RESUMO PARA PRIMEIRA PROVA DIREITO PENAL II- FERNANDO GALVÃO

LEGITIMIDADE DA PUNIÇÃO

É um atributo do poder que consiste na presença, em uma parcela significativa da população, de um grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos. Trata da justificação e dos valores do poder legal, portanto, está vinculada às crenças que, em determinada época, orientam o consentimento e a obediência dos que a reconhecem.

De acordo com a classificação de Max Weber, as três formas básicas de manifestação da legitimidade são: a puramente afetiva( autoridade tradicional), a utilitarista ( poder da autoridade carismática) e a legitimidade racional (autoridade legal, decorrente da regularidade dos procedimentos utilizados para a obtenção do poder).

A legitimidade tratada aqui, ou seja, o poder de aplicar as penas pode ser tratado sobre dois enfoques: o externo e o interno.

A legitimidade externa decorre de princípios normativos externos aos estabelecidos pelo direito positivo. São as razões de ser do direito penal e da pena, podendo ser morais, políticos, utilitários, que não se encontram no sistema jurídico. A legitimação social é adquirida sempre fora do sistema, para conciliar a atividade repressiva estatal com os anseios sociais. Para legitimar é necessário responder o porquê e o para que castigar. Na verdade, o problema não é se deve haver ou não punição, mas porque entre tantas formas escolhe-se a punição criminal de pena privativa de liberdade.

Já na legitimidade interna, a aplicação da pena só será válida se observados todos os preceitos estabelecidos pelo direito positivo.

As teorias sobre a legitimidade externa do direito penal podem ser divididas em justificacionistas e abolicionistas.

1) Justificacionistas: sustentam existir razões morais e utilitárias para os altos custos do sistema repressivo. Defendem que a pena é um mal socialmente necessário, só adquire valor quando atinge os objetivos propostos. Podem ser agrupados em duas categorias: as teorias absolutas (a pena como um fim em si mesmo) e as teorias relativas (a pena se justifica quando constitui instrumento utilitário para a prevenção de novos crimes).

1.1) Teorias Retributivas (absoluta);-Espera-se que o mal possa ser compreendido como um valor. Explica a pena como uma reação ao mal produzido pelo crime e, portanto, proporcional; possui caráter retributivo, aflitivo e pessoal. É a ideia de castigo ao criminoso. Não busca realizar qualquer finalidade social, mas sim a ideia de Justiça. Sob essa perspectiva, temos a retribuição divina (vingança e expiação), a retribuição moral (imperativo categórico) e a retribuição jurídica (compensação jurídica).

- Defendida por Kant e Hegel, essa teoria analisa que a comunidade possui superioridade moral em relação ao indivíduo e que a culpabilidade desse indivíduo pode ser graduada. Dessa forma, pode-se estabelecer uma pena que seja adequada à gravidade do delito, de forma que tanto o criminoso quanto a sociedade a considere justa. - Uma vez que a pena é resposta ao delito, essa deve ser proporcional ao crime cometido.

O problema desse discurso retributivo é que ele apenas explica quando a pena deve ser aplicada, e não por que e para que. Ao dizer quando a pena deve ser aplicada, essa teoria trata apenas da legitimidade interna, e não da externa que é o motivo do debate.

1.1.1) Retribuição divina

Nesse discurso, o Estado não se apresenta como criação humana, mas da vontade divina. Foi muito usado nas sociedades primitivas, e baseia-se na vingança, na expiação e no reequilíbrio entre o delito e a pena de acordo com a divindade.

1.1.2) Retribuição moral

Essa é a teoria kantiana, para quem o fundamento do direito de punir é o imperativo categórico (age de tal modo que sua ação possa tornar-se máxima universal). É a tentativa de criar um princípio universal de moralidade. Ele coloca a pena como um fim em si mesma, como castigo. A lei deve realizar a justiça, retribuindo o mal causado pelo crime. Ou seja, não pode usar o indivíduo como instrumento para causar um bem à sociedade, ele deve ser punido apenas por ter cometido o crime.

1.1.3) Retribuição jurídica

Elaborada por Hegel, fundamenta-se no princípio de que o Estado busca a manutenção da ordem jurídica, e o crime subverte essa ordem. O crime autoriza a resposta repressiva, e com a aplicação da pena, a ordem jurídica reafirma a autoridade do Estado. Se o crime é a negação do direito, a pena é a negação da negação, ou seja, anulação do crime.

Crítica: o delito não pode ser recompensado pela pena, porque já está feito, não tem como voltar atrás. Contraria o princípio da limitação do direito penal de proteção aos bens jurídicos. Possui, além disso, aspecto utilitarista econômico e aspecto de vingança.

Esse tecnicismo jurídico, esse positivismo jurídico, de acordo com Ferrajoli, afasta os fundamentos filosóficos, políticos e sociais do sistema.

2) Teorias Utilitárias (relativas)

A pena é tratada como um instrumento socialmente construtivo. Essa ideia já era defendida por Beccaria, que dizia que “o fim das penalidades não é torturar e afligir um ser sensível... tem por finalidade única abster o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade”.

A penalidade não se vincula à imoralidade da conduta humana, mas à sua danosidade social. De acordo com Jakobs, ela possui função preventiva, mediante a potencialidade intimidativa da pena.

A finalidade de se obter o máximo de resultados preventivos possíveis se concilia com a finalidade de causar o mínimo sofrimento possível aos infratores. O direito penal deve, portanto, ser usado apenas quando realmente houver necessidade, como ultima ratio.

Além da diferenciação da prevenção especial e geral, há ainda a prevenção positiva e a negativa. É positiva quando visa corrigir o indivíduo ou os membros potencialmente perigosos da sociedade. No sentido negativo, quando visa neutralizar a possibilidade de ação do infrator ou dos membros potencialmente perigosos na sociedade.

2.1) Prevenção especial

É garantir que o criminoso do caso concreto não volte a delinquir pelo temor da aplicação da pena. Baseia-se na internalização da reprimenda e posterior ressocialização. O mérito da prevenção especial é que busca uma finalidade social para a pena, que é a ressocialização e evitar a reincidência, rejeitando os castigos não necessários. A crítica é que acaba por fundamentar uma pena grande para delitos pequenos e também concede impunidade a delitos graves, uma vez que ressalta mais o sujeito que o próprio fato delitivo. Além disso, essa teoria tende a uma insegurança jurídica e a desproporcionalidade. Seus críticos ressaltam que se a finalidade é redimir o culpado, então investir em assistência social seria mais efetivo.

