863/2014 E ITEM “M” DA LISTA ANEXA DO EDITAL DE CONVOCAÇÃO DE RECADASTRAMENTO – EXIGÊNCIA DE JORNADA MÍNIMA REALIZADA PELO AU-TORIZATÁRIO – ASSUNTO DE INTERESSE


LOCAL – ART. 30, I E V, CONSTITUIÇÃO FEDERAL – Não há cogitar de inconstitu-cionalidade da regra do art. 13, § 1º, Lei nº 5.863/2014, Município de Santa Maria, reproduzida no item “m” da Lista Anexa do Edital de Convocação de Recadastramen-to, que exige jornada mínima de 30 (trinta) horas semanais a ser realizada diretamente pelo autorizatário do serviço de transpor-te individual de passageiros, por competir ao Município legislar sobre assuntos de in-teresse local, na forma do art. 30, I e V, Constituição Federal. (TJRS, Apelação Cível nº 70064330988, 21ª C.Cív., Rel. Armí-nio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 29.04.2015)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGU-RANÇA – SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA LEI Nº 5.863/2014 DO MUNICÍPIO DE SANTA MARIA – TÁXI – JORNADA DE TRA-BALHO – A Lei municipal nº 5.863/2014 regulamenta a prestação do serviço de táxi, regrando o número de horas em que o veí-culo deve estar à disposição da população, consideradas as peculiaridades do muni-cípio. Tem o município competência para regulamentar, de acordo com os interesses locais, as questões atinentes à concessão ou permissão de serviço público de trans-porte, consoante o disposto no art. 30, I e V, da Constituição Federal. Não há ilegali-dade na exigência do edital convocatório de recadastramento que reproduz o requisi-to legal. Apelação desprovida. (TJRS, Ape-lação Cível nº 70065526006, 21ª C.Cív., Rel. Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 19.08.2015)

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO – DIREITO ADMI-NISTRATIVO – ATOS ADMINISTRATIVOS – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANS-PORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS (TÁXI) – MUNICÍPIO DE SANTA MARIA – LEI MUNICIPAL Nº 5.863/2014 E ITEM “M” DA LISTA ANEXA DO EDITAL DE CON-VOCAÇÃO DE RECADASTRAMENTO – EXIGÊNCIA DE JORNADA MÍNIMA A SER

REALIZADA PELO AUTORIZATÁRIO – AS-SUNTO DE INTERESSE LOCAL – ART. 30, I E V, CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 1. Art. 13, § 1º, da Lei Municipal nº 5.863/2014 (Mu-nicípio de Santa Maria), reproduzido no item “m” da Lista Anexa do Edital de Con-vocação de Recadastramento, que nada tem de ilegal ao exigir jornada mínima de 30 (trinta) horas semanais a ser realizada diretamente pelo autorizatário do serviço de transporte individual de passageiros. Matéria que é de interesse local, consoante art. 30, incisos I e V, da Constituição Fede-ral, e que não caracteriza indevida dispo-sição acerca de regime de trabalho (ma-téria de competência privativa da União) nem descabida interferência na atividade de trabalhador autônomo. Precedentes desta Corte. 2. Tampouco há falar em in-vasão de competência legislativa e/ou de inobservância do “princípio do bloqueio de competência” que estaria insculpido no art. 12 da Lei Federal nº 12.587/2012 (Institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana). De um lado, porque incumbe ao município legislar sobre trans-porte público municipal. De outro lado, porque referida Lei tão somente reforça o entendimento aqui adotado, não tendo o viés de impossibilitar a regulamentação de carga horária mínima para a prestação do serviço de táxi na localidade. Negado seguimento ao recurso. Aplicação do art. 557, caput, do CPC. (TJRS, Apelação Cível nº 70065172751, 2ª C.Cív., Rel. Ricardo Torres Hermann, Julgado em 02.07.2015)

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO – ATO ADMINIS-TRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – PERMISSÃO – TÁXI – JORNADA DE TRA-BALHO – Não restou verificada a alegada inconstitucionalidade das normas legais previstas no art. 13 e § 1º da Lei Munici-pal nº 5863/2014, visto que a norma local não dispôs sobre trânsito e transporte, ma-téria de competência privativa da União, nos termos do artigo 22, XI, da Constitui-ção Federal, tendo apenas regulamenta-



do assunto de interesse local. Precedentes deste Tribunal. Apelação cível desprovida. (TJRS, Apelação Cível nº 70065001075, 1ª C.Cív., Rel. Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em 23.09.2015)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGU-RANÇA – TRANSFERÊNCIA DO PONTO DE TÁXI – MEDIDA ADMINISTRATIVA QUE NÃO CONFIGURA SANÇÃO OU VIOLA-ÇÃO DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDA-DE – CONVENIÊNCIA DO ATO ADMINIS-TRATIVO – Em atenção à conveniência do serviço público de interesse local, pode a Administração Municipal, no exercício de sua competência (CF, art. 30, V), disciplinar e regular o serviço de táxi, alterar ponto de

estacionamento, embarque e desembar-que de passageiros, não sendo de cogitar sanção ou violação ao livre exercício da atividade. Apelo desprovido, por maioria. (TJRS, Apelação Cível nº 70021552450, 21ª C.Cív., Rel. Genaro José Baroni Borges, Julgado em 27.02.2008)

Diante do exposto, nego seguimento à apelação.

Intimem-se.

Porto Alegre, 05 de outubro de 2015.

Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Relator


174

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

2798Registro: 2015.0000701274

7ª Câmara de Direito Público

Processo nº 0001125-68.2014.8.26.0242

Comarca: Igarapava

Juiz sentenciante: Clóvis Humberto Lourenço Junior

Apelante: Centro de Tratamento Santa Rita do Paraíso

Apelado(a): Prefeitura Municipal de Igarapava

Voto nº 22.863

APELAÇÃO CÍVEL

Ação Ordinária de Cobrança. Pretensão de indenização por danos materiais e mo-rais. Contrato Administrativo “verbal” entre as partes visando o tratamento de de-pendentes químicos custeado pela Prefeitura. Ofensa à Lei Federal nº 8.666/1993. Fragilidade probatória que não garante o percebimento dos valores alegados pelo Centro de Tratamento, mesmo que para se evitar o enriquecimento ilícito do Muni-cípio. Sentença de improcedência mantida, nos termos do art. 252 do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Recurso improvido.

Trata-se de recurso de Apelação (fls. 226/235) interposto pela parte acima descrita, contra r. sentença (fls. 217/223) que julgou improcedente Ação Ordiná-ria de Cobrança, ajuizada pelo Centro de Tratamento Santa Rita do Paraíso, ora apelante, pleiteando indenização por da-nos materiais e danos morais em razão de descumprimento contratual firmado entre as partes. A decisão julgou improcedente a demanda, nos termos do art. 269, inci-so I, do CPC, condenando o vencido ao pagamento de honorários advocatícios em R$ 800,00, observando-se a conces-são da gratuidade processual concedida. Determinou ainda, cópia da sentença ao

Ministério Público, ante o desrespeito à Lei Federal nº 8.666/1993.

A apelante alega, repisando os ar-gumentos da inicial, que prestou assistên-cia aos usuários do programa de trata-mento indicados pela Prefeitura, fazendo jus ao pagamento devido, perfazendo o total de R$ 89.981,48. Requer a proce-dência da ação.

Não oferecimento de parecer pelo órgão ministerial de primeira instância (fls. 159/160 e 216).

Contrarrazões às fls. 239/245.

É o breve relatório.



Tenho que a sentença deve ser manti-da, nos termos do art. 252 do RITJ: Nos re-cursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.

Narram os autos que foi contratado “verbalmente” entre o Município apelado e o Centro de Tratamento apelante, que o Centro prestaria serviços de internação e recupera-ção de dependentes químicos e usuários de álcool e drogas, tendo havido a interrupção dos serviços em 13.12.2013, ante a falta de pagamento pela Municipalidade, ou seja, das parcelas de outubro e dezembro de 2013 e de janeiro e fevereiro de 2014.

A manutenção da sentença é medida que se impõe, ante a fragilidade da prova documental e oral produzida em Audiência de Instrução (fl. 199).

Por primeiro, pregam os arts. 60 e 61, da Lei Federal nº 8.666/1993: Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais mante-rão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pe-quenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. (grifo nosso)

Maiores digressões são desnecessárias, diante dos fundamentos mencionados na sen-tença de primeiro grau, os quais adoto como razão de decidir: “[...] Compulsando os docu-mentos que acompanham a inicial e a peça contestatória, observa-se que não foi juntada aos autos cópia do contrato administrativo entabulado pelas partes, o qual deveria ne-cessariamente ser realizado na forma escrita, tendo-se em vista que a hipótese vertente não se amolda à exceção prevista pelo art. 60, parágrafo único da Lei nº 8.666/1993. Ade-mais, o representante legal do autor, Sr. João Janus Oliveira Alves, afirmou em juízo que o acordo firmado com o Município de Igarapa-va não chegou a ser reduzido a termo, confir-mando-se, assim, que a contratação ocorreu na forma verbal. Dessa forma, é imperioso o reconhecimento da nulidade do contra-to celebrado entre as partes, nos termos do art. 60, parágrafo único da Lei de Licitações, já que o pacto não se revestiu das formali-dades legais necessárias, ofendendo-se, por consequência os princípios constitucionais da legalidade e da impessoalidade. Obtempera--se, contudo, que a Lei nº 8.666/1993, a fim de não submeter o Poder Público a um enri-quecimento sem causa, garante ao particular contratado ao arrepio da legalidade o direito de ser ressarcido pelas despesas decorrentes da contratação irregular... Isso porque, sendo nulo o contrato administrativo firmado, o au-tor apenas teria direito a ser ressarcido pelas despesas decorrentes dos serviços prestados especificamente ao Município. Logo, como os documentos que acompanham a inicial não discriminaram a quantidade total de pacientes da clínica e nem indicaram se havia a interna-ção de outros dependentes químicos (alheios ao “convênio” existente com o réu), pareceu imprescindível a este magistrado que se opor-tunizasse ao requerente a dilação probatória. No entanto, na audiência realizada em 30 de março de 2015, o Centro de Tratamento Santa Rita do Paraíso não se desincumbiu do


ônus de promover a discriminação mencio-nada anteriormente, isto é, não apresentou, mediante elementos plausíveis e razoáveis, quais dos gastos decorreram especificamente do serviço prestado pelo réu. Nesse sentido, em depoimento pessoal, João Janus Oliveira Alves aduziu que o demandado se comprome-teu ao pagamento de R$ 1.000,00 mensais por paciente internado e que a clínica tam-bém tinha “convênio” com os Municípios de Sacramento/MG, Aramina/SP, dentre outros. Consignou que, a cada cinquenta sujeitos in-ternados, vinte costumavam ser de Igarapava. Confirmou que as notas fiscais juntadas aos autos se referem ao funcionamento da clíni-ca como um todo, não se restringindo aos gastos específicos dos internos enviados pelo demandado. Expôs que não eram discrimina-dos os gastos decorrentes especificamente do contrato celebrado como Município... Como visto, a prova oral colhida não deixou claro qual o número de indivíduos que estavam in-ternados, em função do contrato celebrado com o demandado, nos meses em que este supostamente não honrou o acordo verbal celebrado. Outrossim, quando ocorreu a in-tervenção policial no Centro, em dezembro de 2013, houve significativa variação no nú-mero total de internos, em razão de fugas e intervenção das famílias, o que impede que este juízo arbitre uma indenização justa e con-dizente com os fatos narrados. Dessa forma, como o autor não demonstrou satisfatoria-mente os fatos constitutivos do direito invo-cado, conforme preconiza o art. 333, inciso

I, do Código de Processo Civil, não é possível acolher nenhum dos pedidos indenizatórios deduzidos na petição inicial...” (grifo nosso).

Ante o exposto, nego provimento ao re-curso.

Eduardo Gouvêa Desembargador Relator

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes au-tos de Apelação nº 0001125-68.2014. 8.26.0242, da Comarca de Igarapava, em que é apelante Centro de Tratamento Santa Rita do Paraíso, é apelado Prefeitura Munici-pal de Igarapava.

Acordam, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram pro-vimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acór-dão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores Eduardo Gouvêa (Presidente), Luiz Sergio Fernandes de Souza e Moacir Peres.

São Paulo, 21 de setembro de 2015.

Eduardo Gouvêa Relator Assinatura Eletrônica

177

PARTE GERAL – Ementário JudicialPARTE GERAL – Ementário Judicial

2799 – bem público – ocupação – título – ausên-cia – posse – reivindicação – possibilidade

“Agravo de instrumento. Direito administrativo. Li-citação. Bem público. Exclusão liminar. Ocupação. Irregular. Possibilidade. I – O uso de bem público somente é possível na forma prevista em lei, me-diante autorização legítima, expressa e nas condi-ções impostas no termo respectivo. II – Não havendo qualquer título que legitime a ocupação do imóvel público, pode a Terracap reivindicar a posse do bem, para administrá-lo ou, sendo de seu interes-se, aliená-lo a terceiros, como é o caso. III – Para a concessão de medida liminar, faz-se indispensá-vel a demonstração da verossimilhança das alega-ções e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, não verificados na hipótese. IV – Deu-se provimento ao recurso.” (TJDFT – AI 20150020149554 – (896606) – 6ª T.Cív. – Rel. Des. José Divino de Oliveira – DJe 06.10.2015)

remissão editorial sÍnTese

Vide RLC nº 16, ago./set. 2013, ementa nº 1700, no mesmo sentido.

2800 – Concessão – serviço público – radiodifu-são – transmissão – mudança de endereço – indeferimento – irrazoabilidade

“Administrativo. Anatel. Transmissão de sinal. Radio-difusão. Outorga de serviço. Mudança de endere-ço. Qualidade das transmissões preservadas. Irra-zoabilidade do indeferimento. 1. O art. 6º da Lei nº 9.612/1998, que regula o serviço de radio-difusão comunitária, estipula expressamente que compete ao Poder Concedente outorgar à entida-de interessada autorização para exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária, observados os procedimentos estabelecidos nesta Lei e normas reguladoras das condições de exploração do Ser-viço. 2. Inexiste interferência sobre o mérito admi-nistrativo, porquanto não se trata de examinar pe-dido de outorga de autorização, mas sim a efetiva existência de adequadas condições técnicas para o funcionamento desses Serviços Especiais de Repe-tição e de Retransmissão de Simultânea de Televi-são, com vistas à alteração de endereço pretendida. 3. Demonstrou-se nos autos não ser viável manter as instalações no mesmo local, ante as dificuldades

de acesso físico relatadas, sendo que o fundamento técnico que baseou o indeferimento (não atingir o Município da outorga) foi suficientemente afastado pelo laudo do perito do juízo. 4. Apelação provida.” (TRF 4ª R. – AC 5010139-31.2011.4.04.7003/PR – 3ª T. – Rel.p/ o Ac. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva – DJe 10.09.2015)


Discute-se na apelação em tela se é possível a alteração de endereço das instalações de uma emissora da rádio, independentemente de autorização da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

O recurso foi interposto contra sentença que julgou im-procedente o pedido autoral, que consistia no reconheci-mento do direito da autora em alterar o endereço de suas instalações da rádio na cidade de Londrina/PR, além do cancelamento de multas que lhe foram aplicadas.

A apelante sustenta que é possível a mudança de ende-reço, pois inexiste prejuízo na prestação do serviço de radiodifusão. Enfatiza que referida mudança é imprescin-dível pela impossibilidade de manutenção das atividades no local, e que o fato de o endereço para o qual almeja a mudança ser um pouco mais distante de Cambé/PR, loca-lidade para a qual possui a autorização, é irrelevante para se concluir que não haverá integral cobertura pelo sinal.

Na análise recursal, a 3ª Turma do TRF 4ª Região enten-deu que ficou demonstrado nos autos a inviabilidade de manutenção das instalações no mesmo local, diante das dificuldades de acesso físico relatadas.

Por fim, negou procedente o recurso, modificando a sentença e declarando a nulidade das multas impostas diretamente relacionadas com a alteração do endereço questionada.

Do voto do Relator, destacamos o trecho que segue:

“[...] Assim, inexiste interferência sobre o mérito adminis-trativo, porquanto, conforme revela o próprio julgador de origem, não se trata de examinar pedido de outorga de autorização, mas sim a efetiva existência de adequadas condições técnicas para o funcionamento desses Servi-ços Especiais de Repetição e de Retransmissão de Simul-tânea de Televisão, com vistas à alteração de endereço pretendida.

As informações técnicas, por sua vez, revelam que não haverá interferência nas outras transmissões, mesmo se houver a Anatel tem o Poder de Polícia de lacrar imedia-tamente a transmissora. No mais, o perito consignou que a irradiação em todas as direções advém da própria trans-missão de sinais eletromagnéticos através de sistema ir-radiante omnidirecional e não pelo fato da alteração de endereço em si.

Ademais, não é viável manter as instalações no mesmo local atual, porque o terreno restou encravado em outros imóveis, impedindo o acesso físico: ‘Conforme demons-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios178 Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

trado no laudo, item 02.1, as instalações da autora, na Av. Ti-radentes, estão “incrustadas” dentro de uma edificação que abriga outra organização, dificultando dessa forma o acesso dos técnicos da autora, conforme se depreende da inicial em seu item 1. Dos fatos subitem “4.”, o que se constatou na visita in loco’ (Evento 184).

[...]

Conforme se vê, a bem da verdade, não há prova de prejuízo. A transmissão a partir de outro Município já foi testada, tendo sido demonstrada a qualidade do sinal, não havendo razoabi-lidade na negativa.

Nada impede, no mais, caso identificadas falhas supervenien-tes venha a agência reguladora a atuar para as correções de-vidas.

Declaro, em conclusão, a procedência do pedido, bem como a nulidade das multas impostas diretamente relacionadas com a mudança de endereço questionada nestes autos.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação.”

2801 – Concorrência pública – falta de apresentação do certificado de registro cadastral – exigên-cia não prevista no edital e na lei – inabilita-ção – ilegalidade

“Mandado de segurança. Reexame necessário. Concor-rência pública. Inabilitação por falta de apresentação do certificado de registro cadastral. Exigência não prevista na Lei nº 8.666/1993 e no instrumento convocatório do certame. Sentença mantida. Deve ser mantida a sen-tença que declarou a ilegalidade da exigência de apre-sentação de Certificado de Registro Cadastral na fase de habilitação da concorrência pública, porque a Lei nº 8.666/1993 não impõe o prévio cadastro como re-quisito para a participação na modalidade de licitação, além de o documento ter sido arrolado no item 5.2 do edital como documento necessário para a habilitação jurídica.” (TJMS – RN 0803711-28.2014.8.12.0018 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa – DJe 04.09.2015)


Selecionamos o seguinte julgado no mesmo sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RE-CURSO POR AUSÊNCIA DE CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO – TEM-PESTIVIDADE AUFERIDA POR OUTROS MEIOS – POSSIBILIDADE – MÉRITO – LICITAÇÃO – INABILITAÇÃO DA LICITANTE – EXI-GÊNCIA TÉCNICAS NÃO CONTIDAS NO EDITAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO EDITAL – RECURSO PROVIDO – Embora a certidão de intimação seja requisito obrigatório, consonante dispõe o art. 525, I do CPC, sua ausência pode ser suprida, quando por outro meio, possa aferir a tempestividade recursal. Precedentes do STJ. Deve ser deferida liminar para per-mitir a participação de licitante em procedimento licitatório, eis que presentes os requisitos legais, quais sejam verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável ou incerta

reparação, notadamente no caso dos autos, que, a Comissão fez exigência não prevista no Edital.” (TJMT – AI 71383/2010 – Rel. Des. José Tadeu Cury – DJe 06.04.2011 – p. 18) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 148000032611. Acesso em: 14 out. 2015)

2802 – Concorrência pública – fraude – caráter com-petitivo da licitação – ofensa

“Apelação cível. Mandado de segurança. Licitação. Mu-nicípio de Itapetininga. Pretensão voltada à inabilitação de empresa licitante, por fraude, conluio e ofensa ao ca-ráter competitivo da licitação. Concessão parcial da se-gurança, para anular o processo licitatório. Informação de que a concorrência pública em questão foi anulada há quase um ano, conforme ordem judicial, com a aber-tura de novo certame. Teoria do fato consumado. Perda superveniente do objeto recursal. Extinção do processo, sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, VI). Reexame necessário e recursos voluntários prejudicados.” (TJSP – Ap 4001394-89.2013.8.26.0269 – 12ª CDPúb. – Rel. Osvaldo de Oliveira – DJe 07.10.2015)


Colacionamos os seguintes precedentes citados no voto do Relator:

“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRE-GÃO PRESENCIAL – AQUISIÇÃO DE UNIFORME ESCOLAR – PRE-TENSÃO DE SUSPENDER EXIGIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS NO ATO DA SESSÃO PÚBLICA, RETARDANDO--A PARA O MOMENTO DE ADJUDICAÇÃO DO OBJETO E CELE-BRAÇÃO DO CONTRATO – SEGURANÇA CONCEDIDA – INFOR-MAÇÃO DE QUE O PREGÃO Nº 031/2011 FOI ANULADO POR ORDEM JUDICIAL – Realização de novo pregão. Perda super-veniente do objeto dos recursos. Julgamento prejudicado e extinção do processo, sem exame do mérito. Recursos oficial e voluntário do Município de Ferraz de Vasconcelos prejudi-cados.” (AC 0008846-35.2011.8.26.0191, Rel. Amorim Cantuária, 3ª CDPúb., J. 15.01.2013 – v.u.)

“MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – IMPUGNAÇÃO DO RESULTADO EM RAZÃO DE VÍCIOS PROCEDIMENTAIS – NÃO VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – NOTÍCIA DE ANULAÇÃO DO CERTAME PELA ENTIDADE CONTRATANTE – TEORIA DO FATO CONSUMADO – PERDA DE OBJETO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – Processo extinto. Recursos prejudi-cados. [...] Os fatos discutidos neste recurso ocorreram no ano 2001. Contudo, sobreveio informação de que o certame foi anulado pela Cetesb (fls. 302/303). Evidente a impossibilidade de retorno ao statu quo ante, para alcançar fatos já consuma-dos, cujos efeitos o tempo exauriu. Via de consequência, for-çoso reconhecer a perda do objeto (ou interesse) recursal. [...].” (AC 9203704-79.2003.8.26.0000, Rel. Fermino Magnani Filho, 5ª CDPúb., J. 23.05.2011)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – (Contratação de empresa para prestação de serviços de enge-nharia). Pretensão voltada à suspensão da data prevista para abertura do envelope nº 01 (documentação) e à anulação do certame. Alegação de que no edital há clausulas que restrin-


Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

gem a concorrência, referentes à qualificação técnica, qualifi-cação econômico financeira e à vedação da participação de consórcios, apesar de objeto licitado ser vultoso e não ter sido fracionado. Liminar concedida. Sentença que cassou a liminar e julgou improcedente o pedido. Superveniência de notícia de anulação do edital, inocorrência de contratação e de início das obras. Perda superveniente do objeto da ação reconheci-da. Processo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC. Custas pela autora. Sem honorários (Súmula nº 512 do E. STF). Apelação não conhecida. Recurso prejudicado.” (AC 0095783-44.2008.8.26.0000, Rel. Paulo Galizia, 10ª CDPúb., J. 17.09.2012)

2803 – Concorrência pública – restrição à competitivi-dade – não ocorrência

“1. Direito administrativo. Licitação. Concorrência pú-blica, fornecimento, gerenciamento, implantação e ad-ministração de cartões de auxílio-refeição/alimentação. Critérios de seleção devidamente justificados. Restrição à competitividade. Não ocorrência. a) A Administração Pública possui discricionariedade em estabelecer os critérios de seleção do Certame, inclusive, escolher a tecnologia em que serão fornecidos os vales-refeição/alimentação, notadamente, quando visam garantir a segurança, confiabilidade e praticidade das transações; b) No caso, observa-se que a Administração justificou as razões da escolha da tecnologia a ser implantada, bem como que não restou demonstrado nos autos que os cri-térios escolhidos cerceiam a competitividade do Certa-me; c) Destaca-se que o Anexo II divulgou a quantidade anual de vales, bem como o valor nominal de cada vale, o que possibilitaria, sem dúvida, o cálculo referente aos 10% (dez por cento) que deveriam ser entregues no for-mato impresso; d) Noutro aspecto, a Administração Pú-blica possui discricionariedade para escolher qual índice de endividamento utilizar para a avaliação da capaci-dade financeira dos licitantes, porquanto é ela que tem como melhor avaliar quais as garantias são relevantes para o tipo de empreendimento que pretende contratar; e) Ademais, não se pode esquecer que a exigência de qualificação econômico-financeiro visa dar segurança à Administração de que a licitante possui condições eco-nômico-financeiras de arcar com os deveres contratuais; f) Nessas condições, não se verifica restrição à compe-titividade, nem a existência de contradição nos forma-tos de vales refeição/alimentação exigidos pela Admi-nistração, e, nem se verifica a abusividade na exigên-cia do índice de endividamento. 2. Apelo a que se dá provimento. Reexame necessário prejudicado.” (TJPR – AC-RN 1379495-3 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 04.09.2015)

2804 – Contratação direta – credenciamento – contra-to verbal – nulidade

“Apelação cível. Credenciamento Sesa. Edital nº 009/2010. Nulo contrato verbal com a administração pública. Recurso conhecido e improvido. 1. Credencia-mento é uma forma de contratação direta adotada pela Administração Pública, previsto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, que prevê a possibilidade de contra-tação sem licitação prévia quando houver inviabilidade de competição. 2. O parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/1993, declara nulo de pleno direito, contra-to verbal firmado com a Administração Pública, salvo em casos específicos, concluindo-se pela inexistência de credenciamento tácito. 3. In casu, a apelada informou que não tinha interesse em participar do credenciamento na nova versão do Edital nº 09/2010, inclusive infor-mando seriam cobrados seus serviços caso solicitado conforme tabela Sindhes/Unidas. 4. Recurso Conhecido e Improvido.” (TJES – Ap 0037588-83.2013.8.08.0035 – Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer – DJe 04.09.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas re-partições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntan-do-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.”

