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8ª RODADA - 07/06/2017

CEI-TJ/SPRETA FINAL

MATERIAL ÚNICOQuestões totalmente inéditas

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33 QUESTÕES OBJETIVASPor rodada

1 SENTENÇA JUDICIALPor rodada

30/03/2017 A 25/06/2017DURAÇÃO

IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.

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1ª ED.2017

2 QUESTÕES DISSERTATIVASPor rodada

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CEI-TJ/SPAnálise do perfil dos 3 titulares da banca examinadora

188º CONCURSO DA MAGISTRATURA DE SÃO

PAULO 1a FASE

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188º CONCURSO DA MAGISTRATURA DE SÃO PAULO – 1a FASE

Caros futuros alunos, os professores Marcelo Bertasso, Marcelo Misaka e Aldo de Campos Costa elaboraram criteriosa análise do perfil dos 3 titulares da banca examinadora do próximo concurso.

São eles:

» Des. Nestor Duarte: Seção de Direito Privado;

» Des. Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha Filho: Seção de Direito Criminal;

» Des. Antonio Carlos Villen: Seção de Direito Público.

Aproveitem a leitura!

A gente se encontra no dia 10/09 PUBLICAÇÃO DA PRIMEIRA RODADA DE QUESTÕES

Grande abraço,

Mila GouveiaCoordenadora CEI-TJSP

PERFIL DE EXAMINADOR

NESTOR DUARTE

1. Formação acadêmica e atuação profissionalO Desembargador Nestor Duarte integra a 34ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. É graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (1979).

Em 1989, concluiu doutorado pela USP com a dissertação “Proteção jurídica dos bens de incapazes”, tendo por orientador o professor Yussef Said Cahali.

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O Desembargador Nestor Duarte tem forte atuação na área acadêmica. É livre-docente da pela Universidade de São Paulo e, segundo seu currículo Lattes, “Atualmente é professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, orientador de teses de láurea da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Desembargador - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, professor do Centro de Extensão Universitária, professor do Instituto Nacional de Pós-graduação, professor da Escola Paulista de Direito e professor da Escola Paulista da Magistratura. Ministrou aulas na Faculdade de Direito do Instituto Presbiteriano Mackenzie (1991-1993), na Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu (1992-2002), na Faculdade de Direito da Universidade Estadual de Londrina (2001-2003) e na Faculdade de Direito do Sul de Minas (2004)”.

Na docência, sua atuação sempre foi voltada para o Direito Civil, especialmente para obrigações e contratos, mas ele também lecionou por longo período na USP as matérias de Direito das Sucessões, Direito de Família, Teoria Geral do Direito Civil e Direitos Reais.

Sua carreira jurídica teve início na advocacia, tendo sido aprovado em concurso público para Procurador do Estado de São Paulo em 1980, onde laborou até 1998, quando foi nomeado Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, pelo quinto constitucional.

Dali foi promovido, em 2005, para o cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Além da atuação acadêmica, o Desembargador Nestor Duarte publicou diversas obras, dentre as quais se destaca a participação no Código Civil Comentado, organizado pelo Ministro Cézar Peluso e editado pela Editora Manole.

Nessa importante obra, que se destaca pela grande qualidade e pelo aprofundamento, o Desembargador Nestor Duarte foi o responsável pelos comentários à Parte Geral, escrevendo dos arts. 1º ao 232.

2. Julgados em destaqueÉ vastíssima a produção jurisdicional do Desembargador Nestor Duarte. Alguns julgados merecem destaque por evidenciar seu entendimento como julgador, que provavelmente se refletirá em seu perfil como examinador.

2.1 Seguro – abusividade de cláusula que condiciona o pagamento à constatação de invalidez funcionalNo julgamento da apelação nº 1733-34.2015.8.26.0306, entendeu o Desembargador que é abusiva a cláusula do contrato de seguro que condiciona o pagamento da indenização à constatação de invalidez




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funcional, entendida como perda da vida independente do segurado, bastando a incapacidade laboral.

Escreveu ele: “é preciso frisar que a invalidez necessária para determinar o direito à indenização securitária por invalidez total e permanente, é a que impede o segurado de exercer atividade laborativa, não se podendo exigir, para sua caracterização, que o segurado dependa exclusivamente de outrem para realizar qualquer ato da vida cotidiana, como levantar, deitar, deambular, se higienizar e alimentar”.