2.2) Prevenção geral

A pena a um indivíduo funciona como contraestimulo a pratica de delitos. Não utiliza a ideia de retribuição pela culpabilidade do agente nem tampouco se preocupa em evitar que o indivíduo apenado volte a delinquir. É uma coação psicológica. Desempenha, portanto, função educativa. O problema é que, na prática, o que ocorre é que o delinquente habitual trabalha com a hipótese de que sairá impune.

Os dois princípios, da prevenção geral e da especial, podem coexistir no sistema jurídico.

A crítica é que a prevenção instrumentaliza o indivíduo para atingir um certo fim, o que contraria os princípios kantianos e, constitucionalmente, é contrário ao princípio da dignidade humana previsto no art. 1º, inciso III da CR.

O mérito, por outro lado, é que orienta-se pelo objetivo de alcançar a paz jurídica na sociedade, que é a finalidade última do direito penal, além de esclarecer que não se pode renunciar à pena quando não há perigo de cometer novos crimes, uma vez que a impunidade( uma das críticas à prevenção especial) funciona como estimula a prática de outros crimes.

2.3) Correção do criminoso ( Teoria da reforma ou emenda)

Uma vez que é o Estado que valora as ações humanas e define o que é crime, a vontade que motiva o delito é consequência de uma série de circunstâncias que o indivíduo convive. O que deve fazer então é corrigir essas circunstancias. A pena é então um benefício ao indivíduo e à sociedade, não um mal. Dessa forma, soluciona a crítica ao instrumentalismo. A ideia é a reeducação do criminoso, o que acaba que não justifica então a pena privativa de liberdade.

2.4) Prevenção de penas

Ferrajoli ressalta que a preocupação com as penas arbitrárias e desproporcionais deve se sobrepor à preocupação com a prevenção dos delitos. No Estado Democrático de Direito não se concebe um direito penal que não respeita os direitos fundamentais do apenado, uma vez que ele ainda é titular de bens jurídicos que devem ser protegidos.

3) TEORIAS DE DEFESA

3.1) Defesa indireta (Romagnosi)

O delito, para ele, autoriza a defesa direta, que é pelo ofendido no momento do crime, e a defesa indireta, que é exercida pela sociedade, que passa a ter um direito próprio de defender-se do delinquente. O direito penal é, portanto, uma defesa coletiva e moral.

3.2) Defesa justa ( Carrara)

A ideia de Carrara é a realização da justiça. A defesa contra o delito somente se dá nos limites daquilo que é considerado justo, e na medida em que seja instrumento de defesa da humanidade. Essa concepção, entretanto, causa confusão na distinção entre Direito e Moral.

É a política criminal que fundamenta o jurídico, uma vez que é ela que faz a opção sobre o que será considerado delito e como irá combater a delinquência. Além disso, o ordenamento repressivo tem que buscar sempre ser justo: os fins não justificam os meios.

3.3) Defesa social (Enrico Ferri)

O homem vive em sociedade, então a defesa não é moral, é social. A sociedade possui o direito de defender-se da repercussão social dessa ofensa.

Na defesa social, a intervenção repressiva só se justifica se a conduta delitiva for realmente danosa para a sociedade, que se verifica pelo grau de tolerância da

comunidade em relação ao delito. A política criminal deve preservar as garantias individuais e o princípio da legalidade.

4) Teorias unitárias

É a teoria mista. A pena justifica-se, ao mesmo tempo, pela retribuição da culpabilidade, pela necessidade de ressocialização, pela intenção de prevenção geral e especial. Com isso, consegue justificar, por exemplo, tanto a ideia de proibir a pena de morte e perpetua (de acordo com a ideia de ressocialização) quanto favorece a proporcionalidade da pena (retributivismo). O art. 59 adota claramente o posicionamento unificador, unitário.

Art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

5) Reforma da Pena

A justiça criminal deve sempre considerar se a pena é socialmente construtiva, preocupando-se com a dignidade da pessoa humana e com a reinserção do criminoso. Aos críticos do sistema penal, as penas alternativas aparecem como uma possibilidade de melhora desse sistema. Essas penas foram consagradas pela Lei n° 9714/98. Essas penas, além de retirar o caráter nocivo das prisões, permitem uma maior participação da sociedade na administração da justiça criminal.

O problema dessas penas é aumentar a abrangência do direito penal, uma vez que a pena torna-se menos dolorosa. E a intenção de diminuir a criminalização torna-se secundária.

DISCURSO DESLEGITIMANTE

Os teóricos desse discurso defendem que não há teoria que justifique os altos custos do sistema repressivo, que as vantagens proporcionadas são menores que os prejuízos e, desse modo, propõe a eliminação do sistema. Deve-se investir em instrumentos pedagógicos para a criminalização. Uma das principais críticas consiste na seletividade perversa do sistema, fazendo com que a injustiça resida na essência do sistema repressivo. A eficácia do sistema é apenas marginal, excepcional.

1) Ideologia Anarquista: opõe-se a toda forma de poder organizado. Com a extinção do Estado e, consequentemente, da pena, pretendem uma igualdade e uma liberdade totais. Propõe a rejeição da noção de marginalidade e utilizar a autogestão social nos criminosos. Dessa forma, trocam-se as sanções jurídicas pelas sanções morais e sociais.

Não há, entretanto, como levar o anarquismo às suas últimas consequências. Um prisma menos radical visa reformar o Direito Penal no sentido de uma mínima intervenção, limitando-se ao estritamente necessário, à tutela dos bens jurídicos mais fundamentais.

2) Perversidade do sistema repressivo

O discurso institucional cria uma consciência coletiva de que apenas certas camadas da sociedade cometem crimes. Desde a legislação até a execução da pena, o direito penal é rotulado para certos indivíduos que, vivendo em condições sociais mais frágeis, acabam por internalizar o rótulo dado e tornando-se indivíduos criminosos. Além disso, esse discurso protege aqueles dotados de importância econômica e social. O delinquente torna-se bode expiatório para manter a estratificação social. Conclui-se então que a sociedade qualifica o criminoso como quem realiza condutas proibidas e que não está em condições econômicas e sociais para influenciar a consciência coletiva para tolerar seu comportamento.

