Resumo Direito Administrativo

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Uberlândia 2º semestre 2014 DIREITO ADMINISTRATIVO RESUMO DAS AULAS - MATERIAL DE APOIO OBSERVAÇÃO: Conforme orientação é imprescindível a consulta e estudo BIBLIOGRAFIA BÁSICA: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas , 2001. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2008. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BIBLIOGRAFIAS OBRIGATÓRIAS: Celso Antônio Bandeira de Melo (possibilita consciência crítica) e José dos Santos Carvalho Filho (em algumas situações tem posições mais tradicionais). Leitura obrigatória: Constituição Federal. Ler a coletânea de Leituras Complementares da Juspodium. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Direito: conjunto de princípios e regras impostas coativamente pelo Estado e que disciplinam a coexistência pacifica dos seres em sociedade. O Direito delimita o espaço que cada um deve ocupar na sociedade. Direito Posto: Direito vigente em um dado momento histórico. O Direito é uno e distribuído por razões didáticas em vários ramos. Direito Interno: disciplina as relações dentro do território nacional. Direito Internacional: se preocupam com as relações externas, com outros entes de Direito Público Internacional. Também encontramos a subdivisão de acordo com o interesse que se protege:

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resumão com a matéria de Direito Administrativo

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Uberlândia 2º semestre 2014

DIREITO ADMINISTRATIVO

RESUMO DAS AULAS - MATERIAL DE APOIO

OBSERVAÇÃO: Conforme orientação é imprescindível a consulta e estudo

BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas , 2001. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2008. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BIBLIOGRAFIAS OBRIGATÓRIAS: Celso Antônio Bandeira de Melo (possibilita

consciência crítica) e José dos Santos Carvalho Filho (em algumas situações tem

posições mais tradicionais).

Leitura obrigatória: Constituição Federal.

Ler a coletânea de Leituras Complementares da Juspodium.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO:

Direito: conjunto de princípios e regras impostas coativamente pelo Estado e que

disciplinam a coexistência pacifica dos seres em sociedade. O Direito delimita o

espaço que cada um deve ocupar na sociedade.

Direito Posto: Direito vigente em um dado momento histórico.

O Direito é uno e distribuído por razões didáticas em vários ramos.

Direito Interno: disciplina as relações dentro do território nacional.

Direito Internacional: se preocupam com as relações externas, com outros entes de

Direito Público Internacional.

Também encontramos a subdivisão de acordo com o interesse que se protege:

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Direito Público: aquele que se preocupa com a atuação do Estado sempre

protegendo o interesse público, na satisfação do interesse público.

Direito Privado: aquele que se preocupa com os interesses particulares, relações

entre particulares.

Enunciado: Regra do Direito Público é sinônimo de regra de ordem pública?

Verdadeiro ou Falso? Tal assertiva está incorreta.

Regra de ordem pública compreende aquela inafastável pela vontade das partes. As

partes não podem alterar esta regra. Ex: Sujeito acabou de auferir renda. Deve

pagar o imposto de renda. Regra impositiva e inafastável. Em outro caso a

administração resolveu fazer provimento em cargo público e, por lei, deve promover

concurso público. Tratam-se de regras de direito público (Regras de Direito Pública).

No Código Civil encontramos impedimentos para o casamento. Ex: cidadão pleiteia

o casamento com a própria mãe. Impedimentos para o casamento é inafastável pela

vontade das partes. O mesmo ocorre em caso das regras que estabelecem a

capacidade civil. Trata-se de regras de Direito privado que são inafastável.

Então encontramos regras de ordem publica no Direito Público e no Direito Privado.

Regra de Direito Público é sinônimo de Regra de Ordem Pública? Não, regra de

ordem pública é mais ampla.

Toda regra de Direito Público é também de ordem pública.

Entretanto, nem toda regra de ordem pública é de Direito Público, porque

encontramos regra de ordem pública no Direito Privado.

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Administrativo compreende u ramo do Direito Público Interno.

Qual seria o seu objeto? Os doutrinadores não são convergentes quanto ao objeto

da disciplina.

Principais teorias afetas ao conceito do Direito Administrativo:

Teoria Legalista ou Exegética: o direito administrativo nasce com um simples e puro

estudo de leis. Tal teoria não foi adotada pelo Brasil, ficando afastada no país, temos

construções em princípios;

O primeiro critério que surge a partir daí compreende a Escola do Serviço Público: o

Direito Administrativo estuda o serviço público. Serviço público constituía toda a

atividade do Estado, seja uma atividade empresarial, industrial, de natureza pública.

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Tal critério não foi aceito na doutrina brasileira. O Direito Administrativo era

demasiadamente amplo e excluía os demais ramos do Direito.

Já o critério do Poder Executivo defendia a preocupação do Direito Administrativo

apenas com o Poder Executivo. Exemplo: se a Câmara dos Deputados precisa

adquirir bens duráveis deve contratar mediante o critério de licitação; se o Poder

Judiciário quer dar provimento a cargo efetivo deve promover um concurso público.

Então, o Direito administrativo não se resume apenas ao Poder Executivo,

integrando a atividade administrativa as outras funções do Estado (Legislativa e

Judiciária).

O critério das relações jurídicas: O Direito Administrativo se preocupava com todas

as relações jurídicas do Estado. Tal critério foi muito abrangente não sendo aceito

no país.

Daqui para frente estudaremos critérios que foram aceitos no Brasil, entretanto,

considerados incipientes.

Critério Teleológico: o Direito Administrativo compreende um conjunto de princípios

e regras. Regem o que? Faltou definição de seu objeto.

Critério Residual ou Negativo: o Direito Administrativo jê estabelecido por exclusão.

Na verdade, é difícil afirmar o que compreende atividade administrativa. Retira-se as

funções Jurisdicionais e Legislativas e o resto compreende função administrativa.

Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado: a definição

sobre política pública assume destaque nessa modalidade de critério segregador de

definição conceitual do Direito Administrativo. O Estado social não é objeto de

estudo do Direito Administrativo. O Direito Administrativo tem enfoque

eminentemente jurídico.

Hely Lopes Meirelles atribui o seguinte conceito, tendo por base o critério da

administração pública: Direito Administrativo compreende um conjunto harmônico de

princípios e regras, que disciplina os órgãos e agentes públicos e a atividade

administrativa do Estado, não importando qual função a está exercendo, realizando

de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

O Direito Administrativo não estabelece os fins do Estado, apenas executa os

objetivos (fins) definidos pelo Direito Constitucional.

Direito administrativo realiza de forma direta, concreta e imediata os fins do Estado.

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Imagine que a administração pública pretende desapropriar um imóvel: o decreto

expropriatório compreende uma atuação direta? A nomeação para um cargo público

é atuação concreta? Sim, um ato concreto.

Exclui-se, então, a atuação abstrata do Estado. A ação abstrata do Estado está

direcionada a função Legislativa do Estado.

Fazer de forma direta compreende realizar sem necessidade de provocação pelo

interessado. O que ocorre na forma indireta depende de provocação da parte, como

no caso da função jurisdicional. (critério residual).

Realizar de forma imediata os fins desejados pelo Estado: Mediata – função social;

Imediata – função jurídica do Estado. O Direito Administrativo significa atividade

jurídica do Estado, deixando de lado a função social do Estado.

Regime jurídico administrativo: conjunto harmônico de princípios e regras que regem

o Direito Administrativo.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Compreende aquilo que leva a criação de uma regra de Direito Administrativo.

a) Lei: primeira fonte do Direito Administrativo. O vocábulo lei aqui é utilizado em

sentido amplo, significando toda e qualquer espécie legislativa. O

ordenamento jurídico está escalonado, a pirâmide de hierárquica denota bem

tal circunstância. Os atos administrativos estão na base da pirâmide. Estrutura

escalonada ou hierarquizada, que guardam relação de compatibilidade

vertical. As normas inferiores devem ser compatíveis com as normas

superiores e, sobretudo, estas com a Constituição Federal. Se um ato

administrativo contraria a lei é considerado ilegal, contrariou a relação de

compatibilidade vertical e, conseqüentemente, será considerado

inconstitucional.

b) Doutrina: o Direito Administrativo não possui uma codificação o que acarreta

em divergências doutrinárias. Doutrina compreende o resultado do trabalho

dos nossos estudiosos.

c) Jurisprudência: tem relevante papel para o direito administrativo em razão da

legislação esparsa e das divergências. Uma decisão isolada não representa a

decisão do tribunal. Para ser jurisprudência tem que representar decisões

reiteradas, sempre no mesmo sentido. Quando a jurisprudência se consolida

constitui-se uma súmula (jurisprudência consolidada). Tais decisões judiciais

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não têm necessariamente efeitos vinculantes. Entretanto, a partir da emenda

constitucional 45 foi criada a categoria das súmulas vinculantes. Para que

uma decisão tenha natureza de súmula vinculante será submetida a

procedimento específico utilizado pelo STF (vide Lei 11.417). A súmula

vinculante acarreta em obrigatoriedade tanto para os tribunais quanto para os

demais órgãos administrativos. A idéia de súmula vinculante tem fundamento

no sentido de resolver grandes controvérsias. Ocorre que tem súmulas

vinculantes resolvendo dois processos. Duas súmulas afetas ao direito

administrativo são muito polêmicas a de número 05 e 13. Na verdade as

súmulas estão sendo utilizadas de forma precoce.

Memorizar as súmulas vinculantes.

d) No Brasil o Direito consuetudinário é capaz de vincular as pessoas. Costume

compreende a prática reiterada da sociedade. O Costume não crie e nem

exime o cidadão de uma obrigação.

e) Princípios Gerais do Direito: compreendem as regras que estão no alicerce,

base, de todo o ordenamento jurídico. Ex.: aquele que causar dano a outrem

fica obrigado a indenizar; a vedação do enriquecimento sem causa; ninguém

pode beneficiar-se da própria torpeza; etc.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

Imagine que você possui um estabelecimento fiscal que foi submetido à uma

fiscalização. O fiscal detecta que o estabelecimento descumpre regras sanitárias, o

estabelecimento é fechado. Inconformado, qual autoridade pode revisar a decisão

Estamos falando de mecanismo de controle.

Temos dois sistemas:

a) Contencioso administrativo (sistema francês): quando a administração pratica

o ato quem vai rever o ato compreende a própria administração.

Excepcionalmente, o Poder Judiciário vai decidir, somente nas seguintes

situações específicas: ligadas ao estado e capacidade das pessoas; tratar-se

de atividade pública de caráter privado (realizada por ente estatal mas

submetida a regime jurídico privado); propriedade privada e repressão penal.

No Brasil tal sistema não é adotado.

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b) Sistema de Jurisdição Única: o órgão que decide com status de definitividade

compreende o Poder Judiciário. A administração pode decidir em grau de

recurso, entretanto, somente o Poder Judiciário decide em definitivo a

situação. Exemplo: no caso do fiscal que em razão de desrespeito às regras

sanitárias fechou o estabelecimento. O administrado pode recorrer na esfera

administrativa e, caso ainda fique descontente, pode recorrer à via Judiciária,

que decide com status de definitividade. O Brasil sempre adotou o sistema de

jurisdição única.

A emenda 07 tentou introduzir no Brasil o contencioso administrativo mas foi regra

inoperante.

É possível a criação de sistema misto de controle? Não, porque a mistura já ocorre

nos dois sistemas. O misto é característica presente nos dois sistemas que se

distinguem apenas pela predominância. Neste sentido, no sistema contencioso

predomina a revisão administrativa e no sistema de jurisdição única predomina a

revisão judicial.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A responsabilidade civil da administração no Brasil está prevista no Art. 37, VI da

Constituição Federal. Verdadeiro ou Falso? Tal assertiva é falsa, a responsabilidade

civil inserta no Art. 37, inciso VI, da Constituição Federal, é do Estado.

Conceito de Estado: pessoa jurídica sendo sujeito de direito e obrigações.

Estado compreende pessoa jurídica de direito público ou privado? Compreende

pessoa jurídica de direito público. Entretanto, já tivemos no Brasil a teoria da dupla

personalidade que assegurava que o Estado assumia personalidade pública em

relações de regime público e personalidade jurídica privada nas relações em

igualdade com os particulares.

Elementos do Estado: povo, território e governo.

Governo: compreende o comando da pessoa jurídica, direção dessa pessoa jurídica.

Para que o Estado seja independente o governo precisa gozar de soberania.

O que significa soberania? Significa independência na ordem internacional e

supremacia na ordem interna.

O que compreende o Estado de Direito? Compreende o Estado politicamente

organizado e que obedece as suas próprias leis.

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No Brasil tem governo soberano? Sim, tendo-se em vista que goza de

independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

O Estado possui funções e para cada função foi criado um poder específico.

O que compreende função? Significa exercer uma atividade em nome e no interesse

de outrem.

Função pública: exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.

Não podem dispor do interesse público, isto é, devem observar a indisponibilidade

do interesse público.

O Estado possui funções típicas (principal que ensejou a criação da função) e

atípicas.

Funções típicas: Executiva, Legislativa e Jurisdicional.

Poder Legislativo: função principal, típica compreende legislar. Mas quando o

Senado julga o Presidente da República exerce função atípica. Exerce ainda a

função administrativa como modalidade atípica. A função legiferante é exercida com

primazia por ser seu mister fundamental. Os doutrinadores mais modernos incluem

como função típica o munus de fiscalizar (tribunal de contas). Características: O

Poder Legislativo pode inovar o ordenamento jurídico, podendo criar, revogar e

inovar uma norma jurídica, tratando-se de função abstrata e geral (o legislador atua

erga omnes).

Poder Judiciário: possui a função típica de solucionar conflitos aplicando de forma

coativa o ordenamento vigente. Função jurisdicional. Na sua função típica tem as

seguintes características: não inova o ordenamento jurídico, apenas aplica a regra

vigente, sendo função indireta (depende de provocação em razão do princípio da

inércia da jurisdicional) e concreta (decide o caso concreto), produzindo a

intangibilidade jurídica, também denominada imutabilidade jurídica, impossibilidade

de mudança, coisa julgada, acarretando em decisão de caráter definitivo.

Poder Executivo: exerce a função administrativa do Estado. Função típica, principal,

de administrativa, isto é, o munus de aplicar as leis em sentido abstrato. Função

atípica: legislativa, por exemplo quando o Presidente edita uma medida provisória.