E concluiu: “A cláusula restritiva que vincula a invalidez funcional com a perda da existência independente do segurado é abusiva, por implicar desvantagem exagerada ao consumidor, maculando a função social do contrato (artigos 47 e 51, IV, do CDC e 421 do Código Civil)”.

Destacamos acima a ênfase por ele atribuída à função social do contrato, tema que merece atenção do candidato não apenas pela importância que exerce no sistema jurídico, mas pela possibilidade de sua abordagem no certame.

Importante mencionar, ainda, que, na ementa, consignou o relator que a invalidez a justificar o pagamento da indenização deve ser aquela que resulte em “incapacidade total e permanente para o trabalho, que deve ser entendido como aquele habitualmente exercido”.

� ÍNTEGRA DO VOTO

2.2 Comissão de corretagem – exigibilidade mesmo que o negócio não se concretize em razão de arrependimentoNa apelação cível nº 25408-16.2012.8.26.0602, o Desembargador Nestor Duarte entendeu como devida comissão de corretagem ainda que não concretizado o negócio, bastando a aproximação realizada, uma vez que a frustração se deu por arrependimento de um dos envolvidos. Disse ele:

(...) é incontroverso o serviço de mediação, tanto que há contrato escrito (fls. 20/28), com cláusula específica a respeito do seu pagamento, que se daria sob condição suspensiva, ou seja, a partir da conclusão das casas (fls. 27), fato que somente não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade da corretora e que, obviamente, não retira o seu direito de receber pelo serviço prestado, considerando a aproximação das partes.

Tal raciocínio está em consonância com o artigo 725, do Código Civil, que adotou posição no sentido de que a remuneração da mediação é devida, ainda que haja o arrependimento de uma das partes por causa estranha à atividade do corretor.

y ÍNTEGRA DO VOTO

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Responsabilidade civil – relação de consumo – dano moral pelo descaso no atendimento do consumidor

Interessante voto foi proferido na apelação nº 1023048-52.2016.8.26.0602. Cuidava-se ali de pedido de indenização em razão de inadimplemento do fornecedor, que recebeu por uma mercadoria e não a entregou. O Desembargador Nestor Duarte concluiu pela existência de dano moral indenizável decorrente do “descaso ofensivo da vendedora”, afirmando: “O péssimo atendimento prestado pela ré justifica a manutenção da indenização por danos morais. O valor de R$5.000,00 será mantido por ser considerado suficiente para compensar o desgaste, irritação e abalo suportados pela autora com o descaso sofrido e o tempo dispendido com as tentativas de solução, todas infrutíferas”.

Trata-se de posicionamento de vanguarda, porque ainda há oscilação na jurisprudência, entendo os tribunais, em sua maioria, que essas hipóteses de inadimplemento contratual configurariam mero dissabor, que não ensejaria a responsabilização por dano moral.

y ÍNTEGRA DO VOTO

2.4 Prescrição intercorrente iniciada sob a égide do Código de Pro-cesso Civil de 1973 – interrupção do prazo com a entrada em vigor do NCPCAo relatar o agravo de instrumento nº 2069420-34.2018.8.26.0000, o eminente Desembargador decidiu que, tendo-se iniciado o decurso do prazo de prescrição intercorrente sob a égide do Código de Processo Civil revogado, mas findando ele no curso do novo Código de Processo Civil, opera-se a interrupção do prazo a partir da vigência do novo diploma, na forma do art. 1.056.

Discorreu o relator:

Tendo o ocorrido a suspensão do feito por falta de bens em 21.04.2010, publicada a decisão em 29.04.2010, o prazo prescricional passou a fluir a contar de um ano da suspensão, em 29.04.2011, exaurindo-se em 29.04.2016, na vigência do atual diploma processual civil.

Ocorre que a vigência do atual CPC ocasionou a interrupção do prazo prescricional previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código de Processo Civil, que regula a situação em exame

y ÍNTEGRA DO VOTO






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2.5 Recuperação judicial – abrangência restrita a créditos consti-tuídos até o deferimento da RJNo agravo de instrumento nº 2084613-89.2018.8.26.0000, o Desembargador Nestor Duarte entendeu, na linha do que efetivamente estabelece o art. 59 da Lei nº 11.101/2005, que somente estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial os créditos constituídos até a data de seu deferimento, excluídos aqueles cuja constituição se deu depois disso.