O sistema se aparelha muito pouco para punir os crimes de grande impacto social. O Estado se aparelha para pegar os crimes de pequeno porte que envolvem pessoas mais vulneráveis, mas não consegue reagir à altura dos crimes de grande impacto social, como contra o sistema financeiro. O argumento é fraco porque se baseia na ideia de que se o Direito Penal não pega todos, melhor não pegar ninguém. Além disso, os abolicionistas ressaltam os altos custos da repressão, além da ilusão de segurança pública e da ineficácia do sistema.

3) Abolicionismo radical

É uma ideia utópica, impraticável atualmente. Eles, com razão, condenam o sistema repressivo ao mostrar que as penas privativas de liberdade degradam física e moralmente o indivíduo, sem ser eficaz na prevenção da criminalidade. Entretanto, querem abolir todo o sistema repressivo penal, criando um modelo de igualdade e solidariedade, onde os criminosos escolhem os próprios métodos educativos de administrar seus problemas.

4) Abolicionismo moderado

Pretende construir um direito penal de intervenção mínima, defendendo os bens jurídicos mais importantes. Defende a abolição da pena privativa de liberdade, e não de todo o sistema penal. Defende que certas ações que lesam bens jurídicos menos importantes não deviam ser conteúdo do direito penal, e sim de outro âmbito jurídico. Defende o discurso de abolir no sistema o que não é socialmente relevante.

A LEGITIMIDADE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

a) Preservação das conquistas garantistas (não violência)

b) Conciliação entre a proteção individual e os interesses sociais

c) Efetiva participação popular nas decisões políticas

d) Incriminação vinculada à danosidade social

e) Punição que considera as consequências para a relação do condenado no meio social

PENAS EM ESPÉCIE

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Título V, Das Penas; Cap. I, Das Espécies de Pena; Seção I, Das Penas Privativas de Liberdade - Art. 33 a 42.

No sistema penal em vigor, a privação da liberdade constitui a mais grave forma de intervenção repressiva e atinge diretamente a liberdade do condenado, que é recolhido a estabelecimento prisional. A liberdade atingida é apenas a liberdade de locomoção, dado que o preso é livre para manifestar seu pensamento, comunicar-se com as demais pessoas, etc. (art.38).

A natureza da pena privativa de liberdade indica a gravidade da infração penal praticada. A privação da liberdade pode ocorrer em decorrência da aplicação de pena de reclusão ou detenção, quando se tratar de crime, e em decorrência de pena de prisão simples, quando se tratar de contravenção.

A privação da liberdade pode ocorrer em decorrência da aplicação de pena de reclusão ou detenção, quando se tratar de crime, e em decorrência de pena de prisão simples, quando se tratar de contravenção.

Reclusão: mais dura. Pode ser cumprida em qualquer um dos regimes prisionais, devendo-se fundamentar devidamente quando a escolha não recair no regime mais liberal (aberto).

Detenção: intermediária. Só pode ser iniciada em regime aberto ou semiaberto, mesmo nos casos de condenado reincidente. Quando superior a 4 anos, reincidente ou não, inicia-se em regime semiaberto.

Prisão simples: mais leve; prevista na lei de contravenções penais. A LEP não fala de prisão simples.

Obs: quando, na lei, fala que o condenado poderá cumprir em regime aberto ou semiaberto, não quer dizer que necessariamente irá cumprir nesse regime. Pode haver agravantes que façam com que o juiz determine que a pena comece em um regime mais duro.

REGIMES PRISIONAIS

A diferenciação dos regimes é imposição constitucional. Art. 5º, XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 da pena e tiver bons comportamentos. Há a possibilidade de regressão quando praticar crime doloso ou

falta grave e quando sofrer condenação por crime anterior que, somada a pena, torne o regime incabível. (arts. 112 e 118 da LEP).

Obs: a apuração da falta não exige instauração de processo criminal, uma vez que é uma sanção disciplinar, uma consequência administrativa, e não uma sanção penal.

O sistema progressivo pretende incentivar a colaboração do condenado, estimulando sua boa conduta. Tem como pretensão que essa esperança seja eficaz para a reforma moral e a reintegração social do condenado.

Regime fechado: O cumprimento realiza-se na penitenciária. O art. 88 da LEP: estabelece os requisitos fundamentais, tais como: alojamento do condenado em cela individual, com dormitório, aparelho sanitário e lavatório; salubridade do ambiente; área mínima de 6 m². As condições reais, porém, são muito mais precárias. O condenado tem direito a trabalho interno no período diurno e isolamento no repouso noturno. (art.34 do CP).

OBS: O trabalho externo em serviços e obras públicas tem que ser autorizado pela direção do estabelecimento e dependerá da aptidão, disciplina e responsabilidade do condenado, além de ter o condenado cumprido um mínimo de um sexto da pena ( art. 37 da LEP).

OBS2: o trabalho não pode ser obrigatório, de acordo com o art. 5º, inciso XLVII da CR.

Regime semiaberto:

O regime semiaberto é cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo é admissível, inclusive de caráter privado, assim como a frequência em cursos supletivos, profissionalizantes, de segundo grau ou superior. (art. 35).

O objetivo desse regime é a valorização do trabalho como atividade capaz de reintegrar o condenado ao ambiente social. Esse objetivo é o que orienta a interpretação do que possa ser considerado estabelecimento similar- qualquer ambiente de trabalho que o condenado possa exercer atividade socialmente construtiva.

Se o condenado optar por não trabalhar, ele poderá ser reconduzido ao sistema fechado. Há divergência no caso de falta de vaga. Os tribunais superiores costumam conceder prisão domiciliar.

Regime aberto:

O regime aberto, de acordo com o art. 33 do CP, deve ser cumprido em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Há hipóteses ainda de recolhimento domiciliar. Para entrar no regime aberto, o condenado deve provar que está trabalhando ou tem a possibilidade de fazê-lo imediatamente. Baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado. O maior mérito desse regime é manter o condenado em contato com a sociedade, permitindo que leve uma vida útil e prestante. Quando não

houver casas de albergado ou estabelecimentos adequados suficientes no município, deve-se admitir o recolhimento domiciliar. O condenado deve, fora do estabelecimento, trabalhar, frequentar cursos ou outra atividade autorizada e voltar ao estabelecimento no período noturno e nos dias de folga.