Na função típica o Poder Executivo não inova o ordenamento jurídico, tratando-se de

função concreta e direta (exercida sem provocação). Não produz intangibilidade

jurídica, porque a função administrativa é revisível pelo Poder Judiciário em razão do

sistema de Jurisdição Única. Existe coisa julgada administrativa? A verdadeira coisa

julgada não coexiste nas decisões administrativas. A coisa julgada administrativa

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significa apenas que não caberá mais recurso na esfera administrativa, sendo

definitiva apenas na esfera administrativa, podendo haver recurso na esfera judicial.

Função Política ou de Governo: Sanção e veto do Presidente representa quais das

funções do Estado? Se o presidente veta é possível que a casa legislativa revise e

altere sua decisão. E a declaração de guerra e celebração de paz? E decretar

estado de defesa e estado de sítio? Função administrativa é cuidar de todos os

assuntos corriqueiros da administração pública, que ocorrem no dia-a-dia. Celso

Antonio Bandeira de Melo afirma que tais situações representam a quarta função do

Estado denominada Função Política do Estado ou Função de Governo.

O que significa administração pública? A administração compreende a máquina,

estrutura física, seus agentes, órgãos, bens. Administração Pública também é

utilizada significando a atividade administrativa do Estado. Temos então dois

enfoques: máquina e atividade administrativa.

Critério Formal, orgânico ou subjetivo: compreende a administração enquanto

máquina administrativa (órgãos, agentes e bens que compõem essa estrutura).

Critério Material ou objetivo: administração pública compreende atividade

administrativa.

Administração é instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as

decisões políticas do governo. Certo ou errado? O enunciado é verdadeiro, expressa

o conceito de administração no critério formal, orgânico ou subjetivo (compreende a

administração enquanto máquina administrativa (órgãos, agentes e bens que

compõem essa estrutura).

Enquanto governo constitui atividade política de índole discricionária. A

administração represente a atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica.

Certo ou errado? Correto o enunciado, denota o conceito material ou objetivo da

Administração Pública (administração pública compreende atividade administrativa).

Governo e administração são conceitos que andam juntos, embora apresentem

aspectos comuns, faça uma dissertação apresentando os aspectos que denotam as

suas principais peculiaridades.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Há divergência na doutrina quanto ao regime jurídico da Administração Pública, de

forma que coexistem um número divergente.

Compreende um conjunto harmônico de princípios que rege o Direito Administrativo.

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Os princípios que estão enumerados no Regime Jurídico guardam entre si uma

correlação lógica. Em todo caso concreto é possível identificar mais de um princípio.

Conjunto harmônico de princípios que guardam entre si uma correlação lógica.

O administrador que utiliza o dinheiro público para fazer promoção pessoal. Tal

servidor está violando a moralidade, legalidade, eficiência, probidade, etc.

A doutrina não resolveu ainda quais e quantos princípios compõem o regime jurídico

administrativo.

Quais são então as pedras de toque do Direito Administrativo? Celso Antonio

Bandeira de Melo afirma que o Princípio da Supremacia do Interesse Público e

Princípio da indisponibilidade do interesse público.

O que compreende interesse público? Cada cidadão tem o seu interesse individual.

Quando todos esses interesses são coincidentes, representam a maioria na

sociedade. Trata-se então do interesse público.

O interesse público significa o somatório dos interesses individuais desde que este

somatório represente a vontade da maioria na sociedade.

O que compreende o interesse público primário e secundário? Qual deve

prevalecer?

Interesse primário compreende efetivamente a vontade social.

Interesse público secundário a vontade do Estado.

O interesse do povo (vontade social) deve ser convergente com a vontade do

Estado. Existindo contradição deve prevalecer o interesse primário.

Arrecadar cada vez mais compreende vontade do Estado, mas não do povo.

Portanto, deve prevalecer a vontade do povo de forma que a cobrança demasiada

não pode imperar no meio social.

Espécies de princípio:

a) Supremacia do interesse público: é indispensável pela prevalência do interesse

do povo sobre o interesse particular.

Exemplos: desapropriação, que em nome da supremacia pode acarretar em

vedação ao direito de propriedade.

Em nome da supremacia pode o poder público fechar um estabelecimento comercial

que descumprir as normas de postura do município.

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Todos os institutos têm uma base, fundamento no princípio da supremacia.

A Administração tem privilégios, poderes especiais, mas também significa

obrigações.

A Administração tem o dever de licitar, promover concurso público. Uma vez

identificado o interesse publico a Administração não pode dispor desse interesse.

Nunca a Administração poderá dispor do interesse publico.

O princípio da Supremacia do Interesse Público está implícito na Constituição

Federal.

Alguns autores começaram a questionar a existência desse princípio afirmando que

praticou o ato em nome da Supremacia do Interesse Público.

Entretanto, tal corrente é minoritária e alega que tal princípio é utilizado para a

prática de abuso, afirmando que tal princípio deveria ser desconstituído ou

desconstruído.

Segundo a posição que prevalece na doutrina brasileira o princípio da supremacia

do interesse público deve ser desconstituído. Assertiva falsa. Caiu no concurso do

CESP.

A retirada do princípio da supremacia acarretaria em desaparecimento dos atos

imorais.

A regra lógica é aplicar o princípio da supremacia com a roupagem estabelecida

implicitamente na Constituição Federal.

Professor Marçal Justen Filho trata do Princípio da Supremacia do Interesse Público

com profundidade.

b) Princípio da Indisponibilidade: a Administração não poderá dispor do interesse

público. Trata-se de princípio limitador da Supremacia do Interesse Público.

Função Pública: exercer atividade em nome e no interesse do povo.

O administrador exerce atividade em nome e no interesse do povo. O interesse e o

direito não é do administrador, não podendo este dispor do interesse público.

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Para que serve da licitação na administração pública! Para a manutenção do

interesse público através da oferta mais vantajosa. Quando o administrador não licita

quando deveria fazê-lo, está abdicando do interesse público. Há violação concreta

ao princípio da indisponibilidade.

Concurso de provimento de cargo: visa empossar pessoas do povo em melhores

condições de trabalhar na AP. A nomeação excessiva em Argos de comissão e

terceirização de atividades, viola o interesse público, violando o Princípio da

Indisponibilidade em razão de colocar em risco o interesse coletivo.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

Sofreu alteração pela EC 19 de 1998 (Reforma Administrativa).

Os princípios elencados no Art. 37 são denominados princípios mínimos da

Administração Pública.

c) Princípio da Legalidade:

Art. 5 – ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei;

Art. 37 – princípio da legalidade;

Art. 84 – regulamentos nos limites da lei;

Art. 150 – não há tributo sem lei anterior que o defina.

Estado de Direito compreende o Estado politicamente organizado que obedece as

suas próprias leis.

O Princípio da Legalidade é o fundamento, base, do Estado de Direito.

O particular pode tudo, desde que não haja vedação à lei (critério de não

contradição à lei).

Legalidade no Direito privado é critério de não contradição à lei. Assertiva

verdadeira.

Já o administrador somente pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza.

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Exemplo: um administrador decidiu instituir uma gratificação através de decreto, esta

medida é constitucional? Não, o mesmo não deve ocorrer em caso de sanções e

outras medidas não previstas em lei.

O administrador apenas pode agir com liberdade nos casos em que a lei

expressamente autoriza.

O que significa princípio da reserva de lei: o legislador seleciona determina matéria e

a atribui a um determinado instituto normativo (lei complementar, lei ordinária, etc).

Tal princípio é mais restrito que o princípio da legalidade que significa poder-dever

do administrativo de fazer tudo aquilo que a lei autoriza.

O princípio da legalidade compreende o mesmo que o princípio da reserva de lei.

Assertiva falsa.

Hoje o princípio da legalidade vem sendo interpretado em sentido amplo: obedecer o

princípio da legalidade significa observar o controle de regras constitucionais.

Exemplo: determinado procedimento não observou o contraditório e ampla defesa,

então violou a regra Constitucional, isto é, uma norma em sentido lato.

d) Princípio da Impessoalidade:

Exemplos: Concurso Público e Licitação.

Aplicações:

1) O administrador escolherá o melhor independentemente de interesse particular.

Significa não buscar interesses pessoais.

O administrador não pode buscar interesses próprios, sendo exigido ausência de

subjetividade.

2) Os atos administrativos não são dos agentes que o praticam, decorrem da pessoa

jurídica que os exarou.

Art. 37, parágrafo sexto.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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Enunciado de Concurso: O princípio da impessoalidade significa que a AP deve

tratar todos os administrados discriminações benéfica, detrimentosas.

Conceito dado por Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Nele se traduz a idéia de que Administração tem que tratar a todos os

administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo

nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou

ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses

sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O Princípio em causa não é

senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia (...).

Tal conceito também pode denotar violação ao princípio da isonomia.

A proibição do nepotismo no Brasil representa a aplicação de quais princípios

administrativos no Brasil? O nepotismo no Brasil começou a partir da Emenda

Constitucional 45, com a criação do CNJ e CNMP que compreende órgãos de

controle administrativo.

O CNJ e CNMP editaram Resolução proibindo o nepotismo relacionado a cônjuges e

parentes.

Se o servidor vai entrar pela porta da frente da administração (concurso) não ocorre

problema. Nesse caso não há que se falar em nepotismo.

Ocorre, entretanto, em caso de cargo e comissão (livre contratação e exoneração),

contratação direta e contratações temporárias.

O CNJ e CNMP proibiu também o nepotismo cruzado.

A resolução era o instrumento adequado para a proibição do nepotismo, qual o

dispositivo constitucional para a proibição!

O STF entendeu que a resolução era instrumento hábil a vedar a prática de

nepotismo, atendendo, a um só tempo os seguintes princípios:

a) Impessoalidade

Page 14: Resumo Direito Administrativo

b) Moralidade

c) Eficiência

d) Isonomia.

Na Ação Declaratória de Constitucionalidade número 12 o caso foi objeto de

apreciação do STF.

Pela regra do CNJ, criada em novembro de 2005, os familiares dos juízes estavam impedidos de exercer direção e assessoramento. Contudo, o Plenário do STF resolveu, nesta quarta-feira, estender a proibição também para cargos de chefia. A Resolução nº 7 do CNJ impede, inclusive, a contratação cruzada – quando um magistrado contrata os parentes de outro – e a prestação de serviço por empresas que tenham essas pessoas da família dos juízes como empregados.

Segundo o ministro Celso de Mello, a decisão contrária ao nepotismo é adequada porque “quem tem o poder e a força do Estado em suas mãos não tem o direito de exercer em seu próprio benefício, ou em benefício de seus parentes ou cônjuges, ou companheiros, a autoridade que lhe é conferida pelas leis dessa república”. Ele continuou, em seu voto, a justificativa de que “o nepotismo, além de refletir um gesto ilegítimo de dominação patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade”, disse Celso de Mello. O ministro considerou que o CNJ foi “extremamente fiel” aos princípios da igualdade, impessoalidade, moralidade e eficiência ao editar a norma e disse que as diretrizes da resolução deveriam ser estendidas a todo o Estado brasileiro, não só ao Judiciário.

Nesse sentido, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha afirmou que a Resolução 7 apenas dá verbo ao que já é definitivo e auto-aplicável pela Constituição Federal no zelo dos princípios da administração pública expressos no artigo 37 da Lei Maior. “Não precisaria ter lei, bastaria decência no espaço público – com o que é efetivamente público – para que o princípio democrático e a exigência republicana se cumprissem integralmente”, disse a ministra.

Visando evitar a troca de parente entre os integrantes de Poderes distintos, o STF

editou a Súmula Vinculante 13, que aduz:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por

afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da

mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,

para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função

gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos poderes da

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União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste

mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".

Função gratificada é cargo de carreira, de forma que não deveria a Súmula

Vinculante ser objeto de regulamentação do STF.

Disserte sobre a divergência entre o princípio da impessoalidade e o princípio da

finalidade.

O Princípio da Finalidade encontra duas correntes:

a) Princípio da impessoalidade, também denominado princípio da imparcialidade ou

princípio da impessoalidade, segundo Hely Lopes de Meirelles, são sinônimos.

Antigamente Princípio da Finalidade, hoje finalidade, devendo ao administrador

público buscar o interesse público.

b) Para Celso Antonio Bandeira de Melo o Princípio da Finalidade e Princípio da

Finalidade são princípios autônomos que não se confundem.

O Princípio da Finalidade significa para a doutrina moderna buscar o espírito,

vontade maior, da lei.

O princípio da finalidade não está relacionado ao Principio da Impessoalidade, mas

sim ao princípio da legalidade.

Art. 2, da Lei 9784/99.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

Page 16: Resumo Direito Administrativo

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Princípio da moralidade: está relacionado à idéia de honestidade, lealdade, boa-fé,

obediência aos padrões éticos.

O Poder Judiciário entende que tal princípio trata-se de um conceito aberto, de

forma que não encontramos a anulação de um ato administrativo com fundamento

único neste princípio.

Moralidade comum: correção de atitudes.

A moralidade administrativa é mais rigorosa que a comum. Além da correção de

atitudes, se exige boa administração. Exemplo: Lei que regula – O Prefeito tem que

ser um bom administrador – tendo liberdade para agir o administrador terá que

escolher o melhor caminho.

Não há dúvida que boa administração é eficiência, mas também é correção de

atitudes e dever de probidade com a coisa pública.

Publicidade: significa transparência, divulgação, conhecimento público, controle.

Page 17: Resumo Direito Administrativo

Dar conhecimento ao titular do direito, isto é, ao povo do ato exarado pela

administração púbica, tendo-se em vista que este exerce função pública.

Conseqüentemente, permitir-se-á a transparência, permitindo a fiscalização por

parte do povo, destinatário final das atividades da Administração Pública.

Exemplo: Contrato de entrega de merenda pública. A partir de quando a empresa

será obrigada a entregar os produtos às escolas. A partir da publicação. Publicidade

significa eficácia, isto é, produção de efeitos.

Publicidade significa produção de efeitos (eficácia). Está expresso em lei Art. 61,

parágrafo único da Lei 8.666.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

A partir de quando começa o prazo para a defesa em caso de multa de trânsito

decorrente de radar eletrônico? Trata-se de trinta dias a partir da notificação.

Publicidade significa início de contagem de prazo.

Publicidade também é mecanismo de controle. Exemplo: publicação da prestação de

contas físico-financeiras de determinada Prefeitura.

Publicar compreende um dever do administrador em razão de preceito

constitucional.

Art. 37,

Art. 5, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento)

Art. 5, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

Page 18: Resumo Direito Administrativo

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Art. 5, LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Se o administrador não publicar a conseqüência é improbidade administrativa. Essa hipótese está prevista no Art. 11 da Lei 8.429 / 92:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Quando o cidadão quer informações de seu interesse e essas lhes são negadas,

caberá Mandado de Segurança (direito líquido e certo de informação).