2805 – Contratação direta – política habitacional de interesse social – imóveis públicos – alienação – autorização legislativa

“Apelação. Ação civil pública. Preliminares. Litisconsór-cio passivo necessário. Procedimento de chamamento. Programa Minha Casa, Minha Vida. Política habitacio-nal de interesse social. Autorização legislativa. Con-tratação direta. Licença prévia ambiental e aprovação de projetos. Agente financiador. Caixa Econômica Fe-deral. Princípios. I – A CEF não possui pertinência sub-jetiva para integrar o polo passivo da demanda, pois atua como mero agente financeiro em fase posterior à seleção da empresa responsável pela construção das unidades habitacionais. Rejeitada a preliminar de litis-consórcio passivo necessário. II – A demanda não se refere a ato praticado pela empresa selecionada, razão pela qual não possui pertinência subjetiva para integrar


o polo passivo da demanda. Rejeitada a preliminar de litisconsórcio passivo necessário. III – O Distrito Fede-ral, auxiliado pela Codhab, realiza procedimento para a seleção de empresa interessada em participar do Pro-grama Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), instituído pela Lei nº 11.977/2009, a fim de fomentar política habitacional de interesse social, com observância aos princípios que regem os atos administrativos e às leis pertinentes ao programa habitacional. IV – Há autoriza-ção legislativa para a alienação dos imóveis públicos, Leis Distritais nºs 3.877/2006 e 5.197/2013. V – A Lei nº 10.188/2001 dispensa a observância das disposições específicas da lei geral de licitação – Lei nº 8.666/1990 nas operações de aquisição, construção, recuperação, arrendamento e venda de imóveis realizadas com re-cursos do FAR, que é a hipótese da presente deman-da. VI – Cumpre observar, ainda, que o art. 17, inc. I, alínea f, da Lei nº 8.666/1993, prevê a dispensa de prévia licitação para transferência de imóveis públicos destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de pro-gramas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública. VII – Demonstrado que o pro-cedimento de chamamento impugnado prevê a apre-sentação pelos interessados de licença prévia ambiental, bem como a aprovação de projetos das unidades habi-tacionais perante os órgãos competentes e a obtenção de licenças ambientais necessárias para posterior execu-ção das obras. VIII – Ausente contratação direta entre a Administração Pública e a empresa selecionada, a qual receberá recurso do agente financiador CEF, que será ressarcido pelo adquirente do imóvel quando contem-plado pelo PMCMV. IX – Apelações providas.” (TJDFT – Ap 20130111623877 – (896756) – 6ª T.Cív. – Relª Desª Vera Andrighi – DJe 06.10.2015)

2806 – Contrato administrativo – contratação precá-ria – nulidade – direito ao saldo de salário e fGTs – existência

“Processo civil. Apelação cível. Ação de cobrança. Mu-nicípio de União. Ação de cobrança. Contratação pre-cária. Inobservância da norma prevista no art. 37, IX, da CF/1988. Nulidade do vínculo. Direito ao saldo de salário e FGTS. RE 596.478 e 705.140. Desnaturação. Prorrogação sucessiva do contrato de trabalho. Tempo-rariedade descaracterizada. Recurso provido. 1. O Su-premo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordi-nários nºs 596.478 e 705.140 (ambos com repercussão geral), reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990, acrescido pela MP 2.164-41, que

assegura ao contratado pela Administração Pública, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do saldo de salário e dos valores deposita-dos no FGTS. 2. Não obstante, a desnaturação, isto é, a prorrogação sucessiva do contrato administrativo faz dele, portanto, um contrato nulo, mas atrai o firmado no Enunciado da Súmula nº 363, do Tribunal Superior do Trabalho, negando legitimidade ao vínculo de emprego, para resguardar o pagamento dos salários e o levan-tamento do FGTS depositado em favor do trabalhador, com exceção da multa de 40% (quarenta por cento). 4. Sentença reformada.” (TJPI – AC 2014.0001.005106-7 – 4ª C.Esp.Cív. – Rel. Raimundo Nonato da Costa Alencar – DJe 09.09.2015)


Selecionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – FGTS – CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AU-SÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PAGA-MENTO DE FGTS – OBRIGATORIEDADE – 1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamen-to das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que ‘é devida a extensão dos direitos sociais pre-vistos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é su-cessivamente renovado’ (AI 767024-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T.). Precedentes. 3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que ‘Em razão de expressa previsão legal, “é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Cons-tituição Federal, quando mantido o direito ao salário” (art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001)’ (AgRg-AgRg-REsp 1291647/ES, Rel. Min. Mauro Cam-pbell Marques, 2ª T., Julgado em 16.05.2013, DJe 22.05.2013) Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.445.786 – (2014/0071175-5) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.06.2014 – p. 296) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 101000398153. Acesso em: 13 out. 2015)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR NÃO CONCURSADO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – FGTS – ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/1990 – REPERCUSSÃO GERAL – RE 596.478 – VERBAS DEVIDAS – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Recurso Extraordinário nº 596.478-RG/RR, sub-metido ao rito do art. 543-B do CPC, reconheceu o direito ao FGTS aos servidores contratados sem concurso público, cuja contratação não tenha observado os requisitos do art. 37, in-ciso IX, da Constituição Federal. V.v. Ainda que se reconheça a nulidade da designação realizada pelo Estado, sem concurso público, para o exercício de função pública, não há como es-tender ao designado o direito ao recebimento do valor corres-



pondente ao FGTS, pois a referida verba seria devida apenas se o instrumento de designação ou a legislação do ente público previsse a adoção do regime celetista, já que somente nessa hipótese estaria a Administração obrigada a efetuar o recolhi-mento.” (TJMG – AC 1.0702.09.654431-8/001 – 4ª C.Cív. – Rel. Moreira Diniz – DJe 30.07.2015) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 146000329315. Acesso em: 13 set. 2015)

2807 – Contrato administrativo – lombada eletrônica – pagamentos – suspensão – lesividade do pa-trimônio público – ausência

“Agravo de instrumento. Ação popular. Contrato admi-nistrativo. Pedido de suspensão dos pagamentos pelos serviços contratados de redutor eletrônico de velocidade (lombada eletrônica). Alegação de lesividade do patri-mônio público, por existir alternativa menos custosa ao Erário para atingir os fins colimados. Indeferimento de liminar, ante a ausência de requisitos legais. Ao lado da condição de cidadão e ilegalidade do ato, o ajui-zamento da ação popular reclama a indicação precisa e inequívoca da lesividade ocasionada ao patrimônio público de valor econômico para concessão da medi-da liminar. Ato administrativo que goza de presunção de veracidade, legitimidade e legalidade e que só pode ser elidida por meio de comprovação idônea, não vislumbrada em sede de cognição sumária. Decisão mantida. Agravo não provido.” (TJSP – AI 2151559-48.2015.8.26.0000 – 13ª CDPúb. – Rel. Djalma Lofrano Filho – DJe 29.09.2015)

2808 – Contrato administrativo – parcelas com atra-so – pagamento – correção monetária – inci- dência

“Contrato administrativo. Pagamento de parcelas com atraso. Correção monetária. Ação de cobrança. Preli-minares. Rejeição. No mérito, deferimento do pedido. Apelações. Improvimento. 1. Na sentença, foi julgado ‘procedente o pedido e, por conseguinte’, condenado ‘o Réu a pagar, em favor da Autora, a correção mone-tária dos pagamentos efetuados há mais de 30 (trinta) dias da data de medição dos serviços prestados pela demandante’ (‘de acordo com a variação IPC/INPC’, acrescentou a decisão de embargos de declaração). 2. É intempestiva apelação que tenha se antecipado ao julgamento de embargos de declaração, se posterior-mente não ratificada. 3. O contrato foi transferido ao DNIT a partir da data de publicação do Termo de Trans-ferência nº 010/2002, mas, à míngua de qualquer res-salva, com todas as obrigações e direitos a ele vincula-dos, no passado, presente e futuro. É, pois, o DNIT parte legítima para responder pelo alegado débito de corre-

ção monetária das parcelas pagas com atraso, mesmo que o pagamento tenha-se dado antes da transferência. 4. Correção monetária não é acessório de débito prin-cipal, mas o próprio débito principal atualizado, logo, a prescrição é, efetivamente, quinquenal, nos termos do Decreto nº 20.910/1932, combinado com o art. 2º do Decreto-Lei nº 4.597/1942. 5. O edital de licitação pre-viu que, ‘emitido o atestado de conformidade, o contra-tado deverá (deveria) apresentar na sede do DNER, em Belém, à Divisão competente a Nota Fiscal correspon-dente à Medição’ (item 24.2) e que seria ‘observado o prazo de até 30 (trinta) dias, para pagamento, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela’ (item 24.3). 6. Diferentemente de outros contratos da espécie, não se diz que o prazo para pa-gamento é contado a partir da apresentação da fatura, mas ‘a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela’. 7. Do contrato constou que as partes se submetiam, inclusive, ‘às normas vigentes no DNER’, mas a referida disposição editalícia e contratual, por-que específica, originária da mesma fonte, prevalece so-bre norma geral, interna, do DNER, segundo a qual os pagamentos seriam feitos ‘até trinta dias consecutivos, contados da data da apresentação das faturas, para pa-gamento, salvo por motivo de força maior e/ou ato/fato alheio à Administração do DNER’. 8. Para poder efetuar, sem correção monetária, o pagamento além dos trinta dias ‘a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela’, seria ônus da Administração demons-trar que o atraso decorreu de motivo atribuído à empre-sa. O motivo poderia até ser ‘atraso na apresentação da fatura’, mas o ônus da prova era da Administração. 9. Não se está cobrando débito decorrente de ‘obriga-ção positiva e líquida’, mas correção monetária, ilíqui-da, resultante de atrasos no pagamento de débitos líqui-dos. Por isso, os juros de mora correm a partir da citação inicial. 10. Não conhecimento da apelação do DNIT. 11. Negado provimento à apelação da Torc e à remessa oficial.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2004.39.00.008023-3/PA – Rel. Des. Fed. João Batista Moreira – DJe 04.09.2015)

2809 – Contrato administrativo – serviços prestados – pagamentos – retenção – impossibilidade

“Mandado de segurança. Contrato administrativo. A re-tenção de pagamentos pelos serviços prestados, em ra-zão da inscrição do nome no Cadin Municipal, mesmo que prevista em contrato, não consta do rol de sanções constantes da lei de licitação (arts. 80 e ss.). Ainda que se trate de exigência para a participação no procedimento licitatório, e que deve ser mantida durante a execução do contrato (art. 195, § 3º, da CF e arts. 27, inc. IV e


55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993), pode até ensejar sua rescisão, mas não autoriza a Administração Pública a reter pagamentos, sob pena de enriquecimento ilíci-to, constituindo, ademais, forma indevida de compelir o devedor a pagar tributo em atraso. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 1006477-38.2015.8.26.0053 – 7ª CDPúb. – Rel. Moacir Peres – DJe 07.10.2015)


Em seu voto, o Relator citou os seguintes precedentes:

“[...] No mesmo sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

‘MANDADO DE SEGURANÇA – Retenção de pagamentos de aluguéis a empresa inscrita no Cadin Municipal Inadmissibi-lidade Decreto Municipal nº 47.096/2006 que viola a Lei Fe-deral nº 8.666/1993 Impossibilidade Relações jurídicas diver-sas Sentença mantida Recurso não provido.’ (Apelação Cível nº 0051073-32.2012.8.26.0053, Rel. Des. Magalhães Coelho, J. 16.09.2013)

‘Mandado de Segurança. Contrato administrativo. Retenção de pagamento por parte da Municipalidade em razão de es-tar a contratada inscrita no Cadin Municipal. Inadmissibilidade. Art. 3º, inciso II, da Lei Municipal nº 14.094/2005 que não se coaduna com o disposto na Lei nº 8.666/1993. Enriquecimento injustificado da Municipalidade. Recursos oficial e voluntários improvidos.’ (Apelação Cível nº 9248680-98.2008.8.26.0000, Rel. Des. Aroldo Viotti, J. 25.02.2014)

‘CONTRATO ADMINISTRATIVO – Impetração voltada ao afasta-mento de retenção de pagamentos de medições de serviços prestados e aprovados em sede de contrato administrativo em razão da inscrição da empresa credora no Cadin Municipal Concessão da ordem que se impõe. Execução contratual que demanda a respectiva contrapartida pecuniária pelo ente pú-blico contratante, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Restrição imposta pelo art. 3º, inciso II, da Lei Municipal n° 14.094/2005 que se mostra de manifesta ilegali-dade, visto que cria espécie anômala de execução de créditos tributários, além de impor obrigação ao contratado não previs-ta na Lei de Licitações. Ato coator consistente no impedimento de realização dos pagamentos devidos à impetrante, destarte, que não pode prevalecer. Apelo da autora provido para conce-der a segurança impetrada, improvidos o reexame necessário, pertinente na espécie, e o recurso da Municipalidade de São Paulo.’ (Apelação Cível nº 9152970-17.2009.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, J. 26.01.2011) [...]”

2810 – Contrato administrativo – transporte coletivo interestadual – gratuidade e desconto no pre-ço da passagem – garantia

“Constitucional e administrativo. Transporte coletivo inte-restadual de passageiros. Estatuto do Idoso. Gratuidade e desconto no preço da passagem. Direito fundamental social. Equilíbrio econômico-financeiro. Garantia pró-pria de contrato celebrado mediante licitação. Função social da propriedade (lato sensu) e do contrato admi-nistrativo. 1. Dispõe a Constituição, no art. 5º, § 2º, que

os direitos expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados, ou dos tratados inter-nacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 2. A lei pode estender os direitos fundamentais sociais expressamente previstos na constituição, aplican-do os princípios constitucionais pertinentes, assim como fez ao estabelecer ‘benefício tarifário’ para os idosos no transporte coletivo interestadual de passageiros. 3. O re-equilíbrio econômico-financeiro é um direito de catego-ria inferior e, por isso, não se pode antepô-lo ao direito fundamental dos idosos ao transporte coletivo gratuito ou incentivado. 4. As limitações administrativas, dentro de limites razoáveis, estão implícitas na função social da propriedade (lato sensu). Exigir compensação sempre que a lei restringe a potencial exploração econômica se-ria compelir o Estado a regular mediante compra, regi-me evidentemente impraticável. 5. Não houve limitação desproporcional, em nome da função social do contrato administrativo de prestação de serviço público de trans-porte coletivo de passageiros (cuja finalidade é asse-gurar o direito fundamental de ir e vir), aos interesses econômicos em causa. 6. Apelação a que se nega pro-vimento.” (TRF 1ª R. – AC 2004.38.00.051795-6/MG – Rel. Des. Fed. João Batista Moreira – DJe 15.09.2015)

2811 – Convênio – construção de um muro em campo de futebol – notas fiscais – irregularidades

“Administrativo. Recurso ordinário em mandado de se-gurança. Convênio financeiro para a construção de um muro em campo de futebol. Constatação de irregulari-dade em notas fiscais apresentadas pela pessoa jurídica contratada. Prazo de validade vencido. Revalidação pelo ente federado, sem comprovação da legalidade do ato. Inscrição de município no Sistema Integrado de Adminis-tração Financeira do Estado de Minas Gerais – Siafi/MG. Ausência de direito líquido e certo. 1. Recurso ordinário no qual o Município de Setubinha/MG pede a conces-são de mandado de segurança para cancelar sua inscri-ção no Siafi/MG, procedida em razão de a fiscalização estadual, responsável pelo convênio financeiro, consta-tar que as notas fiscais, apresentadas pela pessoa jurí-dica contratada para a execução do contrato, estavam com o prazo de validade vencido por ocasião de sua omissão. 2. Conquanto conste dos autos que o Municí-pio de Capelinha, onde situada a sociedade prestadora dos serviços, revalidava notas fiscais vencidas, o Tribu-nal de Justiça denegou o mandado de segurança, ao argumento de que ‘salta aos olhos a grosseira tentativa de encobrir, a posteriori, a irregularidade e atribuir apa-rência de legalidade aos documentos fiscais já emitidos’ (fl. 153). E o recorrente aduz não ter obrigação de ve-



rificar a legalidade do procedimento adotado em outro município, tendo, ademais, tomado providência para sanar as irregularidades, com o ajuizamento de ação de improbidade contra a sociedade empresária e o Municí-pio de Capelinha. 3. No caso específico, o ajuizamento da ação de improbidade não induz à conclusão de que foram tomadas as providências cabíveis para sanar as irregularidades. E o fato de a tentativa de comprovação da regularidade se apoiar em documentos expedidos em momento posterior àquele que deveriam ter sido apresentados às autoridades competentes também de-nota a ausência de direito líquido e certo a ser protegi-do. 4. A municipalidade que recebe recursos financeiros por meio de convênio tem a obrigação de fiscalizar a execução do objeto do contrato correlato, ato que en-globa o dever de analisar todos os documentos exigidos e apresentados pela pessoa jurídica contratada. 5. Para se ter por regular a apresentação de nota fiscal vencida e revalidada, ou esse fato deveria ser de prévio conheci-mento da contratante, ainda no processo licitatório, ou, se superveniente, deveria ter sua legalidade comprova-da no exato momento em que as notas fiscais eram exi-gidas e apresentadas. Assim, o procedimento feito pelo Município de Setubinha, realizado de forma extempo-rânea, não demonstra a regularidade na execução do contrato administrativo. 6. Nesse contexto, o ajuizamen-to de ação de improbidade contra o Município de Cape-linha e a IM Construtora Civil Ltda., deixando de fora os agentes públicos da própria municipalidade impetrante, não se mostra suficiente para que se concluir que foram tomadas as devidas providências com o fim de sanar a irregularidade constatada. 7. Recurso ordinário não provido.” (STJ – RMS 45.216 – (2014/0061168-3) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 07.10.2015)

2812 – Convênio – oAb/sp e pGe/sp – anuidades – inadimplência – suspensão – legalidade

“Administrativo. Mandado de segurança. OAB. Assistên-cia judiciária a legalmente necessitados oriunda de con-vênio firmado entre a OAB/SP e a PGE/SP a qual aderiu o impetrante. Inadimplência do causídico. Legalidade da suspensão do convênio. Parcelamento de anuidades inviável em mandando de segurança. 1. Não há qual-quer ilegalidade na suspensão do impetrante, advoga-do, para a prestação de serviços de assistência judiciá-ria, nos termos do convênio firmado entre a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/SP e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por não haver pro-va de quitação das anuidades perante a tesouraria da entidade de classe. 2. Em momento algum a OAB obs-tou o livre exercício profissional do apelante, o qual não

está impedido de exercer a profissão de advogado em razão de inadimplência, mas apenas se encontra inap-to de atuar no mencionado convênio, em face de não estar quite com o pagamento das anuidades, podendo ser sanada essa inaptidão através do acerto de contas com a entidade de classe. 3. Tais entidades firmaram contrato de natureza obrigacional, podendo condicionar a prestação dos serviços somente àqueles inscritos que estejam quites com seus débitos. 4. Quanto ao pedido de parcelamento nas condições indicadas pelo impe-trante, o qual foi extinto sem resolução do mérito, pela inadequada da via mandamental, por exigir dilação probatória. 5. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0007094-08.2003.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Alda Basto – DJe 17.08.2015)


A apelação é oriunda de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo/SP, onde o impetrante almejava o cancela-mento de sua suspensão do convênio de prestação de assis-tência judiciária gratuita celebrado entre a OAB/SP e a Procura-doria-Geral do Estado de São Paulo. O impetrante, ainda, plei-teava o parcelamento do débito de suas anuidades atrasadas.

Sobreveio sentença denegatória de segurança, sustentando que a suspensão do impetrante é correta, já que deixou de apresentar um dos requisitos previstos no convênio, qual seja, a prova de quitação das anuidades perante a tesouraria da entidade, conforme disposto na cláusula 2ª, § 1º, in verbis, do mencionado convênio.

“CLÁUSULA SEGUNDA – DA INSCRIÇÃO

Parágrafo 1º

‘O advogado só poderá ser inscrito para prestação de Assis-tência Judiciária nos locais relacionados à Subsecção à qual achar-se vinculado, devendo optar por atuar na Comarca ou em uma das Varas Distritais por ela abrangidas, desde que no local de atuação possua o seu domicílio profissional, e escritó-rio com instalações próprias onde serão atendidos os assistidos encaminhados pelo Convênio, e esteja em dia com os cofres da Tesouraria da OAB.’

Quanto ao parcelamento, o juízo a quo entendeu que o man-dado de segurança não é instrumento adequado para tal fi-nalidade.

Diante disso, o impetrante interpôs o recurso em estudo pe-dindo a reforma da sentença.

A 4ª Turma do TRF 3ª Região manteve a sentença na íntegra, negando, assim, provimento à apelação.

Em seu voto, o Relator citou o seguinte precedente:

‘MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA A LEGALMENTE NECESSITADOS – CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A OAB/SP E A PGE/SP – VEDA-ÇÃO DE INSCRIÇÃO AOS INADIMPLENTES – LEGALIDADE – 1. Não há qualquer ilegalidade na vedação de inscrição da im-petrante, advogada, para a prestação de serviços de assistência judiciária, nos termos do convênio firmado entre a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/SP e a Procuradoria-Geral do Es-tado de São Paulo – PGE/SP, por não haver prova de quitação


das anuidades perante a tesouraria da entidade de classe. 2. Em momento algum a autoridade impetrada obstou o livre exercício profissional da apelante, a qual não está impedida de exercer a profissão de advogada em razão de inadimplência, mas apenas se encontra inapta de se inscrever no mencionado convênio, em face de não estar quite com o pagamento das anuidades, podendo ser sanada essa inaptidão através do acer-to de contas com a entidade de classe. 3. O próprio Edital de abertura das inscrições prevê a possibilidade de inscrição dos inadimplentes, desde que requeiram o parcelamento da dívida nas respectivas subseções da OAB/SP (§ 4º), não havendo que se falar em impedimento ao exercício da advocacia. 4. Eventual prescrição do direito à cobrança das anuidades não lhe garante o direito de prestar a assistência judiciária, porquanto o que se discute nestes autos não é a cobrança de tais valores, mas sim o impedimento da apelante de se inscrever no convênio firmado entre a OAB/SP e a PGE/SP, em por motivo de inadimplência. 5. Saliente-se, ainda, que os serviços prestados pelos advoga-dos aos legalmente necessitados, nos termos do convênio, é remunerado pelo Poder Público, razão pela qual não se pode obrigar a Procuradoria-Geral do Estado e a Ordem dos Advoga-dos do Brasil a franquear inscrições aos profissionais que, mes-mo em função de dificuldades financeiras, estejam em atraso com as anuidades. 6. Tais entidades firmaram contrato de natu-reza obrigacional, nos termos do art. 1.092 do Código Civil de 1916, podendo condicionar a prestação dos serviços somente àqueles inscritos que estejam quites com seus débitos. 7. Ape-lação desprovida.’ (TRF 3ª R., AC 1999.61.00.021464-1, 6ª T., Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, DE 27.01.2010)”

2813 – Convênio – prestação de contas – meras irre-gularidades – dolo ou prejuízo ao erário – de-monstração – ausência

“Constitucional. Administrativo. Ação de ressarcimen-to ao Erário. Meras irregularidades na prestação de contas. Dolo ou prejuízo ao Erário não demonstrados. Serviços efetivamente prestados. Reexame necessá-rio improvido, prejudicado o apelo. Decisão unânime. 1. A ACP originária teve como finalidade o ressarcimen-to ao erário no valor de R$ 8.484,58 por parte dos réus, ora apelados, diante de irregularidades nas prestações de contas dos Convênios nºs 011/2008, 062/2009 e 018/2010, firmados entre o Município de Petrolina e a Associação dos Moradores do Bairro de São Gonçalo para a execução dos festejos de São João do bairro São Gonçalo nos anos de 2008, 2009 e 2010, respectiva-mente. 2. Ainda que se fale em irregularidades adminis-trativas na prestação de contas dos convênios, tal fato não é suficiente para configuração da má-fé na postura dos agentes, já que sabe-se que nem toda irregularida-de administrativa reclama punição nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, não se podendo confundir o administrador inábil com o ímprobo. 3. Comprovação da execução dos festejos juninos, objeto dos convênios em tela. 4. Não restou demonstrado o efetivo prejuízo material suportado pelo Erário municipal ou indicação

de ação dolosa por parte dos apelados. 5. ‘A tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao Erá-rio de dano hipotético ou presumido’ (REsp 939118/SP, T1, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 01.03.2011). 6. Inexis-tência do dever de ressarcimento ao Erário no caso em tela. 7. Reexame necessário improvido, à unanimi-dade, prejudicado o apelo.” (TJPE – Ap-RN 0006607-35.2013.8.17.1130 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto – DJe 02.09.2015)

2814 – Convênio – prestação de contas do ex-gestor – irregularidades – nome do município – cadas-tro de inadimplentes – exclusão – cabimento

“Constitucional e administrativo. Convênio. Município. Irregularidades na prestação de contas do ex-gestor. Exclusão da inscrição do nome do município no ca-dastro de inadimplentes. Cabimento. I – A inscrição da entidade municipal, em cadastro de inadimplentes, con-traria o disposto no art. 4º, IX, da Instrução Normativa nº 35/2000, do colendo Tribunal de Contas da União, no sentido de que apenas o nome do responsável pelas contas municipais é que deve ser inscrito nos cadastros restritivos de crédito, no intuito de preservar-se o interes-se público e não se penalizar toda a população local. II – No caso, há de se ponderar, ainda, que foram ado-tadas as providências necessárias para responsabiliza-ção do ex-administrador pela má gestão dos recursos recebidos, a justificar, também por este enfoque, a exclu-são da inscrição do nome do Município no cadastro de inadimplentes. III – Apelação e remessa oficial despro-vidas. Sentença confirmada.” (TRF 1ª R. – Ap-RN-AOrd 0052584-10.2013.4.01.3400/DF – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJe 23.09.2015)


Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente o pedido do Município de Ipixuna do Pará/PA, determinando, assim, a retirada do nome do referido Município dos cadastros restritivos de crédito (Siafi/Cauc).