Em razão desse entendimento, afastou ele a suspensão da execução de crédito constituído após o deferimento da RJ, exatamente por ele não se submeter aos efeitos daquele procedimento: “Além disso, pretendeu a agravante a extensão do prazo de 180 dias até 13.06.2018, adotando-se a contagem em dias úteis. A análise de tal pretensão é irrelevante no caso pois, ainda que a prorrogação alcançasse a data pretendida pela agravante, o crédito pleiteado não se subsume aos efeitos da recuperação judicial, segundo dispõe o artigo 59 da lei 11.101/2005”.

y ÍNTEGRA DO VOTO

2.6 Emenda à inicial – possibilidade de concessão de mais de uma oportunidadeNo campo processual, há julgado do Desembargador (AC nº 1026493-53.2017.8.26.0114) entendendo ser possível a concessão de mais de uma oportunidade para emenda da inicial, caso, após a primeira emenda, o julgador conclua ainda existirem vícios:

Ação regressiva de ressarcimento de danos. Indeferimento da inicial. Afastamento. Não há óbice para mais de uma emenda a inicial quando a correção não for suficiente. Sentença anulada. Recurso provido.

(TJSP; Apelação 1026493-53.2017.8.26.0114; Relator (a): Nestor Duarte; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional de Vila Mimosa - 5ª Vara; Data do Julgamento: 03/07/2018; Data de Registro: 03/07/2018)

Na espécie, o juiz de primeiro grau determinou a emenda da inicial para juntada de novos documentos e, tendo a parte autora apresentado a peça de emenda, o magistrado entendeu ainda assim existentes problemas quanto à peça, indeferindo-a.

Entendeu o eminente relator que não seria o caso de indeferimento, mas concessão de nova oportunidade de emenda.

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2.7 Relação de consumo – pagamento tardio de conta de telefonia, TV e internet – operadora que não restabelece o serviço – dano moral configuradoO desembargador Nestor Duarte prestigia com frequência entendimentos alinhados com a defesa do consumidor. Na apelação nº 1014142-30.2016.8.26.0196, ele superou a tese do mero aborrecimento, entendendo que a ausência de restabelecimento dos serviços de telefonia, TV digital e internet após o pagamento tardio da conta implica em dano moral.

Ressaltou ele:

O trecho acima citado ilustra o tratamento desidioso conferido à autora, demonstrando que o cancelamento dos serviços, em especial o de internet, não provocou mero aborrecimento, mas sim grande aflição à autora. Os inúmeros contatos realizados para tentativa de solução do problema, que afetou a comunicação, o descanso, o lazer, e a rotina da requerente, provocaram transtorno acima do normal.

A angústia provocada pelo descaso da ré, que, inclusive, retirou toda a aparelhagem da residência da apelada após ter sido formalmente cientificada do pagamento do débito, configura o dano moral, cuja indenização foi moderadamente arbitrada em R$12.000,00.

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2.8 Reintegração de posse – contrato verbal – ausência de cláusula resolutória expressa – carência da açãoAo julgar a apelação nº 1001839-83.2018.8.26.0011, entendeu o Desembargador não ser possível o ajuizamento de ação de reintegração de posse fundado no descumprimento de contrato verbal, porque ele não conteria cláusula resolutória expressa.

Afirmou o relator: “Em se tratando de contrato verbal, não se pode reconhecer cláusula resolutória expressa que daria ensejo à ação de reintegração de posse. Há, pois, necessidade de ação de conhecimento para justificar a rescisão, eis que presente, apenas, a cláusula resolutória tácita, ínsita a todos os contratos bilaterais”.

y ÍNTEGRA DO VOTO


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2.9 Penhora sobre faturamento – limitesOutro interessante julgado de relatoria do Desembargador Nestor Duarte foi o agravo de instrumento nº 2040954-30.2018.8.26.0000, em que ele estabeleceu as seguintes balizas que, a seu ver, devem nortear a realização da penhora de faturamento de empresa: “é cabível a penhora sobre o faturamento da sociedade empresária agravante, desde que respeitado o limite de 30% de seu faturamento líquido, descontando-se os débitos decorrentes de seu funcionamento, especialmente os oriundos de tributos e das ações trabalhistas, que têm preferência”.