O habeas datas apenas é cabível em caso de informações sobre a pessoa do

impetrante.

Quais são as situações em que não há necessidade de publicação?

a) segurança da sociedade e do Estado (Art. 5, XXXIII da CF);

Page 19: Resumo Direito Administrativo

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu

interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo

da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja

imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento)

b) intimidade, vida privada, imagem e honra das pessoas (Art. 5, X, CF);

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação;

c) atos processuais (Art. 5, LX);

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa

da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Processo ético-disciplinar. A Lei 8.112 também faculta essa ocorrência, aduzindo:

Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com independência e

imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo

interesse da administração.

A licitação na modalidade convite não tem publicidade. Assertiva falsa, em razão de

não haver publicação do instrumento convocatório. A publicidade não se confunde

com publicação. Será enviado carta convite aos convidados, estará sendo realizada

a publicidade.

A divulgação em obra pública de dados do administrador através de placa indicativa

trata-se de promoção pessoal? Art. 37, parágrafo primeiro, CF.

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

A jurisprudência do STJ afirma que deve ser analisado o caso concreto para se

constatar se houve a promoção pessoal. O simples fato de constar o nome na placa

não significa necessariamente promoção pessoal. Tal conduta pode ter o caráter

meramente educativo, informativo.

Colocar símbolos da campanha em veículos oficiais, prédios públicos, etc.

compreende ato de improbidade administrativa em razão de promoção pessoal.

Page 20: Resumo Direito Administrativo

Como se escolhe o nome de bem público? Antigamente utilizavam autoridade

falecidas. Atualmente utilizam nomes de pessoas vivas e, por vezes, os agentes

públicos colocam os seus próprios nomes. Trata-se neste caso de ato de

improbidade administrativa.

É vedado utilizar terceiro para realizar promoção pessoal.

A promoção pessoal trata-se de violação de uma série de princípios:

impessoalidade, moralidade, eficiência, legalidade, etc.

Considere que determinado governador de estado realizou a propaganda de obra

pública vinculada ao seu nome pessoal. Essa conduta viola precipuamente o

princípio da publicidade. Trata-se de enunciado falso, não há violação precípua do

princípio da publicidade.

Princípio da Eficiência: ganhou roupagem de princípio constitucional expresso a

partir da emenda constitucional 19 / 1998.

Antes da citada emenda tal princípio estava implicitamente inserto na Constituição

Federal.

A Lei 8.987 / 95 (Concessão e permissão do serviço público) em seu Art. 6 já previa

expressamente o Princípio da Eficiência.

O que significa eficiência? ausência de desperdícios, produtividade, agilidade,

presteza, economia, adequação meios e resultados (é preciso gastar o menor valor

e obter o maior resultado).

O constituinte atribui a estabilidade circunstâncias da eficiência.

Questão de Concurso da Magistratura Federal: Disserte sobre o princípio da

eficiência.

O legislador instituiu dois mecanismos, com o advento a partir da Emenda

Constitucional 19 afetos ao Princípio da Eficiência:

a) Estabilidade: Art. 41, CF.

Aprovação em concurso público de acesso a cargo público.

Exercício de três anos de atividade.

Avaliação de desempenho, condição para eficiência do servidor.

O servidor poderá perder a estabilidade nas seguintes hipóteses:

- processo judicial transitado e julgado;

- processo administrativo que assegure o contraditório e ampla defesa;

Page 21: Resumo Direito Administrativo

- avaliação periódica.

Até a Emenda 19 a avaliação periódica não tinha a força de retirar a estabilidade do

servidor. Entretanto, com o seu advento, a avaliação periódica pode ensejar em

supressão da estabilidade do servidor.

b) Racionalização da máquina pública: Art. 169, CF. Regulamentado pela Lei

Complementar 101 de 2000. Lei de Responsabilidade fiscal.

Art. 19 da Lei Complementar 101: só é possível gastar com folha de pagamento 50%

da arrecadação da União e 60% da arrecadação dos Estados Membros.

Para enxugar a máquina pública, os administradores reduziram até o limite 20% de

cargos em comissão e função de confiança.

A partir deste patamar o ente federativo deve reduzir os servidores não estáveis sem

limites, até atingir a cifra necessária, prevista na supracitada lei complementar.

A partir daí, só é possível reduzir os servidores estáveis, observado que esta regra

deve ser aplicada em última ratio.

Trata-se de caso de exoneração, não tendo o caráter de pena.

O cargo deve ser suprimido não podendo ser recriado nos próximos quatro anos.

Não haverá indenização.

Gastar 100% dos recursos arrecadados com a folha de pagamento representa ato

de má gestão administrativa, cenário que figurou até 1998.

Muitas vezes a administração gasta absurdos sem sopesar o custo / benefício.

O administrador precisa gastar o menor recurso possível (eficiência quanto aos

meios) e obter o melhor resultado possível (eficiência quanto aos fins).

O princípio da eficiência não passa de uma utopia, pouco foi alterado a partir da

emenda constitucional 19.

Princípio da isonomia: tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma

desigual na medida da sua desigualdade.

Como definir os desiguais e a medida da desigualdade.

O administrador tem que verificar o fator de discriminação e, em seguida, a sua

compatibilidade com o objetivo da norma.

Page 22: Resumo Direito Administrativo

Exemplo: Concurso público em determinada cidade para salva-vidas. No edital

consta expressamente que deficiente físico, em cadeira de rodas, não pode prestar

o concurso. Função administrativa da polícia nesse caso pode ser exercida pelo

cadeirante, havendo violação flagrante desrespeito ao princípio da isonomia.

Delegado e outras carreiras específicas em que exigiram no mínimo um metro e

sessenta centímetros viola o princípio da isonomia.

A exigência de flexões de braços diferenciadas para homens e mulheres não viola o

princípio da isonomia, afinal de contas que a formação física da mulher não permite

aquele tipo de exercício.

Aposentadoria para os servidores públicos 55 anos e 30 de profissão para as

mulheres e 60 anos para os homens e 35 de profissão. Não viola o princípio da

isonomia em razão de dupla jornada de trabalho.

Limite de idade em concurso público é constitucional. Assertiva verdadeira segundo

decisão do STF desde que compatível com as atribuições do cargo mais lei da

carreira. Tal entendimento é corroborado em caso de peso, exame psicotécnico,

limite de experiência profissional, etc. A prova deve ser objetiva em caso de exames.

No Brasil houve um concurso público para gari e o edital exigia oito dentes, no

mínimo, em cada arcada dentária. Que diferença faz para as atribuições de gari?

Nenhuma, sendo medida que viola o princípio da isonomia.

Contraditório e ampla defesa: Art. 5, LV da CF.

Somente passaram a ser obrigatório na via administrativa a partir da Constituição de

1988.

A inobservância do contraditório e ampla defesa acarreta em nulidade.

A ilegalidade no concurso público e conseqüente exoneração deve observar o

contraditório e ampla defesa.

Temos duas súmulas vinculantes acerca do tema.

O princípio do contraditório significa ciência da existência do processo. Na

administração ainda existe procedimento disciplinar em que o servidor é demitido e

sequer sabia do processo. Constitui a bilateralidade da relação jurídica, isto é,

possibilita a formação da relação processual. Abre-se a oportunidade de defesa.

Princípio da ampla defesa significa que a parte deve ter a oportunidade de se

defender. Para que a ampla defesa ocorra de verdade é necessário observar

algumas exigências:

Page 23: Resumo Direito Administrativo

a) defesa prévia: a parte tem que se defender antes da condenação final, isto é,

antes da aplicação da sanção. Para que a defesa prévia seja efetiva as penas

devem estar previamente estabelecidas. Entretanto, normalmente na defesa prévia o

advogado não constrói uma tese de defesa.

Qualquer medida de segurança deve ter um procedimento pré-estabelecido, sob

pena de violação do princípio em estudo.

b) a parte tem que ter assegurada a garantia de informação do processo: a parte,

segundo a jurisprudência do STJ, não tem direito à cópia, mas a parte pode pugnar

em custear as cópias, devendo a AP viabilizar meios de acesso e reprodução do

processo.

c) produção de provas: deve os autos serem instruídos através de provas colhidas

diretamente pela Comissão. Trata-se da oportunidade de convencimento do

legislador.

d) defesa técnica: A presença do advogado é dispensável no processo

administrativo disciplinar. A presença do advogado ajuda na regularidade do

processo.

Súmula 343 do STJ aduz:

“é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo

disciplinar”. A Súmula n. 343 servirá de parâmetro para futuros julgamentos da Corte

sobre o tema. Ela foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido, que preside a

Seção, e aprovada por unanimidade”.

Os servidores demitidos nos últimos cinco anos deveriam ser reintegrados.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, editou a Súmula Vinculante de nº 5, que

assim se apresenta:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar

não ofende a Constituição.”

e) Recurso: o recurso administrativo é cabível mesmo em não havendo um recurso

típico, visto que o direito de recurso faz parte da garantia da ampla defesa.

Edital de concurso público que afirma da fase “tal” não se admite recurso. Tal

orientação normativa, isto é, regra, não está compatível com o princípio do

contraditório e ampla defesa.

Depósito prévio: no procedimento administrativo tributário tanto o STJ e STF

entendem que a exigência de depósito prévio para se impetrar recurso acarreta em

violação do princípio da ampla defesa.

Page 24: Resumo Direito Administrativo

Súmula Vinculante 03: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União

asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar

anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada

a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e

pensão.

Caso determinada empresa seja potencialmente atingida em caso de litígio

administrativo entre a AP e o Tribunal de Contas.

O interessado deve ser chamado a participar do processo junto ao Tribunal de

Contas.

Ato complexo: depende de duas manifestações de vontade que aparecem em

órgãos diferentes.

Quando o Tribunal de Contas vai rever o ato em se tratando de direito de

aposentadoria este não se encontra perfeito e acabado, visto que exige a

participação da AP e do próprio Tribunal de Contas. A parte não tem ainda

concretizado o seu direito, não precisando a parte de ampla defesa. O vínculo do

administrado será com a administração.

A manifestação do Tribunal de Contas será até então necessária para a formação do

direito. O administrado ainda não tem o direito concretizado, podendo exercer o seu

direito junto á administração.

A idéia central é não acarretar em revogação de um ato jurídico perfeito, sem

oportunizar o contraditório e ampla defesa ao processo que tramita no Tribunal de

Contas.

Razoabilidade e Proporcionalidade: A maioria da doutrina brasileira entende que o

princípio da proporcionalidade afirma que o princípio da razoabilidade.

O que significa o princípio da razoabilidade? Agir de forma lógica, coerente,

congruência. O administrador tem que agir de forma sensata.

Agir de forma equilibrada significa tudo isso? Sim.

O que significa o princípio da proporcionalidade? Significa equilíbrio. Exemplo: o

administrador ao tomar determinada medida deve estabelecer uma dosimetria entre

os benefícios e prejuízos. Caso a ação apresente mais benefícios que malefícios,

poderá ser adotada. Imagine que um administrador resolva instalar um lixão em um

terreno contiguo ao mar. Os prejuízos são notórios e mais pujante que os benefícios.

Page 25: Resumo Direito Administrativo

Os atos e medidas também precisam de equilíbrio. Pense que determinados

servidores resolvam fazer uma passeata tumultuosa, a AP poderá adotar medidas

para extirpar tal conduta. Entretanto, não poderá adotar medida violenta, capaz de

violar a integridade física e moral dos manifestantes. Ainda, as medidas

administrativas sancionatórias devem ser proporcional ao ato praticado.

Razoabilidade e proporcionalidade são princípios implícitos no texto constitucional,

mas expresso na lei ordinária. Tal assertiva é verdadeira, o Art. 5, LXXVIII, significa

o princípio da celeridade do processo administrativo.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A Lei 9.784 / 99 (Lei de processo administrativo) em seu Art. 2, expressamente se

refere ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

Page 26: Resumo Direito Administrativo

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Ato administrativo pode ser revisto pelo Poder Judiciário no que tange a legalidade.

Trata-se do controle de legalidade, isto é, legalidade em sentido amplo, significando

dizer controle de lei e, ainda, controle de constituição, incluindo neste caso princípios

constitucionais.

Ato administrativo pode ser revisto pelo Poder Judiciário no que diz respeito ao

controle de mérito? Não, Poder Judiciário não pode rever o mérito.

Mérito significa discricionariedade, liberdade de decisão, juízo de valor, dentro dos

parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal. Caso o Poder Judiciário

pudesse rever o juízo de valor estaria substituindo o administrador, o que viola o

Princípio da Separação dos Poderes.

Exemplo: Determinado ente público precisa investir em hospitais e escolas. Caso

tenha recursos para investimento em apenas uma dessas atividades, qual medida

deve adotar! Investir em hospital, decisão racional, proporcional e que assegura o

interesse público. O Judiciário não poderia rever tal decisão, sob pena de violação

do princípio da separação dos poderes.

Caso, ao invés de investir nessas duas necessidades públicas, resolva construir

uma praça, tal ação estará eivada de violação ao princípio da razoabilidade e

proporcionalidade. O Poder Judiciário nesse caso poderá atuar visto que tal medida

viola os princípios constitucionais, de forma que estará amparado pelo princípio da

Page 27: Resumo Direito Administrativo

legalidade em sentido amplo (isto é, significando dizer controle de lei e, ainda,

controle de constituição, incluindo neste caso princípios constitucionais). De forma

indireta, atingir-se-á o mérito da decisão.

Princípio da Judicialização: presença marcante e cada vez mais ampla do Poder

Judiciário nas ações desencadeadas pela administração.

O Poder Judiciário anteriormente se sentia impossibilitado no controle do mérito

administrativo. Mas, com uma visão moderna, atualmente estão admitindo o controle

de legalidade em sentido amplo.

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45.

ADPF 45 MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). DECISÃO: Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo material: “§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.”

Page 28: Resumo Direito Administrativo

O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. Requisitei, ao Senhor Presidente da República, informações que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei nº 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa à instauração do concernente processo legislativo, sobreveio a edição da já referida Lei nº 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1º - modificando a própria Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 10.707/2003) – supriu a omissão motivadora do ajuizamento da presente ação constitucional. Com o advento da mencionada Lei nº 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, editada para reger a elaboração da lei orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto concernente à questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo material: “Art. 1º O art. 59 da lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos: ‘Art.59............................................ § 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza. § 4º A demonstração da observância do limite mínimo previsto no § 3º deste artigo dar-se-á no encerramento do exercício financeiro de 2004.’ (NR).” (grifei) Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resultante da edição da Lei nº 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu conteúdo, o preceito, que, constante do § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da República (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questão – que culminou por colmatar a própria omissão normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental – entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual pertinente ao exercício financeiro de 2004.