A apelante sustenta que o ato da Administração Federal é legítimo, já que se baseia na Lei de Responsabilidade Fiscal, que define a suspensão do repasse de verbas decorrentes de transferência voluntária. Enfatiza que as inclusões nos cadas-tros restritivos são ações imprescindíveis à eficácia da atuação administrativa para a proteção do patrimônio brasileiro.

Afirma, ainda, que o afastamento da inadimplência cadas-tral não implica autorização automática e obrigatória para o recebimento de recursos públicos. E, ainda, que não foram tomadas medidas necessárias para a responsabilização do ex--administrador municipal.



Por fim, almeja o provimento da apelação para que a sentença seja reformada.

Na análise recursal, a 5ª Turma do TRF 1ª Região afirmou que a inscrição da entidade municipal contraria o disposto no art. 4º, IX, da Instrução Normativa nº 35/2000, in verbis, já que apenas o nome do responsável pelas contas municipais é que deve ser inscrito nos cadastros restritivos de crédito, com o objeti-vo de preservar o interesse público e não se penalizar toda a população local.

“Art. 4º Integram o processo de tomada de contas especial, res-salvado o disposto no § 1º do art. 7º:

[...]

IX – informação do gestor de que o nome do responsável foi incluído no Cadastro Informativo dos débitos não quitados de órgãos e entidades federais – Cadin, na forma prevista na legis-lação em vigor [...];”

Diante disso, negou provimento ao recurso, mantendo a sen-tença na íntegra.

Em seu voto, o Relator citou o seguinte precedente:

“[...] Neste mesmo sentido, confira-se, dentre outros, o seguinte julgado, deste egrégio tribunal, nestes termos:

ADMINISTRATIVO – CONVÊNIO ENTRE PREFEITURA E O MINIS-TÉRIO DA SAÚDE – PRESTAÇÃO DE CONTAS DE EX-GESTOR – IRREGULARIDADES – ADOÇÃO DE MEDIDAS PELO PREFEITO ATUAL PARA RESPONSABILIZAR O ADMINISTRADOR ANTERIOR – EXCLUSÃO DA INSCRIÇÃO DE MUNICÍPIO DO CADASTRO DO SIAFI E CADIN – NEGATIVAÇÃO APENAS DO NOME DO RES-PONSÁVEL PELA MÁ GESTÃO DA VERBA PÚBLICA – INTEMPES-TIVIDADE DA APELAÇÃO – 1. Pretende o Impetrante excluir seu nome dos registros do Siafi e do Cadin, assim como suspender os ‘efeitos da inadimplência junto ao Ministério da Saúde, relati-vos ao Convênio nº 3.439/2002’. 2. Tendo o prazo para apelação se iniciado com a intimação do Impetrado sobre a sentença re-corrida, no dia 12.07.2006, o recurso da União foi apresentado intempestivamente, uma vez que interposta somente no dia 03.10.2006. A intempestividade é obstáculo judicial intranspo-nível, devendo ser verificada de ofício a qualquer tempo. No entanto, impõe-se o reexame da matéria em face da remessa oficial obrigatória. 3. O Impetrante demonstrou providências no sentido de recuperar as verbas publicas cuja aplicação foi considerada irregular, tendo comprovado o ajuizamento de Ação Civil Pública e Notificação/Interpelação Judicial contra o ex-prefeito do Município de Santa Terezinha de Goiás, com vis-tas à restituição de valores oriundos do Convênio nº 3.439/1992. 4. A autoridade coatora, por sua vez, comunicou que, em ‘pes-quisa realizada no sistema Sistce, o processo de Convênio foi en-caminhado para instauração da competente Tomada de Con-tas Especial, constando registro de TCE 25005.001274/2005-10’. 5. ‘O Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, vem se manifestando no sentido de que, em se tratando de inadim-plência cometida por gestão municipal anterior, em que o atual prefeito tomou providências para regularizar a situação, não deve o nome do Município ser inscrito no cadastro de inadimplentes’ (AgRg-Ag 1241532/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe de 17.02.2011). 6. Há neste Tribunal entendimen-to de que ‘apenas o nome do responsável pelas contas munici-pais é que deve ser inscrito nos cadastros restritivos de crédito, no intuito de preservar-se o interesse público e não se penali-zar toda a população local (TRF 1ª R., AMS 2001.34.00.024836-9/DF, 6ª T., Des. Fed. Souza Prudente, DJ de 27.06.2005, p. 94)’ (AGRAC 709120064013702, Rel. Juiz Fed. Conv. David Wilson de

Abreu Pardo, e-DJF1 de 18.02.2011). 7. D’outra feita, entendeu a Sexta Turma desta Corte: ‘Não deve ser penalizado o Município que adotou as providências necessárias para responsabilizar o administrador anterior pela má gestão dos recursos recebidos, visto que a vedação de transferência de recursos federais a Mu-nicípio que esteja inadimplente quanto à prestação de contas de convênios anteriores, causa à comunidade danos graves e de difícil reparação, a autorizar a exclusão dos efeitos da inadimplência’ (AC 200731000007205, Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, e-DJF1 de 29.07.2011). 8. Apelação não conhecida. 9. Remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimen-to. (AC 0034404-24.2005.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. João Batis-ta Moreira, 5ª T., e-DJF1 p. 550 de 16.03.2012) (grifei) [...]”

2815 – Convênio – recursos federais – transferência voluntária – suspensão – prestação de contas – irregularidades – devido processo legal – exi-gência

“Constitucional e administrativo. Município. Convênio. Suspensão de transferência voluntária de recursos fede-rais. Irregularidades na prestação de contas do ex-ges-tor. Adoção de medidas para sanar as irregularidades. Devido processo legal. Exigência. Jurisprudência do STF. Suspensão da restrição do município junto ao cadastro Siafi. Possibilidade. Sentença reformada. 1. A municipa-lidade não pode sofrer as consequências negativas da suspensão de transferências de recursos federais e da vedação de celebração de novos convênios, em razão do registro de sua inadimplência nos cadastros mantidos pelo Governo Federal, em decorrência de irregularida-des perpetradas pelo ex-gestor, se a administração atual comprova haver tomado as providências ao seu alcance para regularizar a situação. Tal posicionamento decorre das disposições da Instrução Normativa STN nº 1/1997. 2. Tendo a gestão atual do Município comprovado que estão sendo tomadas providências atinentes à instaura-ção da devida Tomada de Contas Especial e que adotou medidas judiciais para responsabilização do ex-prefeito, com vistas à reparação dos danos causados pela má--administração dos recursos oriundos de convênio, não existe inércia na tomada de providências relacionadas à situação de inadimplência que culminou na inscri-ção do Município-autor perante o Cauc. Regularidade. Siafi. 3. Cabe destacar que, conforme disposto na Lei nº 8.443/1992 – Lei Orgânica do TCU – e na Instrução Normativa STN nº 01/1997, art. 38, a instauração da Tomada de Contas Especial não é da competência do Município, não podendo, por isso mesmo, o ente mu-nicipal sofrer as consequências de eventual retardo das providências que não são de seu encargo. 4. Se não há resistência do atual gestor na prestação de contas a que está obrigado por lei, não pode o município – e, por consequência, a comunidade local – ser afetada com a suspensão das transferências financeiras federais e com


o impedimento à celebração de novos convênios. 5. O STF decidiu que a inscrição de entidades políticas nos cadastros de inadimplentes se sujeita ao devido proces-so legal (Questão de Ordem em Ação Civil Originária nº 1.048-6/RS; AC 2156 REF-MC). 6. Além disso, o § 3º do art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal, e o art. 26 da Lei nº 10.522/2002, admitem a suspensão da restrição quando se tratar de transferências de ver-bas destinadas à execução das ações relativas à edu-cação, saúde e assistência social, bem como ações em faixa de fronteira. 7. Remessa oficial e a apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0067858-14.2013.4.01.3400 – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 04.08.2015)

2816 – Convite – empresas participantes – conluio – competitividade – frustração – ato ímprobo – provas – inexistência

“Constitucional. Administrativo. Processual civil. Impro-bidade administrativa. Convite. Menor preço. Conluio entre duas das empresas participantes para frustrar a competitividade da licitação. Direcionamento. Ex-Pre-feita. Homologação da licitação. Inexistência de provas de ato ímprobo. I – Apelações interpostas pelo Minis-tério Público Federal e pelo FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação contra sentença de rejeição da inicial, na forma do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, proferida em ação civil pública por ato de improbidade administrativa. II – A pretensão deduzi-da na inicial da ação civil pública, ajuizada pelo Minis-tério Público Federal, é a de condenação da ex-Prefeita do Município de Jacaraú/PB, e dos sócios de duas das empresas participantes da licitação da modalidade con-vite de nº 32/2006 às penas do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992. III – O ato de improbidade imputado aos recorridos teria ocorrido durante o desenrolar do pro-cesso licitatório destinado à aquisição de materiais di-dáticos, que se utilizou de recursos do Ministério da Edu-cação, por meio da atuação do FNDE, e consistiriam em terem frustrado a licitude do certame, na medida em que dentre as três empresas participantes, duas teriam como sócios pessoas da mesma família. IV – O Ministé-rio Público Federal alega que a sentença exauriu todas as questões da lide sem proceder à devida instrução do feito, o que violaria o art. 5º, LV da Constituição Federal e que o indeferimento da inicial das ações civis públicas por ato de improbidade administrativa deve ocorrer nos caos em que se constatar a manifesta inexistência do ato de improbidade, não sendo essa a hipótese dos autos. Reitera os fundamentos da inicial sustentando que as provas seriam indiciárias apenas se vistas isoladamen-

te, formando, entretanto, considerável esteio probatório se vistas conjuntamente, merecendo reforma a sentença para que seja processada a ação de improbidade. V – O FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educa-ção defende a responsabilização da Prefeita e requer a reforma da decisão recorrida a fim de que os apelados sejam condenados pela prática de atos de improbidade administrativa, aplicando-se a eles as sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 ou que seja anulada a sentença e devolvidos os autos ao Juízo de origem. VI – Preliminarmente, toma-se por inexistente a peça de contrarrazões de apelação apresentada por Maria Cris-tina da Silva por meio da Defensoria Pública da União. A ré foi intimada para tal finalidade em 31.10.2012, deixando passar, sem manifestação, o prazo para a apresentação das contrarrazões, não concorrendo para a reabertura do prazo o fato de o seu então advoga-do ter renunciado em janeiro de 2015. VII – Não há ofensa ao contraditório ou à ampla defesa quando o Juiz, após a apresentação de defesa preliminar, rejeita a ação civil pública por ato de improbidade, em deci-são fundamentada, na forma do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992. VIII – Não é possível inferir de que modo a então Prefeita teria concorrido, de qualquer for-ma, para os acontecimentos narrados, senão quando, acolhendo o relatório emitido pela Comissão de Licita-ção, homologou a licitação em favor da empresa vence-dora, fato que em si mesmo apenas denota o exercício das atribuições próprias de gestão que incumbem ao Prefeito municipal, razão pela qual deveria figurar no polo passivo da demanda o Presidente da Comissão Per-manente de Licitação. IX – Conforme se destaca da sen-tença: a) ‘a CPL realizou pesquisa de preços dos dezoito produtos que seriam adquiridos, relacionando o menor valor encontrado para cada um deles. No total, o menor valor da cesta de produtos, considerando a quantidade necessária de cada material, foi R$ 14.322,65 (quator-ze mil, trezentos e vinte e dois reais e sessenta e cinco centavos; b) o Quadro Proposta que acompanhou o ci-tado edital apenas especifica o material a ser adquirido, sem indicar marca (fl. 26), portanto, neste aspecto, não procede a alegação do autor de que a ré contrariou o art. 15, § 7º, I, da Lei nº 8.666/1993; c) ‘o Procedi-mento relativo à licitação foi encaminhado à Assessoria Jurídica do Município, que exarou parecer considerando “regular o processo em tela, o qual está em consonância com a legislação pertinente”’; d) ‘os preços muito próxi-mos apresentados pelas empresas concorrentes podem perfeitamente ser explicados pelo baixo valor de merca-do daqueles produtos, impossibilitando os concorrentes de oferecerem descontos substanciais sobre os valores divulgados pela CPL, sob pena de não auferirem qual-quer lucro’; e) ‘a Freitas Comércio de Papelaria Ltda.,



vencedora do certame, ofereceu preços unitários abai-xo do estimados como teto máximo aceitável pela CPL em todos os dezoito itens da cesta de produtos, o que importou, ao final, numa economia de R$ 1.247,54 (um mil, duzentos e quarenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos) para os cofres públicos’; f) ‘a pró-pria CGU, no relatório que instrui a inicial, não consta-tou qualquer prejuízo, conforme fl. 151, tendo o FNDE aprovado a prestação de contas dos recursos em pau-ta’; g) ‘a Lei nº 8.666/1993 não impede que empresas distintas cujos sócios sejam parentes (embora nenhum ostente a qualidade de sócio comum) participem de uma mesma licitação’; h) ‘inexiste indício, sequer menção, de favorecimento das empresas supracitadas por parte da ré Maria Cristina da Silva’ [ex-Prefeita]. X – Apela-ções não providas. [MC].” (TRF 5ª R. – AC 0007046-53.2010.4.05.8200 – (552698/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 25.09.2015)

2817 – Crime licitatório – art. 90 da lei nº 8.666/1993 – materialidade e indícios de autoria – com-provação

“Ação penal contra prefeito e empresário. Crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). Ma-terialidade e indícios de autoria comprovadas. Re-conhecimento de fraude ao caráter competitivo em procedimentos licitatórios nas modalidades convites. Procedente a denúncia para condenar os réus. Prefeito condenado e submetido aos efeitos da condenação do art. 92, I, a do CP. Não afastamento do gestor público. Decisão unânime. 1. Constata-se que na Licitação de nº 020/2005, que se realizou em 28.03.2005, na sede da Prefeitura Municipal de São Raimundo Nonato/PI, cujo objeto era a contratação de empresa para fornecimen-to de licenciamento de uso e manutenção de software, o Presidente da Comissão de Licitação enviou convites para participar do referido procedimento licitatório a 03 (três) empresas, entretanto, percebe-se que as três em-presas possuem como sócio-gerente a mesma pessoa, Sr. Vicente Miranda, tendo o gestor municipal, ao final, assinado o termo de homologação do resultado da lici-tação nº 020/2005 onde quem consagrou-se vencedor foi a Empresa STS Informática Ltda. que apresentou a proposta no valor de R$ 33.600,00 (trinta e três mil e seiscentos) reais. 2. Na hipótese, houve manobra com a finalidade de burlar o processo licitatório, sobretudo de frustrar o caráter competitivo do referido procedimento, no intuito de favorecer o licitante Vicente Miranda, que figura como partícipe do quadro societário das 03 (três) empresas as quais o Presidente da Comissão, à épo-ca, enviou ‘convites’, sendo que somente estas 03 (três)

empresas, coincidentemente, foram as que retiraram os editais do referido procedimento licitatório, a pretexto de estarem previamente cadastradas junto à Prefeitura de São Raimundo Nonato/PI. 3. O nobre gestor público esqueceu que como papel principal e primordial ao gerir a coisa pública, principalmente recursos públicos, é de ter prudência nos seus atos, justamente por se tratar de dinheiro público, não se desincumbe de, ao homologar procedimentos licitatórios, cujo objeto trata-se de bens ou serviços de pequeno vulto ou que reporte muito di-nheiro, tem que ser dado especial atenção à lisura de como se realizou tal procedimento. 4. Com relação ao Procedimento Licitatório nº 34/2004, a orientação juris-prudencial do Superior Tribunal de Justiça está consoli-dada no sentido de que, em se tratando de demanda referente a verbas recebidas mediante convênio entre o Município e a União, quando tais verbas já foram credi-tadas e incorporadas à municipalidade, a competência para apreciá-la é da Justiça Comum. Inteligência da Sú-mula nº 209/STJ. 5. No devido processo legal, importa a produção de provas para contrapor os argumentos da acusação, e do que consta dos autos, a defesa não conseguiu trazer documentos que pudessem dirimir a situação fática, exposta na denúncia, acerca dos pro-cedimentos licitatórios, pois não bastaria justificativa abstrata vez que os dados trazidos aos autos são con-cretos e revelam irregularidades com os procedimentos licitatórios e a contratação de serviço de software no ano de 2005 além da compra de gêneros alimentícios no ano de 2004 para o Município de São Raimundo Nonato/PI com nítida fraude ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios com direcionamento a um grupo empresarial e, consequentemente, o uso indevido do dinheiro público, por parte dos réus. 6. Condenado o prefeito de São Raimundo Nonato/PI pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, por tê-lo infrin-gido por 02 (duas) vezes o dispositivo legal, entretanto, determinado o não afastamento do mesmo, do cargo de Prefeito, em virtude da ausência dos requisitos da plausibilidade do direito e do risco da demora do pro-cesso, bem como, da falta de comprovação da reitera-ção criminosa por parte do Ministério Público, autor da ação. 7. Extingue-se a punibilidade, pela ocorrência da prescrição, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, com relação ao réu Vicente Miranda. 8. Decisão unâ-nime.” (TJPI – APen 2013.0001.002442-4 – 2ª C.Esp.Crim. – Rel. Des. Joaquim Dias de Santana Filho – DJe 06.10.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-


cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

2818 – Dispensa de licitação – serviços de limpeza pública – situação emergencial – comprova-ção – ausência

“Administrativo e processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Dispensa de licitação. Contratação de empresa para os serviços de limpeza pública, segu-rança patrimonial e rede de saúde. Acórdão do tribu-nal de origem que, à luz das provas dos autos, con-cluiu pela comprovação da qualidade de cidadão do autor da ação popular. Acórdão que concluiu, ainda, não ter sido demonstrada a situação emergencial, apta a caracterizar a dispensa de licitação. Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido. I – Segundo consignado no acórdão recorrido, à luz das provas dos autos, ‘não há que se falar em carência da ação pela não juntada do título de eleitor com a petição inicial, primeiro por-que foi juntado aos autos referido documento; segundo porque é cediço que o autor, quando da propositura da ação era vereador’. Concluiu, ainda, que ‘a situa-ção emergencial alegada na presente demanda, qual seja, temporada de verão, assim não merece ser enten-dida, pois anualmente existe grande fluxo de pessoas para as cidades beira-mar, em virtude do verão e das férias escolares, de modo que a temporada de verão não pode ser considerada como situação emergen-cial, mas absolutamente previsível, de modo que cabe ao administrador público, se preparar, com eficiência e em consonância com o princípio da legalidade para os problemas sazonais, absolutamente previsíveis’. Assim, a alteração do entendimento do Tribunal de origem ense-jaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula nº 7 desta Corte. II – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg--REsp 1.443.073 – (2014/0060332-9) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 03.09.2015)


Em seu voto, a Relatora citou o seguinte trecho da sentença:

“[...] No mais, o IV, art. 24, da Lei n° 8.666/1993, prevê a possibi-lidade de dispensa da licitação, em situações emergenciais. No entanto, a situação emergencial alegada na presente deman-da, qual seja, temporada de verão, assim não merece ser enten-dida, pois anualmente existe grande fluxo de pessoas para as cidades beira mar, em virtude do verão e das férias escolares, de modo que a temporada de verão não pode ser considerada como situação emergencial, mas absolutamente previsível, de modo que cabe ao administrador público, se preparar, com efi-

ciência e em consonância com o princípio da legalidade para os problemas sazonais, absolutamente previsíveis.

Frise-se, ainda, que a realização de licitação não e incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, pois não se caracteriza a emergência.

O Município em questão é um balneário (Bertioga). Inexiste, portanto, temporada de verão imprevisível, pois como já foi dito todos os anos são esperados os turistas e proprietários de casa de veraneio que de uma forma ou de outra contribuem para a economia do Município.

No mesmo sentido, foi a manifestação do MM. Juiz a quo Dr. Guilherme Kirschner, na r. sentença monocrática à fl. 676:

‘[...] Ora, o município tem sua economia baseada majoritaria-mente nos setores de prestação de serviços e fornecimento de produtos dirigidos ao turistas e proprietários de casa de veraneio, que aguardam, ansiosa e anualmente, a chegada da temporada de verão quando os negócios se avolumam. E mesmo assim o administrador público entende tratar-se de fato imprevisível’.

Os documentos acostados aos autos demonstram que por lon-go período, especificamente um ano e meio, já existia a neces-sidade da realização de licitação, com a finalidade de contratar nova empresa para a realização de serviços de limpeza pública, segurança patrimonial e rede de saúde, visto que o contrato existente à época necessitava de prorrogação.

No entanto, mesmo sendo alertado, o prefeito municipal que-dou-se inerte. Somente tomou providencias quando seu prazo se tomou exíguo demais para a realização de licitação. Assim, a solução foi determinar ‘situação de caráter emergência’. Mas, conforme acima mencionado, referida situação, é incabível no presente caso.

Assim, deve mesmo ser declarado nulo o contrato celebrado entre a Municipalidade e a Ronda Prestação de Serviços e Mão de Obra S/C Ltda.

Por fim, não há que se falar em responsabilidade do ente Muni-cípio de Bertioga, já que o ato ilegal foi praticado pelo Prefeito em exercício e este, juntamente com a apelante beneficiada pela ausência de licitação, devem responder pela integralidade da condenação.

Além disso, a aprovação genérica das contas pelo Tribunal de Contas do Estado não tem o condão de tomar ilegal o ato ma-nifestamente ilegal que exclui o processo de licitação.

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos (fls. 850/853e). [...]”

2819 – fraude à licitação – superfaturamento – inexis-tência – improbidade administrativa – inocor-rência

“Constitucional, administrativo e processual civil. Ape-lações cíveis. Prefeito e empresa vencedora do certame. Ação de improbidade administrativa. Sentença de pro-cedência. Condenação dos recorrentes pela prática de ato de improbidade consistente em fraude à licitação, do tipo convite, durante a compra de um veículo, tipo passeio, para uso pela Secretaria de Saúde do Muni-cípio de Riacho de Santana (art. 10, caput, VIII, da Lei



nº 8.429/1992). Arguição de nulidade da sentença sus-citada pelo então gestor. Rejeição. Inexistência de super-faturamento, embora se trate de veículo com mais op-cionais. Preço só um pouco superior àquele cotado pela Fiat. Bem não diverso do edital. Efetiva entrega do auto-móvel. Ausência de provas quanto à existência de con-luio fraudulento e conduta dolosa ou conscientemente culposa. Não ocorrência de dano ao Erário e falta de comprovação dos elementos (subjetivos) indispensáveis à configuração de ato ímprobo. Máxime, mera irregu-laridade administrativa. Reforma da sentença que se impõe. Apelos providos.” (TJRN – AC 2013.021872-4 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Ibanez Monteiro – DJe 06.10.2015)


Lei nº 8.429/1992:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarata-mento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades refe-ridas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; [...]”

2820 – improbidade administrativa – compra de com-bustível – dispensa de licitação – favorecimen-to de empresa – indícios – princípio in dubio pro societate – observância

“Agravo de instrumento. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Compra de combustível. Dispensa de licitação. Indícios de favorecimento de em-presa. Posterior termo aditivo para aumento do preço da gasolina. Indício de fraude. Notas de abastecimento sem as respectivas requisições e notas fiscais. Suposto abas-tecimento de veículos não pertencentes à frota do muni-cípio. Pleito de não recebimento da inicial. Alegação de que na época dos fatos não era arrendatário do posto contratado. Fato que não obsta o recebimento da inicial. Ocupante do cargo de diretor de finanças do município. Participação direta dos processos de dispensa de licita-ção. Gerência do Erário municipal. Indicativos de mate-rialidade e autoria. 1. O recebimento da inicial da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa é baseado em indícios de ocorrência da improbidade, em atenção ao princípio in dubio pro societate. 2. A análise da efetiva existência de improbidade pertence ao mérito da ação civil pública, que necessita de cognição ampla e exauriente e realização do contraditório, dentro do de-vido processo legal, que será oportunizado no decorrer da ação. Recurso não provido.” (TJPR – AI 1272570-1 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Nilson Mizuta – DJe 31.08.2015)

2821 – improbidade administrativa – dispensa indevi-da de licitação – princípios da Administração pública – ofensa

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Dispen-sa indevida de procedimento licitatório. Ofensa à Lei nº 8.666/1993. Ofensa aos princípios da Administra-ção Pública, em especial os princípio da moralidade e impessoalidade. Configurado ato de improbidade ad-ministrativa nos termos do inciso I, art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992. Adequação, in casu, das penas impostas, subsistindo apenas a multa civil. Decisão re-formada. Recursos parcialmente providos, no tocante à adequação das penas impostas.” (TJSP – Ap 0002322-63.2010.8.26.0415 – 12ª CDPúb. – Relª Isabel Cogan – DJe 27.08.2015)


Lei nº 8.429/1992:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que aten-ta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialida-de, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; [...]”