Interessante a admissão do limite de 30% do faturamento, amplo, considerando-se que outros tribunais têm estabelecido tetos bem inferiores, variando entre 5% e 10%.

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2.10 DPVAT – falta de pagamento do prêmio e ausência de apre-sentação do DUT – irrelevânciaPor fim, no julgamento da apelação nº 1025638-90.2015.8.26.0196, concluiu o Desembargador que “a falta do pagamento do prêmio não afasta o dever de indenizar, já que a Lei n. 6.194/74 não exige a apresentação do bilhete de seguro” e que é “despicienda a apresentação do Documento Único de Transferência (DUT), vez que, além de inexistir exigência legal, o seguro obrigatório é devido mesmo que o veículo não seja identificado, a teor do que dispõe o artigo 7º da Lei n. 6.194/74”.

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3. Obras publicadas

Livros publicados/organizados ou edições

• DUARTE, Nestor. Penhor de título de crédito. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. 1. 208p .

• SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado ; DUARTE, Nestor . Aplicação da nova Constituição Federal (Pareceres). 1. ed. São Paulo: Centro de Estudos, 1989. v. 1. 154p .

• SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado ; DUARTE, Nestor . Aplicação da nova Constituição Federal (Pareceres). 1. ed. São Paulo: Centro de Estudos, 1989. v. 1. 110p .

• FRANCA, Rubens Limongi ; DUARTE, Nestor . Enciclopédia Saraiva do Direito. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 78.





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Capítulos de livros publicados

• DUARTE, Nestor. Arts. 1º a 232 - Parte Geral. In: Cezar Peluzo. (Org.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 12ed.Barueri, SP: Manole, 2018, v. 1, p. 15-153.

• DUARTE, Nestor. Regime de bens no casamento: comunhão universal e comunhão parcial. In: CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; SIMÃO, José Fernando; FUJITA, Jorge Shiguemitsu; ZUCCHI, Maria Cristina (Org.). (Org.). Direito de família no novo milênio: estudos em homenagem ao professor Álvaro Villaça Azevedo. 1ed.São Paulo: Atlas, 2010, v. 1, p. 241-255.

• DUARTE, Nestor. Judicial review of agreements in agribusiness contracts. In: BURANELLO, Renato; SOUZA, André Ricardo Passos de; PERIN JUNIOR, Ecio (Coord.). (Org.). Agribusiness law: market, regulation, taxation and environment. 1ed.São Paulo: Quartier Latin, 2010, v. 1, p. 701-715.

• DUARTE, Nestor. Exclusão da responsabilidade do fiador em razão de sua inidoneidade financeira. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogério (Coord.). (Org.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. 1ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 1, p. 424-427.

• DUARTE, Nestor. Base de cálculo das contribuições no condomínio edilício. In: CASCONI, Francisco Antonio; AMORIM, José Roberto Neves (Coord.). (Org.). Condomínio ediício: aspectos relevantes - aplicação do novo Código Civil. 2ed.São Paulo: Método, 2006, v. 1, p. 285-288.

• DUARTE, Nestor. Direito intertemporal e prescrição no novo Código Civil. Prescrição no novo Código Civil: uma análise interdisciplinar. 2ed.São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 415-431.

• DUARTE, Nestor. Obrigações alternativas, divisíveis e indivisíveis. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (Coord.). (Org.). O novo Código Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. 2ed.São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 239-257.

• DUARTE, Nestor. Direito intertemporal e prescrição no novo Código Civil. In: CIANCI, Mirna (Coord.). (Org.). Prescrição no novo Código Civil: uma análise interdisciplinar. 1ed.São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 344-360.

