Resumo1. PROPEDÊUTICA: SABER, CIÊNCIA E DIREITO.

Ciência e História: o problema da cientificidade da história. História e interdisciplinariedade. Direito e História.

Política jurídica – possibilidades de converter o Direito ideal em realidadeDualismo metodológico – mundo do ser e do dever serNatural – substituído pela Escola Histórica.

HISTÓRIA DO DIREITOHistória do Direito: propedêutica ao Direito e não um manual de história. Historia: estudam a existência do Direito e os fatos da vida jurídica“A história do Direito tem por objeto o estudo do ser, o desenvolvimento e a ação do Direito. Pode limitar-se a estudar o desenvolvimento imanente do Direito, mas pode também investigar a interação do Direito com outras manifestações da cultura, ou bem trata de compreender, desde o ponto de vista científico- espiritual, o direito de uma época partindo da totalidade da cultura da época em questão.” Difere-se do direito comparado, pois este recae sobre a justaposição das diferentes ordens jurídico-nacionais. Mas quando recae sobre os povos primitivos, acaba enfocando a História Universal do Direito: comunismo primitivo à propriedade privada; matriarcado ao patriarcado; status ao contrato

Direito europeu ocidental: CARACTERÍSTICAS França, Ibéria, Alemanha, Austria e ItáliaQual a importância da História do Direito na formação dos juristas?

História do DireitoA missão da história do Direito é antes a de problematizar o pressuposto implícito e acrítico das disciplinas dogmáticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias é o racional, o necessário, o definitivo.”

Escola Histórica Alemã: Direito surge do espírito da Nação – Volksgeist – depositado em suas tradições culturais e jurídicas.

História do Direitocrítica ao Estado como forma: universalismo ( abstração ) e artificialismo (decorre do papel estruturante atribuído à vontade política dos soberanos ou das assembléias representativas)- objetivo: buscar as fontes não legislativas do DireitoSociedade: orgânico - há traços do passado e estes condicionam o futuroVolkgeist: unidade e sentido – língua, produção cultural, folclore, literatura. Alma nacional

Conseqüências:1) antilegalismo: reação ao movimento das codificações, pois o direito é vivo 2) valorização dos elementos consuetudiários e doutrinários do direito – papel essencial no aperfeiçoamento do tratamento orgânico do direito – saber jurídico universitário alemão vinha desenvolvendo um trabalho em relação à tradição romanística.3) revalorização da história do direito e do seu papel dogmático, como reveladora não de um passado morto e separado do presente, mas de um passado que fecundava o presente. 4) sistematicidade e organicidade da jurisprudência.construção dos juristas objetivava a construção de um sistema de conceitos jurídicos.P. 19

Há a possibilidade de buscar-se uma estratégia de legitimação diversa – linearidade do progresso jurídico – HISTÓRIA PROGRESSISTADireito com sua fase juvenil de rudeza e hoje como um apogeu

História do Direito“Enfim, a história progressista promove uma sacralização do presente, glorificado como meta, como o único horizonte possível da evolução humana e tem inspirado a chamada “teoria da modernização”, a qual propõe uma política do direito baseada num padrão de evolução artificialmente considerado como universal.” Faculdades de Direito são templos de ciência?

HISTÓRIA DO DIREITOA história crítica do DireitoConsciência metodológica: acontecimentos históricos são criados pelo trabalho do historiador – seleciona a perspectiva própria, constrói objetos ou cria esquemas mentaisResponsabilidade: remodelam a realidade histórica, caráter criador da sua atividade intelectual, raízes sociais embebidas neste processo.

formas de disciplinar – política, relações quotidianas, , poderes moleculares dispersos nos mais diversos nichos das relações sociais

HISTÓRIA DO DIREITOEsquema PLURALISTICO – DESCENTRALIZAÇÃO DIREITOPluralismo jurídico advém da antropologia jurídica, coexistência de diferentes ordens jurídicas, legais ou costumeiras em um mesmo espaço social.ALARGAMENTO DO CAMPO DO HISTORIADOR DO DIREITO, para além de documentos oficiais. NORMAS RELIGIOSAS, COSTUMES, REGRAS DE ORGANIZAÇÃO, MANAGEMENT -

HISTÓRIA DO DIREITOO direito como um produto socialDireito em sociedade?