2822 – improbidade administrativa – licitação – me-nor preço – irregularidades

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Licita-ção por menor preço. Edital nº 039/1997 do Centro de Instrução Almirante Alexandrino – CIAA. Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992. 1. Ação civil pública por impro-bidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal em razão de supostas irregularidades ocorridas no procedimento licitatório do tipo menor preço corres-pondente ao Edital nº 039/1997 do CIAA. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido. 2. Não há que se falar em ‘formação de litisconsórcio passivo ne-cessário entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiárias das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbi-dade e eventuais beneficiários, tampouco havendo re-lação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda’ (STJ, Ag-REsp 201002241020, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 02.02.2012). 3. A sentença foi prolatada sem levar em consideração acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento nº 2013.02.01.003022-2, que declarou a nulidade da decisão que indeferiu a produ-


ção de prova testemunhal, informado ao Juízo de pri-meiro grau pelo ofício nº TRF2-OFI-2013/13996, que fora juntado aos autos após a data de prolação da sen-tença, embora expedido anteriormente. 4. Declaração de nulidade da sentença, para que seja proferida nova decisão, devidamente fundamentada, quanto ao pedido de produção de prova testemunhal. 5. Apelo dos réus Jorge Washington de Oliveira e Hidemburgo Magaldi da Silva conhecido e parcialmente provido. Remes-sa necessária e apelações de Celina Maria da Graça Couto Lages, Brainstorming Assessoria de Planejamento de Informática Ltda., Raul José dos Santos Grumbach e Rodrigo Pereira Grumbach prejudicadas.” (TRF 2ª R. – AC 2003.51.01.022629-0 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 03.09.2015)

2823 – improbidade administrativa – licitação – su-perfaturamento – comprovação – ausência

“Improbidade administrativa. Licitação. Superfaturamen-to. Alegação centrada em acentuada diferença entre o valor do contrato administrativo impugnado e aquele pactuado pelo município em licitações realizadas pos-teriormente, para o mesmo objeto. Veiculação de atos oficiais em periódico com o mesmo espaço cúbico. Ilici-tude, contudo, que não se comprovou a contento, mor-mente porque, em se tratando de ato ditado pela eficiên-cia, certamente levou-se em consideração fatores como tiragem da publicação, amplitude da circulação, quan-tidade de leitores, etc., e não apenas o espaço cúbico da estampa. Fatores, todavia, não sopesados pelo autor, que simplesmente alegou a improbidade, com lastro na diversidade dos valores contratados. Preço, ademais, que se afigura bastante próximo daqueles praticados em município vizinho. Sentença de procedência reformada. Recursos providos.” (TJSC – AC 2015.035256-5 – Rel. Des. Vanderlei Romer – DJe 05.10.2015)

2824 – licitação – alegação de fracionamento – mera irregularidade – dolo – ausência

“Apelação cível. Ação de improbidade. Licitação. Alega-ção de fracionamento. Art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Im-procedência. Irresignação. Ausência de dolo. Mera irre-gularidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Provimento negado. As provas colhidas em juízo afasta-ram, portanto, a alegação do Ministério Público Parana-ense de que o ato do recorrido foi vulnerador dos princí-pios da Administração Pública; é insuficiente, ao contrá-rio do que requer o membro do Parquet ora recorrente, pugnar pela condenação do recorrido sob o argumento de que o dolo confunde-se com o próprio fracionamen-to da obra, mormente quando a cisão, como neste caso,

foi plenamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, causando surpresa a insistência do Ministério Público na condenação do Major do Corpo de Bom-beiros, sem ao menos impugnar as justificativas trazidas à baila por fartas provas testemunhais (REsp 1216633/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 22.10.2013, DJe 02.12.2013).” (TJPB – Ap 0004158-79.2013.815.0251 – 3ª C.Cív. – Rel. Subst. Jose Guedes Cavalcanti Neto – DJe 06.10.2015)

2825 – licitação – ausência – aquisição internacional de equipamentos de informática – recursos or-çamentários – inexistência

“Aquisição internacional de equipamentos de informá-tica, por órgão do CNPQ. Autoridade incompetente. Ausência de recursos orçamentários. Ausência de lici-tação. Pagamento parcial em dólares. Provável boa-fé da empresa. Responsabilidade do CNPQ pelos prejuízos causados em correspondência com seu enriquecimento sem causa. Indenização. Cálculo. Exigência de perícia contábil. Anulação da sentença. 1. Na sentença, foi jul-gado ‘procedente o pleito ofertado na ação principal pela IBM World Trade Corporation para condenar o Réu a pagar à Autora, em face da aquisição dos equipamen-tos de informática pactuados no Pedido de Compra de Máquinas, a importância constante nos documentos de fls. 13/15, deduzidos os valores já pagos pelo CNPQ, devidamente convertidos para a moeda nacional e atua-lizados, acrescidos de juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano até a data de entrada em vigor do novo Código Civil (10 de janeiro de 2003) e, daí em diante, pela taxa prevista no art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, conforme o dispõe o art. 406 da lei substan-tiva civil em vigor, tudo a ser apurado em liquidação de sentença’. 2. O fato ocorreu na época em que o LNCC era efetivamente integrado ao CNPq, de modo que a alegada responsabilidade é da referida Autarquia, in-dependentemente da transferência daquele órgão para a União. 3. Tratou-se da aquisição de equipamentos de vultoso valor por parte de servidor público que não tinha competência para o ato, sem licitação e sem cobertu-ra orçamentária para a despesa. Esta ação não pode, por isso, ser considerada como de cobrança de valo-res previstos em contrato de compra e venda, o qual, em face das referidas características, não tem validade. 4. A situação deve, em tese, ser tratada como indeniza-ção por prejuízos causados à empresa fornecedora dos equipamentos, na medida em que não tenha contribuído culposamente para esses prejuízos, em correspondência com o enriquecimento sem causa da entidade pública que se apropriou do material. 5. É possível afastar a alegada culpa concorrente da empresa: a) em razão de



tratar-se de uma venda internacional a entidade públi-ca brasileira, o que torna compreensível a ausência de maiores cuidados, seja em razão da natural dificuldade da empresa para conhecer as exigências burocráticas da legislação brasileira, até pela barreira linguística, seja porque uma compra governamental inspira, natu-ralmente, maior confiança; b) há, no direito brasileiro, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, que deve prevalecer também em favor do particular (RE 158.543/RS e RE 199.733-8/MG); c) consagrada em nosso direito é, também, a teoria da aparência, segundo a qual são válidos os atos praticados por servidor com a aparência de investidura regular, embora não regular-mente investido na função. 6. Nessa linha, não parece que a empresa tenha direito, conforme foi decidido na sentença, exatamente, ao pagamento, em dólares, pelo preço dos equipamentos, na forma do contrato inválido. No entanto, o preço à vista dos equipamentos é o parâ-metro para o cálculo de seu prejuízo e do benefício au-ferido pelo CNPq. Esse preço à vista, em dólares, deve ser convertido na moeda brasileira, na época da aquisi-ção, deduzindo-se, em reais, na data do pagamento, a quantia que foi paga em dólares. 7. Anulação da sen-tença para que seja realizada perícia contábil dos pre-juízos sofridos pela empresa em correspondência com as vantagens auferidas pela entidade pública brasileira. 8. Apelação e remessa oficial prejudicadas.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0018619-95.2000.4.01.3400 – Rel. Des. Fed. João Batista Moreira – DJe 06.10.2015)

2526 – licitação – ausência – mera irregularidade – obrigações – adimplemento – necessidade

“Civil. Processual civil. Ação de cobrança. Ausência de processo licitatório. Mera irregularidade. Dever da admi-nistração de adimplir suas obrigações. Recurso conheci-do e não provido. Decisão unânime. 1. Tratando-se de ação de cobrança, cujo objetivo é receber importâncias devidas por Município, a ausência de prévio processo li-citatório ou, procedimento administrativo que demonstre a sua inexigibilidade, reveste-se de mera irregularida-de, não afastando o dever de a administração pública cumprir com suas obrigações. 2. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.” (TJAL – Ap 0000098-04.2013.8.02.0032 – Rel. Des. James Magalhães de Medeiros – DJe 24.09.2015)

2827 – licitação – desclassificação – exigência edita-lícia – impugnação inoportuna – direito líqui-do e certo – ausência

“Direito administrativo. Licitações e contratos. Desclassi-ficação. Impugnação inoportuna de exigência editalícia.

Nemo potest venire contra factum proprium. Vincula-ção ao instrumento convocatório. Impetrante que teve conhecimento dos índices eleitos pela administração e, só após sua inabilitação, se insurgiu contra o edi-tal. Vedação à ‘nulidade de algibeira ou de bolso’. Su-perior tribunal de justiça. Ausência de direito líquido e certo. Segurança denegada. À unanimidade.” (TJAL – MS 0802592-65.2014.8.02.0000 – Rel. Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo – DJe 14.09.2015)

2828 – licitação – documentação exigida – não apre-sentação – suspensão temporária para partici-par de licitações – aplicação

“Mandado de segurança. Administrativo. Licitação. Não apresentação da documentação exigida no momento da assinatura do instrumento contratual. Aplicação da penalidade de suspensão temporária para participar de licitações e contratar com o Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, pelo prazo de um ano. Exegese do art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Processo administra-tivo escorreito. Observância dos princípios da propor-cionalidade e da razoabilidade. Mérito administrativo. Segurança denegada. Não há como o Judiciário intervir no mérito administrativo, quando o suposto ato coator foi calcado nos princípios da legalidade, ampla defe-sa e contraditório. A aplicação da penalidade decorre da sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, reproduzida no instrumento convocatório. Ademais, a pena máxima prevista no sobredito diploma legal era de 5 (cinco) anos, tendo a Administração aplicado, com fulcro nos princípios da razoabilidade e proporcionali-dade, a pena de um ano de suspensão temporária de participar de licitações e contratar com o Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas. Segurança denegada.” (TJAM – MS 4004105-76.2014.8.04.0000 – TP – Rel. Des. Paulo Cesar Caminha e Lima – DJe 01.09.2015)


Lei nº 10.520/2002:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apre-sentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a pro-posta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais co-minações legais.”


2829 – licitação – documentação irregular – art. 43, § 1º, da lC 123/2006 – aplicabilidade

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Li-citação. Exclusão do processo licitatório. Documen-tação irregular. Aplicabilidade do art. 43, § 1º, da LC 123/2006. Negativa pelo ente público. Inconformismo. Liminar deferida. Presença dos requisitos legais. Acerto da decisão recorrida. Desprovimento. O juízo de ve-rossimilhança sobre a existência do direito do autor do pedido tem como parâmetro legal a prova inequívoca dos fatos que o fundamentam, em um grau de cogni-ção mais profundo do que o exigido para a concessão de qualquer cautelar. Enfim, é necessária a presença de uma forte probabilidade de que os fatos sejam verdadei-ros e o requerente tenha razão. A decisão concessiva ou não de tutela antecipada, regra, poderá ser reformada pelo juízo ad quem somente em caso de flagrante abu-sividade ou ilegalidade, devendo as demais questões serem desatadas por ocasião do julgamento do mérito da Ação Principal, sob pena de supressão de instância.” (TJPB – AI 0000880-76.2015.815.0000 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Leandro dos Santos – DJe 06.10.2015)


Lei Complementar nº 123/2006:

“Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apre-sentar toda a documentação exigida para efeito de comprova-ção de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularida-de fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o propo-nente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regu-larização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. [...]”

2830 – licitação – empresa vencedora – vícios mera-mente formais – inabilitação – ato abusivo

“Apelação cível. Administrativo. Mandado de segu-rança. Licitação. Inabilitação de empresa vencedora. Vícios meramente formais. Segurança concedida. Sen-tença mantida. Unanimidade. I – No caso em exame, a empresa Maducare Alimentação Comércio e Serviços Ltda., impetrou o presente mandamus contra ato do Secretário de Estado de Desenvolvimento Social e Pre-sidente da Comissão Central de Licitação – CCL do Es-tado do Maranhão, aduzindo que participou no Pregão nº 027/2011 – POE/MA, que visava a contratação de empresa especializada no fornecimento de alimentação/

refeições para o funcionamento de restaurante popular do governo do Estado do Maranhão e após as formali-dades legais foi escolhida vencedora, ofertando a me-lhor proposta. II – Compulsando detidamente os autos, constatei que restou devidamente comprovado que o ato que desabilitou a ora apelada do certame, foi abusi-vo, uma vez que esta preencheu de forma satisfatória to-dos os itens previstos no edital do certame. Ademais, os vícios levantados no recurso administrativo da empresa Serv Food Alimentos Ltda., foram devidamente sanados e esclarecidos, não tendo o condão de tirar a licitante do certame, como bem consignado pela magistrada de base. III – Apelo conhecido e improvido.” (TJMA – Proc. 0062403-66.2011.8.10.0001 – (169363/2015) – Rel. Raimundo José Barros de Sousa – DJe 20.08.2015)

2831 – licitação – inidoneidade – prazo de prescri-ção – lei nº 9.873/1999 – inaplicabilidade

“Agravo de instrumento. Administrativo. Licitação. Poder de polícia. Inidoneidade para licitar ou contratar com o Distrito Federal. Prazo de prescrição. Não aplicação da Lei nº 9.873/1999 nos casos de aplicação de sanção por autoridade que não seja federal. Plausibilidade da alegação de transcurso do prazo prescricional. Manu-tenção do deferimento da tutela antecipada. 1. Se os fatos objetos de apuração enquadram-se como crime previsto na Lei de Licitações, na forma do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999, o prazo prescricional submete--se ao prazo previsto na legislação penal, podendo-se alargar-se para além de 5 (cinco) anos. 2. Todavia, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Ci-vil consignou que ‘não se aplica a Lei nº 9.873/1999 às ações administrativas punitivas desenvolvidas por estados e municípios, em razão da limitação do âmbi-to espacial da lei ao plano federal, nos termos de seu art. 1º’ (AgRg-AREsp 509.704/PR, DJe 01.07.2014). 3. Agregados fatores que indicam o possível transcur-so do prazo de prescrição, impõe-se a manutenção do deferimento da tutela antecipada pela qual foi sobresta-da a eficácia da sanção de inidoneidade para licitar ou contratar com o Distrito Federal pelo prazo de 2 (dois) anos. Cabe às partes, ao longo do trâmite da ação prin-cipal, debater, sob o pálio do contraditório e com base em prova documental, sobre o termo inicial da marcha prescricional, bem como acerca de eventuais marcos in-terruptivos do transcurso do mencionado prazo. 4. Agra-vo de instrumento conhecido e não provido.” (TJDFT – AI 20150020147900 – (889224) – 1ª T.Cív. – Relª Desª Simone Lucindo – DJe 01.09.2015)



2832 – licitação – licença pendente – prazo – demora da administração – penalidade – aplicação – impossibilidade

“Administrativo. Processo civil. Licitação. Licença pen-dente. Prazo. Demora da administração. Os autos re-velam o reexame necessário de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Aracati (fls. 97-99) que, nos autos do mandado de seguran-ça impetrado preventivamente por R3 Construções e Transportes Ltda. ME, postergou o prazo de apresen-tação da licença ambiental para coleta e transporte de resíduos sólidos urbanos, exigida no Edital de Licitação nº 1303.01/2013 Seinfra (item 4.2.3.8), a evitar preju-ízo em razão da morosidade estatal. Observa-se que a impetrante demonstrou que pagou a Guia de Recolhi-mento da Superintendência Estadual do Meio Ambiente em 24.04.2013 (emitida dia 22.04), relativa à licença necessária para participação no certame (fls. 35-36) e, no dia 13.05.2013, ainda constava o status como agendado (Requerimento nº 17049). A impetrante foi diligente ao requerer a licença ambiental para coleta e transporte de resíduos sólidos urbanos antes da apre-sentação das propostas (que ocorreria em 15.05.2013), porquanto nada adiantaria ter licenças anteriores quan-do o regulamento da concorrência pública exigia docu-mentos atualizados. Noutras palavras, tão logo tomou conhecimento do edital, tendo o desejo de participar da licitação, ingressou com o pedido do documento exigi-do, não podendo ser penalizado pela mora da adminis-tração. Sentença confirmada no Reexame Necessário.” (TJCE – RN 0012168-33.2013.8.06.0035 – Relª Vera Lúcia Correia Lima – DJe 08.09.2015)

2833 – licitação – motivos supervenientes para revo-gação – anulação em vez de revogação – de-vido processo legal – ausência

“Licitação. Motivos supervenientes para revogação. Anulação em vez de revogação. Ausência de devido processo legal. Anulação da anulação. Deferimento do pedido. Honorários sobre o valor de condenação, que não existiu. Apelação da União. Negativa de provimen-to. Recurso adesivo da autora. Provimento. 1. Trata-se de ação intentada com a finalidade de ‘declarar nulo o ato que anulou a Concorrência nº 08/2002 do Ministério das Relações Exteriores’. Na sentença, foi julgado pro-cedente o pedido ‘para declarar nulo o ato que anulou a referida concorrência’. 2. A sentença está baseada em que a anulação publicada no DOU não fora motivada. Diz-se, mais, que no correr da ação a União tentou de-monstrar a existência de motivos para a anulação, mas estes se mostraram inconsistentes. Conclui o juiz sen-

tenciante: ‘O que se observa pela motivação constante dos documentos internos trazidos aos autos é que a Ad-ministração desejava revogar o ato quando o anulou, e ainda que se possa cogitar na convalidação de referido ato, isso não seria tão simples, pois a distinção entre revogação e anulação implica em vários efeitos’ [...] ‘Resta evidente que não houve irregularidade ou ilegali-dade no procedimento licitatório referente à Concorrên-cia nº 09/2002, pelo que, não haveria que se falar em anulação. Tendo havido fato superveniente, relacionado indiretamente ao objeto da licitação, que viesse a por em risco o interesse público, caberia ao Administrador, munido de provas suficientes para tanto, garantindo sempre o direito ao contraditório e à ampla defesa dos eventuais lesados, e considerando ainda a obrigação de indenizar o adjudicatário prejudicado, em atendi-mento mesmo dos princípios basilares da Administração Pública’. 3. É argumentação da União, na apelação: ‘o elevado valor da proposta formulada pela empresa Annunziata & Cia. Ltda. (R$ 1.832.743,37), vencedora da Concorrência nº 08/2002, acabou desencorajando a Administração Pública a contratar simultaneamente os serviços de higienização e desinfestação do acervo bibliográfico mencionado, o que deu causa à anulação daquela concorrência’; ‘a exigência de coordenação e concomitante realização dos serviços objetos das duas licitações em apreço resultou de imperativos de ordem prática. De nada adiantaria fazer apenas metade do trabalho’; ‘daí por que, diante da impossibilidade de harmonização imediata de todos os serviços, recomen-dou o interesse público fosse, por um lado, anulada a Concorrência nº 08/2002 e, por outro, constituída Co-missão Especial de Licitação, a ser ‘encarregada dos certames licitatórios para contratação de empresa es-pecializada na execução dos serviços descritos’. 4. Os motivos alegados constituíam razões para revogação e não, para anulação do certame. Estabelece o art. 49 da Lei nº 8.666/1993 que ‘a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, perti-nente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado’. Poder-se-ia argumentar que se tratou apenas de erro na tipificação do ato – anulação em vez de revogação –, mas, de qualquer modo, estabelece o § 3º: ‘No caso de desfazimento do processo licitató-rio, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa’. 5. Só por esta razão – ausência de contraditório e am-pla defesa – não subsistiria o desfazimento, mesmo se convertido de anulação em revogação. 6. Quanto ao


recurso adesivo da Autora, houve, efetivamente, erro na fixação dos honorários sobre o valor de condenação, que não existiu. Por outro lado, é razoável o pedido de que, em substituição, os honorários sejam fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais). 7. Negado provimento à apelação da União. Provimento ao recurso adesivo da Autora.” (TRF 1ª R. – AC 2003.34.00.033322-7/DF – Rel. Des. Fed. João Batista Moreira – DJe 15.09.2015)

2834 – licitação – pré-qualificação – consórcio – ha-bilitação

“Administrativo. Apelação cível. Procedimento licitatório. Pré-qualificação. Habilitação de consórcio. Somatório de quantitativos. Capacidade técnica. Honorários advo-catícios. Valor. Majoração. 1. É nulo o ato administrativo de não habilitar consórcio em procedimento de licita-ção, contrariando o disposto na Lei nº 8.666/1993, art. 33, inciso III, que admite o somatório dos quantita-tivos de cada consorciado para efeito de qualificação técnica. 2. Fixada a verba honorária em valor que repre-senta clara ofensa à remuneração condigna dos traba-lhos desenvolvidos pelo advogado no processo, merece guarida a insatisfação correspondente à majoração do quantum respectivo. 3. Recurso da ré desprovido e pro-vido o do autor.” (TJDFT – PADM 20140110869478 – (888193) – 2ª T.Cív. – Rel. Des. Mario-Zam Belmiro – DJe 20.08.2015)

2835 – licitação – proposta vencedora – pedido de modificação – veículo ofertado – substituição – impossibilidade

“Agravo de instrumento. Licitação. Pedido de modifica-ção da proposta vencedora. Substituição do tipo de veí-culo ofertado. Violação aos princípios da legalidade, da isonomia e da vinculação ao edital do certame. Supre-macia do interesse público. Impossibilidade de modificar a proposta. Recurso conhecido e provido.” (TJAL – AI 0800065-09.2015.8.02.0000 – Rel. Des. Domingos de Araújo Lima Neto – DJe 05.10.2015)

2836 – licitação – qualificação econômico-financeira dos licitantes – requisitos objetivos – razoabili-dade

“Agravo de instrumento. Procedimento licitatório. Art. 37, XXI, CRFB/1988. Lei nº 8.666/1993. Qualifi-cação econômico-financeira dos licitantes. Requisitos objetivos. Razoabilidade. Desprovimento. 1. As normas gerais que regem o procedimento licitatório e contratos administrativos estão dispostas na Lei nº 8.666/1993 e

na Lei nº 10.520/2002, no caso do pregão, modalida-de de licitação do presente caso, destinada à aquisição de bens e serviços comuns. A regra geral está na neces-sidade de licitar, admitindo-se hipóteses excepcionais de dispensa de licitação, ou inexigibilidade, em casos para os quais não seja possível tal procedimento. 2. As licita-ções são permeadas por determinados princípios, cujo objetivo está em possibilitar que se cumpra o procedi-mento licitatório, como o princípio da isonomia entre os licitantes e o da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º da Lei nº 8.666/1993). 3. Regulamentando o art. 37, XXI, da CRFB/1988, que estabelece a contrata-ção precedida do devido processo licitatório como regra geral para os contratos no âmbito da Administração Pú-blica, a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 31, dispõe sobre a qualificação econômico-financeira dos licitantes. 4. A empresa agravante alega que a exigência de Capital de Giro mínimo de 16,66% do valor da contratação, prevista no item 8.5.5.1 do edital, não seria usualmen-te adotada para a correta avaliação da situação finan-ceira de licitantes, de modo que o requisito mostrar--se-ia injustificável sob a ótica do processo licitatório. 5. A existência do requisito, por si só, não se mostra, em princípio, contrária ao disposto no art. 31, inciso I c/c §§ 1º, 3º e 5º da Lei nº 8.666/1993. Isso porque a comprovação da boa situação financeira da empresa licitante é medida que se impõe, e sua aferição deve ser feita de forma objetiva, por meio do cálculo de índices contábeis previstos no edital, o que parece coadunar--se com o percentual objetivamente requerido enquanto exigência editalícia. 6. Agravo de instrumento despro-vido.” (TRF 2ª R. – AI 0101069-58.2015.4.02.0000 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJe 23.09.2015)


Do voto do Relator, destacamos:

“[...] Contudo, em análise perfunctória própria do agravo de instrumento, não se vislumbra ausência de razoabilidade de tal previsão editalícia. De fato, a existência do requisito, por si só, não se mostra, em princípio, contrária ao disposto no art. 31, inciso I c/c §§ 1º, 3º e 5º da Lei nº 8.666/1993, conforme asseverado pela Agravante.

Isso porque a comprovação da boa situação financeira da em-presa licitante é medida que se impõe, e sua aferição deve ser feita de forma objetiva, por meio do cálculo de índices con-tábeis previstos no edital, o que parece coadunar-se com o percentual objetivamente requerido enquanto exigência edi-talícia. Ademais, não é possível verificar, como bem salientado pelo juízo a quo, se realmente o índice de capital de giro reque-rido é injustificável, uma vez que o processo administrativo da licitação não instruiu os autos.

Além disso, em resposta à impugnação do edital, a Sra. Pegoei-ra impetrada menciona que ‘a exigência de tal percentual está



prevista na IN 6/2013, bem como no modelo de licitação en-contrado no sítio eletrônico da Advocacia-Geral da União [...]’, o que reforça a adoção do critério pela Administração Pública.”

Deve-se considerar o interesse público que permeia o proces-so licitatório, munindo as exigências editalícias de presumida razoabilidade, não havendo como concluir, em cognição su-mária, que mencionado requisito constante do edital seja exi-gência ilegal, apta a invalidar o item 8.5.5.1 do mesmo, como postula o Agravante.