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Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcançado com a edição da Lei nº 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade específica de conferir efetividade à EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas – e sempre em benefício da população deste País – recursos financeiros mínimos a serem necessariamente aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. ....................................................... - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se

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fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

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Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar): “Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.” (grifei) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais,

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econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris): “A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (...). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que

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consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.” (grifei) Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua pertinência, em face da própria natureza constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor Presidente da República, de que poderia resultar grave comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente já enfatizado no início desta decisão, que se registrou, na espécie, situação configuradora de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental. A inviabilidade da presente argüição de descumprimento, em decorrência da razão ora mencionada, impõe uma observação final: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro “não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata (...)” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

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Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator

Princípio da continuidade: o serviço público tem que ser prestado de forma

ininterrupta.

Para Celso Antonio Bandeira de Melo tal princípio decorre da obrigatoriedade de

prestação de serviço público.

É possível cortar serviços essenciais? Atualmente temos posição majoritária no STF

e STJ. A maioria admite a interrupção com fundamente no Art. 6, parágrafo terceiro,

da Lei 8987 / 95 (Lei que cuida de concessão e permissão).

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

Exemplo: o usuário instala fiações elétrica que causa risco à toda a rede pública de energia.

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

No caso do inciso II a corrente minoritária entende não ser possível o corte com

base no CDC, em seus artigos 22 e 42, que aduzem:

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Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A empresa que for obrigada a prestar serviço a um usuário inadimplente irá entrar

em processo de insolvência, de forma que se não dispor de recursos irá fechar as

portas, acarretando em continuidade para a comunidade. Se alguém tiver que sofrer

os prejuízos que seja o inadimplente. Então, em nome da supremacia e da

continuidade é possível cortar o fornecimento dos serviços. Ainda, se um paga e o

outro não, são desiguais, não podendo ter o mesmo tratamento em razão do

princípio da isonomia. Estaríamos tratando os desiguais de forma igual não

procedendo o corte dos serviços.

O usuário que não paga a energia elétrica precisa da energia elétrica é um deficiente

físico que precisa manter ligado aparelho para sua sobrevivência. Nesse caso, não

poderá a prestadora de serviço público cortar o fornecimento de energia. A vida é

um bem maior e deve sofrer maior peso na ponderação.

Mesmo em se tratando de órgão público deve o fornecimento ser procedido em caso

de inadimplemento.

Servidor público tem direito greve: Art. 37, VII da CF.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Até 1998 o direito de greve era regulado por lei complementar. Entretanto, até hoje

não foi exarada tal lei.

Plena imediata: não precisa de lei.

Eficácia limitada: não pode ser exercida enquanto não sobrevier a lei.

Eficácia contida:

Trata-se de norma de eficácia limitada, em razão de ter sido implementada

discussão em sede de Mandado de Injunção, em razão de não poder ser exercido o

direito enquanto não vier a lei.

Como não havia lei regulamentadora, a greve era ilegal, havendo desconto dos dias

não trabalhados e o regime de compensação de horas. Entretanto, o servidor não

poderá ser demitido simplesmente porque participou de greve ilegal.

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Demissão compreende pena aplicada em caso de falta grave, então no caso de

participação em greve, não poderá o servidor público ser demitido. Ainda mais se

não restar concedido o contraditório e ampla defesa.

Greve não acarreta em abandono do cargo, não podendo dar ensejo a demissão.

Vários mandados de injunção foram julgados pelo STF relacionados ao exercício do

direito de greve, entretanto, a corte apenas comunicava a ausência do dispositivo

legal ao Congresso Nacional.

Entretanto, o STF deixou de apenas atribuir apenas efeito declaratório no Mandado

de Injunção, conferindo efeito constitutivo.

Mandado de Injunção 708 – STF.

Supremo deu efetividade ao Mandado de Injunção

Por Fernanda Mendonça dos Santos Figueiredo

O Problema

Há muito se discute acerca da legitimidade do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, não somente pela importância que o assunto requer, tendo em vista o princípio da continuidade que permeia o serviço público, mas também por se tratar de um direito previsto constitucionalmente.

O artigo 37, inciso VII da Constituição Federal de 1988, reconheceu o direito de greve para os servidores públicos. Esta determinação está nas Disposições Gerais do Capítulo referente à Administração Pública. No entanto, ao dizer que o direito seria exercido nos limites definidos por lei específica, o legislador acabou por tornar o referido direito norma programática, isto é, sem validade imediata, enquanto não regulada.

Posteriormente, em 28 de junho de 1989, foi publicada a Lei 7.783 que definiu a greve em diversos serviços, dentre os quais os essenciais, mas acabou deixando de abordar sobre a situação do funcionalismo público, razão pela qual ela foi considerada, sem detença, inaplicável à espécie.

Vislumbrando-se uma solução para o impasse, foi proposto na Câmara dos Deputados projeto de lei (PL 981/2007) que pretende regular o direito de greve no âmbito do serviço público, estando já em tramitação no Congresso Nacional e de cuja aprovação depende para entrar em vigor.

É importante relembrar que no decorrer do ano de 2007 inúmeras greves eclodiram nos diversos setores da administração direta e indireta, inclusive em atividades essenciais, como as da saúde e segurança públicas e que, em face de sua relevância, culminaram em negociações heterodoxas.

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Neste contexto, o STF foi instado a se manifestar sobre a questão, por ocasião do julgamento dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712 — ajuizados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Pará (Sinjep), em 25 de outubro de 2007.

Os referidos sindicatos buscavam assegurar o direito de greve para seus filiados e reclamavam da omissão legislativa do Congresso Nacional em regulamentar a matéria, conforme determina o artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal1.

O Remédio Utilizado — Mandado de Injunção

Em análise sobre o cabimento do Mandado de Injunção à espécie, o STF afirmou que o art. 5º, LXXI, da Constituição, previu expressamente a concessão do Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, o que estaria a ocorrer in casu.

Desta forma, a jurisprudência do STF firmou entendimento de que o julgamento do Mandado de Injunção tem como finalidade verificar se há mora, ou não, da autoridade ou do Poder de que depende a elaboração de lei regulamentadora do Texto Constitucional, cuja lacuna torne inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas assegurados pela Carta Federal.

A Decisão do STF

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamentasse o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que coubesse, a lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/89).

A decisão do STF destacou a ausência de atitude do Congresso Nacional que, desde a Constituição de 1988, não aprovou a lei específica para regulamentar a greve no serviço público. E, de maneira inédita, o STF decidiu comunicar ao órgão — Congresso Nacional — sua mora legislativa e aplicar a norma ao caso concreto, ou seja, aplicar ao caso a Lei 7.783/90.

Fundamentação Vencedora

O STF ao decidir a questão, expôs sua preocupação quanto à não assunção pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Por outro lado, em face das inúmeras situações ocorridas no país, em que as greves se realizam sem qualquer controle jurídico, dando ensejo a negociações absurdas ou a ausências que comprometem a própria prestação do serviço público, o Tribunal entendeu que sua não atuação naquele momento configuraria quase como uma espécie de “omissão judicial”.

Neste sentido, o Supremo asseverou que estaríamos diante de uma situação jurídica que, desde a promulgação da Constituição da República de 1988, permaneceria sem qualquer inovação, não tendo o direito de greve dos servidores público auferido

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o tratamento legislativo suficiente para garantir o exercício dessa prerrogativa em conformidade com mandatórios constitucionais.

Reclamar-se-ia, portanto, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que desse concreção ao mando positivado no texto da Constituição. O Congresso Nacional atuaria, nessas condições, desempenhando a relevante função de sujeito concretizante do que foi nele — isto é, no texto da Constituição — proclamado.

Uma norma depois de regulamentada se transforma em outra: Não, se a norma é de

eficácia limitada, contida ou plena, não convolará a sua natureza jurídica com a

regulamentação.

O que significa exceção do contrato não cumprido: caso o cidadão não cumpra a

sua parte não pode exigir que a AP cumpra a dela.

A exception non adimplentis contractus é aplicável aos contratos administrativos?

Sim. Exemplo: a AP contrata um prestadora de serviços de coleta de lixo e não paga

o contrato. Até quando a empresa será obrigada a prestar o serviço até os 90

(noventa) dias. Então a exception non adimplentis contractus é aplicável de forma

diferenciada, a partir dos 90 (noventa) dias. Fundamento legal: Art. 78, XV, da Lei

8666.

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,

já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar

pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a

situação”.

A doutrina antigamente entendia que não era aplicável a exception non adimplentis

contractus em razão da posição de Hely Lopes de Meirelles que faleceu antes da

promulgação da Lei 8.666 / 93.

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Princípio da Autotutela: os atos administrativos podem ser revistos pela

administração.

Quando a administração pode rever os seus próprios atos?

Sim, através dos seguintes institutos:

a) anulação: ato ilegal;

b) revogação: ato inconveniente.

Vide Súmulas do STF 346 e 473.

SÚMULA STF Nº 346

A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

STF Súmula nº 473 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de 11/12/1969, p. 5945;

DJ de 12/12/1969, p. 5993. Republicação: DJ de 11/6/1970, p. 2381; DJ de 12/6/1970, p.

2405; DJ de 15/6/1970, p. 2437.

Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam

ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação

judicial.

Maria Silvia Zanela Di Pietro: a AP tem o dever de zelo, de tutela, de cuidado, tanto

dos bens quanto dos interesses públicos.

Princípio da Especialidade: as pessoas jurídicas da pessoa jurídica direta criam as

pessoas jurídicas da administração indireta.

Pessoas jurídicas da administração direta: entes políticos – município, estado

membro, DF e União.

Administração Indireta: autarquias, fundações públicas, empresa pública e

sociedades de economia mista.

Concessionárias e permissionárias: pessoas jurídicas de direito privado que prestam

serviços públicos por delegação, não integrando a AP.

Page 41: Resumo Direito Administrativo

A Administração Direta cria a Administração Indireta através de Lei atribuindo

finalidade específica. Aqui reside o princípio da especialidade: as pessoas jurídicas

da administração pública indireta estão vinculadas com as finalidades para as quais

foram criadas.

É possível modificar essa finalidade? O administrador não pode modificar a

finalidade.

Princípio da Presunção de Legitimidade (ou Presunção de Legalidade ou

Presunção de Veracidade): os atos administrativos presumidamente obedecem as

regras de moralidade, normas legais, sendo presumivelmente verdadeiros.

Trata-se de presunção relativa que admite prova em contrário.

Cabendo o ônus da prova ao administrado.

Qual é a conseqüência prática da presunção de legitimidade? Por exemplo, o

Congresso Nacional promulga uma lei que gozará de presunção de

Constitucionalidade. A Lei deverá ser observada até a declaração de

inconstitucionalidade.

A AP comparece a um estabelecimento comercial determina o seu fechamento em

razão de inobservância de normas sanitárias.

A conseqüência prática da presunção de legitimidade compreende a aplicação

imediata do ato.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

Na maioria dos casos, o Estado presta serviços usando a sua própria estrutura.

Mas nos casos em que não é possível, em que há ineficiência, surgindo então outras

pessoas jurídicas que o façam.

Formas de Prestação da Atividade Administrativa

Geralmente, é prestada pelo núcleo da Administração (Adm. Direta). É a

chamada prestação centralizada da atividade administrativa.

Page 42: Resumo Direito Administrativo

Quando o Estado retira a atividade administrativa do centro e desloca para

outras pessoas, tem-se a descentralização, ou forma descentralizada de prestação

de atividade administrativa. A transferência se dá para a Adm. Indireta ou para

particulares.

Nos casos em que um serviço se desloca de um ente político para outro (ex.:

da União para o Estado), tem-se a descentralização política. É estudada pelo Direito

Constitucional.

Quando o deslocamento é feito dentro da mesma pessoa jurídica (ex.: de um

Ministério para outro), há a desconcentração, a forma desconcentrada de prestação

do serviço.

Diferenças entre desconcentração e descentralização:

1) Desconcentração: na mesma pessoa jurídica. Tem como base a hierarquia,

uma vez que decorre de determinação feita por superior hierárquico.

2) Descentralização: para uma outra pessoa jurídica. Nesse caso, há controle,

mas não hierarquia. A Adm. Direta não tem hierarquia sobre a Indireta nem sobre os

particulares.

É preciso descentralização para pessoa física?

A regra é de que a descentralização se dá entre pessoas jurídicas. Mas há

institutos de descentralização que permitem que seja feita para uma pessoa física,

tais como a permissão de serviço, que pode ser feita a pessoa física ou jurídica,

assim como a autorização (serviço de táxi).

Os institutos de transferência de serviço público são:

a) Outorga: transferência drástica da atividade. Transfere-se a titularidade

(propriedade) e a execução do serviço. O instrumento utilizado para fazê-la é a lei,

porque dar a titularidade é transferir um poder muito grande.

Quem pode receber a outorga de serviço? A Administração Indireta, porque a

titularidade não pode sair das mãos do Estado. Mas isso não quer dizer que seja

qualquer pessoa jurídica. A doutrina majoritária diz que pode ser somente para a

Page 43: Resumo Direito Administrativo

pessoa jurídica da Administração Indireta de Direito Público (autarquias e fundações

públicas de direito público).

b) Delegação: a Administração detém a titularidade e transfere somente a

execução do serviço.

Espécies:

- Legal: feita por lei às pessoas da Administração Indireta de Direito Privado

(empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de Direito

Privado).

- Contratual: feita mediante contrato administrativo ao particular

(concessionárias e permissionárias de serviços públicos). A lei estabelece que a

concessão e a permissão de serviço público são feitas por meio de contrato.

- Por ato administrativo: em favor das autorizatárias de serviços públicos

(particulares).

A concessão de serviço público é a delegação feita ao particular.

A Administração pode outorgar a concessão de serviço público ao particular?

Sim, porque nesse enunciado a palavra outorga é utilizada no sentido vulgar, de dar,

conceder, e não quer caracterizar o instituto de transferência do serviço público.

Teorias que explicam a relação entre o Estado e os seus agentes:

1) Teoria do Mandato: segundo essa teoria, todo o poder do agente decorre de

um contrato de mandato que ele celebra com o Estado. Por isso é que a vontade do

Estado é representada pelo agente.

Não pode ser aplicada, porque o Estado não tem como manifestar sua vontade

sem a presença do agente.