O papel do Direito no seio de processos sociais mas, além disso, a produção do Direito é um processo social.Capacidade do Direito em relacionar através de sua força, e modelar imaginários sociais mais abrangentes.releituras de um mesmo discurso – tradição jurídicamomento textual X momento extratextualHISTÓRIA DO DIREITOContra a teleologia A história do Direito não é linear, necessária, progressiva.História agregativa?Idéia de ruptura leva à história do Direito constituída por uma sucessão de sistemas jurídicos sincrônicos, fechados. O passado é libertado do presente. p 31HISTÓRIA DO DIREITOA IMPORTÂNCIA DA HISTÓRIA JURÍDICO-INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTÓRICOHá um redesenho da centralidade da política e do poder, passada a vaga do economicismoA teoria política medieval e moderna é expressa com recurso aos termos da teoria jurídica, todas as situações sociais eram reguladas juridicamente – havia uma estreita relação entre normas jurídicas e outras ordens normativasFormalismo documental e litigiosidade constituem um fenômeno muito visível – civilização do “papel selado”Hoje isso ainda existe? Direito divino, direito secular e moral; Direito incorporava idéias muito mais profundamente enraizadas quanto ao modo de organizar e controlar as relações sociais. História do Direito não pode ser ignorada, pois visualizou a compreensão da antiga sociedade européia.

HISTÓRIA DO DIREITOModelo de Estado: separação entre sociedade política e civil; poderes públicos X poderes privados; contratos; identificação da lei como a vontade geral dos cidadãos; justiça oficial.Anuncia-se o fim do Estado; a antipatia às formas “macro”Historiografia do Direito e das Instituições não pode ficar apartada da evolução dos movimentos da sensibilidade política.Continuidade de dogmas jurídicos constitui uma via de naturalização do direito e a História possuiria um papel unicamente dogmático.

HISTÓRIA DO DIREITOA história é uma permanente construção e reconstrução dos seus objetos pelo olhar do historiadorRelativismo metodológico – tolerância, diálogo. A especial legitimidade dos juristas para levar a cabo este diagnóstico decorre de sua especialização técnica; mas, sobretudo (ou exclusivamente) se esta incidir sobre o “direito em sociedade”, pois só a consideração da técnica jurídica e do conhecimento da sociedade podem abalizar a uma avaliação correta dos valores a eleger como valores constitucionais” p. 70.

1. PROPEDÊUTICA: SABER, CIÊNCIA E DIREITO.

Ciência e História: o problema da cientificidade da história. Objetividade e subjetividade no conhecimento científico. História e interdisciplinariedade. Direito e História.

Texto base: HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura Jurídica Européia – síntese de um milênio.Lisboa, Portugal: Publicações Europa-América, 1997. Capítulos I, II e III.

HISTÓRIA DO DIREITOcomunismo primitivo à propriedade privada; matriarcado ao patriarcado; status ao contrato; comunidade à sociedadeConcepção materialista da História: Karl Marx e Engels – estrutura econômica é a base real, a partir da qual se levanta uma superestrutura jurídica e política – modo de produção da vida material condiciona o processo de vida jdco-politico. Política jurídica – possibilidades de converter o Direito ideal em realidadeDualismo metodológico – mundo do ser e do dever serNatural – substituído pela Escola Histórica.