• DUARTE, Nestor. Multa e pena em contrato de locação predial urbana. In: CASCONI, Francisco Antonio; AMORIM, José Roberto Neves (Coord.). (Org.). Locações: aspectos relevantes ? aplicação do novo Código Civil. 1ed.São Paulo: Método, 2004, v. 1, p. 189-196.




examinadora

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ADALBERTO JOSÉ QUEIROZ TELLES DE CAMARGO ARANHA FILHO

1. Formação acadêmica e atuação profissionalMestre em Direito Político e Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (2001) e Professor Chefe do Núcleo de Ciências Penais da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. É magistrado de carreira e atualmente exerce o cargo de Desembargador na 16ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Tem marcante atuação acadêmica como professor do Programa de Pós-Graduação Latu Sensu (Especialização em Direito Penal e Processual Penal) da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Professor Coordenador da área de Direito Penal da Escola Paulista da Magistratura e já foi examinador suplente de Direito Penal e Direito Processual Penal do 187º Concurso de Provas e Títulos para ingresso na Magistratura do Estado de São Paulo.

Fez carreira dentro do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pois lá ingressou em março de 1982 como Oficial Judiciário no 1º Tribunal de Alçada Cível e em 9 de setembro de 1985 tornou-se escrevente- judiciário no mesmo 1º Tribunal de Alçada Cível. Em janeiro de 1989 assumiu o cargo de juiz substituto na 3ª Circunscrição Judiciária de Santo André e em janeiro de 1989 foi promovido ao cargo de Juiz de Direito de 1ª entrância no Foro Distrital de Mongaguá. Em fevereiro de 1990 promoveu-se para a 2ª Vara da Comarca de Santa Isabel como Juiz de Direito de 2ª entrância. Em abril de 1991 removeu-se para o cargo de Juiz de Direito Auxiliar da Capital e em março de 1995 foi promovido ao cargo de Juiz de Direito de 3ª entrância na 1ª Vara da Comarca de Mauá. Em seguida, em junho de 1998 promoveu-se para a Capital e em maio de 2003 promoveu-se ao cargo de Juiz de Direito de Entrância Especial na Vara da Infância e da Juventude Central, onde judicou até maio de 2011 quando foi promovido ao cargo de Juiz Substituto em 2º Grau. Em março de 2015 foi promovido ao cargo de Desembargador.

2- Obras publicadasTem interessante obra sobre Direito Penal: Crimes contra a pessoa, pela Editora Atlas e artigos jurídicos como Crimes na internet e legislação vigente, publicado pela Revista Literária de Direito



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3- Cursos ministrados e grupos de pesquisaMinistrou recentemente (2017) um curso de extensão em Direito Penal Econômico na Escola Paulista da Magistratura e participa de um grupo de pesquisa, como vice-líder, denominado Modernas Tendências da Teoria do Delito.

4. Julgados em destaqueA) Neste julgado entendeu possível a cumulação da causa de aumento do furto noturno com a sua forma qualificada, bem como o reconhecimento do furto privilegiado em consonância com a súmula 511 do STJ. Ademais, disse que a figura do furto noturno se aplica mesmo que a residência esteja sem pessoas no seu interior ou desvigiada, além de afastar o reconhecimento do princípio da insignificância com base exclusivamente no valor patrimonial da res furtiva.

APELAÇÃO. Furto qualificado pela escalada e praticado durante o repouso noturno. Artigo 155, §§1º e 4º, inciso II, do Código Penal. Recurso defensivo. Materialidade e autoria sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Impossível o afastamento da majorante atinente ao repouso noturno, compatível com a forma qualificada do delito. Desnecessidade de a residência se encontrar habitada ou vigiada. Precedentes. Qualificadora da escalada bem delineada. Comprovação que admite outros meios de prova. Ausência de vestígios. Orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Pleito de aplicação do denominado “princípio da insignificância”. Impossibilidade. Excludente supralegal de tipicidade cuja incidência não se limita apenas ao exame do valor correspondente ao objeto subtraído. Dosimetria da pena que comporta alteração. Preenchidos os requisitos legais, de rigor o reconhecimento do privilégio previsto no §2º, do artigo 155, do Código Penal. Qualificadora de ordem objetiva, assim como a majorante do repouso noturno, que não impede a concessão da benesse. Inteligência da súmula n. 511, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Regime aberto bem fixado. Substituição da pena privativa de liberdade por multa que se afigura mais adequada em observância à nova expressão aritmética da reprimenda, nos termos do artigo 44, §2º, do Código Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação 0000990-79.2017.8.26.0168; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Dracena - 1ª Vara; Data do Julgamento: 23/08/2018; Data de Registro: 23/08/2018)

B) Neste julgado mostrou ser adepto da teoria objetiva pura em relação à continuidade delitiva, pois, em suas palavras: o direito brasileiro persistiu na concepção puramente objetiva do crime continuado, não exigindo, para o seu reconhecimento, a prova da unidade de desígnios, mas sim, tão-somente, a demonstração dos requisitos objetivos elencados no artigo 71, do Código Penal.

AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. Condenações por crimes de roubo triplamente majorado e extorsão mediante

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restrição da liberdade da vítima, apurados em processos distintos. Pleito da defesa pelo reconhecimento da continuidade delitiva. Acolhimento. Unificação das penas das execuções nº 1 e 2. Identidade de modus operandi, tempo e lugar. Incidência da teoria objetiva pura. Artigo 71, do Código Penal. Pena acrescida de 1/2 (metade). Decisão reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Execução Penal 9001288-35.2017.8.26.0032; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Araçatuba - 1ª Vara das Execuções Criminais e Anexo do Júri; Data do Julgamento: 23/08/2018; Data de Registro: 23/08/2018)

C) Neste julgado, é interessante o posicionamento do eminente examinador em relação à necessidade de cumulação dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas para que o agente faça jus à benesse do tráfico privilegiado, além do entendimento quanto à possibilidade de regime prisional aberto e penas alternativas ao tráfico privilegiado.

APELAÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei nº 11.343/06. Pedido de absolvição por fragilidade probatória ou de desclassificação da conduta para o tipo capitulado no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Irresignação não acolhida. Materialidade demonstrada. Concorrência do apelante para a infração penal. Pedido ministerial de recrudescimento da pena, com a majoração da pena-base e o afastamento do redutor capitulado no artigo 33 §4º, do mesmo diploma legal Inconformismo não acolhido. Condenação mantida. Reformada a r. sentença para fixar o regime aberto que se mostra mais adequado à pena imposta, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. (TJSP; Apelação 0014524-82.2014.8.26.0625; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Taubaté - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 21/08/2018; Data de Registro: 21/08/2018)

D) Deste julgado extraem-se outros interessantes posicionamentos do eminente examinador, dentre eles: a) a vedação da reformatio in pejus indireta na dosimetria da pena recai sobre cada etapa da dosimetria e não sobre a totalidade da pena; b) condenações anteriores, mas com trânsito em julgado depois do fato analisado, configuram maus antecedentes; c) a apreensão de drogas na residência sem autorização judicial para violação domiciliar não configura prova ilícita porque, por tratar-se de crime permanente, dispensa a expedição de ordem judicial para violação domiciliar; d) o art. 42 da Lei de Drogas autoriza o magistrado a utilizar a quantidade e a natureza das drogas no processo de individualização da pena como circunstância judicial preponderante, mas desde que a natureza da droga ou sua quantidade extrapole a previsão ordinária do legislador a justificar a exasperação da pena-base; e) o Tribunal ad quem pode utilizar outros fundamentos (não usados pelo juízo a quo) para justificar a manutenção da pena aplicada, sendo que isso não caracteriza reformatio in pejus.

APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei nº 11.343/06. Preliminar rejeitada.






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Nulidade. Flagrância. Violação de domicílio. Não ocorrência. Autoria e materialidade delitivas devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório constitucional, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Dosimetria que encontra limite na primeira sentença anulada. Reformatio in pejus que deve ser analisada considerando-se, isoladamente, cada etapa da dosimetria, e não apenas quantidade final de pena. Significativa quantidade de substâncias movimentada que funciona como circunstância judicial preponderante, com o condão de exasperar a pena-base para além do mínimo legal. Condenações pretéritas, ainda que transitadas em julgado, não permitem concluir pela má conduta social ou personalidade desajustada do acusado, mas revelam maus antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. Readequada a fração de aumento, observando os limites impostos pela primeira sentença anulada, a fim de evitar a citada reformatio in pejus. Reincidência afastada, porque não agravada a reprimenda, na segunda etapa da dosimetria, por ocasião da referida decisão. Maus antecedentes que impedem a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da lei nº 11.343/06. Impossibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa, fixada segundo o preceito secundário do delito. Regime inicial fechado bem fixado. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, sem influência na expressão aritmética da pena. (TJSP; Apelação 0003986-55.2015.8.26.0577; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São José dos Campos - 5ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 21/08/2018; Data de Registro: 21/08/2018)