2) Teoria da Representação: toda relação Estado-Agente acontece como na

tutela e na curatela. O Estado seria o incapaz, e o agente o seu representante, que

por ele praticaria os atos da vida civil.

Na Constituição, o Estado não aparece como incapaz, tanto é que é

responsável pelos atos de seus agentes. Não precisa, portanto, de representante.

3) Teoria do Órgão/da Imputação: o agente realiza a vontade do Estado porque

a lei assim o determinou. A relação Estado-Agente decorre de previsão legal.

Page 44: Resumo Direito Administrativo

Quando o agente está nessa qualidade, a vontade que ele manifesta é a

própria vontade do Estado, e a vontade do Estado é a do agente. Ambas as

vontades se confundem, e constituem uma só. Por isso a responsabilidade do

Estado pelos atos de seus agentes.

É a que se aplica no Brasil.

ÓRGÃO PÚBLICO

A Administração, enquanto pessoa jurídica, foi subdividida em vários núcleos

de competências, os órgãos públicos. O órgão público, portanto, é um centro

especializado de competência.

Características dos Órgãos Públicos:

a) Não tem personalidade jurídica, o que quer dizer que não tem aptidão para

ser sujeito de direitos e obrigações.

b) Órgão público não pode contratar, mas ele é quem é responsável pela

gestão do contrato. A competência para assinar os contratos pode ser delegada ao

dirigente do órgão, mas quem celebra o contrato é a pessoa jurídica.

Art. 37, §8°. Trata do contrato de gestão entre entes da administração, entre

órgãos públicos e entre administradores. Nos dois últimos casos, a doutrina alega a

inconstitucionalidade do dispositivo, porque órgão não celebra contrato. O artigo,

apesar de previsto, nunca foi implementado.

Apesar de não ter personalidade jurídica, o órgão muitas vezes tem CNPJ

porque tem dotação orçamentária e o fluxo do recurso precisa ser fiscalizado (IN

200, substituída pela 568 e, após, IN 748 da Receita Federal).

Órgão público não tem personalidade jurídica, mas pode ir a juízo,

excepcionalmente, quando for o caso de busca de prerrogativas funcionais.

Segundo a maioria, o que há divergência, só pode como sujeito ativo.

Ex.: Câmara Municipal recebe uma renda chamada duodécimo. Pode

acontecer de o prefeito mandar para a Câmara um projeto de lei e não ser aprovado.

O Prefeito então corta o repasse do duodécimo. A Câmara pode ir a juízo buscá-lo,

porque isso representa prerrogativa funcional.

Page 45: Resumo Direito Administrativo

Classificação dos Órgãos Públicos

1) QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL

a) Independentes: que está no topo da estrutura estatal. Não sofre nenhum tipo

de relação de subordinação, está sujeito apenas a controle. Ex.: a Presidência da

República.

b) Autônomos: goza de autonomia, ampla liberdade, restrita aos órgãos

independentes. O órgão autônomo está diretamente subordinado a um órgão

independente. Ex.: Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias Municipais.

c) Superiores: tem poder de decisão, mas limitado pelos órgãos autônomos e

independentes. Ex.: gabinete da Presidência, dos Ministérios.

d) Subalternos: não tem poder de decisão. É órgão de execução, cumpre as

decisões dos autônomos, dos independentes e dos superiores. Ex.: almoxarifado,

zeladoria, departamento de recursos humanos.

2) QUANTO À ESTRUTURA

a) Simples: sem ramificações, não tem outros órgãos agregados à sua

estrutura. Ex.: gabinete.

b) Compostos: órgão que tem ramificações. Ex.: Delegacia de Ensino e escolas

públicas; posto de saúde e hospital.

Não existe órgão complexo. Essa é uma classificação dos atos administrativos.

3) QUANTO À ATUAÇÃO FUNCIONAL

a) Singular: tomada de decisão com um único agente. Ex.: Prefeitura Municipal.

b) Colegiado: tomada de decisão coletiva. Ex.: Casas Legislativas e Tribunais.

É possível órgão público na Administração Direta e Indireta? Sim.

Lei 9.784/99, art 1°, §2°. Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta

e da estrutura da Administração indireta;

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Características comuns a todos os entes da Administração Indireta

Page 46: Resumo Direito Administrativo

1) As pessoas jurídicas da Administração Indireta gozam de personalidade

jurídica própria, o que significa dizer que elas respondem por seus atos, porque têm

patrimônio e receita próprios.

Independentemente da origem, vindo a receita da Adm Indireta de ente da Adm

Direta, de doação, do orçamento ou da atividade, se o recurso entrou na receita da

pessoa jurídica, é dela, e ela tem autonomia administrativa, técnica e financeira para

desenvolver suas atividades e aplicar os recursos.

Autonomia política é aptidão para legislar, por isso é que as pessoas jurídicas

da Adm Indireta não a possuem. Nem mesmo a agência reguladora, que somente

complementa a previsão legal.

2) Pessoa jurídica da Adm Indireta é criada e extinta por lei ordinária.

CF, art. 37, XIX. somente por lei específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua

atuação.

Dizer que é necessária lei ordinária específica significa que cada pessoa

jurídica terá a sua lei.

O artigo acima diz que lei cria autarquia, e autoriza a criação de empresa

pública, sociedade de economia mista e fundação. Isso significa que para essas

últimas existirem, além da lei autorizar, é necessário que sejam registradas no

Cartório, se for sociedade simples, e na Junta Comercial, se for empresária.

Da mesma forma opera-se com a extinção. Se a lei cria autarquia, também

extingue. Se autoriza criação, autoriza extinção. Trata-se do Paralelismo das

Formas.

Por outro lado, é necessária lei complementar para definir as possíveis

finalidades da fundação.

Fundação

Fundação é um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade

específica. É patrimônio personalizado, universitas bonorum.

Com base no fundador, a fundação se subdivide-se em:

a) Instituída pelo Poder Público.

Page 47: Resumo Direito Administrativo

b) Instituída pelo Particular: fundação privada. Ex.: Fundação Xuxa Meneguel.

É estudada pelo Direito Civil.

A fundação instituída pelo Poder Público é chamada de instituição pública. Está

na Administração Indireta, e é estudada pelo Direito Administrativo.

Para Hely Lopes Meirelles, toda fundação pública é de direito privado. Para

Celso Antônio, é de direito público. O STF diz que a fundação pública pode ser

instituída nos dois regimes.

A fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia, chamada de

autarquia fundacional. Sendo assim, lei cria essa fundação. Já a fundação pública

de direito privado obedece ao regime de direito privado. É a chamada fundação

governamental, e segue o mesmo regime da empresa pública e da sociedade de

economia mista, sendo que lei autoriza a sua criação. É a mencionada no inciso XIX

do art. 37.

3) As pessoas jurídicas da Administração Indireta têm fins lucrativos? Não,

porque elas não são criadas objetivando o lucro. Podem, porém, ter lucro.

A empresa pública e a sociedade de economia mista não são criadas com o

objetivo de lucro, são criadas para fins de prestação de serviço público e atividade

econômica, esta última desde que com vistas à segurança nacional e interesse

coletivo.

CF, art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

definidos em lei.

4) Cada pessoa jurídica da Adm Indireta tem uma finalidade específica, com

base no Princípio da Especialidade. Para mudar a finalidade, somente por meio de

lei.

5) Entre as pessoas jurídicas da Adm Direta e da Indireta existe relação de

controle, e não hierarquia. Um exemplo de controle da Direta sobre a Indireta é o

Tribunal de Contas, longa manus do Poder Legislativo.

Page 48: Resumo Direito Administrativo

Até 2005, o TC não realizava o controle em face de sociedade de economia

mista, mas hoje exerce sobre todas as pessoas.

Outro exemplo é a CPI.

As ações judiciais que têm como parte as pessoas jurídicas da Adm Indireta

também são instrumentos de controle, que partem do Judiciário.

Outro instrumento de controle é a revisão ministerial, do Executivo sobre as

sociedades de economia mista. Quem o faz é o Ministério do ramo de atividade

correspondente. Abarca um controle de finalidade, de receitas e despesas e pode

gerar nomeação dos dirigentes da pessoa jurídica.

Normalmente, é o Presidente da República que nomeia e exonera de forma

livre. Isso faz com que fique comprometida a noção de ausência de hierarquia.

Excepcionalmente, precisa de prévia aprovação do Senado Federal, por exemplo,

no Banco Central e das Agências Reguladoras (art. 52, CF).

AUTARQUIA

Conceito

Pessoa jurídica de direito público, que tem como características todas as

descritas acima. Servem para exercer atividades típicas do Estado. O regime da

autarquia é praticamente o mesmo da Administração Direta.

Regime Jurídico

1) Ato praticado por autarquia é ato administrativo, e portanto, tem as

características de presunção de legitimidade, auto-executoriedade e imperatividade,

além de todas aquelas pertinentes aos atos administrativos. Por isso também os

contratos celebrados pela autarquia seguem o regime de direito público e têm

cláusulas exorbitantes (art. 58, Lei 8.666/93). Tem, portanto, dever de licitar, que

decorre de dois fundamentos: art. 37, XXI, CF e art. 1°, Lei 8.666/93.

2) Responsabilidade Civil, art. 37, §6°, CF. Autarquia está abrangida pelo

dispositivo porque é pessoa jurídica de direito público. Para a responsabilidade civil

do Estado, serve como regra a responsabilidade objetiva, mas a jurisprudência

admite a responsabilidade subjetiva como exceção, quando se tratar de omissão.

Page 49: Resumo Direito Administrativo

Ação do Estado – responsabilidade objetiva;

Omissão do Estado – responsabilidade subjetiva.

Na responsabilidade subjetiva, a vítima tem que provar a conduta omissiva do

Estado, o dano, o nexo causal e a culpa ou dolo. Na objetiva, por outro lado,

dispensa-se a prova do elemento subjetivo, ou seja, do dolo ou culpa.

A responsabilidade da autarquia e do Estado é subsidiária, ou seja, a vítima

deve cobrar primeiro da autarquia, e depois do Estado. E nesse caso a

responsabilidade continua objetiva, não há que se provar dolo ou culpa. Essa idéia

serve para qualquer prestação de serviço.

3) Bens da autarquia

São bens públicos. Características:

a) inalienabilidade: no caso dos bens autárquicos, é relativa, ou seja, devem

ser preenchidas algumas condições legais para que sejam alienados (alienabilidade

condicionada). Essas condições são a desafetação e as do art. 17 da Lei 8.666/93.

b) impenhorabilidade: não pode ser objeto de penhora, de arresto ou de

seqüestro. Isso se justifica pela inalienabilidade, uma vez que, não adianta penhorar

o bem, se ao final ele não poderá ser alienado. A impenhorabilidade, portanto, é

resultado da inalienabilidade.

Arresto e seqüestro são cautelares típicas que visam à proteção de futura

execução. Aquilo que foi objeto de arresto e de seqüestro, quando da ação de

execução, será convertido em penhora.

c) Impossibilidade de Oneração: bem público não pode ser objeto de direito

real de garantia (penhor e hipoteca).

Penhor é direito real de garantia fora do juízo, de bens móveis. Difere da

penhora porque não está em juízo. Hipoteca é direito real de garantia de bens

imóveis.

4) Débitos Judiciais

Em função das características acima, o pagamento dos débitos judiciais da

autarquia é feito pelo regime de precatórios (art. 100, CF), que nada mais é do que

uma ordem cronológica de apresentação dos créditos transitados em julgado. Cada

autarquia tem a sua fila de precatórios. Há uma fila especial para alimentos, que

também segue ordem cronológica.

Page 50: Resumo Direito Administrativo

5) Prescrição

Apesar de algumas divergências, prevalece o entendimento de que a

prescrição ocorre em 5 anos (Dec. 20.910/32).

6) Procedimentos financeiros

Autarquia tem contabilidade pública (Lei 4.320/64) e deve obediência à Lei de

Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

7) Privilégios Tributários

Imunidade Recíproca (art. 150, VI, a, CF): um ente político não institui imposto

para outro ente.

Art. 150, §2°: a imunidade recíproca é extensível às autarquias. Não paga

imposto no que tange à sua finalidade específica.

Ex.: se a autarquia recebe um imóvel em doação, enquanto não o utiliza em

sua finalidade específica, paga imposto sobre ele.

O privilégio tributário restringe-se ainda aos impostos.

8) Privilégios Processuais

a) Prazos dilatados. Em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer.

b) Reexame necessário (duplo grau de jurisdição obrigatório ou recurso de

ofício, art. 475, CPC). É a regra, com exceção das causas que envolverem até 60

salários mínimos e das que já foram julgadas pelo pleno do Tribunal.

A ausência do reexame traz como conseqüência a ausência do trânsito em

julgado.

9) Regime de pessoal

Servidor de autarquia é servidor público.

No texto original da CF/88, estabeleceu-se um regime jurídico único, sem que

fosse obrigatória a adoção do regime estatutário. Ele era apenas preferencial.

A EC 19/98, substituiu o regime único pelo regime jurídico múltiplo (art. 39). Se

a lei criasse cargo, seria regime estatutário, e se criasse emprego, seria regime

celetista.

Page 51: Resumo Direito Administrativo

Essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade no STF, através da

ADIN 2135. Foi reconhecida inconstitucionalidade formal, que o procedimento

legislativo não foi seguido, e o regime múltiplo foi extinto, voltando a valer para os

servidores públicos o regime jurídico único, que vige até hoje.

Exemplos de autarquias

INSS, Incra, Universidades Federais.

Conselhos de Classe nascem no ordenamento jurídico com natureza de

autarquias. Em 1998, com a Lei 9649/98, eles passaram a ter natureza jurídica de

pessoa jurídica de direito privado.

O Conselho de Classe possui Poder de Polícia, podendo inclusive retirar a

licença do profissional, aplicar multa etc.

A questão foi ao STF, através da ADIN 1717, na qual foi decidido que não se

admite a concessão de Poder de Polícia a particular. Restabeleceu-se, então, o

regime jurídico de autarquia. Hoje, conselhos de classe têm natureza de autarquia.

A jurisprudência entende que a anuidade paga ao Conselho de Classe tem

natureza tributária. O resultado é que, pelo não pagamento, cabe execução fiscal. O

Tribunal de Contas também tem que controlar, obedecendo às regras de

contabilidade pública e à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Os servidores também devem ingressar na autarquia mediante concurso

público.

OAB: categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas existentes no Brasil.