OBS: olhar artigos 117, 92, 93 e 94 da LEP.

OBS: O que ocorre na prática é que muitos condenados no regime aberto voltam à prisões públicas para o período noturno e nos dias de folga. A situação é ilícita, e viola a dignidade da pessoa humana.

Regime nas contravenções penais:

Segundo a lei das contravenções penais, a pena deve ser cumprida em prisão simples, em regime aberto ou semiaberto. Entretanto, se o condenado a crime que cumpre regime aberto ou semiaberto não cumpre a pena em prisão simples, o contraventor também não pode. A única diferença entre essas duas espécies de pena, na verdade, é que o condenado a crime e o contraventor não podem cumprir a pena juntos, em um mesmo estabelecimento. Mas na prática é o que ocorre, uma vez que não há estabelecimentos suficientes.

Regime especial:

Art. 37 do CP. Não é uma forma diferenciada de tratamento penitenciário, apenas fixa que as mulheres devem cumprir a pena em estabelecimento separado dos homens. Além disso, de acordo com o art. 82 da LEP, esses estabelecimentos necessitam ser dotados de berçários, para as mulheres com recém-nascidos.

Regime nas contravenções penais:

Pode ser aplicado nos casos de prática de fato previsto como crime doloso que ocasione a subversão da ordem ou disciplina interna; que apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (mesmo sem ter cometido crime doloso); ou em caso de fundadas suspeitas de participação do condenado em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Em ambos os casos é necessário provas concretas que fundamentem essas suspeitas. Nesses casos, o preso será recolhido em cela individual, com direito a visitas semanais com duração de duas horas de duas pessoas (não incluindo as crianças) e saída da cela por duas horas diárias para banho de sol (restrição em relação ao regime fechado). Não é um tipo de regime prisional, mas sim uma forma mais grave de cumprir o regime fechado, sendo uma sanção disciplinar. Não se aplica aos condenados do regime aberto ou semiaberto. (art.52 da Lei 7210/84).

O RDD foi imposto em reprimenda a uma série de crimes que estavam ocorrendo contra autoridades públicas com mando de presos. Tem como principal característica o isolamento. Essa sanção também se aplica aos presos provisórios, por fato cometido após a prisão provisória. Ele só poderá ser dado pelo juiz, mediante parecer do diretor administrativo do estabelecimento.

O RDD só poderá durar até 1/6 da pena imposta. Em caso de falta grave, só poderá durar 360 dias e imposto novamente apenas mediante nova falta.

Detração:

Arts. 41 e 42

A detração é um instituto por meio do qual o tempo em que o condenado esteve preso provisoriamente, antes da sentença condenatória, deve ser descontado da execução da pena privativa de liberdade.

A prisão cautelar é feita antes da condenação, e pode ser provisória (para impedir modificação das provas, etc.) ou preventiva (para impedir a fuga da pessoa, a prática de novos crimes, etc.). Assim, se o indivíduo for declarado inocente, ele não tem direito à indenização pelo tempo preso, na medida em que não foi preso pelo crime que praticou, mas sim por outros motivos. Não se pode transformar uma prisão cautelar em prisão punitiva, pois o indivíduo ainda não foi condenado (existe a possibilidade de inocência). Em caso de erro judiciário (nesse caso, já houve o julgamento, o réu já foi condenado e está preso) que há direito de indenização.

Se a condenação ocorreu por fato anterior à prisão cautelar, pode-se descontar o tempo no cumprimento da pena condenatória. Não se pode descontar esse tempo no caso de prática de fato no futuro. A detração pode ser utilizada também nos casos de multa, para reduzir a quantidade de dias-multa, e em caso de revogação de livramento condicional.

Reincidência:

Reincidência é cometer um fato depois de ter sido condenado por um fato anterior. A reincidência é um agravante, pois o indivíduo já havia sido advertido pelo Estado.. O juiz pode, em determinados casos, não aplicar a agravante da reincidência porque a advertência anteriormente ocorrida em nada contribui à ocorrência do novo fato. Há também o “réu tecnicamente primário”, indivíduos que cometeram vários delitos, mas não cometeram nenhum fato pós-condenação. O indivíduo será considerado primário em todas as práticas delitivas. Pelo direito penal, o suposto réu tecnicamente primário é considerado não reincidente.

Progressão de regime

Art. 112 e 118 da LEP.

A progressão do regime tem como objetivo a preparação do condenado para retornar ao ambiente social. A progressão ocorre sem possibilidades de saltos de regime, a não ser para a regressão (quando comete falta grave ou crime doloso, ou quando é condenado por outro crime e a somatória das penas torna o regime atual incabível).

Requisitos materiais:

a) Requisitos subjetivos: mérito do condenado. A princípio, para progredir de regime semiaberto a aberto, exigia-se que o preso estivesse trabalhando. Porém, como o Brasil tem uma grande taxa de desemprego, é muito difícil para o preso conseguir trabalhar. Portanto, a prova de que o condenado deve valer-se para demonstrar que está apto a progredir de regime é conhecida como “atestado de conduta carcerária”.

b) Requisitos objetivos: tipo de crimes. Para mudar de regime, uma pessoa que pratica crime comum deve cumprir 1/6 da pena (art. 112 da LEP). No caso de crimes hediondos, de tráfico de drogas e tortura, a pessoa deve cumprir 2/5 da pena caso seja réu primário e 3/5 caso seja reincidente. Isso acontece do regime fechado para o semiaberto. Para ir do regime semiaberto para o aberto, utiliza-se a regra do 1/6.

Obs.: No caso de crimes contra a administração pública, para progredir de regime, exige-se que o preso tenha restituído o valor em prejuízo do Estado para reparar seu dano (art. 33, § 4º, introduzido pela Lei n. 10.763/2003), salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo (interpretação do art. 83, IV).

Requisitos formais:

a) Exame criminológico: é a pesquisa dos antecedentes pessoais, familiares, sociais, psíquicos, psicológicos do condenado, para a obtenção de dados que possam revelar sua personalidade.

b) Parecer da Comissão Técnica de Classificação: essa Comissão é encarregada de elaborar um programa individualizador e de acompanhar a execução das penas privativas de liberdade. Esse parecer não vincula o magistrado, mas é um importante material a ser analisado pelo juiz das execuções penais em seu ato decisório.