E) No próximo julgado nota-se o entendimento contrário à chamada prescrição virtual ou antecipada, acolhendo-se o teor da súmula 438 do STJ. Ademais, houve flexibilização do teor do art. 581, VIII, do CPP admitindo-se o manejo do recurso de apelação (ao invés do recurso em sentido estrito) contra a decisão que decretou a extinção da punibilidade pela prescrição virtual. Pois a decisão proferida na origem, em verdade, é terminativa e de mérito, já que pôs fim à pretensão punitiva estatal, ensejando o cabimento do recurso de apelação.

APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. Artigo 1º, inciso IV, da lei nº 8.137/90, c.c o 71, do Código Penal. Extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição antecipada. Insurgência do Ministério Público. Recurso manejado que se afigura adequado ante a natureza terminativa e de mérito da decisão proferida na origem. Mérito. Jurisprudência sedimentada pelos Colendos Tribunais Superiores. Súmula 438, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. A denominada prescrição antecipada carece de previsão legal. Impossibilidade, no entanto e neste momento processual, de proferir o juízo condenatório pretendido pela acusação, sob pena de supressão de instância, ante a análise superficial do mérito efetivada na origem. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO. (TJSP; Apelação 0096712-87.2009.8.26.0050; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 9ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/08/2018; Data de Registro: 17/08/2018).

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examinadora

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ANTONIO CARLOS VILLEN

1. Formação acadêmica e atuação profissionalBacharel (1977) e mestre (2002) em direito pela Universidade de São Paulo. Ingressou na magistratura em 1981. Assumiu o cargo de juiz do 2º Tribunal de Alçada Civil em 2003 e o de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em 2005. Em março de 2014 foi eleito para integrar o Órgão Especial do Tribunal pelo período de dois anos. Presidiu a Escola Paulista de Magistratura no biênio 2016-2017. Foi um dos fundadores da Associação Juízes para a Democracia, da qual foi presidente. Fez curso sobre controle jurisdicional da administração pública na Escola Nacional da Magistratura da Espanha.

Integra atualmente a 10ª Câmara de Direito Público, onde aprecia casos relacionados a concursos e servidores públicos, tributos estaduais, improbidade administrativa, licitações e contratos administrativos, desapropriações, responsabilidade civil do Estado, execuções fiscais e ações civis públicas, entre outros.

2. Julgados em destaqueEm um mandado de segurança impetrado por candidata aprovada dentro do número de vagas previsto em edital de concurso público cujo prazo de validade encerrou-se sem que a administração tivesse nomeado nenhum dos 5 mil aprovados (Apelação nº 1040135-82.2017.8.26.0053), afirmou que “razões financeiro-orçamentárias” são enquadráveis em uma das “situações excepcionalíssimas” aludidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 598.099, que autorizam a recusa da administração pública de nomear novos servidores, e excepcionam o entendimento no sentido de que os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação.

Concluiu em processo de desapropriação por utilidade pública (Agravo de Instrumento nº 2038859-32.2015.8.26.0000) que o depósito do valor obtido na perícia judicial provisória, na qual se buscou alcançar o valor mais atual do imóvel ao qual foi concedida imissão provisória na posse, atende a garantia da justa e prévia indenização prevista no art. 5º, XXIV, da Constituição da República, muito embora não implique o imediato pagamento do montante, que está condicionado ao atendimento dos requisitos exigidos pelo art. 34 do Decreto-lei nº 3365/1941. Contrariou, assim, a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 195.586 e Recurso Extraordinário nº 141.795), no sentido de que só a perda da propriedade, no final da ação de desapropriação, está compreendida na garantia da justa e prévia indenização.


http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628215







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Negou a empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado e dotada de patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira, a isenção de taxa judiciária com base na Lei nº 13.303/2016, que regulamentando o §1º do art. 173 da Constituição da República, não previu nenhuma prerrogativa processual para as empresas públicas, independentemente de serem ou não prestadoras de serviços públicos (Agravo de Instrumento nº 2139095-84.2018.8.26.0000)

Admitiu a responsabilidade de autarquia estadual por óbito decorrente de complicações causadas por transfusão realizada pelos respectivos servidores com tipo sanguíneo erroneamente identificado por associação privada, independentemente da ocorrência de culpa concorrente (Apelação nº 1002438-27.2017.8.26.0053). Fez ver que a inobservância, pelos funcionários, dos métodos recomendáveis, bem como a negligência, a imprudência e a imperícia no desempenho das funções gerou um agravamento do resultado, que poderia ter sido evitado.