Está sedimentado na jurisprudência que a anuidade da OAB não é tributária, e

é cobrada por execução comum. Com o julgamento da ADIN 3026, não precisa fazer

concurso público.

Todas as demais questões envolvem divergência jurisprudencial. Hoje, a OAB

tem os privilégios de uma autarquia, mas não tem as obrigações, como, por

exemplo, de prestar contas.

Os demais conselhos de classe têm ajuizado ações para serem dispensados

da realização de concurso público, mas ainda não há decisão definitiva.

Autarquias Territoriais:

Page 52: Resumo Direito Administrativo

Os territórios têm personalidade jurídica mas não têm caráter de entes

políticos. São, portanto, autarquias. Mas na verdade essa classificação só foi

constituída para que fosse dada ao território a personalidade pública, uma vez que a

autarquia tem finalidade administrativa, o que os territórios não têm.

Autarquias de Regime Especial

São autarquias que têm regras especiais. A expressão já era utilizada no Brasil

para as Universidades Públicas, por causa da autonomia na escolha dos dirigentes e

no estabelecimento da grade curricular.

A partir de 1995, o Estado institui a política das desestatizações, transferindo

serviços públicos para as pessoas privadas. Pela teoria da responsabilidade

subsidiária, precisaria exercer fiscalização sobre esses serviços, razão pela qual

surgem as agências reguladoras (ex.: telefonia).

Agência reguladora é uma autarquia de regime especial. O regime especial

decorre de três características:

a) Função: normatizar, regular e fiscalizar os diversos serviços, dentro dos

limites da lei. A normatização é feita restrita às normas técnicas, complementares à

previsão legal.

A agência reguladora não pode contrariar a lei, mas a doutrina reconhece que

essa é uma função diferenciada em termos de liberdade, de autonomia.

b) Nomeação especial/investidura especial: excepcionalmente, o Senado

aprova e o Presidente nomeia os dirigentes das agências reguladoras (art. 52, CF –

na hipótese em que remete à lei o poder de criar outras atribuições para o Senado).

c) Dirigente com mandato de prazo fixo: o prazo depende da lei da agência.

Existe um projeto tramitando no Congresso tentando unificar esse prazo em 4 anos.

Mandato Especial: para que o dirigente sai antes de encerrar o mandato existem

duas opções – condenação ou renúncia.

Page 53: Resumo Direito Administrativo

O dirigente assume para o cargo de um mandato determinado.

Se o dirigente resolver trabalhar em empresa do setor após encerrar o seu mandato

há um instrumento impeditivo. O dirigente deve observar a quarentena, ficando

afastado do ramo de atividade na iniciativa privada.

Nada impede que o dirigente exerça outra atividade na Administração Pública.

Ou o agente continua na administração ou vai para outro ramo de atividade.

O dirigente deve cumprir quarentena por interregno de quatro meses, salvo algumas

agencias reguladoras que estão com prazo de quarentena de doze meses. Apesar

de ficar afastado perceberá nesse interregno o salário de dirigente.

Dentro de Agencias Reguladoras temos duas regrinhas do regime jurídico que

merece atenção especial:

- licitação: em 1997 foi aprovada a Lei 9.472 (Lei das telecomunicações) que

estabeleceu que a agencia reguladora estaria livre da observância da lei 8.6666.

Cada agencia reguladora teria um procedimento próprio. Teria, ainda, modalidades

específicas: pregão e consulta.

A matéria foi levada ao STF ADIn 1.668: O STF julgando a ação afirmou que não

tem sentido a agencia reguladora inobservar a lei 8.666, sendo inconstitucional o

procedimento próprio. Entretanto, poderia ter modalidades licitatórias específicas:

pregão em consulta.

QUESTÃO DE CONCURSO: Qual é a modalidade específica de licitação das

agencias reguladoras? A partir de 2002 o pregão foi generalizado, ficando apenas a

consulta como modalidade de licitação específica para as agencias reguladoras.

Como se faz uma consulta? A matéria não foi regulamentada, dependendo de

atividade legislativa.

Page 54: Resumo Direito Administrativo

As agencias reguladoras utilizaram indevidamente o contrato de trabalho temporário,

o que violou a própria Constituição Federal.

O regime de pessoal, pela Lei 9986, norma geral das agencias reguladoras,

afirmando que o quadro de efetivo seria preenchido com contratos temporários em

regime de CLT.

Contrato temporário não exige concurso público, o que, mais uma vez, acarretou em

ADIn 2.310 que levou o STF em sede de cautelar se pronunciou pela

inconstitucionalidade da norma supracitada em razão de não ser temporária, não

decorrem de situação excepcional e não haver urgência na contratação.

Os contratos que estavam em andamento foram mantidos até o seu termo final.

O regime então deveria ser o estatutário.

Acerca do tema o presidente da república editou Medida Provisória 155/2003 com

vistas a alteração da Lei 9986. Entretanto, cargo ou emprego público deve se criado

por lei.

A medida provisória não é instrumento hábil a criar cargo público. Entretanto, tal

medida foi convertida na lei 10.871/2004. Esta Lei criou cargos e definiu o regime

estatutário.

A ADIn então perdeu o seu objeto sem julgamento de mérito. Ocorre que o

Presidente da Republica, novamente, editou uma MP autorizando a prorrogação dos

contratos que até então não deveriam ser objeto de prorrogação.

O presidente apenas prorrogou os contratos de algumas agencias, não prorrogando

o contrato de outras.

Os funcionários até hoje trabalham e são pagos pelo erário público. Temos então

agencia reguladora com servidores contratados temporariamente que até hoje

trabalham nas agencias reguladoras.

A matéria mais uma vez foi levada ao STF ADIn 3678 que ainda não foi julgada.

Page 55: Resumo Direito Administrativo

O projeto trem da alegria quer atribuir estabilidade aos servidores que exercem

atividade há mais de dez anos.

Exemplos de Agencias Reguladoras:

- ANEEL (Agencia Nacional de Energia Elétrica);

- ANATEL (Agencia Nacional de Telefonia);

- ANS (Agencia Nacional de Saúde);

- ANVISA (Agencia Nacional de Vigilância Sanitária);

- ANTT (Agencia Nacional do Transporte Terrestre);

- ANTAQ (Agencia Nacional de Transporte Aquaviário);

- ANAC (Agencia Nacional de Aviação Civil);

- ANA (Agencia Nacional de Águas);

- ANP (Agencia Nacional de Petróleo);

- ANCINE (Agencia Nacional de Cinema), criada por medida provisória que até hoje

não foi convertida em lei.

Nem tudo que tem nome de agencia compreende agencia reguladora.

Natureza de Autarquia: ADA (Agencia de Desenvolvimento da Amazônia) e ADENE

(Agencia de Desenvolvimento do Nordeste). Gozam de status de agencias

executivas.

AEB (Agencia Espacial Brasileira): compreende uma autarquia.

Natureza de órgão da administração:

ABIN (Agencia Brasileira de Inteligência): Órgão da administração direta.

Natureza de Agencia Reguladora: apesar de não ter nome característico.

CVM: Comissão de Valores Mobiliários.

Qual deve ser o regime de pessoal da agencia reguladora? Deve ser cargo com

regime estatutário.

Agencias Executivas:

Nasceu com o advento da Lei 9649 de 1998.

Page 56: Resumo Direito Administrativo

Agencia executiva compreende uma autarquia ou fundação pública.

A autarquia ou fundação pública estava precisando se tornar eficiente e realizou um

plano estratégico de reestruturação.

As agencias executivas com o plano estratégico de reestruturação procuram a

administração direta e celebram um contrato de gestão.

Contrato de gestão surgiu no nosso ordenamento jurídico para definir aqueles

celebrados entre dois entes da administração.

Atualmente, essa expressão é utilizada por contratos que não tem nome específico.

Hoje tal nomenclatura não segue rigor técnico.

Em razão do contrato de gestão a autarquia ou fundação terá mais autonomia e

recurso público.

O ato que formaliza o status de agencia executiva compreende um Decreto do

Presidente da República.

Trata-se de status temporário, que após a vigência contrato de gestão.

Dispensa de Licitação (Art. 24, parágrafo único, Lei 8666): limite de dez por cento do

valor da modalidade convite, isto é, em se tratando de obras e serviços de

engenharia que é de R$ 150.000,00.

Acontece que o Art. 24, parágrafo único, afirma que as agencias regula

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 5% (cinco por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda de obras e serviços da mesma natureza que possam ser realizados simultânea ou sucessivamente;

I - para obras e serviços de engenharia de valor até cinco por cento do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na

alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 5% (cinco por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se

Page 57: Resumo Direito Administrativo

refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII - quando a operação envolver exclusivamente pessoas jurídicas de direito público interno, exceto se houver empresas privadas ou de economia mista que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou serviços, hipótese em que ficarão sujeitas à licitação;

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao serviço público, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras eventuais de gêneros alimentícios perecíveis, em centro de abastecimento ou similar, realizadas diretamente com base no preço do dia;

XIII - na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que a pretensa contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional;

Page 58: Resumo Direito Administrativo

XIV - para a aquisição de bens ou serviços por intermédio de organização internacional, desde que o Brasil seja membro e nos termos de acordo específico, quando as condições ofertadas forem manifestadamente vantajosas para o Poder Público;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXII - na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Page 59: Resumo Direito Administrativo

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XXVII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).

XXVIII - (Vide Medida Provisória nº 352, de 2007)

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Exemplos de agencias executivos: ADA, ADENE, INMETRO, etc.

Page 60: Resumo Direito Administrativo

As agencias executivas privilegia instituições pouco eficientes, lhe atribuindo maior

autonomia e recursos.

EMPRESAS ESTATAIS:

Nem toda empresa que o Estado tenha parte é empresa pública.

Uma pessoa jurídica para ter regime de empresa estatal tem regime próprio, regras

de dotação de patrimônio, etc.

a) Empresa Pública: significa pessoa jurídica de direito privado.

Trata-se na realidade de regime híbrido ou misto.

Tem capital exclusivamente público, originando o seu nome característico.

Ter capital exclusivamente público não significa ser do mesmo ente.

Podemos ter mais de um ente, entretanto, todos devem ser públicos.

Uma empresa pública pode ter duas finalidades: prestar serviço público ou explorar

atividade econômica.

Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial.

Se assumir a modalidade S/A deve ser de capital fechado.

b) Sociedade de Economia Mista:

Natureza jurídica: pessoa jurídica de direito privado.

O capital é integrado por recursos públicos e privados. Entretanto, a maioria do

capital que dá direito a voto tem que integrar o patrimônio do poder público.

A maioria do capital que dá direito a voto tem que estar nas mãos do poder público,

este tem que deter o comando, direção da sociedade.

A sociedade de economia mista pode ser exploradora de atividade econômica ou

prestar serviço público.

Necessariamente tem que ser Sociedade Anônima.

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Pessoa jurídica de direito privado. Pessoa jurídica de direito privado.

Capital exclusivamente público. Capital misto.

Prestadora de serviço público ou Prestadora de serviço público ou

Page 61: Resumo Direito Administrativo

exploradora de atividade econômica. exploradora de atividade econômica.

Constituída em qualquer modalidade

admitida em direito de empresa.

Constituída apenas na forma S/A.

Competencia (Art. 109, CF) Empresa

pública federal.

Ações tramitam na justiça comum

federal.

Competencia da Justiça comum

estadual.

Se a união for interessada na ação, esta

tramitará na Justiça Federal.

Empresa Pública estadual – Justiça

Estadual.

Sociedade de Economia Mista Estadual

– Justiça Estadual.

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Finalidade: prestadora de serviços públicos ou exploradoras da atividade economia.

Possuem em regime híbrido.

Presta serviço público: prevalece o

regime público.

Explora atividade econômica: prevalece

o regime privado no exercício da

atividade.

Exploram atividade econômica (Art. 173, CF) quando for imprescindível a segurança

nacional e ao relevante interesse coletivo.

Segurança Nacional e relevante interesse coletivo compreendem interesse público.

Essas pessoas jurídicas poderão ter estatuto próprio por meio de lei específica.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade

econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança

nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem

atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive

quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou

comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos

Page 62: Resumo Direito Administrativo

e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a

participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de

privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à

eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,

estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua

natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia

popular.

Regime Jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:

QUESTÃO DE CONCURSO: A empresa pública não precisa licitar na sua atividade

fim.

1) Licitação:

Prestadoras de Serviços Públicos: estão sujeitos a licitação.

- Art. 37, XXI da CF;

- Art. 1, Lei 8666.

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações. (Regulamento)

Page 63: Resumo Direito Administrativo

Explorado da atividade econômica: em razão de não haver a edição de estatuto

próprio, estão sujeitos a lei de licitação.

Art. 173, parágrafo primeiro, CF.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista

e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de

bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional

nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos

e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios

da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a

participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Estando sujeitas a lei de licitações estão sujeitas aos casos de dispensa e

inexigibilidade da lei.

Exemplo de dispensa: Art. 24, parágrafo único, lei de licitações, com vinte por cento

do limite do convite (regra de 10%, entretanto, se inserem na exceção).

Exemplo e inexigibilidade: ocorre quando a competição é inviável.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Page 64: Resumo Direito Administrativo

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo

de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado

superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Trata-se de rol meramente exemplificativo (numerus apertus).

Qual a finalidade da licitação? A licitação destina-se a escolha da proposta mais

vantajosa para a AP, protegendo o interesse público, não sendo um fim em si

mesmo.

Caso a licitação prejudique o interesse público, falta pressuposto jurídico, a

competição se torna inviável e, conseqüentemente, se torna inexigível.

Licitação serve para proteger o interesse público e, para que a competição seja

viável, deve haver algumas condições:

- pressuposto jurídico: a licitação deve proteger o interesse público;

Se a licitação prejudicar a atividade fim (serviço público, segurança nacional ou

interesse público) de uma Empresa Pública será viável? Considerando que uma

Empresa Pública presta serviço público ocorrendo ausência de pressuposto jurídico,

a competição se torna inviável, incidindo a cláusula de inexigibilidade.

Competição viável: protege o interesse público.

É comum no Brasil a gráfica Oficial desenvolver trabalhos pertinentes a gráfica. Se

tivesse que licitar conseguiria competir como mercado nacional? Não, a

obrigatoriedade de licitação prejudicará o interesse público, isto é, o exercício efetivo

de sua atividade fim. Entretanto, caso queira construir uma nova sede, atividade

meio, terá que licitar.