Regras especiais para o regime aberto:

O juiz pode conceder condições especiais para a progressão ao regime aberto, desde que assegure certas características: permanecer no local designado no período noturno e nos dias de folga, sair para o trabalho e retornar no horário fixado, não se ausentar da cidade e comparecer ao juiz quando solicitado.

O regime aberto pressupõe que o apenado tenha condições imediatas de trabalho. Entretanto, observadas as condições brasileiras, e ressaltando que o condenado não pode ser punido por omissão do poder público, concede-se a progressão com o indivíduo trabalhando em atividade informal ou com possibilidade de procurar o emprego em liberdade.

Remição

É um instituto jurídico que beneficia o condenado considerando parte de sua pena cumprida de acordo com o trabalho e o estudo. (art. 126 LEP).

O benefício só pode ser aplicado aos condenados em regime fechado e semiaberto, uma vez que o aberto já pressupõe o trabalho e o estudo. Esse tempo pode ser contado para progressão de regime.

De acordo com os arts. 39 do CP e 29 da LEP, o trabalho será remunerado de acordo com prévia tabela, não podendo ser inferior a ¾ do salário mínimo. A jornada não pode ser inferior a 6 horas, nem superior a 8 horas.

No estudo, o condenado poderá cumpri-lo presencialmente ou por metodologia a distância. Se concluído o ensino fundamental, médio ou superior, o apenado terá um benefício de 1/3 de sua pena. Se o preso por impossibilitado de continuar trabalhando ou estudando, por acidente, o benefício da remissão continuará. Além disso, esse benefício é direito inclusive dos presos em prisão cautelar. A remição poderá ser retirada se o preso cometer falta grave.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOSTítulo V, Das Penas; Cap. I, Das Espécies de Pena; Seção II, Das Penas Restritivas de Direitos - Art. 43 a 48

A pena restritiva de direitos pretende atingir aqueles delinquentes que possuem maior sensibilidade moral e podem, dessa forma, serem ressocializados sem a pena privativa de liberdade. É a tentativa de uma política criminal mais humanista. O tempo da pena será o mesmo da pena privativa de liberdade que está substituindo. (art. 55 CP).

Tipos de penas restritivas de direitos (art.43)

Prestação pecuniária: (art.45)

Preferencialmente, o montante de da condenação destina-se à vítima ou a seus dependentes. Pode também ser destinada a entidade pública ou privada com destinação social, na ausência destes. A prestação pecuniária pode ter outro destinatário se não houver dano a reparar ou se não houver vítima imediata ou seus dependentes. Tem caráter indenizatório, e diferencia-se da pena de multa por não destinar-se ao Fundo Nacional Penitenciário.

O valor a pagar não é de acordo com a gravidade do crime nem com a condição financeira do condenado, como na multa. O valor pode ser de um salário mínimo até 360 salários mínimos. É possível que, quando da impossibilidade de pagar a prestação pecuniária, o valor possa ser parcelado. Outra diferença em relação a multa é que essa pena pode ser convertida em pena privativa de liberdade, em caso de descumprimento da restrição. O que ocorre muitas vezes na prática é o Poder Judiciário ou o Ministério Público serem a entidade beneficiada, o que violenta manifestadamente a moralidade da prestação.

De acordo com o art. 45, se houver aceitação do beneficiário, essa prestação pode ser de outra natureza, desde que não ofenda o princípio da dignidade humana do prestador.

Perda de bens e valores (art.45):

É, na verdade, pena de confisco. Há o confisco-pena (destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional e incide sobre os bens lícitos do condenado) e o confisco-efeito da condenação (destina-se à União e incide sobre os bens utilizados no crime, ou seja, ilícitos, que seriam confiscados de qualquer forma e por isso não se aplica a pena sobre eles). Essa modalidade possui duas limitações. Uma se refere ao teto máximo que pode ser confiscado, que não deve passar do montante do prejuízo causado ou do proveito obtido (o que for maior). Outra limitação é que só pode ser aplicada em penas inferiores a 4 anos de prisão. Não pode incidir sobre os bens do cônjuge.

Prestação de serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas (art.46):

É o dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários. Esse tipo de pena deve ser cumprido de acordo com as aptidões do condenado, sempre na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, para não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado. Essa modalidade só pode ser aplicada a penas superiores a 6 meses de privação de liberdade.

Interdição temporária de direitos (art.47):

É específica, ou seja, só se aplica a determinados crimes. Não devem ser confundidas com os efeitos da condenação (art. 92 e incisos), que não são sanções penais, mas apenas reflexos da decisão condenatória. As penas restritivas de direito são substitutivas, tendo o mesmo tempo de duração que a pena privativa de liberdade considerada. Já os efeitos da condenação não estão submetidos a prazo, perdurando indefinidamente.

De acordo com o art. 56 do CP, essas penas de interdição aplicam-se a todos os crimes cometidos no exercício da profissão, ofício cargo ou função pública, quando houver violação dos deveres inerentes da posição. Tem, com isso, o objetivo de guardar relação com a conduta criminosa praticada pelo indivíduo.

A proibição de dirigir veículo só se dá quando a condenação estiver relacionada a um delito de trânsito. Quanto a pena que restringe a ida a determinados lugares acaba por ferir o princípio da reserva legal, uma vez que não é expresso quais tipos de lugares não se deve frequentar. Alguns autores afirmam que essa proibição deve ser apenas para o local dos crimes e aqueles frequentados pelos familiares da vítima. Uma crítica que se faz a essas penas restritivas de direitos é que na verdade tornam a ressocialização mais complicada.

Limitação de fim de semana (art.48):

Consiste na obrigação de comparecer, por 5 horas diárias no final de semana a casa de albergado ou estabelecimento adequado, com a obrigação do Estado de fornecer

atividades educativas. Foi a menos bem aceita entre os doutrinadores brasileiros, principalmente por sua aplicação ser inviável e pela falta de infraestrutura para tal.

Há também a modalidade de “Comparecimento a determinados lugares em dias de jogos desportivos”, resultado principalmente de brigas de torcidas.