Manteve sentença denegatória de segurança requerida por policial que pedia a declaração de nulidade do ato administrativo que revogou sua transferência para outra unidade militar (Apelação nº 1013010-61.2017.8.26.0564). Asseverou que embora os integrantes da carreira militar não tenham garantia de inamovibilidade e estejam sujeitos às movimentações de acordo com a conveniência do serviço e o interesse público, a discricionariedade administrativa não dispensa a motivação, a fim evitar abuso de poder e permitir o regular exercício de defesa. No caso, a transferência do militar havia sido revogada após a efetivação sem nenhuma justificativa. A justificativa extemporânea assinalada nas informações prestadas pela autoridade coatora, no sentido de que a transferência do policial teria sido revogada porque ele respondia a procedimento disciplinar, não supre, segundo a ótica do examinador, a falta de motivação do ato administrativo, sob pena de “burla” ao respectivo controle jurisdicional.

Diferenciou o poder de polícia de trânsito do poder de polícia de transporte público, objeto da regra do art. 30, V, da Constituição da República, ao decidir, em mandado de segurança coletivo (Apelação nº 1049756-74.2015.8.26.0053), que o exercício do poder de polícia de agência responsável pela fiscalização do sistema de transporte intermunicipal de passageiros não alcança a aplicação de penalidades e medidas administrativas previstas no Código de Trânsito Brasileiro, privativos de agentes de trânsito.

Entendeu não ser possível impor multa diária em ação de mandado de segurança para compelir ente público a fornecer medicamento (Apelação nº 1005368-97.2016.8.26.0038).

Acompanhou entendimento do Colegiado no sentido de ser devida indenização por danos morais, considerada a falha no serviço público, a pessoa que ficou presa cautelarmente durante 113 dias, em virtude de crime do qual foi posteriormente absolvido (Apelação nº 1016034-17.2016.8.26.0602)

Tem se posicionado contrariamente a leis municipais que, a pretexto de regulamentar o serviço de táxi, consideram clandestino o transporte individual remunerado por aplicativos de internet (Remessa













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Necessária nº 1005873-06.2017.8.26.0248). De acordo com o examinador, a competência municipal prevista no art. 30, V, da Constituição da República deve assegurar o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.

3. Trabalhos publicados • VILLEN, Antonio Carlos. Ação de preceito cominatório e Fazenda Pública. In: Revista de Direito Público.

São Paulo: Revista dos Tribunais. vol. 86, 1988, pp. 153-155.

• VILLEN, Antonio Carlos e outros. Exigência de depósito do valor de mercado do bem antes da imissão na posse nas desapropriações. In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, vol. 56, São Paulo, 1991.

• VILLEN, Antonio Carlos. Controle externo e interno do Judiciário: o controle politico-ideológico e as súmulas vinculantes. In: Revista dos Tribunais, vol. 84, n. 720, São Paulo, out. 1995, pp. 343-346,

• VILLEN, Antonio Carlos e outro. Controle externo e interno do Judiciário. O controle político-ideológico e as súmulas vinculantes. In: Revista dos Tribunais, vol. 720, São Paulo, 1995.

• VILLEN, Antonio Carlos. Súmulas vinculantes: a involução do Judiciário. In: Folha de S. Paulo, n. 24216, 22 jul. 1995, pp. 3-2.

• VILLEN, Antonio Carlos e outro. Juízes para a democracia. In: Jornal Trabalhista, v. 13, n. 621, ago. 1996, p. 911.

• VILLEN, Antonio Carlos. Imissão provisória na posse e depósito prévio, na desaproprição por utilidade pública. 2002. 141 f. Dissertação (Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo). Orientador: José Rogério Cruz e Tucci.

• VILLEN, Antonio Carlos. O julgamento de contas e a responsabilidade dos agentes. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, n. 119, São Paulo, 2007, pp. 60-68.


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