Page 65: Resumo Direito Administrativo

Responsabilidade Civil do Estado

A empresa pública e sociedade de economia mista está sujeita ao Art. 37, parágrafo

sexto, da Constituição Federal? Sim, desde que prestem serviços públicos. A

responsabilidade é em regra objetiva.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Serviço público é algo que o Estado assume como dever seu.

O Estado pode ser chamado a responsabilidade subsidiária, se delegar atividade.

Se a empresa pública explora atividade econômica está inserta no parágrafo sexto

do Art. 37 da CF? Não, aplica-se nesse caso o direito civil. A regra geral da

responsabilidade civil afeta a este ramo do Direito é responsabilidade subjetiva.

O Estado então não responde em caso de transmissão de tal atividade a ente

privado.

QUESTÃO DE CONCURSO: O pedido de penhora de bicicleta dos Correios deve

ser concedido? Temos um bem de empresa pública, responsável pela execução de

serviço público essencial.

QUESTÃO CONCURSO: Os bens das empresas públicas são penhoráveis? Sim,

esta compreende a regra. Tratam-se de bens privados e, nessa condição, são

penhoráveis. Exceção: os bens diretamente ligados a prestação do serviço público,

em razão da prevalência do principio da continuidade.

QUESTÃO: Bem de empresa pública prestadora de serviço público é penhorável?

Sim, só estará protegido se estiver diretamente ligado à prestação de serviço

público, com fundamento no princípio da continuidade.

Page 66: Resumo Direito Administrativo

O STF já decidiu pacificamente se for empresa de correios e telégrafos possui

tratamento de autarquia.

Os bens não podem ser penhorados, independentemente de estarem relacionados à

atividade fim.

Possui regime de precatório.

Regime Tributário:

- Art. 150, parágrafo terceiro, CF;

- Art. 173, parágrafo segundo, CF.

As empresas públicas e sociedade de economia mista, exploradora das atividades

econômicas não gozam de imunidade recíproca.

Estas empresas não tem privilégios não extensíveis á iniciativa privada.

Se a iniciativa privada gozar de privilégio, a empresa pública também o terá.

As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços

públicos poderão ter imunidade recíproca. Entretanto, o Art. 150, parágrafo terceiro,

assegura que não gozam de imunidade recíproca quando o tributo for repassado ao

usuário. Acontece que é muito difícil comprovar que o valor do tributo não está

repassando ao usuário. Em regra, poderão gozar de tal benefício legal.

Regime de Pessoal: Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

Só existe servidor público em pessoa jurídica de direito público.

Nas pessoas jurídicas de direito privado temos agentes públicos, mas em regime

celetista.

Tratam-se tais servidores dos denominados “servidores de entes governamentais de

direito privado”.

Page 67: Resumo Direito Administrativo

Trata-se de servidor empregado. Entretanto, a expressão “empregado público”

labuta na pessoa jurídica de direito público. Melhor utilizar apenas a expressão

empregado quando nos referirmos aos agentes das pessoas jurídicas de direito

privado.

Trata-se de titular de emprego, regido pela CLT.

O empregado que trabalha em pessoa jurídica de direito privado se equipara aos

servidores públicos em alguns aspectos, a saber:

- estão sujeitos a concurso público;

- não cumulação de cargo público, apenas está autorizada em casos expressos na

Constituição Federal;

- como regra tais empresas estão sujeitas no Brasil ao teto remuneratório (ninguém

pode ganhar mais que o STF), entretanto, se a atividade for lucrativa não precisará

observar o teto, em razão de não ser empregado repasse de verba pública para o

custeio;

- estão sujeitos à lei de improbidade administrativa (Lei 8429/92);

- estão insertos no art. 327 do Código Penal, sendo considerados funcionários

públicos para fins penais;

- em face desses empregados cabem remédios Constitucionais;

- para fins de dispensa os empregados não se equiparam aos servidores públicos,

podendo ser objeto de dispensa imotivada. A súmula 390 do TST regula o assunto.

“Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)”.

Nesse sentido, o TST publicou, no Diário da Justiça de 13.11.07, a Resolução nº 143/07, que altera a OJ nº 247 da SDI-I nos seguintes termos:

Page 68: Resumo Direito Administrativo

"SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.

1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais."

O Decreto 509 / 69 atribuiu regime de fazenda pública a ECT, apesar desta se tratar

de empresa pública. Tal equiparação acarreta na observância de regras públicas.

Com o advento da Constituição de 1988, através de vários dispositivos, tratou o

serviço de postagem como atribuição exclusiva da União. Por isso, a ECT que

prestava serviço de postagem e não integrava a União, recebeu apenas o

tratamento de fazenda pública.

As demais empresas que prestavam serviço de entrega de encomenda impetraram

a ADPF 46 com vistas a declaração de que o serviço postal não é exclusividade da

União.

STF analisará equiparação de agências de correios a franqueadas

O Supremo Tribunal Federal vai analisar o pedido da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para anular a decisão que equipara as agências de correios dos tipos I a franqueadas. A decisão é do presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Raphael de Barros Monteiro. O ministro negou pedido dos correios. A matéria tem assunto constitucional, de competência do STF.

No caso, a Associação Brasileira dos Permissionários e Consumidores do Correio (Abrapeco) ajuizou ação revisional de contrato combinada com repetição de indébito contra os correios. A primeira instância negou pedido de antecipação de tutela.

Inconformada, a Abrapeco recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O desembargador relator aceitou o pedido. Ele decidiu pela equiparação das agências de correios tipo I (ACCI) com as agências franqueadas (AFCs), no que se refere aos percentuais de remuneração, serviços, produtos e demais benefícios.

Por esse motivo, a ECT pediu a suspensão de liminar e da sentença ao STJ, com base no artigo 4º da Lei 8.437/92. Alegou grave lesão à economia e à ordem

Page 69: Resumo Direito Administrativo

públicas. Sustentou que é evidente o seu abalo financeiro porque terá de repassar um percentual bem maior do que o previsto contratualmente.

A ECT afirmou, ainda, que os dois tipos de agência — AFC e ACCI, são completamente distintos e apresentou uma planilha para demonstrar a diferença. Alegou, ainda, flagrante ofensa aos artigos 3º, 40, 41, 54 e 55 da Lei 8.666/93 e ao artigo 37 da Constituição Federal. E ainda: ressaltou a possibilidade de efeito multiplicador com a decisão contestada.

O ministro Barros Monteiro explicou que, de acordo com os artigos 4º da Lei 8.437/92 e 25 da Lei 8.08/90, a competência da presidência do STJ para a suspensão de execução de liminar nas ações movidas contra o poder público se restringe àquelas causas que não tenham por fundamento matéria constitucional.

Segundo o ministro, a causa de pedir, na ação originária, ostenta índole constitucional, pois envolve a aplicação do artigo 170 da Constituição Federal. Além disso, os correios sustentaram ofensa ao artigo 37 da Constituição. Com base nisso, Barros Monteiro negou o pedido e determinou, em razão do princípio da economia processual, a remessa dos autos ao STF.

Monopólio dos correios

Está em discussão no Supremo Tribunal Federal a preservação do monopólio dos Correios na exploração dos serviços postais, no julgamento da ADPF 46. A Associação Brasileira de Empresas de Distribuição (Abraed) defende o direito de instituições privadas poderem ingressar no segmento de mercado monopolizado pelos correios.

A associação sustenta que o serviço postal tem natureza de atividade econômica e não pode ser objeto de monopólio estatal por afronta aos preceitos fundamentais da livre iniciativa (artigo 1º, IV da Constituição), da liberdade do exercício de qualquer trabalho (artigo 5º, XIII), da livre concorrência (artigo 170, IV) e do livre exercício de qualquer atividade econômica (artigo 170, parágrafo único).

Segundo dados da Abraed, em 2004, esse mercado movimentou R$ 8 bilhões. A receita anual dos correios registrou cerca de R$ 7,6 bilhões. Caso o STF decida a favor do monopólio, a entidade avalia prejuízo para cerca de 15 mil empresas do setor, que geram mais de 1 milhão de empregos.

Novos contratos

Em agosto de 2006, o banco HSBC ajuizou Ação Cautelar, no STF, para preservar o direito de fazer novos contratos com empresas do ramo de entrega de documentos. Os correios afirmam que o banco “viola o seu monopólio estatal, ao utilizar serviços de empresas privadas para o envio de documentos a seus clientes”.

Em caráter liminar, o ministro Gilmar Mendes decidiu que, enquanto o STF não definir a questão do monopólio dos Correios, o banco HSBC pode celebrar novos contratos com empresas do ramo de entrega de documentos. A decisão suspendeu determinação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Page 70: Resumo Direito Administrativo

O ministro entendeu que o banco demonstrou, na inicial, alguns fatores que sinalizam os prejuízos que pode vir a suportar caso tenha de cumprir a decisão do TRF-4.

A ADPF 46 está nas mãos da ministra Ellen Gracie, que pediu vista. O placar está assim: o ministro Marco Aurélio, relator do caso, votou pela procedência da ação; os ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, pela improcedência; o ministro Gilmar Mendes pela procedência parcial para declarar a não-recepção dos artigos 42, 43, 44 e 45 da Lei n° 6.538/78.

Defesa

A defesa do monopólio estatal dos serviços postais é feita pela Advocacia-Geral da União. Para a AGU, os serviços postais têm natureza pública e não econômica.

A AGU alega, ainda, que a Constituição Federal determina em seu artigo 21, inciso X, que compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. Esses serviços têm natureza pública do tipo privativo, na medida em que podem ser prestados por particulares mediante concessão ou permissão, conforme dispõe o artigo 175, da Constituição. Portanto, os serviços postais são serviços públicos, da alçada do Poder Público Federal, segundo a AGU.

A defesa considera, ainda, que o STF já afirmou e reafirmou a natureza de serviço público das atividades prestadas pela ECT, seja para reconhecer a impossibilidade de penhora de seus bens, seja para reconhecer em seu favor a existência de imunidade tributária recíproca.

Desde 1994 as lei e medidas provisórias prorrogam as franquias. A Lei 11668/2008

determina a realização de licitação (concessão de serviço) para a implementação de

franquias. Entretanto, tal dispositivo legal prorrogou os contratos vigentes por mais

24 meses.

Foi ajuizada a ADIn 4155 para questionar essa regra afeta a nova prorrogação.

Os seus bens são impenhoráveis estando ou não ligados aos serviços públicos. A

garantia de pagamento compreende o regime de precatório.

Petrobrás: tem natureza de sociedade de economia mista. A partir da lei 9478/97

instituiu a Agencia Nacional de Petróleo a Petrobrás segue princípio simplificado de

licitação, definido por decreto do presidente da república. Entretanto, como até hoje

não houve regulamentação através de decreto, o Tribunal de Contas da União

Page 71: Resumo Direito Administrativo

reconheceu tal regra como inconstitucional. A Petrobrás deve fazer licitação em

conformidade com a Lei 8666.

Entretanto, a Petrobras ajuizou um Mandado de Segurança em desfavor do Tribunal

de Contas da União (MS 25888).

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu o pedido de liminar no Mandado de Segurança (MS) 26410, requerido pela Petrobras Distribuidora (BR), contra acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou à subsidiária da Petrobras a observância rigorosa das disposições contidas na Constituição Federal e na Lei das Licitações.

Após recurso de reexame pedido pela BR, sob o argumento de que as aquisições da empresa seriam regidas pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, o TCU reafirmou a decisão do acórdão atacado. A BR alega ainda que, de acordo com parecer da Advocacia Geral da União (AGU), a Petrobras e suas subsidiárias, neste caso a BR Distribuidora, se submetem às regras do Decreto 2745/98, que regula o procedimento licitatório simplificado.

O entendimento do TCU, no entanto, é de que ?o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU que, também já havia declarado a inconstitucionalidade do artigo 67, da Lei 9478/97 e do Decreto 2745/98?. Assim aquele tribunal já havia determinado que a Petrobras observasse as exigências da Lei 8666/93 (das licitações), com base na Decisão 663/02 e na Súmula/STF 347 [o Tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público].

Argumentos da BR Distribuidora

Esgotados os recursos junto ao TCU, a Petrobras impetrou este MS (26410) no qual sustenta que a Súmula 347, editada em 1963 com base na Constituição de 1946, foi há muito revogada. Acrescenta que a Petrobras, ?empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o Procedimento Licitatório Simplificado, previsto pelo Decreto 2745/98?. Além disso, por força do artigo 40, parágrafo 1º, da Lei Complementar 73/93, todas as empresas do grupo Petrobras estão obrigadas a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União.

Para a advocacia da Petrobras Distribuidora, as normas que regem os processos de licitação na BR distribuidora decorrem da necessidade da simplificação do processo quando a empresa passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Essa a razão da submissão da Petrobras ao artigo 67, da Lei 9478/97, ?que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado e incompatível para atuação da empresa num ambiente de livre competição, em função das condições de mercado?.

O pedido de liminar

Page 72: Resumo Direito Administrativo

Em síntese, a Petrobras Distribuidora alegou o periculum in mora (perigo na demora) para a concessão de liminar neste mandado, já que: a) foi exaurida a instância administrativa; b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser cumprida imediatamente; c) o não cumprimento da decisão do TCU pode acarretar diversas penalidades.

A concessão

O relator, ministro Ricardo Lewandowski, verificou a princípio a plausibilidade jurídica do pedido e citou dois casos idênticos (MS 25888 e MS 25986) nos quais foram deferidas liminares em favor da Petrobras. Com base na possibilidade jurídica de êxito da tese proposta e nos precedentes apontados, o relator deferiu a liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo TCU, Acórdão 150/2006, até o julgamento final do presente MS.

O STF reconheceu a validade da Súmula 347, entretanto, afirmou que o controle

não pode ser concentrado.

STF Súmula nº 347 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo

Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 151.

Tribunal de Contas - Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder

Público O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade

das leis e dos atos do poder público.

Então a Petrobrás até a decisão transitar em julgado a Petrobrás poderá realizar o

procedimento simplificado.

Consórcio Público:

Consórcios ou convênios estão previstos na Lei 8666.

Representam cooperação de esforços para a satisfação de finalidade comum.

Exemplo: Universidades Federais e Administração realizam convênios para a

realização de convênios, etc.

Entretanto, os novos consórcios públicos foram definidos pela Lei 11107/95. Tais

consórcios nascem da reunião de entes políticos (união, estados, municípios e DF)

para uma finalidade comum. Esses entes políticos se reúnem e celebram um

contrato de consórcio que goza de natureza jurídica contratual.

Da celebração do contrato de consórcio nasce uma nova pessoa jurídica

denominada associação, que faz parte da administração indireta.