Requisitos da substituição:

São tratados no art. 44 do CP. Em alguns crimes, a pena aplicada é de prisão E de multa (pena de multa originada da cominação de pena). Nesses casos, é substituída apenas a pena de prisão. Quando se substitui a pena de prisão por pena de multa, é acrescida uma segunda multa à primeira, que é resultado da cominação de penas.

PENAS DE MULTATítulo V, Das Penas; Cap. I, Das Espécies de Penas; Seção III, Da Pena de Multa - Art.

49 a 52.

Multa (art.49):

Diferentemente da prestação pecuniária, não possui caráter indenizatório, e sim refere-se à culpabilidade do autor. Quando utilizada como substitutiva, tem o objetivo de não expor o condenado aos efeitos nocivos da prisão, além de diminuir a quantidade de presos possibilitando um melhor tratamento.

O cálculo da multa deve seguir uma proporção com a gravidade do crime. Os agravantes e atenuantes incidem diretamente no cálculo de dias-multa, que devem ser de no mínimo 10, e no máximo 360 dias-multa. É calculada também pela capacidade financeira de cada réu, não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. Entretanto, o art. 60 do CP dispõe que a multa pode ser aumentada em até o triplo de acordo com a condição econômica.

Tecnicamente, a multa deve ser equivalente ao valor que o réu ganha por dia subtraído do que ele gasta com suas necessidades básicas. Portanto, por essa lógica, uma pessoa que recebe um salário mínimo, não paga multa. Caso o réu não possa pagar a multa, o juiz deve escolher outro tipo de pena. Quando da execução, a multa deve ser atualizada pelos índices de correção monetária.

A multa deve ser destinada ao Fundo Penitenciário Nacional, quando aplicada no âmbito federal, e ao Fundo Penitenciário Estadual quando aplicada em âmbito estadual.

A multa será paga de acordo com o proposto no art. 50 do CP, e sua revogação ou conversão se dão de acordo com o art. 51 do referido código.

Obs.: Segundo o art. 52, é suspensa a execução da pena de multa caso o condenado tenha doença mental.

CONCURSO DE PESSOASTítulo IV, Do Concurso De Pessoas - Art. 29 a 31.

Várias pessoas podem responder pelo mesmo crime. Entretanto, alguns crimes exigem que haja mais de uma pessoa para que seja realizado, são chamados de plurissubjetivos. Ex.: Rixa (art. 137) e quadrilha (art. 288). Porém, a maioria dos crimes pode ser realizada por apenas uma pessoa. Esses são os crimes unissubjetivos. O concurso de pessoas verifica-se quando mais de uma pessoa, consciente e voluntariamente, participa da mesma infração penal. É chamado então de eventual ou contingente.

1. Requisitos

1.1. Pluralidade de participantes e de condutas

Relacionado à existência de mais de um comportamento juridicamente relevante. Cada pessoa integrante do concurso deve contribuir para a violação da norma jurídica, mesmo que tal contribuição não seja realizada da mesma forma. Essa contribuição pode ocorrer tanto por meio de condutas comissivas quanto de condutas omissivas.

1.2. Relevância causal (de cada uma das condutas)

A relevância causal relaciona-se à adequação da conduta social. A conduta de cada pessoa integrante do concurso deve ser relevante para a violação da norma. Desse modo, mesmo que um indivíduo tenha a intenção de participar de um crime (entregando uma arma a ser usada em homicídio, por exemplo), ele não será responsabilizado caso sua conduta não seja relevante para isso (no mesmo exemplo, caso a arma entregue não seja utilizada). Por outro lado, um indivíduo pode responder por participação em crime tentado.

1.3. Convergência do elemento subjetivo

Ou seja, para que haja concurso de pessoas deve haver uma identidade de objetivos, um liame psicológico entre os vários participantes. Desse modo, não existe participação dolosa em crime culposo nem participação culposa em crime doloso. Caso haja divergência do elemento subjetivo, cada um responde por um crime próprio e distinto. Observa-se que não é necessário que haja um "plano" para que duas ou mais pessoas sejam culpadas. Por fim, não é responsabilizado como partícipe o indivíduo que é ciente do delito e não o denuncia às autoridades, salvo se tiver o dever jurídico de fazê-lo. (art.22).

1.4. Unidade de infração

Para que o resultado da ação de vários participantes possa ser atribuído a todos, deve haver uma unidade de infração. Em atividades determinadas por uma divisão de trabalho que convergem para o mesmo tipo penal, todos respondem pelo mesmo crime.

2. Incriminação

Como a participação das pessoas nos crimes é diversa, há posições distintas sobre como puni-las.

2.1. Teoria Monista ou Unitária: sustenta a existência de crime único, dado que todas as condutas convergem para um mesmo objetivo, mesmo havendo pluralidade de pessoas.

2.2. Teoria Dualista: distingue autores e partícipes, atribuindo-lhes responsabilidade por delitos autônomos. Ao autor deveria reconhecer-se um crime e ao partícipe, outro. Mas isso não é aceito.

2.3. Teoria Pluralista: sustenta que cada participante comete crime próprio, autônomo e distinto. Não há vinculação da conduta de um à conduta de outro, mas sim simultaneidade de condutas puníveis. É uma concepção incompatível com a ideia de concurso de pessoas.

Faz-se a distinção entre autor e partícipe, porém não se aplica crimes distintos a eles no código penal brasileiro, que aponta para a teoria monista de incriminação (Art. 29). Essa distinção é útil porque caso a participação seja de importância menor, a pena comutada será mais leve (poderá ser diminuída entre 1/3 e 2/3). A exceção é a cooperação dolosamente distinta.

3. Comunicabilidade das circunstâncias do crime

Circunstâncias (in) comunicáveis (art.30):

Apenas se comunicam as circunstâncias e qualidades pessoais elementares do crime. Elementares do crime são dados, fatos, elementos e condições que integram determinadas figuras típicas. Caso não seja uma característica elementar e sim modificadora da pena. Não haverá comunicabilidade. As elementares objetivas (meios de execução, uso de instrumentos, lugar em que o crime se realizou) sempre se comunicam. Em alguns crimes, há a exigência de que o autor tenha uma característica pessoal (crimes próprios); essa característica se comunica ao participante do crime que não tem, a fim de que os dois respondam pelo mesmo crime, preservando-se a teoria monista. Ex.: crime de peculato, crime de infanticídio, crime de trânsito.