O fato de não ser possível aferir as datas de impugnação do edital e da decisão ora atacada reforçam a negativa do pleito, uma vez que o pretenso licitante deveria ter se acautelado com medidas preventivas, tendo em vista que já ciente do conteú-do do edital em momento pretérito à sua impugnação, o que não obstaria que ele se valesse das medidas judiciais que en-tenda cabíveis.

Por fim, como bem pontuado pelo parecer do MPF, às fls. 115/122, verbis:

“‘Ora, se o edital prevê determinados itens, e um dos licitantes julga mais adequado excluir algum deles, é certa a violação não só do princípio da vinculação ao instrumento convocató-rio, como também do da isonomia entre os licitantes.

Se, com efeito, a Administração Pública estabelece determina-dos requisitos para a contratação de particular que lhe possa prestar serviços ou fornecer bens, é porque os considera ne-cessários. Não se deve esquecer que as relações administrati-vas se regem pelo princípio da estrita legalidade, segundo o qual a falta de vedação a certa conduta não significa que a mesma seja aceita. Ao administrador só é dado fazer o que a lei determina e nos estritos termos dessa determinação. Nessa li-nha, estando a serviço da Administração, é de se esperar que o administrado também se oriente dessa forma, haja vista contri-buir, ainda que, por vezes, de forma mediata, para a satisfação das necessidades da coletividade.’

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.”

2837 – licitação – serviços de engenharia – preço global – erro mínimo – desclassificação – ex-cesso de formalismo

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Lici-tação. Copel Serviços de Engenharia. Montagem de estrutura e instalação de equipamentos no sistema de distribuição de energia elétrica. Licitação por preço glo-bal. Grande número de itens. Proposta lançada com equívoco em único item. Não comprometimento de sua exequibilidade. Desclassificação da agravante que se afigura descabida. Erro mínimo. Excesso de formalismo. Proposta desclassificada que inclusive se demonstra mais econômica. Dever de observância ao princípio da van-tajosidade. Decisão reformada. Liminar concedida para suspensão da licitação até julgamento final do manda-do de segurança. Recurso provido em parte.” (TJPR – AI 1329818-1 – 5ª C.Cív. – Rel. Juiz Subst. Rogério Ribas – DJe 01.09.2015)

Destaque Editorial SÍNTESE

Selecionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:

“CONCORRÊNCIA PÚBLICA – PROPOSTA TÉCNICA – AUSÊNCIA DE ASSINATURA – INABILITAÇÃO DO CONCORRENTE – EX-CESSO DE FORMALISMO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – OBSERVÂNCIA – Administrativo. Mandado de segurança. Li-citação. Concorrência. Proposta técnica. Inabilitação. Liminar. Falta de assinatura da empresa líder do consórcio. Excesso de formalismo. Princípio da razoabilidade. 1. ‘A interpretação dos termos do edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a es-colha da melhor proposta’ (MS 5869/DF, Relª Min. Laurita Vaz, 1ª S., Julgado em 11.09.2002, DJ 07.10.2002, p. 163). 2. O fato da carta do licitante em consórcio não ter sido apresentada com assinatura do responsável legal da empresa líder do consórcio, não acarreta qualquer prejuízo ao certame nem tampouco aos demais licitantes, já que o mesmo somente será constituído formalmente em momento posterior, não encontrando, tal for-malidade, dessa forma, razão jurídica plausível, uma vez que a responsabilidade das empresas integrantes do consórcio é soli-dária, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes. 2. Remessa oficial a que se nega provimento.’” (TRF 1ª R. – RN 2008.35.00.026414-0/GO – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 10.01.2014 – p. 349) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 251300001955. Acesso em: 14 out. 2015)

“MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICA-ÇÃO DE PARTICIPANTE – EXCESSO DE FORMALISMO – ILEGA-LIDADE – Apelação cível. Mandado de segurança. Proposta da empresa vencedora em desacordo com o previsto no edital em determinados aspectos formais. Documentos essenciais foram apresentados no momento oportuno. Princípios da Administração Pública e da Licitação respeitados diante da possibilidade de diligências sanarem os vícios apresentados. Habilitação de rigor. Sentença mantida. Recurso improvi-do.” (TJSP – APL 0026887-58.2009.8.26.0114 – Ac. 7128864 – Campinas – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Luiz Edmundo Marrey Uint – J. 22.10.2013 – DJESP 30.01.2014) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 251300001983. Acesso em: 14 out. 2015)

2838 – licitação – suspensão temporária – contraditó-rio e ampla defesa – observância

“Mandado de segurança. Licitação. Procedimento admi-nistrativo. Penalidade de suspensão temporária de parti-cipação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública, além de multa. Observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Devido processo legal. Prazo de proibição dentro dos parâme-tros fixados pela lei de regência. Segurança denegada.” (TJSP – MS 2011181-42.2015.8.26.0000 – O.Esp. – Rel. Elliot Akel – DJe 01.09.2015)


Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aplicou à impetrante penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a


Administração Pública pelo prazo de dois anos, além de multa, no montante de R$ 20.599,92.

A impetrante foi contratada, através de pregão eletrônico, para prestação de serviço de aplicação de 10.500 gestos vacinais em magistrados e servidores do Tribunal de Justiça de São Paulo em vários locais do Estado.

Logo no início, em 13.06.2013, a campanha de vacinação foi suspensa através do “Auto de Imposição de Penalidade”, emiti-do pela Vigilância Sanitária de São José do Rio Preto, diante de irregularidades constatadas quanto à forma de armazenamen-to das doses da vacina.

Na análise do mandamus, o Órgão Especial do TJSP denegou a segurança pleiteada, já que não se constatou qualquer ilega-lidade ou abusividade que justificasse a anulação ou reforma do ato impugnado.

Em seu voto, o Relator designado assim se manifestou:

“[...] Como bem observado no parecer da douta Procuradoria--Geral de Justiça, no caso presente ‘foram cumpridas todas as etapas procedimentais, sobretudo com o fito de assegurar à Impetrante suas garantias, interesses e direitos, como os prin-cípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com devido processo legal instaurado e decidido’.

Ademais, ‘tanto a decisão sancionatória como a que despro-veu o recurso administrativo estão devida e suficientemente fundamentadas, não só quando aos fatos e direitos arguidos, como em relação às penalidades aplicadas e suas dosimetrias’.

Ao que consta, o prazo de suspensão do direito de contratar com a Administração é inferior ao teto de cinco (5) anos previs-to na lei de regência (art. 7º da Lei nº 10.520/2002). Vale dizer: está bem aquém do limite máximo legal.

Por outro lado, no exercício da jurisdição não cabe ao julgador indagar se a pena administrativa é a mais justa possível quando a decisão inevitavelmente também depende de critérios sub-jetivos, nos casos em que se confere certa discricionariedade para deliberação.

O campo de apreciação meramente subjetiva, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, seja por conter-se no interior das significações efetivamente possíveis de um conceito legal, fluí- do e impreciso, seja por dizer com simples conveniência ou oportunidade de um ato, permanece exclusivo do administra-dor e indevassável pelo juiz, sem o que haveria substituição de um pelo outro, a dizer, invasão de funções que se poria às tes-tilhas com o próprio princípio da independência dos Poderes, consagrado no art. 2º da Lei Maior (Curso de direito administra-tivo. São Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 595). [...]”

2839 – licitação – transporte rodoviário interestadual de passageiros – concessão ou permissão – exigência constitucional

“Transporte rodoviário interestadual de passageiros. Constituição. Art. 21, XII, alínea e e art. 175. Serviço público destinado a promover o direito fundamental de ir e vir. Licitação para concessão ou permissão. Exi-gência constitucional. Regime de autorização. Viagens ocasionais (ex. viagens turísticas). Extensão, por lei, para o serviço permanente. Fase de transição. Discricionarie-dade da ANTT. 1. Trata-se de agravo de instrumento,

com pedido de antecipação de tutela recursal, interpos-to por JS Turismo Ltda. de decisão em que, nos autos de ação ordinária ajuizada pela ora agravante em face da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), foi indeferida tutela antecipada para que ‘a Ré e seus conveniados se abstenham de impedir a continuidade dos serviços da Autora no sentido de não multar e nem apreender os veículos da Autora, sob a alegação de fal-ta de autorização na linha Garanhuns/PE à Belém/PA, incluindo suas seções e ramais, conforme requerimento administrativo juntado aos autos, executado por veículos próprios ou arrendados pela Autora, até que seja subs-tituída por outro serviço devidamente autorizado, ou até que seja dada ordem contrária pelo Poder Judiciário’. 2. O art. 21, inciso XII, alínea e, da Constituição pre-vê a competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: ‘os serviços de transporte rodoviário interestadual e inter-nacional de passageiros’. No art. 175, estabelece que ‘incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamen-te ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos’. 3. Enquanto que, no art. 21, XII, alínea e, fala-se em ‘concessão, permissão ou autorização’, o art. 175 men-ciona apenas ‘concessão ou permissão’. O legislador tem se valido dessa diferença para flexibilizar o regime de serviço público, como aconteceu na Lei Geral de Te-lecomunicações e voltou a acontecer, mais recentemen-te, na Lei nº 12.996/2014. 4. No transporte coletivo de passageiros, a rigor, autorização é compatível, apenas, com viagens eventuais, ocasionais, mas o legislador busca, na recente Lei nº 12.996/2014, dar interpre-tação mais literal e menos finalística ao que dispõe o art. 21, XII, e, da Constituição, de modo a dispensar a exigência de licitação. 5. Se antes era o caráter perma-nente ou eventual do transporte que orientava a escolha dos instrumentos concessão e permissão ou autoriza-ção, para efeito de exigir ou não licitação, agora faz-se o contrário: é a eleição da forma de autorização para qualquer espécie de atividade que determina a dispen-sa de licitação. 6. Abstraída a possível inconstituciona-lidade da Lei nº 12.996/2014, nesse ponto, a ANTT não terá condições de reorganizar o transporte coletivo interestadual e internacional de passageiros sem uma margem de discricionariedade, na transição, mediante autorizações especiais, devidamente fundamentadas. 7. A agravante não demonstra que a autorização espe-cial lhe tenha sido indeferida, apesar do preenchimento dos requisitos instituídos pela Agência, ou que tais requi-sitos, no caso concreto, fogem à razoabilidade. 8. Agra-vo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AI 0002764-66.2015.4.01.0000 – Rel. Des. Fed. João Batista Moreira – DJe 23.09.2015)




Constituição Federal:

“Art. 21. Compete à União:

[...]

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão:

[...]

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e interna-cional de passageiros; [...]”

2840 – licitação – vinculação ao instrumento convo-catório – não observância – proposta defei-tuosa – correção de ofício – impossibilidade

“Processo civil, constitucional, administrativo. Remessa em mandado de segurança. Recurso voluntário. Licita-ção. Vinculação ao instrumento convocatório. Não ob-servância. Proposta defeituosa. Correção de ofício pela licitante. Impossibilidade. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada. 1. Cabe à impetrante o ônus de demonstrar cabalmente que a sua desclassificação no citado certame licitatório ocorreu por motivos diversos àqueles que norteiam as regras e os princípios inerentes à Administração Pública, especificamente, quando da contratação de serviços, à luz da legislação pertinente, especialmente a Lei nº 10.520/2005 (Lei do Pregão) e Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). 2. Em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital), que norteou a presente licitação, não pode a impetrante, enquanto licitante, inovar na apresentação de sua proposta, firmando outros critérios de avaliação do serviço licitado, o que, em verdade, fez a apelada. 3. Logo, não se pode ratificar o pleito inicial de adjudi-cação do objeto licitado em favor da impetrante, caso contrário seria admitir a vinculação de serviço à apela-da, em moldes diversos daquele intentado no pregão em análise, em total desrespeito e subversão aos princípios e normas que regem o procedimento licitatório, de viés constitucional. 4. Remessa provida. Apelo prejudicado.” (TJAP – Ap 0034287-40.2014.8.03.0001 – C.Única – Relª Desª Stella Simonne Ramos – DJe 06.10.2015)

2841 – obra pública – prazo de execução – pror-rogação consensual – direito indenizatório – inexistência

“Direito administrativo. Obra pública. Prorrogação con-sensual do prazo de execução. Alegação de aumento de custos. Direito indenizatório não reconhecido. I – Não pode ser imputada ao Poder Público demora no recebi-mento da obra cujo prazo de execução foi prorrogado consensualmente mediante termo aditivo. II – Eventual

desequilíbrio econômico-financeiro deve ser alega-do e demonstrado na forma do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. III – Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – AC 20140110299107 – (886685) – 4ª T.Cív. – Rel. Des. James Eduardo Oliveira – DJe 10.09.2015)


A apelação em epígrafe foi interposta contra sentença profe-rida nos autos de ação de cobrança que julgou improcedente os pedidos deduzidos pela autora onde almejava o ressarci-mento dos custos adicionais da obra para a qual foi contratada.

Em suas razões, a autora, ora apelante, sustenta que os custos adicionais da obra para a qual foi contratada não foram previs-tos e possuem caráter de despesa extraordinária.

Sustenta, ainda, que a demora da apelada na aprovação e na liberação da ordem de serviços ocasionou atraso na entrega da obra e despesas adicionais que devem ser indenizadas.

Por fim, enfatiza que há documentos nos autos que compro-vam o recebimento da obra com atraso, assim, requer a refor-ma da sentença para que a apelada seja condenada ao paga-mento da referida indenização.

Na análise recursal, a 4ª Turma Cível do TJDFT, afirmou que a apelante não demonstrou a existência de desequilíbrio econô-mico-financeiro que, conforme preceitua o art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, autorizaria o redimensionamento do objeto do contrato ou a indenização de despesas extraordinárias.

Assim, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença.


“[...] Na verdade, o aditamento de fls. 48/50 contemplou o acréscimo de R$ 427.974,00 para a remuneração dos serviços complementares, de maneira que não se extrai dos autos a quebra do equilíbrio econômico-financeiro que poderia em-prestar juridicidade à pretensão indenizatória da Apelante. Acerca de hipótese símile, decidiu este Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CLÁUSU-LAS EXORBITANTES – LEGALIDADE – RESCISÃO UNILATERAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTI-VO DO DIREITO DA AUTORA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – MANUTENÇÃO – [...] 3. Os diários de execução de obra não importam, por si só, em prova de acontecimentos naturais ex-traordinários capazes de atingir a álea econômica do contra-to e justificar a responsabilidade das apeladas pelo atraso na consecução da obra. 4. Também não há comprovação cabal acerca da alegada ofensa ao equilíbrio econômico financeiro do contrato, porquanto nos aditamentos realizados por mú-tuo consentimento das partes houve o reajuste do preço e das condições de pagamento. [...] (APC 20020110095339, 4ª T., Rel. Des. Cruz Macedo, DJe 01.04.2014)

Cumpre enfatizar que na petição inicial a Apelante fundamen-ta o pleito indenizatório nos gastos extraordinários decorren-tes da demora do recebimento da obra pela Apelada.

Ocorre que as prorrogações do prazo inicial de conclusão pro-vieram de aditivos contratuais, isto é, não podem ser atribuídas a ação ou omissão antijurídica da Apelada.

Nesse contexto, o reequilíbrio econômico-financeiro previsto no art. 57, § 1º, da Lei das Licitações, aparece como a única maneira de suprir eventual quebra da simetria econômica do


contrato, desde que sejam atendidos todos os seus pressupos-tos, naturalmente.

Isto exposto, conheço e nego provimento ao recurso.”

2842 – permissão de uso – boxes da Ceasa/pr – inadimplemento – cancelamento

“Apelação cível. Ação anulatória de ato administrativo. Cancelamento de termo de permissão remunerada de uso. Ocupação de boxes da Ceasa/PR na unidade de Maringá. Nulidade da sentença por ausência de fun-damentação. Inocorrência. Motivação suficiente acer-ca dos pontos relevantes ao deslinde da controvérsia. Mérito. Permissão de uso de bem ou de espaço públi-co. Unilateralidade, discricionariedade e precariedade. Empresa que não preencheu os requisitos necessários para a renovação do termo. Inadimplemento dos va-lores devidos à Ceasa/PR e irregularidade da situação perante o fisco estadual. Cancelamento da permissão respaldado nas disposições do regulamento de mercado das centrais de abastecimento do Paraná. Validade do ato administrativo. Sentença mantida. Recurso conheci-do e não provido.” (TJPR – AC 1254110-7 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Guido Döbeli – DJe 22.09.2015)


A apelação é oriunda de sentença proferida nos autos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada pelo autor contra Ceasa – Centrais de Abastecimento do Paraná S.A., onde o juiz julgou improcedente o pedido e extinguiu o feito, com reso-lução do mérito.

A apelante relata que atua no comércio atacadista de produ-tos hortifrutigranjeiros há mais de uma década ocupando dois boxes da unidade maringaense da Ceasa/PR. E, houve conclu-são do processo de formalização das permissões de uso dos boxes onde se entendeu que é caso de dispensa de licitação, incluindo todas as empresas que estavam instaladas naquela unidade da Ceasa.

Ocorre que, foi surpreendida, no dia 23.09.2011, com uma no-tificação de cancelamento de permissão (desligamento defi-nitivo), motivada pela inatividade da empresa perante o Fisco estadual.

Nas suas razões recursais, enfatiza que há ilegalidade no ato ad-ministrativo de desligamento definitivo, já que o mesmo está em desacordo com o art. 80 do Regulamento do Mercado e, ainda, houve violação aos princípios do devido processo legal, da motivação dos atos administrativos e da proporcionalidade/razoabilidade.

Ao analisar a apelação, a 4ª Câmara Cível do TJPR entendeu que de acordo com a prova documental constante nos autos, é evi-dente que a empresa apelante não atendeu às exigências con-tratuais para a renovação da permissão remunerada de uso.

Por fim, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença.

Do voto do Relator, destacamos o trecho que segue:

“[...] Sabe-se que a permissão de uso de bem ou espaço públi-co deferida ao particular é caracterizada pela unilateralidade,

discricionariedade e precariedade do ato administrativo que a formaliza, podendo ser revogado pela Administração Pública segundo critérios de conveniência e oportunidade, sem que caiba direito à indenização.

A respeito do assunto, José dos Santos Carvalho Filho assim preleciona:

‘Permissão é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute servi-ço de utilidade pública ou utilize privativamente bem público.

Como regra, a permissão é ato discricionário e precário, no sen-tido de que o administrador pode sopesar critérios administra-tivos para expedi-la, de um lado, e de outro não será conferido ao permissionário o direito à continuidade do que foi permiti-do, de modo que poderá o consentimento ser posteriormente revogado sem indenização ao prejudicado.’

Para além dos conceitos gerais do instituto administrativo da permissão, a relação jurídica erigida entre as partes encontra balizamento normativo no Regulamento de Mercado das Centrais de Abastecimento do Paraná, o qual carrega previsão clara acerca da possibilidade de cancelamento unilateral da permissão, conferindo, pois, estofo jurídico ao administrativo ora questionado.

Com efeito, o cancelamento do Termo e o desligamento defini-tivo estão relacionados dentre as penalidades cabíveis para as situações de irregularidade cadastral, como a que se verificou em relação à empresa apelante (arts. 12, § 3º, 32 e 80, do Regu-lamento), sem que se possa falar em gradação, fato que, por si só, é suficiente para elidir a alegada desproporcionalidade da pena aplicada.

Ademais, o ato de revogação da permissão de uso foi prece-dido de procedimento regular, tanto que a Ceasa concedeu à apelante diversas oportunidades para a regularização de sua situação cadastral. Prova contundente disso pode ser extraí-da do documento de fl. 150 (mov. 11.5), do qual consta, entre outros fatos, ‘que várias foram as tentativas desta Gerência em regularizar a empresa citada, porém não tivemos êxito confor-me cópia das notificações, haja vista que o proprietário é uma pessoa difícil, recusa receber as notificações emitidas pela ge-rência, e descumpre o regulamento de mercado’.

Ressalte-se também que a dispensa de licitação em nenhum momento autorizou que os postulantes obtivessem a renova-ção dos Termos de Permissão Remunerada de Uso sem o pre-enchimento dos requisitos de ordem cadastral para a devida habilitação.

Desse modo, a Ceasa realmente não poderia aceitar que ape-nas a empresa apelante, a despeito de sua flagrante e reiterada situação de irregularidade fiscal, continuasse desenvolvendo tranquilamente suas atividades no local.

[...]

Ato contínuo, o adimplemento de tais valores e a regulariza-ção da situação perante o Fisco estadual aconteceram super-venientemente ao cancelamento do Termo de Permissão Re-munerada de Uso, o que corrobora a validade do ato adminis-trativo, vez que, no momento em que fora produzido, os seus motivos determinantes apresentavam estrita congruência com a realidade fática e jurídica fundante. [...]”



2843 – permissão – serviço complementar de passa-geiros – transferência – lei municipal – previ-são – possibilidade

“Constitucional. Administrativo. Permissão para serviço de transporte complementar de passageiros. Transfe-rência prevista por lei municipal. Possibilidade. Agravo de instrumento provido. Prejudicado agravo regimental. 1. O art. 1º, § 8º da Lei Municipal nº 330/2009, per-mite a transferência da permissão caso os herdeiros e a viúva não desejarem prosseguir no exercício da ativi-dade. 2. Comprovação de requerimento administrativo tempestivo pela agravante para dar continuidade na exploração do serviço de transporte coletivo. 3. Renova-ção automática da permissão realizada pelo agravado por meio do ato Administrativo – Portaria nº 012/2014. 4. Agravo de instrumento provido. Prejudicado o Agra-vo Regimental. 5. Decisão unânime.” (TJPE – AgRg-AI 0002056-36.2015.8.17.0000 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Fernando Cerqueira – DJe 16.09.2015)

2844 – pregão – prorrogação de prazo – impossibili-dade

“Administrativo. Licitação. Pregão. Prorrogação de pra-zo. Impossibilidade. No presente caso, a autora partici-pou da licitação modalidade pregão eletrônico, sagran-do-se vencedora para fornecer à autarquia materiais de informática. No entanto, após o resultado, enviou ao órgão licitante pedido de prorrogação para a entrega alegando motivo de força maior uma vez que, diante das festividades natalinas, a empresa fornecedora do equipamento não estaria operando normalmente. Den-tre os princípios norteadores da licitação encontramos o princípio da isonomia, que impõe tratamento igua-litário entre os concorrentes, não podendo a Adminis-tração beneficiar um licitante em detrimento de outro. Ademais, por força princípio da vinculação ao instru-mento convocatório, a Administração está obrigada a manter os termos e condições dispostos no Edital. Por fim, a razão indicada pela autora para o atraso na en-trega dos materiais não se revela suficiente a ensejar a prorrogação do prazo eis que as festividades de fim de ano e o recesso no período compreendido entre Natal e Ano Novo são eventos previsíveis eis que ocorrem todo ano, no mesmo período do ano, não se tratando, dessa forma, de motivo de caso fortuito ou de força maior. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0001865-02.2010.4.03.6301/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 17.09.2015)



“[...] Deve-se considerar que a autora, ao participar da licitação, tinha ciência dos termos do edital e assumiu o compromisso de entregar os itens na data ajustada. O pedido dos itens de informática foi enviado à autora em 17.12.2007, tendo o edital previsto, no item 1.2 do Anexo I, o prazo de 30 dias corridos para a entrega.

Como bem salientado na sentença, não pode a Administração abrir exceção de prorrogação de prazo para o vencedor do certame em prejuízo dos demais concorrentes que poderiam participar se soubessem dessa possibilidade de dilação.

Ademais, por força princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a Administração está obrigada a manter os ter-mos e condições dispostos no Edital, conforme se infere da leitura da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princí-pio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada em estrita conformidade com os princípios básicos [...] da vinculação ao instrumento convocatório.

Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Por fim, a razão indicada pela autora para o atraso na entrega dos materiais não se revela suficiente a ensejar a prorrogação do prazo eis que as festividades de fim de ano e o recesso no período compreendido entre Natal e Ano Novo são eventos previsíveis pois que ocorrem todo ano, no mesmo período do ano, não se tratando, dessa forma, de motivo de caso fortuito ou de força maior.

Assim, a sentença não merece reparo.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.”

