Revisão Fiscal no Planejamento Tributário£o fiscal no planejamento... · Ilícitos atípicos:...
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Revisão Fiscal no
Planejamento Tributário
Fabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SP
Professora da PUC/SP e do IBET
São Paulo, 27/04/2014
Dever de prova por parte da Administração
Estrita legalidade e o caráter vinculado da tributação
“Dever” e não mero “ônus” da prova
Presunção de legitimidade dos atos administrativos – não inverte o “ônus da prova”
Imprescindibilidade da prova – motivação do ato administrativo de lançamento tributário
VÍCIOS NO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO PELO CONTRIBUINTE
Conceitos demasiadamente vagos:
Simulação
Dissimulação
Fraude à lei
Abuso do direito
Abuso da forma
Negócio jurídico indireto
Fraude: simulação (Art. 167, Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.
Objeto da fraude: dissimulação
Art. 167 do Código Civil, caput:
“É nulo o negócio jurídico simulado, mas
subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.”
Requalificação do fato: exige prova da
simulação e do da situação dissimulada
Fraude à lei
É ato que tem por finalidade violar norma
cogente (proibitiva ou impositiva)
ou a finalidade almejada pela norma jurídica.
Abuso de direito
Art. 187, Código Civil
“Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Abuso de forma
Emprego de forma negocial lícita para atingir
finalidade negocial diversa (substância).
Negócio jurídico indireto: os sujeitos elegem
uma forma negocial que permite obter resultado
equivalente ao que se obteria caso realizasse o
negócio jurídico na forma usual.
Critérios adotados:
legalidade e tipicidade X conteúdo econômico do ato
liberdade negocial X abuso de direito ou fraude à lei
licitude da operação X abuso de forma
propósito negocial X intenção de economia de tributo
VERDADE X MENTIRA
Que verdade é essa?
Prova do fato constituído pelo contribuite
X
Prova do fato constituído pela autoridade administrativa no ato de revisão fiscal
Podemos falar em ilícitos atípicos?
Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma regra.
Ilícitos atípicos: seriam condutas contrárias a princípios,
que fundamentam as regras.
(Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero)
Então: qualquer signo presuntivo de riqueza pode ser
tributado, pois manifesta capacidade contributiva?
Legalidade
Vedação ao emprego de analogia
O sistema jurídico brasileiro não admite interpretação
econômica do fato jurídico.
A Constituição refere-se a fatos jurídicos na repartição das
competências.
Planejamento tributário: opção negocial feita pelo
contribuinte, no campo da licitude, com fins de
redução de tributo.
Princípio da autonomia da vontade, que impera
no âmbito do direito privado.
Possibilidade de desconsideração do negócio
jurídico apenas quando praticado ato ilícito para
reduzir tributo ou garantir benefício a que não tem
direito (simulação tributária excludente ou redutiva;
simulação tributária includente).
Mas e o propósito negocial?
Propósito negocial é a finalidade última
perseguida pelas partes na realização de um
negócio jurídico.
Precisa ser provado???
Business purpose test
Existem razões de caráter econômico, comercial,
societário ou financeiro que justifiquem a operação?
Essas razões estão consubstanciadas em fidedignos
laudos, pareceres, estudos ou relatórios?
Há relevância financeira na adoção dos procedimentos,
em confronto com o resultado da economia de tributos?
É razoável o lapso temporal entre as operações
precedentes e os atos ou negócios jurídicos?
Propósito negocial: como interpretar tal exigência?
Relevância financeira, comercial ou administrativa X
intenção de economia de tributos (critério econômico)
REJEITADO
Correspondência entre a operação realizada e as provas
que sustentam essa operação: o negócio jurídico alegado
foi realmente praticado (critério jurídico)
ACOLHIDO
Análise de casos
Caso HStern:
- Há referências à fraude à lei, abuso de direito e abuso
de forma
- Decisão fundamentada em “simulação relativa”, com
consequente requalificação do fato: “o dispêndio não
existiu, de fato, mas foi artificialmente criado a partir da
engendrada amortização da dívida gerada pelas
debêntures”
- Mas procedimentos feitos às claras e contabilizados,
com utilização indevida da cláusula pro soluto, com
consequente abuso de direito.
Análise de casos
Caso Gerdau:
- Ágio interno, sendo real, não há vedação.
- Considerou os elementos do negócio jurídico.
- Não admitiu o “abuso de direito” como critério para
desconsideração do negócio jurídico e respectivo
lançamento tributário.
Análise de casos Caso BW:
- Simulação
- Falta de propósito
negocial
- Efeitos tributários do
“verdadeiro ato
dissimulado”
- Não teria havido erro de
sujeição passiva
- Evidente intuito de
fraude
Caso EPART:
- Simulação absoluta X
simulação relativa
- Falta de propósito negocial
- Efeitos tributários do
“verdadeiro ato
dissimulado”
- Erro de sujeição passiva
- Dúvidas quanto ao
evidente intuito de
fraude
Acórdão nº 107-08.326
CASO KITCHENS: omissão de receitas por
pessoas jurídicas distintas que operam como
uma única empresa
Empresa 1: projetos de móveis
Empresa 2: fabricação dos móveis projetados por 1
Dados relevantes
Mesmos sócios, estrutura administrativa, vendedores e
contador (empregado em uma das empresas)
Imóvel cedido em comodato pela “Comércio” para uso
da “Decorações”
Empresa “Decorações” não possui departamento de
vendas
Mesmo nome comercial e publicidade única
Pedido feito de forma una (apesar de 2 contratos)
Faturamento distribuído entre ambas
Sem rateio de custos
Essa prova pode consistir em conjunto de
indícios?
Os indícios precisam ser necessários (indicam com
elevado grau de probabilidade de uma situação) e
homogêneos (se confirmam entre si).
Não podem ser contingentes (casuais, indicando baixo
grau de probabilidade) e heterogêneos (levando a
diversas conclusões possíveis).
“Caso Kitchens” – Ac. 107-08.326
“(...) a presunção simples, na qualidade de prova indireta,
é meio idôneo para referendar uma atuação, desde que ela
resulte da soma de indícios convergentes, o que é
muito diferente de uma autuação lastreada apenas no
primeiro elemento colhido pelo Fisco. Se os fatos
relatados pelo fisco forem convergentes, vale dizer, se
todos levarem ao mesmo ponto, e convencerem o
julgador, a prova estará feita.” (Destacamos)
Segregação de pessoas jurídicas – requisitos
para sua sustentabilidade no ordenamento
Prova da autonomia operacional (depende de cada caso
concreto)
Necessário compartilhamento de custos/rateio de
despesas
Irrelevância de serem constituídas pelos mesmos sócios
O que seria considerado como ilícito tributário
(simulação, abuso do exercício do direito, fraude
etc.) para efeito de requalificar o fato para
apuração de tributo?
• É imprescindível que se comprove ter ocorrido
atitude ilícita.
• Necessário demonstrar que o negócio jurídico
formalmente alegado diverge daquele que as
partes realmente praticaram.