HISTÓRIA DO DIREITOHistória do Direito: propedêutica ao Direito e não um manual de história. Justifica-se aí a desnecessidade de estudos de “antiguidades”. Historia: estudam a existência do Direito e os fatos da vida jurídica“A história do Direito tem por objeto o estudo do ser, o desenvolvimento e a ação do Direito. Pode limitar-se a estudar o desenvolvimento imanente do Direito, mas pode também investigar a interação do Direito com outras manifestações da cultura, ou bem trata de compreender, desde o ponto de vista científico- espiritual, o direito de uma época partindo da totalidade da cultura da época em questão.” P. 13. Gustav Radbruch. Difere-se do direito comparado, pois este recae sobre a justaposição das diferentes ordens jurídico-nacionais. Mas quando recae sobre os povos primitivos, acaba enfocando a História Universal do Direito: comunismo primitivo à propriedade privada; matriarcado ao patriarcado; status ao contrato

Direito europeu ocidental: CARACTERÍSTICAS França, Ibéria, Alemanha, Austria e ItáliaQual a importância da História do Direito na formação dos juristas?

História do DireitoA missão da história do Direito é antes a de problematizar o pressuposto implícito e acrítico das disciplinas dogmáticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias é o racional, o necessário, o definitivo.” p.15

função CRÍTICADireito conservador - separação entre “fatos” e “normas” – “sein und sollen” e a intromissão de conhecimentos sociais no mundo dos valores jurídicos é ainda inaceitávelMetodologia própria – para sustentar diferentes discursos sobre o DireitoA HD como discurso legitimadorlegitimar o direito estabelecido, até o século XIX.o Direito necessita de legitimação- consenso social sobre o fundamento da sua obrigatoriedade, sobre a necessidade de se lhe obedecerPor que é que o poder é legítimo?Para o Direito, a legitimação advém de caráter histórico – ex: o direito justo é o direito longamente praticadoHistória do Direito

Estudo da HD era base para a resolução de questões dogmáticas: aplicação anterior, se estavam vigentes no presente, interpretação de conteúdo, hierarquia.

Escola Histórica Alemã: Direito surge do espírito da Nação – Volksgeist – depositado em suas tradições culturais e jurídicas.Período da codificação – século XVIII e XIX – Alemanha: consciência nacional prevalecer, sobressaindo-se a idéia de cultura e a contrariedade à idéia de que o Estado e o direito fossem a única forma de manifestar a identidade política e jurídica de uma naçãoValorização das antigas formas comunitárias de vida e formas políticas nacionais anteriores ao EstadoRudolf Jhering – 1818- 1892adotou a teoria da Escola Histórica, segundo a qual as raízes do Direito e do jurídico estariam do espírito do povo.

História do Direitocrítica ao Estado como forma: universalismo ( abstração ) e artificialismo (decorre do papel estruturante atribuído à vontade política dos soberanos ou das assembléias representativas)- objetivo: buscar as fontes não legislativas do DireitoSociedade: orgânico - há traços do passado e estes condicionam o futuroVolkgeist: unidade e sentido – língua, produção cultural, folclore, literatura. Alma nacional

Conseqüências:1) antilegalismo: reação ao movimento das codificações, pois o direito é vivo 2) valorização dos elementos consuetudiários e doutrinários do direito – papel essencial no aperfeiçoamento do tratamento orgânico do direito – saber jurídico universitário alemão vinha desenvolvendo um trabalho em relação à tradição romanística.3) revalorização da história do direito e do seu papel dogmático, como reveladora não de um passado morto e separado do presente, mas de um passado que fecundava o presente. 4) sistematicidade e organicidade da jurisprudência.construção dos juristas objetivava a construção de um sistema de conceitos jurídicos.

História do DireitoProteção Direito contemporâneo contra inovações legislativas e arbitrárias

Hoje a tradição deixou de ser a principal estrutura de legitimação – PLURALISMOPor outro lado: DISCURSO JURÍDICO – Instituições, Estado, pessoa jurídica, pertencem à razão jurídica. Prévia formulaçãoFirmaram-se consensos, valores vigente até o presente.Conceitos como pessoa, liberdade, democracia, família, obrigação – são construções jurídicas CONTINUIDADE TERMINOLÓGICA independe de seu SIGNIFICADO SEMANTICO – sentido das palavras, que é eminentemente relacional ou local“Por detrás da continuidade aparente na superfície das palavras está escondida uma descontinuidade radical na profundidade do sentido. E esta descontinuidade semântica frustra por completo essa pretensão de uma validade intertemporal dos conceitos embebidos nas palavras, mesmo que estas permaneçam.” P. 19