2845 – pregão eletrônico – biblioteca – manutenções em elevadores – serviço de engenharia – con-trato – inexequibilidade – certame – sus pensão

“Licitação. Pregão eletrônico. Capital. Biblioteca Mário de Andrade. Manutenções preventivas, corretivas e as-sistência técnica em elevadores. Serviço de engenharia. Classificação do menor preço. Inexequibilidade do con-trato. Art. 48, II, § 1º, b da LF 8.666/1993. Suspensão do certame. Litisconsórcio passivo necessário. Liminar. 1. Litisconsórcio passivo necessário. O pedido refere-se à desclassificação da 1ª e 2ª colocadas no pregão, sen-do forçoso convir que eventual concessão da segurança terá repercussão de forma inequívoca na esfera jurídica dessas empresas. É caso evidente de litisconsórcio pas-sivo necessário, sob pena de nulidade processual insa-nável. Art. 47 do CPC. Precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. 2. Liminar. A manutenção de elevadores não é realizada por engenheiros, mas por técnicos de nível médio, não estando claro que configu-re serviço de engenharia, ainda que as empresas devam ter um engenheiro mecânico em seus quadros; Em de-corrência, torna-se controvertida a aplicação, em tese, do art. 48, II, § 1º, b da LF 8.666/1993 e a desconside-


ração das propostas de valor inferior ao piso de 70% do valor orçado pela Administração. O contrato foi assina-do e está em execução, a desaconselhar a intervenção judicial neste momento. Agravo provido em parte. Agra-vo interno provido, reformada a decisão singular, para negar provimento ao agravo de instrumento, com ob-servação.” (TJSP – Ag 2122819-80.2015.8.26.0000 – 10ª CDPúb. – Rel. Torres de Carvalho – DJe 04.09.2015)

2846 – pregão eletrônico – serviços diários de trans-porte – capacidade técnico-operacional – comprovação

“Administrativo. Mandado de segurança. Apelação. Casa da Moeda do Brasil – CMB. Pregão eletrônico. Licitação para contratação de serviços diários de trans-porte. Vinculação ao instrumento convocatório. Empresa vencedora. Comprovação de capacidade técnico-ope-racional. Ausência de ato abusivo por parte da autori-dade coatora. Ausência de direito líquido e certo a ser amparado por meio do mandamus. 1. Sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança pleiteada, que objetivava a desclassificação da empresa vencedora do certame em licitação para contratação de serviços diários de transporte, prosseguindo-se o certa-me para os demais classificados. 2. Pelos documentos acostados aos autos verifica-se que a empresa vencedo-ra do certame, detém todos os certificados de capacida-de técnico-operacional, passados por pessoas jurídicas de direito público e privado; além de estarem acompa-nhados de Registros de Comprovação de Aptidão emi-tidos pelo Conselho Regional de Administração do Rio de Janeiro. 3. A decisão administrativa que aceitou os três atestados, os quais foram devidamente certificados pelo Conselho Regional de Administração do Rio de Ja-neiro, cujas certidões estão revestidas de fé pública, na forma do art. 30 da Lei nº 8.666/1993, como meio de comprovação da capacidade técnica da empresa vence-dora, está dentro das atribuições da Administração Pú-blica, não havendo, portanto, ato abusivo por parte da indigitada Autoridade Coatora. 4. Tendo em vista que os atos administrativos em geral gozam de presunção de legitimidade e veracidade, somente podendo ser des-constituídos mediante prova inequívoca da inexistência dos fatos apontados, o que não ocorreu na hipótese dos autos, não há direito líquido e certo a ser amparado por meio da presente segurança. 5. Precedentes: STJ, MS 17.361/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª S., Julga-do em 27.06.2012, DJe 01.08.2012; TRF 2ª R., AMS 200551010064160/RJ, Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, 5ª T.Esp., e-DJF2R 22.07.2011; TRF 2ª R., AMS 200751010105285/RJ, Rel. Des. Fed.

Raldênio Bonifacio Costa, 8ª T.Esp., e-DJF2R: 03.12.2010. 6. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0002911-25.2014.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcus Abraham – DJe 12.08.2015)

2847 – rescisão contratual – contrato de compra e venda de imóvel urbano – parcelas pagas – devolução – benfeitorias – ressarcimento

“Constitucional e administrativo. Rescisão contratual. Terracap. Contrato de compra e venda de imóvel ur-bano. Devolução de parcelas pagas. Benfeitorias. Res-sarcimento. Sentença mantida. 1. O Edital de licitação para alienação de bem público faz lei entre as partes, não podendo a Administração impor ao adquirente o re-cebimento de carta de crédito em caso de rescisão con-tratual, quando não há previsão para tanto, sob pena de violação ao instrumento convocatório, bem como os princípios constitucionais da legalidade e da isonomia. 2. Havendo a devolução do imóvel licitado por iniciati-va do adquirente, e tendo sido edificada benfeitoria útil, que no caso concreto se trata de um muro, deve haver o ressarcimento, cabendo ao adquirente o direito de retenção. 3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 20140111087438 – (897337) – 5ª T.Cív. – Rel. Des. Sandoval Oliveira – DJe 06.10.2015)

Comentário editorial sÍnTeseA apelação em epígrafe foi interposta pela Terracap – Compa-nhia Imobiliária de Brasília contra sentença proferida nos au-tos de ação de conhecimento, onde foi julgado procedente o pedido autoral decretando a rescisão da escritura pública de compra e venda celebrado entre as partes, após o depósito judicial no valor de R$ 40.000,00 referente à indenização pela benfeitoria necessária ao autor, bem como o reembolso dos valores das prestações do financiamento já quitadas, devida-mente corrigidas.O apelado adquiriu imóvel da Terracap em processo de licita-ção e após o pagamento da entrada, desistiu da compra.Sendo assim, a apelante almeja que a devolução dos valores ao apelado seja realizada através de carta de crédito e que a resti-tuição do imóvel não seja condicionada ao depósito judicial de R$ 40.000,00, referente à indenização por benfeitoria.Na análise recursal, a 5ª Turma Cível do TJDFT entendeu que não há o que se falar em devolução dos valores por meio de certidão de crédito, já que inexiste previsão contratual para tanto.Já no tocante ao pleito indenizatório pelas benfeitorias, con-cluiu que a indenização é devida, sob pena de acarretar enri-quecimento ilícito ao Poder Público.Por fim, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença na íntegra.Do voto do Relator, destacamos:“[...] Nos termos legais, as benfeitorias necessárias tem como fito conservar a coisa ou evitar que se deteriore, de providência emergencial e inadiável. A construção de um muro, embora



tenha a função de salvaguardar a delimitação territorial do bem, não pode ser considerada como benfeitoria necessária, sobretudo porque não evita a deterioração do imóvel. Cuida--se, assim, de benfeitoria útil.Outrossim, a norma prevista no art. 1.219 do Código Civil asse-gura ao possuidor de boa-fé o direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias, nos seguintes termos:‘Art. 1219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às volup-tuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de reten-ção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.’Desse modo, a realização da obra no imóvel em litígio pode ensejar o pagamento de indenização, sob pena de importar enriquecimento ilícito do Poder Público. Afinal, o apelado in-vestiu recursos no imóvel, devendo, portanto, ser ressarcido pelos gastos, podendo, ainda, exercer o direito de retenção, conforme decidido pelo Juízo monocrático.Assim já decidiu esta Casa:‘DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – HOMOLOGAÇÃO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL – ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA – NULIDADE – INDENIZAÇÃO – BENFEITORIAS – POS-SUIDOR DE BOA-FÉ – DIREITO DE RETENÇÃO – I – A anulação do procedimento licitatório não exonera a Administração do dever de indenizar o administrado pelos prejuízos regular-mente comprovados, quando a nulidade não lhe seja impu-tável (arts. 49, caput e §§ 1º e 2º, e 59, parágrafo único, da Lei nº 8666/1993). II – Declarado nulo o ato administrativo que ho-mologou o resultado da licitação em favor da autora, devem as partes retornar ao estado anterior, cabendo à Terracap ressarcir os gastos realizados pela autora. III – O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como de retê-las até que sejam efetivamente pagas. IV – Re-conhecido o direito de retenção pelas benfeitorias, enquanto não for efetuado o pagamento pela Terracap, não há se falar em indenização pela utilização indevida do bem. V – Incabível a condenação por litigância de má-fé se as condutas impu-tadas à autora não se enquadram a nenhuma das hipóteses taxativamente previstas no art. 17 do Código de Processo Civil. VI – Deu-se parcial provimento ao recurso.’ (Acórdão nº 842289, 20130110743534APC, Rel. José Divino de Oliveira, Rev. Vera Andrighi, 6ª T.Cív., Data de Julgamento: 17.12.2014, Publicado no DJe 27.01.2015, p. 498)Vê-se, ademais, que o recibo de fl. 28 é documento suficiente para demonstrar quanto gastou o apelado, uma vez em que se tratou de empreitada global do projeto, não sendo a nota fis-cal o único meio disponível para demonstrar o gasto realizado com a citada edificação.Ademais, como asseverado pelo apelado, em sua réplica (fls. 127/134), nos termos do art. 89 c/c art. 61 do Decreto Dis-trital nº 25.508/2005, ‘os contribuintes relacionados nos arts. 61 e 63 ficam dispensados da emissão de documentos fiscais’. [...]”

2848 – rescisão unilateral – execução do contrato – irregularidades – penalidades – aplicação

“Agravo de instrumento. Ação ordinária. Contrato ad-ministrativo. Rescisão unilateral. Penalidades. Suspensão temporária. Direito de licitar e contratar com a adminis-

tração. Multa. Irregularidades na execução do contrato. Violação do devido processo legal. Ausência de culpabi-lidade da empresa. Inverossimilhança do direito alega-do. Agravo desprovido. 1. Trata-se de agravo interposto em face de decisão que indeferiu o pleito de antecipa-ção dos efeitos da tutela, que consistia na anulação dos procedimentos administrativos de apuração que desen-cadearam na decisão de rescisão unilateral do contrato administrativo firmado entre as partes e na aplicação das penalidades de multa e suspensão do direito de li-citar e contratar com a Administração pelo período de dois anos. 2. Na análise dos documentos juntados aos autos, donde é possível constatar as inúmeras irregu-laridades apuradas no curso da execução do contrato, restou comprovado que as sanções aplicadas foram pre-cedidas do regular processo administrativo – consubs-tanciado por prévias e sucessivas notificações à contra-tada para que se procedesse a regularização da situa-ção evidenciada e devida apreciação sobre as defesas que se fizeram apresentar. Na presente hipótese, ainda, apurou-se reiteração no comportamento apresentado pela empresa agravante, no tocante ao descumprimen-to das cláusulas contratuais, sem que se apresentasse justificativa aceitável, gerando efeitos danosos pela má prestação do serviço, o que tornou sua conduta con-cretamente reprovável. 3. Inexiste controvérsia sobre a legalidade da rescisão contratual promovida e das san-ções aplicadas, se restaram amparadas nas ocorrências fáticas demonstradas e sob fundamento contratual, nos limites do edital de licitação e da lei. 4. Não se verifica aparente desproporcionalidade na aplicação das pena-lidades, seja pela violação de importantes disposições atinentes ao objeto contratual executado – suficientes a denotar maior resguardo do interesse público –, seja pela ponderação meritória feita pela autoridade admi-nistrativa em relação a gravidade das ocorrências, em gradação no estabelecimento das espécies punitivas. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AI 0003147-44.2015.4.01.0000/MT – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 01.10.2015)

2849 – Tomada de preços – documentos necessários – não apresentação – desclassificação

“Apelação cível em mandado de segurança. Administra-tivo. Licitação na modalidade tomada de preços. Empre-sa desclassificada na primeira fase do certame por não apresentar os documentos necessários. Impetração do mandamus no dia seguinte à realização da segunda fase do procedimento administrativo. Sentença de extinção sem análise do mérito. Irresignação da autora. Certame concluído e contrato firmado com a empresa vencedora.


Ausência de condições da ação. Ausência de interesse de agir configurada. Sentença bem lançada. Recurso desprovido. Impetrado mandado de segurança visando a impugnar o curso de procedimento licitatório, a su-perveniência de conclusão do respectivo certame, posto não lograr êxito a tentativa do recorrente de paralisá--lo via deferimento de pleito liminar, conduz à extinção do writ por falta de interesse processual superveniente, em face do fato consumado (AgRg-REsp 726.031/MG, Rel. Min. Luiz Fux, J. 21.09.2006).” (TJSC – AC-MS 2014.074076-7 – Rel. Des. Pedro Manoel Abreu – DJe 03.09.2015)


Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] Há de se ressaltar que não se desconhece a existência de precedentes que autorizam a suspensão da licitação quando já adjudicado o objeto, neste sentido:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE ESCOLAR – PREGÃO PRESENCIAL – DESCLASSI-FICAÇÃO DE PROPOSTA COM VALOR ALÉM DO TETO MÁXIMO ESTABELECIDO NO EDITAL – MANIFESTO ERRO MATERIAL – EX-CESSO DE RIGORISMO – CELEBRAÇÃO DO CONTRATO E INÍCIO DE SUA EXECUÇÃO – PERDA DE OBJETO DO WRIT – INOCOR-RÊNCIA – SENTENÇA CONFIRMADA – 1. ‘Não há se falar em per-da de objeto do mandado de segurança pelo simples fato de já ter sido assinado o contrato administrativo objeto de processo licitatório judicialmente impugnado por esta via. Se tempestiva a impetração e comprovada a possibilidade de o impetrante obter benefício direto com a declaração de nulidade, perfei-tamente possível a análise de mérito’ (ACMS 2002.018565-0). 2. No procedimento licitatório, não obstante o princípio da vinculação ao edital, ‘a desconformidade ensejadora da des-classificação da proposta deve ser substancial e lesiva à Ad-ministração ou aos outros licitantes, pois um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumária na oferta. Aplica-se, aqui, a regra universal do utile per inutile non vitiatur, que o Direito francês resumiu no pas de nullité sans grief. Melhor será que se aprecie uma proposta sofrível na apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por um rigorismo formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação’ (Hely

Lopes Meirelles). (ACMS 2008.069642-7, Des. Newton Janke, de 11.08.2009).

Contudo,‘tais precedentes autorizam a suspensão do certame desde que não iniciada a obra, ou, tendo sido iniciada, restar devidamente demonstrado que os cofres públicos e o interes-sado serão beneficiados com a paralisação da obra. Situação inocorrente, pois na espécie inexiste qualquer demonstração de que haja possibilidade de o impetrante obter benefício dire-to com a declaração de ilegalidade do procedimento, ou seja, não há prova de que, se classificado, ganharia a licitação, razão pelo qual perecido está o objeto do mandado de segurança originário’ (TJSC, Agravo de Instrumento nº 2010.001315-6, de Tijucas, Rel. Des. Domingos Paludo, J. 21.01.2010).

No mais, ‘se o processo licitatório produziu todos os seus efeitos e o contrato que dele decorre já foi executado ou se encontra em execução, consolidando-se situação fática irreversível ou de difícil reversão, deve ser extinto o mandado de segurança impetrado por licitante excluído do certame. Os prejuízos que possam ter advindo da exclusão do certame poderão ser recla-mados em demanda própria’ (TJSC, 1ª CDP, ACMS 2009.046085-6, Des. Newton Trisotto; 2ª CDP, ACMS 2009.017575-1, Des. Cid Goulart; 3ª CDP, ACMS 2008.052560-9, Des. Luiz Cézar Medei-ros; 4ª CDP, AI 2011.064174-5, Des. Rodrigo Collaço). (Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2012.068500-1, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto, J. 13.08.2013).

Por fim:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INS-TRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – REQUERIMENTO LIMINAR PARA DETERMINAR A ABERTURA DA PROPOSTA DA IMPETRANTE – CERTAME CON-CLUÍDO E CONTRATO FIRMADO COM A EMPRESA VENCEDORA – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO CONFIGURADA – AU-SÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – EFEITO TRANSLATIVO – EXTIN-ÇÃO DE OFÍCIO DO MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO PREJUDICADO – ‘Impetrado mandado de segurança visando a impugnar o curso de procedimento licitatório, a superveni-ência de conclusão do respectivo certame, posto não lograr êxito a tentativa do recorrente de paralisá-lo via deferimento de pleito liminar, conduz à extinção do writ por falta de inte-resse processual superveniente, em face do fato consumado’ (AgRg-REsp 726.031/MG, Rel. Min. Luiz Fux, J. 21.09.2006). (TJSC, Agravo de Instrumento nº 2011.064174-5, da Capital, Rel. Des. Rodrigo Collaço, J. 12.07.2012).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Este é o voto.”

203

PARTE ESPECIAL – Em Poucas PalavrasPARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

Do Caráter Não Obrigatório da Análise, pelo Órgão Jurídico Fe-deral, na Adesão à Ata de Registro de Preços

RONNY CHARLES LOPES DE TORRESAdvogado da União, palestrante, professor, mestre em Direito econômico, pós-Graduado em

Direito Tributário, pós-Graduado em Ciências Jurídicas, membro do GT licitações da AGU, ex-Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o ministério do Traba-

lho e emprego. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comen-tadas, Licitações públicas: Lei nº 8.666/93, Direito Administrativo, RDC: Regime Diferenciado de

Contratações e Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle.

Necessário perceber-se que uma das principais características do Sistema de Registro de Preços - SRP é o fato de que ele permite que uma licitação reúna pre-tensões contratuais de diversos órgãos/en-tes públicos. Na sistemática admitida pelo SRP, tais órgãos reúnem suas pretensões contratuais para a realização de certame único, que será conduzido pelo “órgão gerenciador”.

Essa reunião pode produzir a obten-ção de melhores propostas, uma vez que a ampliação do objeto da licitação, pela reunião de várias pretensões contratuais, permitindo ganhos em economia de esca-la, além da evidente diminuição dos cus-tos burocráticos na realização da licitação.

Outrossim, para que essa sistemá-tica funcione, com a eficiência que se exige, é importante racionalizar a lógica de processamento das demandas admi-nistrativas contratuais. Nesse sentido, por exemplo, firmou-se no Decreto Federal nº 7.892/2013, restrição à incumbência de aprovação jurídica das minutas do edi-tal e contratos, nas licitações para registro de preços. Vejamos:

9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:

[...]

§ 4º O exame e a aprovação das mi-nutas do instrumento convocatório e do contrato serão efetuados exclusiva-mente pela assessoria jurídica do ór-gão gerenciador. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2014)

A regra anterior, entendemos, foi in-cluída no corpo do regulamento federal para deixar claro que não cabe a apro-vação jurídica da minuta do edital e con-trato, pela assessoria jurídica do órgão participante. Esse ato (aprovação da mi-nuta) é praticado pela assessoria jurídica do órgão gerenciador (que, em princí-pio, é o responsável pela condução das fases interna e externa da licitação, além do próprio gerenciamento da ARP), por uma questão de eficiência administrati-va e de racionalização do procedimento licitatório.

Contudo, nada obstante a divergên-cia em relação ao que será adiante defen-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios204 Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

dido e a nossa opinião de que a regra previs-ta no decreto visou à limitação da aprovação pela assessoria jurídica do órgão participan-te, parece-nos pertinente realizar uma inter-pretação ampliativa, em relação à assessoria jurídica do órgão não participante (aderente), quando da adesão, o que conduz à premissa de que não compete a ela, também, a “apro-vação” das minutas adotadas na licitação.

É cediço que a manifestação jurídica de aprovação das minutas de editais e de con-tratos, conforme parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/19931, possui caráter obri-gatório, mas não vinculante. Nada obstante, no que pese tal obrigatoriedade, a regra que a relativiza, em relação à assessoria jurídica dos órgãos participantes (ou, em nossa opi-nião, também pelos órgãos não participan-tes) busca, corretamente, racionalizar a tra-mitação burocrática do processo, evitando contradições opinativas que apenas prejudi-cariam a célere conclusão do certame ou da contratação.

No mesmo sentido, a futura contrata-ção, lastreada na ata de registro de preços, está vinculada ao edital e a seus anexos, o que gera uma hipótese sui generis, prejudi-cando a “aprovação jurídica” da minuta do edital e contrato, pela assessoria jurídica do órgão participante ou não participante, uma vez que tal ato jurídico já foi praticado, quan-do da licitação (trata-se, in casu, de um pare-cer de natureza obrigatória).

Mesmo em relação ao contrato que será firmado pelo órgão participante ou não participante (aderente), descabe a “aprova-ção da minuta”, pela percepção lógica de que o princípio da vinculação impede que eventual discordância jurídica, em relação ao

1 “Art. 38. In omissis.

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração.”

teor da minuta contratual estabelecida para o certame, possa gerar sua retificação, pela assessoria do órgão participante ou não par-ticipante, como condição para que o contrato seja firmado. Tal impedimento ocorre porque a alteração da minuta contratual, via de re-gra, não poderá ser feita, sob pena de des-cumprimento ao princípio da vinculação ao edital e riscos de desrespeito à isonomia e à competitividade2.

Ainda é conveniente ponderar que, caso admitíssemos que o órgão de assessoramen-to jurídico do órgão não participante (aderen-te) permanece com a atribuição de “aprovar as minutas” de contratos decorrentes da ARP, poder-se-ia gerar uma situação constrange-dora, em que, por exemplo, órgãos da AGU estariam reprovando total ou parcialmen-te, minutas aprovadas por órgão da mesma AGU, incumbido do assessoramento jurídico do órgão gerenciador. Essa superposição da atuação de diversos órgãos jurídicos, perten-centes ao mesmo órgão, para realização da mesma atividade (aprovação de uma mesma minuta), parece-nos ineficiente e inadequada.

Frise-se que esse quadro é plenamen-te possível, notadamente diante da limitação subjetiva à adesão, por parte dos órgãos fe-derais.

Nesta feita, parece-nos adequado re-alizar uma interpretação ampliativa, com-preendendo que a aprovação da minuta (manifestação de natureza obrigatória), nas licitações sobre o Sistema de Registro de Pre-ços, incumbe apenas ao órgão gerenciador, mesmo para as contratações relacionadas ao órgão aderente.

2 Obviamente, esta premissa não impede que a minuta con-tratual padrão estabelecida no certame seja compatibilizada ao específico pedido de contratação. Assim, por exemplo, se a ata engloba o preço de dez itens licitados autonomamente, mas o órgão participante decidiu efetivar a contratação de sua pretensão contratual original, que envolvia apenas três deles, a minuta contratual será compatível com o objeto da contratação.


Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

De qualquer forma, importante frisar que a desnecessidade de “aprovação” (obri-gatória) da minuta contratual pela assessoria jurídica do órgão não participante (aderente) não prejudica que seu órgão de assessora-mento jurídico aprecie, a pedido do órgão consulente, a licitude da contratação, da ade-são ou mesmo responda a qualquer dúvida jurídica relacionada. Contudo, ocorrerá, na espécie, uma manifestação de caráter facul-tativo (e não obrigatório, como sói ocorrer na “aprovação” das minutas).

Em suma, entendemos que, quando provocada pelo órgão consulente, na con-dição de órgão participante ou não partici-pante (aderente), a manifestação do órgão de assessoria jurídica não tem o condão de “aprovar” a minuta (atividade jurídica já re-alizada pelo órgão de assessoria jurídica do órgão gerenciador), mas opinar sobre a via-bilidade jurídica da presente contratação ou sobre outro aspecto suscitado em consulta, manifestação que não traz consigo a nuance da obrigatoriedade preconizada pelo pará-grafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993.

206

PARTE PRÁTICA – ParecerPARTE PRÁTICA – Parecer

Tribunal de Justiça

28502ª Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 70064319643

Agravado: Município de Braga

Agravado: IPERGS

Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann

EMENTA

IPERGS – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE FIRMADO COM SERVIDORES MUNICI-PAIS – MAJORAÇÃO DA CONTRIbUIÇÃO DESTES AMPARADA EM PREVISÃO CONTRATUAL E PLANO ATUARIAL – LEGALIDADE – ORIENTAÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚbLICO

Colenda Câmara

Versa este recurso sobre um agravo de instrumento interposto pelo Municí-pio de Braga contra a decisão da insigne e sempre operosa Julgadora a quo, que indeferiu antecipação de tutela em ação ordinária de manutenção de contrato de prestação de serviços de saúde ajuizada por aquele contra o IPERGS, uma vez que a autarquia estadual pretende majorar de 13,20% para 22% a alíquota mensal de cobrança sobre os vencimentos dos ser-vidores, sob a alegação de aumento de custos.

Da decisão hostilizada consta o se-guinte:

Passo à análise do pedido de anteci-pação de tutela.

Inicialmente, alega o auto que não teve acesso à documentação completa para fins de contestar os dados informados pelo réu que deram ensejo à atualização dos percentuais cobrados.

Nesse ponto, não verifico verossimi-lhança nas informações trazidas pela parte autora, considerando que nos documen-tos anexados à petição inicial, fls. 37/50, consta o parecer atuarial, a quantidade de despesas e o valor total destas.

Ademais, a alteração da alíquota está prevista na cláusula quinta do contrato de prestação de serviços, quando apura-da, através de cálculo atuarial, a existência de prejuízo ao sistema.

Ainda, convém destacar que não res-tou demonstrado o perigo da demora, já que a questão vem sendo discutida ao lon-go do ano de 2014, bem como conside-rando que o ofício de fls. 55/56, enviado


Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE PRÁTICA – Parecer

pelo IPERGS ao Município de Braga, é claro em dizer que a falta de adesão às alíquotas cobradas, importaria na rescisão do contrato somente a partir do dia 01.05.2015.

Também, ausente o perigo da demora na análise do pedido de apresentação de do-cumentos nos termos referidos pelo autor.

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela.

Dessa decisão recorre o Município de Braga, sustentando, em síntese, ser imperiosa a concessão da antecipação de tutela, tanto porque os demonstrativos apresentados não são suficientes quanto porque a majoração de 66,66% parece abusiva, inviabilizando a manutenção do plano de saúde.

Após o oferecimento das contrarrazões, vieram os autos ao Parquet.

É o singelo relatório.

Da análise do presente recurso, con-clui o Ministério Público que o agravo deve ser conhecido, eis que foram atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos da impug-nação.

No mais, para a correta apreciação da controvérsia jurídica deduzida no presente processo, faz-se mister tecer algumas consi-derações introdutórias.

Inicialmente, deve-se assinalar que, como regra, em matéria de relação jurídica continuativa, notadamente planos de saúde ou previdenciários, como é o caso do pre-sente agravo, reconhece-se, em princípio, ao Estado, a prerrogativa de adequar as contri-buições dos filiados às novas contingências econômicas impostas pelo mercado para o custeio dos benefícios.

Isso para garantir o equilíbrio econômi-co-financeiro da avença, notadamente em se tratando de relação jurídica que se prorroga no tempo.

Logo, pode a autarquia previdenciária estabelecer novas faixas de contribuição, no-vas categorias para os servidores, novas ca-rências e franquias, uma vez que, como bem assinala o insuperável Jurista francês Paul Roubier (Les Conflits de Lois Dans le Temps. Librairie du Recueil Sirey, t. I, 1929, p. 408), em se tratando de relação jurídica que se prorroga no tempo, ela está em estado per-manente de constituição, podendo ser mo-dificada, criada ou suprimida pela lei nova (“[...] on peut dire qu’elles sont en état perma-nent de constitution et peuvent toujours être modifiées, créées ou supprimées par une loi nouvelle”).