Só se comunicam as circunstâncias e qualidades pessoais se o outro participante tem conhecimento delas. Além disso, comunicam-se as características apenas do autor para o outro coautor e do autor para o partícipe. Não se comunicam do partícipe para o autor, pois o mandante acabaria por beneficiar-se dessa característica para cometer o crime.

Crime de mão própria: falso testemunho. Pode ter concurso de pessoas nesse tipo de crime também, através da aplicação do art. 30, de tal forma que aquele que pediu a testemunha para mentir será punido também por crime de falso testemunho. Além disso, outra pessoa que não a testemunha pode ser o autor do crime e a testemunha, partícipe.

Essa questão se resolve no critério de domínio do fato. Segundo a teoria de domínio do fato, o autor não é necessariamente aquele que pratica o crime de mão própria. Nesse caso, eles seriam coautores do crime de mão própria. Alguns autores acreditam que não é possível coautoria em crimes de mão própria e que será autor sempre aquele que pratica pessoalmente o crime, no caso, a testemunha. Galvão acha isso errado: não cabe coautoria no crime de mão própria segundo o critério formal.

Só é possível comunicar características pessoais que sejam circunstancias elementares do crime. Agravantes e atenuantes NÃO se comunicam. Os crimes podem ser classificados em três tipos: simples (art. 121, 6 a 20 anos), derivado qualificado (art. 121, § 2º, 12 a 30 anos) e derivado privilegiado (art. 123: infanticídio; 2 a 6 anos).

4) Identificação do Autor

A diferenciação entre autor e partícipe permite individualizar a pena de cada um. As teorias para a identificação do autor podem ser resumidas na classificação que sugere um conceito extensivo de autor, um restritivo e um intermediário ou conciliador.

Conceito extensivo de autor

4.1. Teoria material-objetiva. Deriva da teoria da equivalência dos antecedentes causais. Ou seja, considera que todo indivíduo cuja conduta contribuiu para a violação da norma é considerado autor, de modo que não distingue autoria e participação; todos os participantes são autores. É incompatível com o CP brasileiro, dado que não admite a diminuição da pena em função de participação menor.

Conceito restritivo de autor

3.2. Teoria formal-objetiva. O autor é aquele que realiza a ação descrita no tipo penal incriminador, enquanto o partícipe é aquele que não realiza a conduta descrita no tipo, somente atos de auxílio.

3.3. Teoria Subjetiva. O autor é o indivíduo que deseja o crime como seu. Atua com vontade de autor.

Conceito conciliatório.

3.4. Teoria final-objetiva. O autor é o indivíduo que detém o pleno domínio do fato(apenas nos crimes dolosos, uma vez que os culposos se caracterizam justamente pela perda desses domínios). Ou seja, autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato, podendo ou não realizá-lo. A realização do fato sempre fundamenta a autoria, mas podem também ser considerados autores aqueles que executam o fato por meio de outrem (autoria mediata) e aqueles que realizam parte necessária do plano global (domínio funcional do fato). É possível, porém, que haja um crime sem autor. Exemplo: se o indivíduo que manda no tráfico em uma favela é menor de idade.

4. Formas de Autoria

4.1. Direta ou Imediata. O próprio agente executa a conduta proibida. O domínio do fato estabelece-se por meio do domínio da ação ou omissão. Ou seja, o autor executa diretamente o comportamento descrito no tipo penal e está imediatamente envolvido na realização da conduta proibida.

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4.2. Indireta ou Mediata. O agente se utiliza de um indivíduo sem culpabilidade (instrumento) para realizar o comportamento previsto no tipo (art. 62, III). Pode acontecer tanto em crime doloso quanto em crime culposo. Nesse caso, o autor não executa diretamente a conduta proibida, mas domina a vontade de outra pessoa que, sob sua determinação, executa-a. A autoria mediata exige a pluralidade de pessoas, mas não exige o concurso de pessoas responsáveis. É aceita pelo CP brasileiro pós reforma de 1984. Pode ocorrer em crimes próprios (desde que o autor mediato possua a qualidade exigida para a prática do delito), e em crimes de mão própria (as características comunicam-se).

a) Erro determinado por terceiro (art. 20, S2º; art. 21). Quando um terceiro faz com que o executor do crime o cometa por engano, utilizando-o como instrumento. Nesses casos, será responsabilizado apenas aquele que determinar o erro, desde que o erro seja invencível.

a.1) Erro de tipo. Pessoa (instrumento) age sem dolo. Comete o crime sem saber, devido a um erro induzido por terceiro. A pessoa que não está em erro, tem dolo e autoria mediata.

a.2) Erro de proibição. Pessoa julga que aquela ação não é crime. A análise vai para a culpabilidade.

Entretanto, se o instrumento erra por si e alguém se limita a observar e possuir o dever de evitar tal conduta, não será autoria mediata, mas autoria direta por omissão

b) Coação moral irresistível (art. 22). O executor age coagido moralmente de forma irresistível. Na coação física absoluta o instrumento não manifesta conduta juridicamente válida e, na realidade, ocorre uma autoria direta do coator.

c) Executor inimputável (art. 26, art. 27 e art. 28). Vale-se de indivíduo sem culpabilidade (menor de idade, portador de deficiência mental ou embriagado) para realizar um crime.

4.3. Autoria mediata putativa. Autoria mediata aparente que, na verdade, será direta tanto para o executor quanto para o mandante. Pode constituir um caso de participação, coautoria, dentre outros.

Coautoria

Forma de manifestação de autoria que se verifica em conjunto. O coautor deve, portanto, possuir também o domínio do fato. É manifestação eventual de concurso de pessoas.

Coautoria sucessiva:

Pode ocorrer que a coautoria somente venha a se caracterizar depois de iniciado o crime por outro autor. É possível o ingresso de coautores até o momento de consumação do crime. Cada interveniente só responde pelos atos praticados após seu ingresso na empreitada delitiva.

Coautoria em crimes próprios e de mão própria, culposo e omissivo:

Se todos os autores possuírem a mesma característica exigida nos crimes próprios, logicamente haverá coautoria. Mas ela ocorre também quando apenas um dos autores possuir a qualidade exigida (comunicabilidade). Do mesmo modo ocorre com os crimes de mão própria.