Há a possibilidade de buscar-se uma estratégia de legitimação diversa – linearidade do progresso jurídico – HISTÓRIA PROGRESSISTADireito com sua fase juvenil de rudeza e hoje como um apogeu

História do Direito“Enfim, a história progressista promove uma sacralização do presente, glorificado como meta, como o único horizonte possível da evolução humana e tem inspirado a chamada “teoria da modernização”, a qual propõe uma política do direito baseada num padrão de evolução artificialmente considerado como universal.” P. 21Presente é imposto ao passado, e a leitura do passado perde a sua especificidade própria. AutonomiaEx: leitura representativa do Parlamento – Antigo Regime França: era assembléias que representavam o reino, mas não como seus delegados ou mandatários. Limitação. Nos trazem lições?retiram a autonomiaLegitimação dos juristas acadêmicospapel do juristaJustificativa: veredicto jurídico é uma posição científica, técnicaNeutralizar politicamente a decisão jurídica – preocupações são meramente teóricas, abstratas, eruditas. Faculdades de Direito são templos de ciência?

HISTÓRIA DO DIREITOA história crítica do DireitoConsciência metodológica: acontecimentos históricos são criados pelo trabalho do historiador – seleciona a perspectiva própria, constrói objetos ou cria esquemas mentaisResponsabilidade: remodelam a realidade histórica, caráter criador da sua atividade intelectual, raízes sociais embebidas neste processo.verdade histórica? Vertente literária com regras próprias.Eleger como objeto da história jurídica o direito em sociedade: história total – AnnalesA percepção dos poderes “periféricos”

Sentido meramente relacional ou “contextual”, ou seja, referente ao papel que as normas jurídicas atribuem aos demais sistemas normativos que formam o seu contexto.“Demais sistemas” – moral, disciplina doméstica, organização trabalho...formas de disciplinar – política, relações quotidianas, , poderes moleculares dispersos nos mais diversos nichos das relações sociais

HISTÓRIA DO DIREITOEsquema PLURALISTICO – DESCENTRALIZAÇÃO DIREITOPluralismo jurídico advém da antropologia jurídica, coexistência de diferentes ordens jurídicas, legais ou costumeiras em um mesmo espaço social.ALARGAMENTO DO CAMPO DO HISTORIADOR DO DIREITO, para além de documentos oficiais. NORMAS RELIGIOSAS, COSTUMES, REGRAS DE ORGANIZAÇÃO, MANAGEMENT -

HISTÓRIA DO DIREITOO direito como um produto socialDireito em sociedade? O papel do Direito no seio de processos sociais mas, além disso, a produção do Direito é um processo social.Direito é um processo que envolve a sociedade como um todo, e não apenas o jurista.DIREITO É RELACIONADO COM OS ESPAÇOS SOCIAIS, COM OS DIVERSOS CAMPOS OU PRÁTICAS DISCURSIVAS.Capacidade do Direito em relacionar através de sua força, e modelar imaginários sociais mais abrangentes.releituras de um mesmo discurso – tradição jurídicamomento textual X momento extratextualHISTÓRIA DO DIREITOContra a teleologia A história do Direito não é linear, necessária, progressiva.História agregativa?Idéia de ruptura leva à história do Direito constituída por uma sucessão de sistemas jurídicos sincrônicos, fechados. Valores são relacionais!Tradição está presente, na jurisprudênciaO passado modela o presente, pois.“A idéia de descontinuidade, se nos dá uma perspectiva sobre o presente, também influencia o nosso modo de observar o passado. Este deixa de ser um precursor do presente, um ensaiador de soluções que vieram a ter um completo desenvolvimento no presente. E, com isto, deixa de ter que ser lido na perspectiva do que veio depois. O passado é libertado do presente. A sua lógica e as suas categorias ganham espessura e autonomia. A sua diferença emerge majestosamente. Esta emergência da diferença, dessa estranha experiência que nos vem do passado, reforça decisivamente o olhar distanciado e crítico sobre os nossos dias (ou, no nosso caso, sobre o direito positivo.”p 31HISTÓRIA DO DIREITOA IMPORTÂNCIA DA HISTÓRIA JURÍDICO-INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTÓRICO

Há um redesenho da centralidade da política e do poder, passada a vaga do economicismoA teoria política medieval e moderna é expressa com recurso aos termos da teoria jurídica, todas as situações sociais eram reguladas juridicamente – havia uma estreita relação entre normas jurídicas e outras ordens normativasFormalismo documental e litigiosidade constituem um fenômeno muito visível – civilização do “papel selado”Hoje isso ainda existe? Direito divino, direito secular e moral; Direito incorporava idéias muito mais profundamente enraizadas quanto ao modo de organizar e controlar as relações sociais. – Ex: direito secular“Todas estas imagens, profundamente presentes na consciência social, eram evocadas quando os juristas se referiam às características naturais (naturalia) de diferentes papéis sociais (o rei, o pai, a mulher) ou instituições (como os diversos contratos ou a propriedade). Ou quando elegiam a “boa e recta razão”(bona vel recta ratio) como critério supremo para avaliar a justiça de uma situação.”p. 34.- Ideologia articulada à sociedade.História do Direito não pode ser ignorada, pois visualizou a compreensão da antiga sociedade européia.

HISTÓRIA DO DIREITOModelo de Estado: separação entre sociedade política e civil; poderes públicos X poderes privados; contratos; identificação da lei como a vontade geral dos cidadãos; justiça oficial.Críticas: impessoalidade do Estado; desconhece-se a lei; suspeita-se da justeza da justiça oficial; criação de formas supra-nacionais de punição e de produção legal.Anuncia-se o fim do Estado; a antipatia às formas “macro”Historiografia do Direito e das Instituições não pode ficar apartada da evolução dos movimentos da sensibilidade política.Continuidade de dogmas jurídicos constitui uma via de naturalização do direito e a História possuiria um papel unicamente dogmático.Duas leituras: evolução e permanênciaEstado Liberal: fim da História? HISTÓRIA DO DIREITODescoberta do Pluralismo JurídicoMultiplicidade de mecanismos de normação e de resolução de conflitos nas sociedade contemporâneasFontes jurídicas: preservar a lógica original das fontes, mesmo que não coincidente com a atual. (Paolo Grossi); “Como na arqueologia, a escavação do texto tem que progredir por camadas.”Normalmente, os textos têm sido um constante trabalho de re-interpretaçãoEnfim, não há valores permanentes, sendo a justiça ou injustiça das situações produto de avaliações “locais”ou “contextuais”.

HISTÓRIA DO DIREITOA história é uma permanente construção e reconstrução dos seus objetos pelo olhar do historiadorRelativismo metodológico – tolerância, diálogo. Direito – impõe valores de convivência social – mínimo de regras comuns/ consensuais: todos tiveram a oportunidade de participar

de forma equilibrada de sua produção/ variáveis de acordo com uma cuidada interpretação de cada situação.Papel dos juristas: garantir a vigência dos princípios, a fim de que o estrutural e permanente não flutue ao sabor do conjuntural momentâneo“Cabe, então, aos juristas reenraizar as pessoas em valores comuns e reconstruir, assim, a ordem social (e o sentido de comunidade e de segurança. A especial legitimidade dos juristas para levar a cabo este diagnóstico decorre de sua especialização técnica; mas, sobretudo (ou exclusivamente) se esta incidir sobre o “direito em sociedade”, pois só a consideração da técnica jurídica e do conhecimento da sociedade podem abalizar a uma avaliação correta dos valores a eleger como valores constitucionais” p. 70.