Não é diverso o entendimento reiterado do Pretório excelso, que, ao analisar questão análoga, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 110.930, da lavra do eméri-to Ministro Rafael Mayer, afirmou o seguinte:

PREVIDÊNCIA PRIVADA – REAJUSTAMEN-TO – LEI NOVA

Previdência privada. Associação dos Pro-fissionais Liberais Universitários do Brasil (Aplub). Reajuste de benefício previdenci-ário, com invocação de direito adquirido decorrente de relação contratual. Incidên-cia imediata de lei nova, de ordem públi-ca (n. 6435, de 15.07.1977), regulando, a partir de sua vigência, a atualização das contribuições e dos benefícios, previstos em relação jurídica contratual de trato sucessi-vo, sem afronta a suposto direito adquirido, sobretudo por não acarretar desequilíbrio social ou jurídico.

Recurso extraordinário conhecido e provido por maioria de votos, para se julgar impro-cedente ação em que se exigia observân-cia dos reajustes contratualmente previstos, sem aplicação da lei nova. Precedentes do STF. (RDA 168/183)

Nesse sentido, ainda, é o posicio-namento deste mesmo Colegiado quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 110.319, verbis:

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios208 Nº 29 – Out-Nov/2015 – PARTE PRÁTICA – Parecer

PREVIDÊNCIA PRIVADA – REAJUSTAMEN-TO – SALÁRIO MÍNIMO – Previdência pri-vada

(plano de pensão reajustável). É válida a substituição do benefício, pelo índice de variação das ORTN (Leis nº 6.205/1975, nº 6.423/1977 e nº 6.435/1977). Recur-so extraordinário de que se conhece, para dar-lhe provimento. (RDA 168/172)

Na hipótese destes autos, tal lição é apli-cável com muito mais razão, uma vez que tem amparo no próprio texto contratual, verbis:

CLÁUSULA QUINTA: DO EQUILÍBRIO FI-NANCEIRO E ATUARIAL

No prazo de seis meses, a contar da data da assinatura deste, deverá ser efetuado o cálculo atuarial.

Parágrafo único: Caso o contrato apre-sente prejuízo ao sistema, deverá ser ime-diatamente providenciada a alteração da alíquota, de forma a se adequar aos limi-tes estabelecidos no art. 11 da Resolução nº 329/2004, com a redação dada pela Resolução nº 347/2008.

A legalidade desse preceito vem sendo sistematicamente reconhecida pelo TJRS, em inúmeros precedentes, como no julgamento do Agravo de Instrumento nº 70064178825, da relatoria do emérito Desembargador Armínio José Abreu de Lima da Rosa, que contou com a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO – IPE-SAÚDE – MAJO-RAÇÃO DE ALÍQUOTA – EQUILÍBRIO ATU-ARIAL E FINANCEIRO – CONCESSÃO DE PRAZO PARA EXAME E DEFINIÇÃO – INE-XISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – Nenhuma ilegalidade pode ser vista, ao menos em sede de cognição sumária, relativamente à conduta do Ipergs em propor elevação da alíquota de contribuição ao plano de saú-de, lastreado em clara cláusula contratual e, mais, tendo assegurado mais que razo-ável prazo para manifestação do município, deduzindo-se das suas próprias argumenta-ções radicar em seu quadro financeiro e na dificuldade política de obter consenso entre os usuários do plano e efetiva motivação para a efetiva recusa à majoração da con-tribuição.

Essa, precisamente, é a hipótese dos autos, em que o ofício de fl. 50, remetido pelo Ipergs ao Prefeito do Município de Bra-ga em 10.03.2014, somado ao parecer atu-arial de fls. 65-7 atestam a necessidade do reajuste.

Nestes termos, defende o Parquet o conhecimento e o improvimento do recurso, mantendo-se a bem lançada decisão hosti-lizada.

Porto Alegre, 01.06.2015.

Luís Alberto Thompson Flores Lenz Procurador de Justiça

209

ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

VEREADORES TÊM COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SObRE LICITAÇÕES E CONTRATOS

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em sessão nesta semana, julgou improcedente Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) proposta pela prefeitura de Brusque contra a Lei Munici-pal nº 3.714/2014, que trata sobre normas a seguir na realização de licitação e contratação de equipamentos para segurança no trânsito daquela cidade. No entendimento do Desembar-gador Cláudio Barreto Dutra, Relator da ADIn, a lei não viola competência federal em matéria de trânsito, tampouco usurpa iniciativa privativa do chefe do Executivo Municipal, simplesmente por não disciplinar regras de trânsito em área urbana, mas sim dispor sobre critérios e diretrizes no tocante à contratação de equipamentos de fiscalização nas vias públicas. Para o magistrado, em posição acompanhada de forma unânime pelos demais integrantes do Órgão Especial, são situações bem distintas entre si. Compete ao Legislativo, acrescentou, disciplinar de forma concorrente ao Executivo sobre matéria que verse sobre licitações e contratos. Desta forma, a Lei nº 3.714/2014, aprovada na Câmara de Vereadores, vetada pelo prefeito e posteriormente promulgada pelo Legislativo, continua válida, assim como seus efeitos. (ADIn 2014043556-7).

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 09.10.2015)

ESTUDANTES DEVEM ALCANÇAR DESEMPENHO MÍNIMO PARA RENOVAÇÃO DO FIES

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) declarou ser legal a exclu-são de um universitário do Programa de Financiamento Estudantil (Fies) que não alcançou o desempenho mínimo exigido pela Lei nº 11.552/2001 e demais regulamentos do programa. O estudante cursava engenharia civil na Universidade do Oeste Paulista de Presidente Prudente (Unoeste) e havia sido excluído do programa por ato da Comissão Permanente de Supervisão e Acompanhamento (CPSA). Como consequência, ele ingressou com uma ação na Justiça Federal solicitando sua reinserção no Fies e alegando que sofre de TDAH (Transtorno do Déficit de Aten-ção com Hiperatividade). Em primeiro grau, a Justiça Federal em Presidente Prudente concedeu liminar para determinar a renovação do Fies e a rematrícula do aluno na universidade, obri-gando, ainda, que esta providenciasse acompanhamento especial de seu desempenho por uma equipe multidisciplinar. A União, no entanto, recorreu da decisão, advertindo que o estudante já havia sido reprovado por três semestres e que, de forma excepcional, seu financiamento já havia sido renovado para que ele pudesse elevar suas notas e se manter dentro do mínimo exigível, o que não ocorreu. No TRF3, o Juiz Federal convocado Silvio Gemaque declarou que, ao solici-tar o Fies e firmar o contrato, o aluno concordou com as regras que o regulam, não podendo posteriormente serem elas dispensadas pelas partes. “É fato que o aluno contemplado por este financiamento não pode ter rendimento inferior ao exigido nas normas acima referidas, não podendo ser determinado, sob pena de decisão ilegal, que sejam desrespeitados os requisitos exigidos para a concessão do benefício”, afirmou. O magistrado explicou ainda que o juiz de primeiro grau não poderia determinar que a universidade fornecesse ao autor acompanhamento especial, pois não houve pedido do estudante nesse sentido, não podendo a instituição de en-sino ser responsabilizada por tratamentos psicológicos a alunos ou terapias individuais. Agravo de Instrumento nº 0029566-81.2014.4.03.0000/SP.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região em 07.10.2015)

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios210 Nº 29 – Out-Nov/2015 – ACONTECEU – Notícias do Período

DISPENSA DE LICITAÇÃO EM CD DE CANTO GREGORIANO NÃO CONFIGUROU IMPRObIDADE

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que não constatou improbidade administrativa na dispensa de licitação para confecção de um CD de cantos gregorianos patrocinado pelo governo de Pernambuco. Para a Segunda Turma, foi correta a interpretação do tribunal estadual, que não viu finali-dade comercial na produção do CD. O Ministério Público estadual moveu ação civil pública para con-denar o então presidente da Fundação do Patrimônio Histórico e Artístico de Pernambuco (Fundarpe) e a empresa produtora do CD. A fundação assinou convênio no valor de R$ 14.140,00 para que a empresa produzisse e divulgasse o CD Canto Gregoriano com Monges Beneditinos do Mosteiro de São Bento de Garanhuns. Em primeiro grau, o juiz entendeu que o Ministério Público não tinha legitimidade para mover a ação e, sem julgar o mérito, extinguiu o processo. Ao julgar o recurso, o Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) reconheceu a legitimidade do órgão e analisou o mérito. O tribunal pernambucano, no entanto, não identificou ato de improbidade. Entendeu que a confecção do CD, sem apelo comercial, apresenta grande valor artístico e cultural, e que cabe à Fundarpe apoiar manifestações dessa natureza. No STJ, o Ministério Público sustentou que o TJPE não poderia ter examinado o mérito da ação, porque isso não chegou a ser analisado em primeiro grau. Disse que a gravação do CD deveria ter sido objeto de um contrato administrativo e que a opção pelo convênio teria sido uma forma de burlar a legislação de licitações e contratos públicos. O Relator, Ministro Humberto Martins, esclareceu que, para o tribunal estadual, a controvérsia era apenas sobre matéria jurídica, razão pela qual julgou diretamente o mérito, em vez de devolver o processo à primeira instância. Conforme o ministro, isso é possível devido ao § 3º do art. 515 do Código de Processo Civil – dispositivo aplicado subsidiariamente nas ações de improbi-dade, uma vez que não há norma expressa na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). Quanto ao mérito, o ministro observou que não era necessária a produção de provas em primeiro grau para o julgamento da questão. Bastaria saber se o convênio poderia ter sido utilizado pela Fundarpe para encomendar a produção do CD a uma pessoa jurídica com fins lucrativos, sem licitação. O minis-tro afirmou que não há óbice legal à celebração do convênio, pois o fato de a pessoa jurídica ter fins lucrativos não a impede de cooperar com a administração pública. Segundo ele, o reconhecimento pelo TJPE de que o CD não teve finalidade comercial afasta a hipótese de prejuízo à concorrência, o que justificaria a necessidade de licitação. A decisão da Turma foi unânime. REsp 1337911.

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça em 07.10.2015)

CÂMARA APROVA MP QUE PRORROGA CONTRATOS DO SETOR ELÉTRICO NO NORDESTE

O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou a Medida Provisória nº 677/2015, que permite à Com-panhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf), subsidiária da Eletrobras, prorrogar, até 8 de fevereiro de 2037, contratos de fornecimento de energia com indústrias do Nordeste, classificadas como grandes consumidores. Os contratos celebrados na década de 1970 teriam vencido em 30 de junho deste ano. A matéria será votada ainda pelo Senado. A MP, publicada no dia 23 de junho, também cria um fundo para captar recursos destinados a realizar empreendimentos de energia elétrica com o objetivo prin-cipal de aumentar a oferta no Nordeste e equilibrar o preço após 2037. Se os contratos não tivessem sido prorrogados, essas empresas teriam de comprar energia pelo chamado mercado livre, no qual a negociação apresenta preços superiores aos recebidos pela Chesf desses consumidores industriais. O texto aprovado é um projeto de lei de conversão do Senador Eunício Oliveira (PMDB-CE), que incluiu sistemática semelhante para grandes consumidores junto a Furnas Centrais Elétricas S.A. (Furnas), outra empresa do grupo Eletrobras. Consumidores situados no Sudeste e no Centro-Oeste dos setores de ferroliga, sílico metálico e magnésio poderão celebrar, de 1º de janeiro de 2016 até 26 de fevereiro de 2035, contratos com Furnas para a compra direta de energia por meio de leilões fechados com lance mínimo segundo um preço médio da energia acrescido de correção monetária. Além desses setores,


Nº 29 – Out-Nov/2015 – ACONTECEU – Notícias do Período

apenas grandes consumidores com fator de carga de, no mínimo, 0,95 poderão adquirir essa energia de Furnas, normalmente indústrias de alumínio. O Fator de Carga (FC) é um índice que demonstra se a energia consumida está sendo utilizada de maneira racional e econômica. Esse índice varia entre zero a um. A energia a ser usada nos contratos de Furnas será a da Usina Hidrelétrica Itumbiara (GO), que deverá garantir uma reserva física de geração para atender à demanda. A concessão da geradora foi renovada por mais 30 anos, até 2050. No caso da Chesf, ela mantém contratos com várias empresas na Bahia, em Pernambuco, em Alagoas e no Ceará. Na Bahia, a medida beneficia empresas como Ferbasa, Braskem, Gerdau, Caraíba Metais, Vale e Dow Química. Até 40% dos custos de produção dessas empresas são compostos pela energia. Juntas, elas consumiam, até o vencimento dos contratos, cerca de 800 Megawatts Médios. Atualmente, a Chesf fornece energia para essas indústrias a um custo aproximado de R$ 100,00 por Megawatt-hora, valor inferior ao disponível no mercado de curto prazo. Com a prorrogação dos contratos, o montante de energia disponível para contratação será reduzido em cerca de 25%. De acordo com o governo, não renovar os contratos colocaria em risco a permanência dessas empresas na região, que geram mais de 145 mil empregos diretos e indiretos no Nordeste e uma receita de R$ 16 bilhões nas cadeias produtivas envolvidas. Entretanto, a MP impõe algumas res-trições e reajustes adicionais para direcionar recursos ao Fundo de Energia do Nordeste (FEN), criado pela medida. Além da redução imediata da reserva de potência contratada em cerca de 25%, a partir de 2032 ela sofrerá redução uniforme de 1/6 por ano até 2037, quando se encerram os contratos. A Chesf atenderá à demanda energética das empresas de duas formas: – com a garantia física de energia vinculada aos contratos que não foi direcionada ao mercado regulado, por meio de cotas; e – com 90% da garantia física de energia da usina de Sobradinho (BA). A MP renovou a concessão da usina, que venceria em 2022, por até 30 anos. Esse novo montante de energia será rateado entre as empresas na proporção do consumo médio apurado entre 1º de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2015. Tanto a energia que deixar de ser vendida devido à redução anual de 1/6, de 2032 a 2037, quanto aquela que sobrar devido a rescisão de contrato ou redução permanente, de 2022 a 2037, serão ofertadas às distribuidoras de energia, nos termos da Lei nº 12.783/2013. A MP permite à empresa ratear a energia livremente entre suas unidades consumidoras dentro do mesmo contrato, mas se ela não se interessar em renovar os contratos nos termos da MP ou reduzir ou rescindir os contratos, os montantes de energia serão oferecidos aos demais consumidores para rateio. Os contratos da Chesf com esses grandes con-sumidores serão válidos até 8 de fevereiro de 2037, mas, para garantir fluxo de caixa à Chesf devido à impossibilidade de negociar essa energia no mercado livre a preços maiores, a MP prevê reajustes já a partir de 1º de julho de 2015. A tarifa paga pelas empresas deve ser atualizada pelo índice previsto nos contratos até 30 de junho e, depois, aumentada em 22,5%. A partir de julho de 2016, o reajuste anual será por um índice baseado na inflação: 70% do IPCA acumulado dos 12 meses anteriores ao reajuste e 30% da expectativa do IPCA para os 12 meses seguintes, estimada pela taxa implícita em títu-los do Tesouro Nacional (LTN e NTN-B). A regra de reajuste das tarifas será igual para os contratos com Furnas, assim como a redução anual de 1/6 da energia contratada, mas de 2030 a 2035, inclusive.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados em 01.10.2015)

SUSPENSO CONTRATO ENTRE ESTADO E EMPRESA DE IDENTIFICAÇÃO DE DIGITAIS POR INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES

O contrato entre o Estado de Goiás e a empresa BR Indústria e Comércio de Produtos e Tecnologia em Automação S.A. (OKI Brasil S.A.) está suspenso. A negociação visava à implantação do Sistema de Identificação Automatizada de Impressões Digitais (Afis) pela Secretaria de Segurança Pública do Estado de Goiás, mas o Ministério Público do Estado de Goiás (MPGO) apontou supostas irregularidades no processo licitatório além de possível superfaturamento do contrato de R$ 33,885 milhões. A decisão é da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO) que, à unanimidade, seguiu voto do Relator, Desembargador Alan Sebastião de Sena Conceição, e manteve inalterada decisão


que deferiu liminar da juíza da 2ª Vara da Fazenda Estadual de Goiânia, Suelenita Soares Correia. Em seu recurso o Estado alegou que o procedimento licitatório na modalidade pregão respeitou todas as exigências legais e pediu a suspensão da liminar devido aos benefícios que a implantação do registro biométrico civil e criminal propiciará à coletividade. No entanto, o desembargador entendeu que a de-cisão da juíza está amparada em argumentos plausíveis e intensos, que apontam para a existência de prejuízo ao Erário em razão de irregularidades perpetradas no procedimento licitatório que precedeu a contratação. Para o magistrado os indícios de superfaturamento foram demonstrados pelo MPGO, que apontou que outros órgãos públicos pagaram muito menos para a implantação do Afis. Segundo os documentos apresentados, o Estado de Goiás pagou R$ 2,36 por registro enquanto o Tribunal Supe-rior Eleitoral pagou R$ 0,37 e a Companhia de Processamento de dados do Estado do Rio Grande do Sul, R$ 0,35. Quanto às supostas irregularidades no procedimento licitatório, o relator observou que o MPGO também demonstrou seus indícios. O MPGO contou que três empresas participaram do proce-dimento, e que a melhor colocada foi a Griaule Biométrics Ltda. Porém, a empresa foi posteriormente desclassificada por não atender exigências do edital referentes à documentação técnica. O Ministério Público do Estado de Goiás aduziu que tal desclassificação aponta para favorecimento da empresa OKI Brasil, segunda colocada no procedimento, que também não teria fornecido a documentação exigida no edital. Dessa maneira o desembargador reconheceu o fumus boni iuris, pela plausibilidade a susten-tar o pleito liminar, e o periculum in mora, pelo perigo de dano ao Erário. Veja a decisão.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás em: 08.09.2015)

TRIbUNAL CONDENA SERVIDORES POR FRAUDAR LICITAÇÕES EM CASA bRANCA

A 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou cinco servidores da Prefeitura de Casa Branca por dispensarem, de forma irregular, procedimento licitatório no Departa-mento de Educação da cidade. Consta da denúncia que, entre janeiro de 2009 e setembro de 2010, eles falsificaram notas fiscais emitidas com valores indevidos para se beneficiarem. Também deixaram de exigir licitação nos casos em que lei a previa, além de desviar verba da Educação para manutenção de outros departamentos, como Saúde e Administração. Em primeira instância, foram absolvidos. Para a Relatora, Desembargadora Ivana David, as provas produzidas não deixam dúvidas sobre a ocorrência dos crimes descritos. “Os citados, cada um exercendo conduta imprescindível para o deslinde da ação criminosa, faziam fraudes, onerando os cofres públicos, assim, evidenciando o vínculo subjetivo: a in-tenção de se associarem, de forma estável e permanente, na prática de crimes contra a Administração”, disse. A magistrada reconheceu a prescrição dos crimes de falsidade ideológica, formação de quadrilha e prevaricação, mas condenou dois dos funcionários a 5 anos e 10 meses de detenção e pagamento de 187 dias-multa,e outros dois a 4 anos, 4 meses e 15 dias de detenção, além do pagamento de 44 dias-multa. Um quinto envolvido terá que cumprir pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de detenção e pagar o equivalente a 119 dias-multa, todos por fraude à licitação, com início do cumprimento da pena em regime semiaberto. Os Magistrados Roberto Caruso Costabile e Solimene e José Orestes de Souza Nery também participaram do julgamento e acompanharam o voto da relatora. Apelação nº 0002073-63.2011.8.26.0129.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em 04.09.2015)

JUSTIÇA DETERMINA SUSPENSÃO DE LICITAÇÃO EM SANTANA DO MATOS

O Juiz Ederson Solano Batista de Morais, de Santana dos Matos, determinou a suspensão da Tomada de Preços nº 002/2015, PMSM – inclusive eventual abertura de proposta de preço, assinatura de con-trato ou suspensão de seus efeitos – até segunda ordem do Juízo, referente a uma licitação em trâmite no município que visa à contratação de serviços especializados para a elaboração do Plano Municipal


Nº 29 – Out-Nov/2015 – ACONTECEU – Notícias do Período

de Saneamento Básico do Município de Santana do Matos/RN. Com isso, segundo a determinação do magistrado, a Comissão de Licitação do Município de Santana do Matos deve se abster de prosseguir o procedimento licitatório. No Mandado de Segurança, movido pela Incibra – Inovação Civil Brasileira e Serviços Técnicos Ltda., a empresa alegou ter sido indevidamente excluída do procedimento licitatório, tendo em conta que o presidente da Comissão Permanente de Licitação, considerou que a empresa teria inobservado a exigência relativa à comprovação do vínculo empregatício do pessoal arrolado como sendo da equipe técnica, o que constituiria empecilho intransponível para a sua continuidade no certame. Defendeu que tal decisão ocorreu ao arrepio da Lei nº 8.666/1993, na medida em que, além de não respeitar a suspensividade recursal inerente aos recursos interpostos perante inabilitações procedidas durante a licitação, o Presidente da Comissão descuidou de seu dever de remeter o recurso a seu superior hierárquico, ou seja, o Prefeito, mandando prosseguir o procedimento, mesmo sendo sabedor de que isso afrontaria os ditames legais. A empresa também fez uma série de considerações acerca da inadequação da habilitação deferida a sua concorrente no procedimento licitatório, ou seja, a empresa Sammaia Engenharia e Consultoria Ltda., por considerar que a empresa desatendeu à de-terminação do Edital acerca da apresentação de atestado quanto à capacidade técnica da firma. Ao analisar a demanda judicial, o magistrado observou presentes os pressupostos para deferir o pedido da empresa. Ele viu que há razões de bom direito a respaldar o pleito da empresa, diante de alguns aspectos vislumbrados a partir da análise da documentação anexada aos autos, especialmente o teor da decisão administrativa constante no documento levado aos autos. Atendendo ao requisito do perigo da demora, ele entendeu que impõe a suspensividade do recurso administrativo efetuado pelo licitante inabilitado, o que revela a necessidade de espera pela apreciação do recurso para que o procedimento licitatório possa prosseguir. Mandado de Segurança nº 0100279-47.2015.8.20.0127.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte em 27.08.2015)

2ª TURMA AbSOLVE DEPUTADO FEDERAL DE SC DA ACUSAÇÃO DE CRIME CONTRA LEI DE LICITAÇÕES

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) absolveu o Deputado Federal Marco Antônio Tebaldi (PSDB/SC) da acusação de crime contra a Lei de Licitações. Os ministros seguiram o voto do relator da Ação Penal (AP) nº 560, Ministro Dias Toffoli, para quem ficaram configuradas a singulari-dade do serviço e a notória especialização da empresa contratada que embasaram a inexigibilidade de certame licitatório. Os fatos envolvidos no processo ocorreram em 2006, quando Tebaldi era pre-feito de Joinville (SC). Juntamente com o então secretário de Fazenda e o de Administração, Tebaldi foi denunciado por contratar, com inexigibilidade de licitação (baseado no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993), a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. para prestação de serviços de asses-soria especializada nas áreas de gestão cadastral e tributária. O Tribunal de Contas de Santa Catarina considerou que não havia razão para a inexigibilidade da licitação e declarou ilegal a contratação. Ao apresentar denúncia contra os gestores municipais e um representante da empresa, o Ministério Público Estadual entendeu que não havia, na hipótese, inviabilidade de competição a justificar a ausência da li-citação, como determina o dispositivo da Lei das Licitações. Argumentou, ainda, que o serviço prestado não possui natureza singular nem exige notória especialização. A denúncia foi recebida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville. Com a diplomação de Tebaldi no cargo de deputado federal em 2010, o caso foi remetido para o STF. O relator da ação penal discordou do entendimento do Ministério Público. Para o Ministro Dias Toffoli, os acusados realizaram a contratação direta de empresa especiali-zada em assessoria e consultoria técnica na área de gestão cadastral e tributária visando, dentre outros serviços, à implantação de cadastro técnico multifinalitário. Para o ministro, a singularidade do serviço e a notória especialização da contratada foram plenamente configuradas. O relator considerou que havia, sim, impossibilidade jurídica de haver competição entre eventuais interessados, “o que não é um plus que se agrega às hipóteses dos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, e sim a consequência


lógica da tipificação de uma dessas hipóteses”. Além disso, revelou o ministro, a empresa contratada já havia prestado outros serviços da mesma natureza, mas de menor complexidade, à prefeitura contratan-te e a outro município de grande porte da região. A contratação, inclusive, foi precedida de pareceres favoráveis da Procuradoria e da Controladoria Geral do município. Seja por falta de adequação típica de suas condutas, seja por ausência de dolo, o relator julgou improcedente a acusação para o fim de absolver os acusados da imputação apresentada, com fundamento no art. 386 (inciso III) do Código de Processo Penal. O revisor da ação penal, Ministro Teori Zavaski, também apresentou voto no mesmo sentido. A decisão foi unânime.

(Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal em 26.08.2015)

PLENO ANULA CESSÃO DE bEM PÚbLICO SEM LICITAÇÃO

À unanimidade, o Tribunal Pleno endossou decisão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso e declarou inconstitucional uma lei municipal que dispensou processo licitatório para concessão de usufruto de bem público. A Lei Municipal nº 1.048/2011 de Vila Rica, declarada incons-titucional, firma convênio com o Colégio Vale do Araguaia com finalidade de conceder direito real de uso de imóvel público, localizado na Avenida Brasil, nº 961, Setor Sul. O imóvel foi cedido para fins educacionais por um período de 15 anos, podendo ser prorrogado por igual período. Ele foi disponi-bilizado para uso, mediante compromisso da beneficiária de dar manutenção e reparo constante ao prédio, bem como de efetuar pagamento de uma espécie de aluguel no valor de R$ 500,00. O dinheiro seria revertido mensalmente para aquisição de livros à biblioteca pública municipal. Outro requisito para a transação foi a promessa da escola de investir no plano de carreira dos profissionais e de dar transparência no reajuste das mensalidades e nas divulgações de desempenho dos alunos em exames nacionais como a prova Brasil e o Enem. O problema é que a referida escola não pertence à rede públi-ca de ensino e sim à rede particular, o que exigiria a licitação para oportunizar a livre concorrência, ou seja, a participação de todos os interessados. A lei viola princípios constitucionais de legalidade, impes-soalidade e interesse público. Esses três princípios impedem que a Administração Pública possa contar com eleitos sob o critério exclusivo da preferência do administrador, frisa o Relator do recurso, Desem-bargador Marcos Machado. Conforme o relator da Arguição de Inconstitucionalidade, a Administração Pública não pode disponibilizar a exploração de bens públicos a pessoas de sua livre escolha, salienta. Quando isso interesse à coletividade, e apenas nessa hipótese, a fruição de tais bens por particulares deve ser ofertada publicamente a tantos quantos sejam aptos a fazê-lo sob condições que efetivamente garantam a utilidade coletiva almejada, frisa.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em 21.08.2015)

Fechamento da Edição: 19.10.2015

215

ACONTECEU – Normas do PeríodoACONTECEU – Normas do Período

MEDIDAS PROVISÓRIAS

Medida Provisória nº 695, de 02.10.2015

Autoriza o Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal a adquirirem participação nos termos e condições previstos no art. 2º da Lei nº 11.908, de 3 de março de 2009, e dá outras providências.


Dispõe sobre a administração, a alienação, a transferência de gestão de imóveis da União e seu uso para a constituição de fundos.


Dispõe sobre a repactuação do risco hidrológico de geração de energia elétrica, institui a bo-nificação pela outorga e altera a Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, a Lei nº 12.783, 11 de janeiro de 2013, que dispõe sobre as concessões de energia elétrica, e a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que institui o Conselho Nacional de Política Energética.

DECRETOS

Decreto nº 8.541, de 13.10.2015

Estabelece, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, me-didas de racionalização do gasto público no uso de veículos oficiais e nas compras de passa-gens aéreas para viagens a serviço.

Decreto nº 8.540, de 09.10.2015

Estabelece, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, me-didas de racionalização do gasto público nas contratações para aquisição de bens e prestação de serviços e na utilização de telefones celulares corporativos e outros dispositivos.

Decreto nº 8.538, de 06.10.2015

Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microem-preendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal.

Decreto nº 8.535, de 01.10.2015

Dispõe sobre a contratação de serviços de instituições financeiras pelos órgãos e entidades do Poder Executivo federal.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios216 Nº 29 – Out-Nov/2015 – ACONTECEU – Normas do Período

Decreto nº 8.517, de 10.09.2015

Dispõe sobre a inclusão no Programa Nacional de Desestatização – PND dos Aeroportos Internacio-nais Salgado Filho, no Estado do Rio Grande do Sul, Deputado Luís Eduardo Magalhães, no Estado da Bahia, Hercílio Luz, no Estado de Santa Catarina, e Pinto Martins, no Estado do Ceará, e dá outras providências.

Decreto nº 8.509, de 25.08.2015

Discrimina ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC a serem executadas por meio de transferência obrigatória.

Fechamento da Edição: 19.10.2015

217

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Destaque da Edição

DOUTRINA

Assunto

lIcITAçãO

• Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Reflexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pe-queno Porte nas Licitações Públicas (Edcarlos AlvesLima e Juliana Torresan Ricardino) ............................... 9

Autor

EDcARlOS AlvES lImA

• Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Reflexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pe-queno Porte nas Licitações Públicas ............................. 9

JUlIAnA TORRESAn RIcARDInO

• Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Reflexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pe-queno Porte nas Licitações Públicas ............................. 9

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

HAbIlITAçãO

•Registro de Atestados de Capacidade Técnica nas Entidades Profissionais Competentes – Quando a Exi-gência É Legal Ou Ilegal? (Flavia Daniel Vianna) ........ 28

lIcITAçãO

•Licitações Inclusivas: os Impactos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) nas Contratações Públicas (Rafael Carvalho Rezende Oliveira) .................................................................. 19

TERmO DE PARcERIA

•A Questão dos Acordos Celebrados com Orga-nizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips) – O Termo de Parceria e a Qualificaçãocomo Oscip (Sidney Bittencourt) ................................ 32

Autor

FlAvIA DAnIEl vIAnnA

•Registro de Atestados de Capacidade Técnica nas Entidades Profissionais Competentes – Quando a Exi-gência É Legal Ou Ilegal? ......................................... 28

RAFAEl cARvAlHO REZEnDE OlIvEIRA

•Licitações Inclusivas: os Impactos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) nas Contratações Públicas .............................................. 19

SIDnEy bITTEncOURT

•A Questão dos Acordos Celebrados com Organi-zações da Sociedade Civil de Interesse Público (Os-cips) – O Termo de Parceria e a Qualificação co-mo Oscip ................................................................ 32

JUrisprUDênCiA ADminisTrATiVA

Assunto

cOnTRATAçãO DIRETA

•Representação – Irregularidades em contratação direta decorrente de situação emergencial – Dili-gências – Audiência – Rejeição das razões de justifi-cativa – Multa – Ciência (TCU) .........................2750, 37

ObRA PúblIcA

•Fiscobras 2015 – Obras de implantação do com-plexo do centro nacional de monitoramento e alertas de desastres naturais – Irregularidades no edital de licitação, ainda não publicado – Determi-nações – Monitoramento (TCU) ........................2751, 53

PREgãO PRESEncIAl

•Denúncia – Prefeitura municipal – Improcedência – Re-comendações – Arquivamento (TCEMG) ...........2752, 68

emenTÁrio ADminisTrATiVo

Assunto

cARTA-cOnvITE

•Carta-convite – superfaturamento – fraude à licita-ção – prestação de contas – irregularidades ......2753, 75

cOncORRêncIA

•Concorrência – edital – irregularidades – multa – aplicação.....................................................2754, 75

•Concorrência – recomendação – arquivamento .....................................................................2755, 75

cOnTRATAçãO TEmPORáRIA

•Contratação temporária – art. 37, IX, da CF/1988– exigências – observância ...............................2756, 75

•Contrato administrativo – parcela de obra já licita-da – condição de habilitação – antecipação – res-tritividade .......................................................2757, 75

cOnvênIO

•Convênio – boa e regular aplicação dos recur-sos – comprovação – ausência – objeto – impres-tabilidade .......................................................2758, 75

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios218 Nº 29 – Out-Nov/2015 – Índice Alfabético e Remissivo

•Convênio – Ministério do Turismo – prestação de contas – ausência – débito e multa – imposição .................... 2759, 76

•Convênio – projeto Réveillon Fest Folia 2007 – dever de prestar contas – omissão ......................................... 2760, 76

cOnvITE

•Convite – contratação de serviços de consultoria – irregu-laridades ............................................................... 2761, 76

DISPEnSA DE lIcITAçãO

•Dispensa de licitação – contratos emergenciais – servi-ços de limpeza pública – multa – aplicação ............. 2762, 76

•Dispensa de licitação – serviços de vigilância armada edesarmada – irregularidades – multa – aplicação ..... 2763, 76

InExIgIbIlIDADE DE lIcITAçãO

•Inexigibilidade de licitação – contratação direta – irregu-laridades – pagamento de despesa – liquidação – com-provação – ausência – multas – aplicação ............... 2764, 77

•Inexigibilidade de licitação – equipamentos de ginástica– aquisição – irregularidades .................................. 2765, 77

lIcITAçãO

•Licitação – critério de desempate em favor de micro-empresas e empresas de pequeno porte – requisitos – ausência ................................................................ 2766, 77

•Licitação – empresas que prestam serviços de vigilân- cia armada – Conselho Regional de Administração – re-gistro – inexigibilidade – caráter competitivo – restrição ............................................................................ 2767, 77

•Licitação – irregularidades – multa – aplicação......... 2768, 78

•Licitação – registro de preços – entidade de direito priva-do mantida exclusivamente com recursos públicos – en-tes federativos associados – adesão – possibilidade .. 2769, 78

ObRA PúblIcA

•Obra pública – licitação – ausência – irregularidades – constatação – multa – aplicação ............................. 2770, 79

PREgãO PRESEncIAl

•Pregão presencial – ata de registro de preços – contrato – apreciação ........................................................... 2771, 79

•Pregão presencial – contratação – regularidade – arquiva-mento ................................................................... 2772, 79

•Pregão presencial – ilegalidade formal – princípios – in-fringência .............................................................. 2773, 79

•Pregão presencial – legalidade – recomendação – arqui-vamento ................................................................ 2774, 79

•Pregão presencial – mobiliário escolar – aquisição – re-comendação – arquivamento .................................. 2775, 79

PRESTAçãO DE cOnTAS

•Prestação de contas – despesas – classificação incorreta – processos licitatórios – irregularidades ..................... 2776, 79

•Prestação de contas – transferência voluntária munici-pal – convênio – irregularidades – sanções aos gestores– imposição ........................................................... 2777, 80

REPRESEnTAçãO

•Representação – convite – contrato e aditivos – supostas irregularidades ....................................................... 2778, 80

•Representação – obras sem licitação – serviços e execu-ção – irregularidades – constatação ........................ 2779, 80

TOmADA DE cOnTAS

•Tomada de contas – convênio – regularidade ........... 2780, 80

TOmADA DE cOnTAS ESPEcIAl

•Tomada de contas especial – convênio – construção debarragem – contas irregulares ................................. 2781, 80

•Tomada de contas especial – convênio – Ministério do Turismo – objeto pactuado – cumprimento – contas regu-lares com ressalvas ................................................. 2782, 80

•Tomada de contas especial – execução de convênio –dano – ausência – regularidade com ressalvas ......... 2783, 81

JUrisprUDênCiA JUDiCiAl

Assunto

cOncORRêncIA

•Apelação – Administrativo – Licitação – Concorrência – Transporte coletivo municipal – Serviço público – Edi-tal – Cláusulas restritivas – Vedação à adjudicação de todos os lotes licitados pela mesma concorrente – Nuli-dade – Inocorrência – Explícito comando da lei orgânica municipal – Exclusividade do serviço público – Descabi-mento, na espécie – Legislação de regência – Exegese(TJRJ) .................................................................. 2796, 157

cOnTRATO ADmInISTRATIvO

•Agravo regimental no agravo em recurso especial – Ci-vil – Contrato de consultoria e assistência – Construção de navios patrulha – reconhecimento da obrigação de assessoramento durante a execução do contrato – In-terpretação de cláusulas contratuais e da finalidade do contrato – Reexame – Impossibilidade – Matéria fática –Súmulas nºs 5 e 7 do STJ – Agravo desprovido (STJ) . 2786, 92

•Apelação cível (TJSP) ............................................ 2798, 174

•Civil e administrativo – Contrato celebrado com a ad-ministração pública – Alegação de nulidade formal do contrato – Locação de imóvel – Falta de pagamento – Ressarcimento devido – Enriquecimento ilícito – Impos-sibilidade (TRF 1ª R.) .............................................. 2787, 97

•Reexame necessário – Ação de cobrança – Contrato ad-ministrativo temporário – Verbas salariais – Férias – Dé-cimo terceiro – Devidos – Honorários advocatícios man-tidos – Juros moratórios a serem calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplica-dos à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação da Lei nº 11.960/2009 – Sentença retificada parcialmente (TJMT) .......................................................................... 2795, 150

cOnvênIO

•Constitucional – Administrativo – Processual civil – Ação popular – Apelação e remessa oficial tida por interposta – Prejudicial de cerceamento de defesa – Prova negati-va – Correta distribuição do ônus – Desacolhida – Mé-rito – Convênio – União Federal e Município de Sete Quedas/MS – Objeto – Construção de estrada vicinal – Licitação fraudulenta – Concessionária que recebeu a contraprestação, mas não realizou integralmente a obra


Nº 29 – Out-Nov/2015 – Índice Alfabético e Remissivo

– Execução pelo município, com recursos próprios – Ile-galidade – Lesividade – Dano ao Erário – Enriquecimento ilícito dos sócios da empresa-ré e do prefeito – Decla-ração de nulidade – Dever de ressarcimento – Manu-tenção da sentença (TRF 3ª R.) .............................. 2790, 118


•Processual civil e administrativo – Improbidade – Dispen-sa de licitação – Aquisição de animais e mercadorias e contratação de serviço de reforma – Valores superiores aos máximos estabelecidos nos arts. 231, II, e 242, II, da Lei nº 8.666/1993 – Decisão que, com base na prova dos autos, atestou a inexigibilidade de conduta diversa, por força da tensão e dos conflitos envolvendo indígenas – Inexistência de superfaturamento, enriquecimento ilíci-to, dano ao erário e de desrespeito aos princípios admi-nistrativos – Revisão – Súmula nº 7/STJ (STJ) ............ 2784, 82

lIcITAçãO

•Administrativo – Licitação – Regularidade fiscal não com-provada – Correta inabilitação – Remessa necessáriaProvida (TRF 2ª R.) ............................................... 2788, 103

•Apelação cível – Licitação e contrato administrativo – Mandado de segurança – Serviços de táxi – Convocação para recadastramento – Exigência de declaração demons-trando cumprimento de jornada de 30 horas semanais, nos termos do art. 13, § 1º da Lei nº 5.863/2014 do município de Santa Maria – Possibilidade – Ordem de-negada (TJRS) ...................................................... 2797, 168

•Direito administrativo – Mandado de segurança – licita-ção – Prestação de serviços advocatícios – Errata esta-belecendo novas regras para a concorrência – Ausência de publicação do diário oficial – Descredenciamento de sociedade anteriormente classificada – Violação ao prin-cípio da publicidade – Ilegalidade do ato (TJDFT) ... 2794, 146

mUlTA

•Agravo de instrumento – Mandado de segurança – Suspensão de multa contratual vinculada à licitação – Valor efetivo do contrato em substituição ao valor es-timado – Inidoneidade da contratação em sua totalidade –Manutenção da decisão impugnada (TRF 3ª R.) ..... 2789, 109

PREgãO

•Administrativo – Utilização da modalidade de licitação pregão para concessão de uso de área aeroportuá- ria – Prestação de serviços de proteção de bagagem –Possibilidade (TRF 5ª R.) ....................................... 2793, 140

PREgãO ElETRônIcO

•Administrativo – Mandado de segurança – Pregão ele-trônico – Proposta inexequível – Pedido de desistência – Violação ao art. 7º da Lei nº 10.520/2002 – Inocor-rência – Penalidade – Afastamento (TRF 3ª R.) ........ 2791, 129

REScISãO UnIlATERAl

•Administrativo – Descumprimento do contrato – Resci-são unilateral injustificada – Devida comprovação dos prejuízos – Ausência de sentença ilíquida – Revisão das premissas do aresto – Impossibilidade – Óbice nas Sú-mulas nºs 5 e 7 do STJ (STJ) ................................... 2785, 86

TOmADA DE PREçOS

•Administrativo – licitação – Edital de tomada de preços – Violação ao princípio da isonomia e impessoalida-

de – Escritórios de advocacia – Averiguação da técni-ca – Sem amparo legal (TRF 4ª R.) ........................ 2792, 135

emenTÁrio JUDiCiAl

Assunto

bEm PúblIcO

•Bem público – ocupação – título – ausência – posse – rei-vindicação – possibilidade .................................... 2799, 177

cOncESSãO

•Concessão – serviço público – radiodifusão – transmis-são – mudança de endereço – indeferimento – irrazoa-bilidade ............................................................... 2800, 177

cOncORRêncIA

•Concorrência pública – falta de apresentação do certi-ficado de registro cadastral – exigência não prevista noedital e na lei – inabilitação – ilegalidade .............. 2801, 178

•Concorrência pública – fraude – caráter competitivo da li-licitação – ofensa ................................................. 2802, 178

•Concorrência pública – restrição à competitividade – não ocorrência ........................................................... 2803, 179

cOnTRATAçãO DIRETA

•Contratação direta – credenciamento – contrato verbal –nulidade .............................................................. 2804, 179

•Contratação direta – política habitacional de interesse social – imóveis públicos – alienação – autorização le-gislativa ............................................................... 2805, 179


•Contrato administrativo – contratação precária – nuli-dade – direito ao saldo de salário e FGTS – existência .......................................................................... 2806, 180

•Contrato administrativo – lombada eletrônica – paga-mentos – suspensão – lesividade do patrimônio público – ausência ........................................................... 2807, 181

•Contrato administrativo – parcelas com atraso – paga-mento – correção monetária – incidência ............... 2808, 181

•Contrato administrativo – serviços prestados – pagamen-tos – retenção – impossibilidade ............................ 2809, 181

•Contrato administrativo – transporte coletivo interes-tadual – gratuidade e desconto no preço da passagem – garantia ............................................................ 2810, 182

cOnvênIO

•Convênio – construção de um muro em campo de futebol– notas fiscais – irregularidades ............................. 2811, 182

•Convênio – OAB/SP e PGE/SP – anuidades – inadim-plência – suspensão – legalidade .......................... 2812, 183

•Convênio – prestação de contas – meras irregularidades – dolo ou prejuízo ao Erário – demonstração – ausência .......................................................................... 2813, 184

•Convênio – prestação de contas do ex-gestor – irregu-laridades – nome do município – cadastro de inadim-plentes – exclusão – cabimento ............................. 2814, 184

•Convênio – recursos federais – transferência voluntária – suspensão – prestação de contas – irregularidades – de-vido processo legal – exigência ............................. 2815, 185

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios220 Nº 29 – Out-Nov/2015 – Índice Alfabético e Remissivo

cOnvITE

•Convite – empresas participantes – conluio – com-petitividade – frustração – ato ímprobo – provas – ine-xistência .............................................................. 2816, 186

cRImE lIcITATÓRIO

•Crime licitatório – art. 90 da Lei nº 8.666/1993 – mate-rialidade e indícios de autoria – comprovação ........ 2817, 187


•Dispensa de licitação – serviços de limpeza pública – si-tuação emergencial – comprovação – ausência...... 2818, 188

FRAUDE à lIcITAçãO

•Fraude à licitação – superfaturamento – inexistência – im-probidade administrativa – inocorrência ................. 2819, 188

ImPRObIDADE ADmInISTRATIvA

•Improbidade administrativa – compra de combustí-vel – dispensa de licitação – favorecimento de empre-sa – indícios – princípio in dubio pro societate – obser-vância ................................................................. 2820, 189

•Improbidade administrativa – dispensa indevida de li-citação – princípios da Administração Pública – ofensa .......................................................................... 2821, 189

•Improbidade administrativa – licitação – menor preço –irregularidades ..................................................... 2822, 189

•Improbidade administrativa – licitação – superfaturamen-to – comprovação – ausência ............................... 2823, 190

lIcITAçãO

•Licitação – alegação de fracionamento – mera irregula-ridade – dolo – ausência ...................................... 2824, 190

•Licitação – ausência – aquisição internacional de equi-pamentos de informática – recursos orçamentários – ine-xistência .............................................................. 2825, 190

•Licitação – ausência – mera irregularidade – obrigações– adimplemento – necessidade .............................. 2826, 191

•Licitação – desclassificação – exigência editalícia – im-pugnação inoportuna – direito líquido e certo – ausência .......................................................................... 2827, 191

•Licitação – documentação exigida – não apresentação – suspensão temporária para participar de licitações –aplicação ............................................................ 2828, 191

•Licitação – documentação irregular – art. 43, § 1º, da LC 123/2006 – aplicabilidade .............................. 2829, 192

•Licitação – empresa vencedora – vícios meramente for-mais – inabilitação – ato abusivo ........................... 2830, 192

•Licitação – inidoneidade – prazo de prescrição – Lei nº 9.873/1999 – inaplicabilidade ......................... 2831, 192

•Licitação – licença pendente – prazo – demora da ad-ministração – penalidade – aplicação – impossibilidade .......................................................................... 2832, 193

•Licitação – motivos supervenientes para revogação – anulação em vez de revogação – devido processo legal– ausência ........................................................... 2833, 193

•Licitação – pré-qualificação – consórcio – habilitação .......................................................................... 2834, 194

•Licitação – proposta vencedora – pedido de modifica-ção – veículo ofertado – substituição – impossibilidade .......................................................................... 2835, 194

•Licitação – qualificação econômico-financeira dos lici-tantes – requisitos objetivos – razoabilidade ........... 2836, 194

•Licitação – serviços de engenharia – preço global – erro mínimo – desclassificação – excesso de formalismo ...2837, 195

•Licitação – suspensão temporária – contraditório e ampladefesa – observância ............................................ 2838, 195

•Licitação – transporte rodoviário interestadual de pas-sageiros – concessão ou permissão – exigência consti-tucional ............................................................... 2839, 196

•Licitação – vinculação ao instrumento convocatório – não observância – proposta defei tuosa – correção deofício – impossibilidade ........................................ 2840, 197

ObRA PúblIcA

•Obra pública – prazo de execução – prorrogação consen-sual – direito indenizatório – inexistência ................ 2841, 197

PERmISSãO

•Permissão de uso – boxes da Ceasa/PR – inadimple-mento – cancelamento ......................................... 2842, 198

•Permissão – serviço complementar de passageiros – transferência – lei municipal – previsão – possibilidade .......................................................................... 2843, 199

PREgãO

•Pregão – prorrogação de prazo – impossibilidade .. 2844, 199

PREgãO ElETRônIcO

•Pregão eletrônico – biblioteca – manutenções em ele-vadores – serviço de engenharia – contrato – inexequi-bilidade – certame – sus pensão ............................. 2845, 199

•Pregão eletrônico – serviços diários de transporte – capa-cidade técnico-operacional – comprovação ........... 2846, 200

REScISãO cOnTRATUAl

•Rescisão contratual – contrato de compra e venda de imóvel urbano – parcelas pagas – devolução – benfeitorias – ressarcimento .................................. 2847, 200

REScISãO UnIlATERAl

•Rescisão unilateral – execução do contrato – irregularidades –penalidades – aplicação ....................................... 2848, 201

TOmADA DE PREçOS

•Tomada de preços – documentos necessários – não apresentação – desclassificação ............................ 2849, 201

Parte Especial

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

REgISTRO DE PREçOS

•Do Caráter Não Obrigatório da Análise, pelo Órgão Jurídico Federal, na Adesão à Ata de Registro de Preços(Ronny Charles Lopes de Torres) ...................................... 203


Nº 29 – Out-Nov/2015 – Índice Alfabético e Remissivo

Autor

ROnny cHARlES lOPES DE TORRES

•Do Caráter Não Obrigatório da Análise, pelo Órgão Jurí-dico Federal, na Adesão à Ata de Registro de Preços ....... 203

Parte Prática

PARECER

Assunto


•Ipergs – Contrato de Prestação de Serviço de Saúde Fir-mado com Servidores Municipais – Majoração da Con-tribuição Destes Amparada em Previsão Contratual e Plano Atuarial – Legalidade – Orientação da Doutrina e da Jurisprudência (Luís Alberto Thompson Flores Lenz) .......................................................................... 2850, 206

Autor

lUÍS AlbERTO THOmPSOn FlORES lEnZ

•Ipergs – Contrato de Prestação de Serviço de Saúde Fir-mado com Servidores Municipais – Majoração da Con-tribuição Destes Amparada em Previsão Contratual e Plano Atuarial – Legalidade – Orientação da Doutrina eda Jurisprudência ................................................. 2850, 206

Aconteceu

NOTÍCIAS DO PERÍODO

•2ª Turma absolve deputado federal de SC da acusaçãode crime contra lei de licitações ....................................... 213

•Câmara aprova MP que prorroga contratos do setor elé-trico no Nordeste ........................................................... 210

•Dispensa de licitação em CD de canto gregoriano nãoconfigurou improbidade ................................................. 210

•Estudantes devem alcançar desempenho mínimo para re-novação do Fies ............................................................. 209

•Justiça determina suspensão de licitação em Santana doMatos ............................................................................ 212

•Pleno anula cessão de bem público sem licitação ............. 214

•Suspenso contrato entre Estado e empresa de identifica-ção de digitais por indícios de irregularidades .................. 211

•Tribunal condena servidores por fraudar licitações em Casa Branca .......................................................................... 212

•Vereadores têm competência concorrente para legislar sobre licitações e contratos ............................................. 209

NORMAS DO PERÍODO

mEDIDAS PROvISÓRIAS

•Medida Provisória nº 695, de 02.10.2015 ....................... 215



DEcRETOS

•Decreto nº 8.541, de 13.10.2015 .................................. 215

•Decreto nº 8.540, de 09.10.2015 .................................. 215

•Decreto nº 8.538, de 06.10.2015 .................................. 215

•Decreto nº 8.535, de 01.10.2015 .................................. 215

•Decreto nº 8.517, de 10.09.2015 .................................. 216

•Decreto nº 8.509, de 25.08.2015 .................................. 216

Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 29_miolo.pdf · – Vol. 5, n. 29 (out./nov. 2015)– . – São...

Documents

Transcript of Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 29_miolo.pdf · – Vol. 5, n. 29 (out./nov. 2015)– . – São...