Coautoria também ocorre em crime culposo, desde que nenhum dos autores tivesse a intenção de produzir o resultado lesivo. Já nos crimes omissivos, é necessário que os concorrentes compartilhem do mesmo dever de agir e que a ação esperada seja realizada por ambos os concorrentes em conjunto. Não pode confundir cooperação omissiva em crime comissivo com realização omissiva do tipo.

Coautoria em pessoa jurídica:

O art. 3º da Lei 9605/98 dispõe que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade.

Ou seja, a entidade possui responsabilidade pela conduta realizada pela pessoa física, mas não viabiliza a aplicação da teoria do delito. A pessoa jurídica não apresenta elemento subjetivo ou consciência de ilicitude. A responsabilidade da pessoa física é subjetiva, podendo ser aplicada a teoria do delito. Mas a responsabilidade da pessoa jurídica decorre da relação objetiva com o autor do crime.

Autoria colateral:

Identificado o autor que produziu o resultado, a responsabilização deve ser por crime consumado, enquanto a dos outros, por crime tentado. Não sendo possível estabelecer quem produziu o resultado por deficiência de prova, não se pode imputar a consumação a nenhum dos autores, somente a título de tentativa. É a autoria incerta.

5. Teorias sobre a Participação

Estabelece um sistema valorativo que impõe tratamento distinto entre os atos de autoria e de participação. Para definir os pressupostos mínimos necessários para a punição do partícipe, a doutrina elaborou as seguintes teorias:

5.1. Acessoriedade Mínima. Exige que a conduta do autor seja típica.

5.2. Acessoriedade Limitada. Exige que a conduta do autor seja típica e ilícita. Pode-se dizer que foi adotada pelo CP Brasileiro, quando estabelece circunstância agravante no art. 62, inciso III àquele que “instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal”.

5.3. Acessoriedade Extrema. Exige que a conduta do autor seja típica, ilícita e culpável. Ou seja, o partícipe não seria punível no caso de o autor ser inimputável.

5.4. Hiperacessoriedade. Exige que a conduta do autor seja típica, ilícita, culpável e punível.

Para que a contribuição do partícipe seja dotada de relevância jurídica é indispensável que o autor ou coautores ao menos iniciem a execução da infração penal.

6. Formas de Participação

A participação é caracterizada pela eficácia causal (o crime deve ser ao menos iniciado; bem como apenas a exteriorização da vontade de participar é insuficiente) e pela consciência de participação. Pode ocorrer tanto em crimes próprios quanto em crimes de mão própria.

6.1. Material

a) Cumplicidade. Tanto ação como a omissão são participações materiais em um crime. Não deve ser confundida com a conivência, que é o comportamento omissivo daquele que não tem o dever de agir para impedir o resultado. Cúmplice é aquele que participa MATERIALMENTE de um crime. A cumplicidade se caracteriza por acelerar, assegurar ou facilitar a execução que é levada a cabo pelo autor, ou por intensificar o resultado do delito, na forma em que era previsível.

6.2. Moral

Na participação moral, o instigador ou determinador não participa da execução do crime ou do domínio do fato. Sua participação limita-se ao campo psicológico. Arts. 29 e 31 do CP.

a) Instigação. Nesse caso, o partícipe exerce influência sobre uma ideia preexistente, e espera que sua intervenção leve ou ajude a levar o autor a decidir-se pela realização do fato.

b) Determinação. Aqui, o partícipe suscita ou desperta em outrem a resolução criminosa. Ou seja, faz com que surja uma ideia delitiva que antes não existia.

Participação em crimes próprios, de mão própria, culposos e omissivos:

A participação em crimes próprios, de mão própria e culposos (desde que seja part. culposa em crime culposo) é perfeitamente possível. A participação em crime omissivo impróprio é possível, mas em omissivo próprio não é.

8. Casos:

8.1. Excesso de Mandado

A → B → C

Mandante Executor Vítima

(Lesionar) (Matar) (Morre)

Havendo divergência do elemento subjetivo, rompe-se a teoria monista (não há crime único, pois está ausente o liame subjetivo). Não há concurso de pessoas, ou seja, cada participante responde por um crime.

Segundo o artigo 29, § 2°, do CP, A responde por lesões corporais (com pena aumentada se lhe fosse previsível o resultado mais grave) e B por homicídio.

8.2. Resultado Culposo

A → B → C

Mandante Executor Vítima

(Lesionar) (Lesionar) (Morre)

A e B querem a mesma coisa, logo, não se aplica o art. 29, 2º; há concurso de pessoas. O executor produz a morte por culpa. Mandante e executor não pretendiam a morte. Havendo convergência do elemento subjetivo, em atenção à teoria monista, A e B respondem por lesão corporal seguida de morte, respeitando o disposto no art. 19 do CP.

Se para B era previsível que a vítima morresse e para A não era, não há crime culposo. Logo, A cometeria crime de lesão corporal simples e B lesão corporal qualificada (seguida de morte). Nesse caso, não há concurso de pessoas, dado que os crimes são diferentes.

Se não há previsibilidade para nenhum dos dois, ambos respondem por lesão corporal simples.

8.3. Desistência do Executor –

A → B → C

Mandante Executor Vítima

(Matar) (Lesionar) (Lesão)

Se B muda de ideia antes de começar o crime, isto é, se quando inicia o crime, B pratica lesão desde o início, o crime de homicídio nunca começou. Portanto, nesse caso, ambos respondem por lesão corporal consumada.

Se B desiste de matar depois que já iniciou o crime de homicídio, A irá responder por tentativa de homicídio (tentou matar, mas não conseguiu por circunstâncias alheias a sua vontade) e B por lesão. O arrependimento eficaz de B não atinge A.

8.4. Desistência do Executor 2

A → B → C

Mandante Executor Vítima

(Matar) (Lesionar) (Morre)

a) usa-se o art. 29, § 2° do CP.

O executor produz a morte por culpa, se há previsibilidade de morte. O mandante pretendia a morte e pôs em movimento a causa de sua produção. A divergência do elemento subjetivo rompe a teoria monista e não há concurso de pessoas. Logo, A responde por homicídio e B por lesão com pena aumentada, se a morte for previsível.

b) usa-se o art. 31 do CP. O crime de homicídio não chegou a ser tentado. Ambos respondem por lesão corporal seguida de morte.

OBS: B tem de ter resolvido lesionar antes de iniciar o crime.