Page 73: Resumo Direito Administrativo

O regime do consórcio pode ter regime público (espécie de autarquia) ou privado

(segue um regime híbrido, misto, previsto na Lei 11107).

__________________________________________________________________

ENTES DE COOPERAÇÃO (NÃO COMPOEM A ADMINISTRAÇÃO)

Compreendem o quarto setor acarreta em participação na economia informal,

sobretudo a pirataria.

São pessoas jurídicas que estão fora da administração que cooperam com o Estado

na busca de suas finalidades.

São denominados para-estatais e representam o terceiro setor da economia.

São pessoas jurídicas de direito privado, não tendo fins lucrativos, isto é, não foram

criadas para o lucro, mas podem acarretar em lucro.

Serviço Social Autônomo

Sistema “S”.

Exemplo: SEBRAE, SENAC, SESC, SESI, etc.

Tratam-se de pessoas jurídicas que buscam fomentar as diversas categorias

profissionais.

È ação importante para o Estado, daí serem denominadas entes de cooperação.

A remuneração tem origem em contribuição e recebem recursos orçamentários do

Estado.

Importante ressaltar que são beneficiárias da parafiscalidade.

O que significa competencia e capacidade tributária:

- competencia tributária: aptidão para criar tributos, sendo indelegável;

- capacidade tributária: aptidão para cobrar tributos, sendo delegável.

Parafiscalidade compreende a delegação da capacidade tributária. Podem receber a

parafiscalidade as pessoas jurídicas de direito público ou privado que são

perseguidoras de interesse público.

Page 74: Resumo Direito Administrativo

O sistema S cobra tributos e não vai diretamente ao contribuinte para cobrar tudo

isso. Tais impostos geralmente estão embutidos em outras espécies.

O Tribunal de Contas controla tais pessoas jurídicas em razão de haver investimento

de recursos públicos.

O Art. 1 da Lei 8666 – os demais entes controlados direta ou indiretamente pela AP

estão sujeitas à observância das regras de licitação. Acontece que o serviço social

autônomo vai obedecer o sistema simplificado de licitação. Tal orientação é do TCU

(procedimento simplificado do sistema S).

Atua nessas pessoas jurídicas empregados regidos pela CLT.

Entidades de apoio:

Pode ter natureza ou de fundação ou de associação.

Não é constituída pelo poder publico, é constituída pelos próprios servidores.

Tem como objetivo incentivar a pesquisa.

Exemplo: entidades de apoio que promovem curso de pós-graduação, mestrados,

doutorados, etc.

Tratam-se de entidade que, enquanto pessoa privada, podem arrecadar recursos

para socorrer a ausência de investimentos públicos, incentivando a pesquisa,

extensão, enfim, o desenvolvimento pleno dos órgãos.

A entidade de apoio funcionada dentro da Universidade, com bens da Universidade,

etc.

Reguladas na Lei 8958 de 1994.

Para as Universidades a situação é objeto de normatização.

Entretanto, a entidade de apoio no hospital público é mais delicada em razão da

supracitada lei ser silente.

Exemplos: FAPEPE, etc.

Page 75: Resumo Direito Administrativo

Organização Social

Prevista na Lei 9637 de 1998.

Organização social surge basicamente em decorrência da extinção de órgãos da

estrutura administrativa.

O serviço geralmente é transferido para a iniciativa privada, outra pessoa jurídica,

constituída na forma de organização social, que tem origem em um contrato de

gestão.

Antes de existir a organização celebra um contrato, recebendo os bens, servidores,

recursos orçamentários.

Em decorrência de tais circunstancias o que dizer da qualidade e eficiência dos

serviços prestados.

O contrato de gestão pode dar a organização social recursos orçamentários,

servidores públicos e bens públicos.

O Conselho de Administração da organização social tem no seu quadro

administradores oriundos do órgão público.

A organização social para ganhar o status não precisa existir previamente, ter

experiência naquele ramo de atividade, comprovação de eficiência, nascendo junto

com o contrato de gestão. Na verdade, o contrato de gestão compreende condição

de existência dessa pessoa jurídica.

Organização social, em razão de receber recursos públicos, deveria ser objeto de

controle rígido do Tribunal de Contas.

Podemos ter organização social para o ensino, saúde, pesquisa, desenvolvimento

tecnológico, meio ambiente, etc.

A organização social presta serviços não exclusivos do Estado, mas ligados a estes.

Marssal Justen Filho doutrinador de Direito Administrativo afirma que a

administração quando vai celebrar um contrato decorrente do contrato de gestão

não precisa licitar. Caso contrário deveria licitar (Art. 24, XXIV, da Lei 8666). Eis o

que preconiza o citado dispositivo legal:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

O nascimento da organização social já nasce amarrado, sendo inviável a instituição

de licitação.

Tal questão está sendo discutida na ADIn 1923.

Page 76: Resumo Direito Administrativo

Para que o STF conceda uma cautelar em ADIn é preciso estar presente o fumum

bonni júris e periculum in mora.

Em decisão de mérito o STF poderá dosar melhor o conflito que está ocorrendo,

visto que as organizações estão funcionando a todo vapor.

Exemplos de OS: associação brasileira de tecnologia, instituto de matemática pura e

aplicada, instituto de desenvolvimento sustentável Mamirauá, Instituto Joãozinho

Trinta, Instituto Asas, Organização Ponto Terra, etc.

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

Está prevista na lei 9790 / 99.

Compreende uma pessoa jurídica de direito privado que celebra um vínculo com o

Estado por meio de termo de parceria.

A natureza do citado termo é contratual.

O termo de parceria é utilizado para se viabilizar um projeto de modernização:

informática, saúde, etc.

Como contrapartida o Estado passa a investir recursos públicos.

A organização parceira tem que existir a pelo menos um ano executando atividade

no ramo.

Não há interferência de administradores da gestão pública. O conselho de

administração é totalmente privado, não havendo qualquer gestão pública.

PODERES ADMINISTRATIVOS

O que significa poderes administrativos ou da administração? Significam

prerrogativas ou instrumentos para a busca do interesse público que se materializam

com a prática de atos administrativos.

As autoridades administrativas tem o poder-dever de agir em caso da prática de atos

irregulares por parte dos agentes públicos.

Page 77: Resumo Direito Administrativo

O ato administrativo que aplica uma multa de trânsito se concretiza através de ato

administrativo.

O administrador público tem a prerrogativa e utilizando-se dela pratica atos

administrativos.

Diferenciar Poder do Estado

Poderes do Estado: elementos orgânicos ou organizacionais do estado. Elementos

estruturais do Estado. Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.

Poderes Administrativos: Poder Regulamentar, Poder Hierárquico, Poder Disciplinar

e Poder de Polícia.

Características que marcam o Poder Administrativo:

- são de exercício obrigatório, isto é, trata-se de um poder-dever;

- são irrenunciáveis: trata-se do exercício de um encargo, que tem fundamento em

uma função pública;

- devem ser praticados nos limites da lei: competência, necessidade e adequação.;

- A responsabilização do administrador pode ocorrer em decorrência de ação e

omissão;

- Abuso de poder: excesso de poder (Exemplo: o Delegado recebe ordem

competente para prender, entretanto, prende e agride o preso) e desvio de finalidade

(vício psicológico, subjetivo, defeito na vontade. Exemplo: o Delegado de Policia

recebe uma ordem de prisão de um inimigo e sabendo que este está tomando posse

em um cargo público comparece semanas após no evento e efetua a prisão para

gerar um constrangimento).

PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO

A doutrina moderna critica tal classificação afirmando que o Poder não é vinculado

ou discricionário, o que tem tal característica é o ato administrativo.

Page 78: Resumo Direito Administrativo

Poder vinculado: o administrador não tem liberdade, juízo de valor, não usufrui da

conveniência e oportunidade, preenchidos os requisitos legais o administrador é

obrigado a exarar o ato. Exemplo: ato de concessão de aposentadoria de servidor

de sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de contribuição, licença para

construir, licença para dirigir, etc.

Poder discricionário: o administrador público goza de liberdade para exarar o ato

administrativo, juízo de valor, liberdade, conveniência e oportunidade. Goza de

opções de escolha. Discricionariedade é liberdade nos limites estabelecidos pela lei.

É possível que a própria lei estabeleça um rol de opções. Exemplo: Lei 8666 que em

seu artigo 62, que aduz:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

§ 2º Em carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 56 desta lei.

§ 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de

execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que

couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a

critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Ocorre ainda discricionariedade quando a lei atribui competencia mas não define a

forma de alcançar tal preceito mandamental.

Page 79: Resumo Direito Administrativo

Ainda quando a norma utiliza conceitos indeterminados estaremos diante de uma

norma discricionária.

PODER HIERÁRQUICO

Permite que a Administração institua a constituição da hierarquia.

Significa escalonar, organizar, estruturar os quadros da administração pública.

Surge em razão da hierarquia a subordinação e, conseqüentemente, permite a

emissão de ordens, que devem ser obedecidas, ficando instituída a relação de

subordinação, controle e fiscalização.

O chefe pode rever os atos praticados por seus subordinados.

As funções podem então ser delegadas e avocadas.

Poder disciplinar é decorrência do exercício do poder hierárquico, podendo o

superior instaurar processo com vistas a aplicação de sanções em razão de

violações de dever funcional.

Celso Antonio Bandeira de Melo denomina Poder do Hierarca para denominar Poder

Hierárquico.

PODER DISCIPLINAR

Decorrente do poder hierárquico.

Instrumento que dispõe o Estado para a aplicação de sanções em desfavor de seus

servidores em razão da prática de uma infração funcional.

A aplicação de uma multa não compreende a aplicação do poder disciplinar, tendo

em vista que este tem como base o exercício de uma função pública.

Então o agente público é que é atingido pelo poder disciplinar.

Decorre sempre, então, do exercício de uma função pública, atingindo um agente

público.

Poder disciplinar atinge aquele que está na intimidade da administração.

Aquele que não integra a AP não será objeto de incidência do poder disciplinar.

QUESTÃO DE CONCURSO: Poder disciplinar é em regra discricionário. Tal

assertiva foi proferida por Hely Lopes Meirelles. Entretanto, atualmente, as

autoridades devem instaurar um processo administrativo para apurar irregularidades.

Entretanto, o citado autor faleceu antes da Lei 8.112 de 1990, o que permitia tal

Page 80: Resumo Direito Administrativo

interpretação. Entretanto, com o advento do Estatuto do Servidor Público Federal, o

poder disciplinar é mais vinculado, somente incide a discricionariedade sobre o

conceito aberto, sendo as demais medidas instauração do processo, aplicação da

sanção, etc, medida vinculada.

A lei 8112 (estatuto do servidor público federal) assegura:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

Definir a infração funcional muitas vezes depende de um juízo de valor, porque a lei

utiliza conceito indeterminado, sendo atividade discricionária do servidor.

A escolha da sanção, entretanto, é atividade vinculada.

PODER REGULAMENTAR OU PODER NORMATIVO

No Brasil é possível o exercício do poder regulamentar autônomo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Poder regulamentar nos conduz ao pensamente de

relação estrita com regulamento, o que é incorreto. Atribuiu a tal espécie de poder o

nome de Poder normativo.

Tem o escopo de normatizar, disciplinar, regulamentar, complementando a previsão

legal, buscando a sua fiel execução.

Em 1997 surgiu o pregão no Brasil. Em 2000 foi ampliado pela União. Já em 2002

foi ampliado para todos os entes.

A lei 10.520 expandiu o pregão a todos os entes federativos vinculando-o a

aquisição de bens e serviços comuns.

Ao conceituar bem de uso comum, a citada lei assegurou:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Para complementar tal conceito foi exarado o Decreto 3555 trazendo um rol taxativo

listando bens e serviços que compreendem serviços comuns.

Page 81: Resumo Direito Administrativo

Exemplos de atos que externam o exercício do poder regulamentar:

- regulamentos;

- resoluções;

- instruções normativas;

- regimentos;

- deliberações;

- portarias.

Decreto compreende forma e regulamento conteúdo.

Diferenças entre lei e decreto regulamentar:

- lei é exarada pela casa legislativa (senado e camara dos deputados), com ampla

representatividade, com procedimento específico. Já um decreto regulamentar é

exarado pelo Presidente da República, sem participação do poder legislativo.

Portanto, a lei é muito mais segura que um regulamento.

Temos então:

CF;

Lei;

Regulamento. O regulamento exarado para regular a lei compreende o regulamento

executivo.

Encontramos dois tipos de regulamentos:

- regulamento executivo: complementa a lei para permitir a sua execução, tendo

fundamento de validade na previsão legal. Tem seu fundamento de validade previsto

na própria lei. Essa é a regra no Brasil, inserta no art. 84, inciso IV da CF. Mas se da

CF no lugar da lei vier um regulamento, o fundamento de validade na Constituição.

- regulamento autônomo: disciplina diretamente a constituição federal, tendo seu

fundamento de validade no texto constitucional. Exerce o papel de uma lei, podendo

inovar o ordenamento jurídico.

Hely Lopes de Meirelles afirma que o regulamento autônomo afirma que sempre

pode ser exarado um regulamento autônomo.

Já Celso Antonio afirma que tal instituto normativo nunca poderá ser exarado no

Brasil, argumentando que tal instrumento é muito perigoso, porque estamos

engatinhando em uma democracia.

Page 82: Resumo Direito Administrativo

A partir da emenda constitucional 32 de 2001 houve alteração do Art. 84, inciso VI

da CF, é possível a expedição de Decreto regulamentar autônomo no Brasil, desde

que expressamente autorizado na Constituição, em caráter excepcional.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de

2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de

despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº

32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda

Constitucional nº 32, de 2001)

Alguns autores apenas reconhecem em um ou outra alínea, mas a maioria admite o

decreto autônomo em ambas as alíneas.

O STF já se posicionou defendendo a alínea b.

No concurso a hipótese que mais cai é a extinção de cargo vago.

Entretanto, se o cargo público é criado por lei, somente poderia ser extinto por lei.

Entretanto, a Constituição Federal autoriza os cargos vagos serem extintos por

Decreto Regulamentar.

O Art. 225 da CF também é incluído por alguns autores no rol das matérias que

podem ser reguladas por Decreto Regulamentar.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à

coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das

espécies e ecossistemas; (Regulamento)

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as

entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; (Regulamento)

(Regulamento)

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a

serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através

Page 83: Resumo Direito Administrativo

de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem

sua proteção; (Regulamento)

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de

significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará

publicidade; (Regulamento)

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias

que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; (Regulamento)

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública

para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco

sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a

crueldade. (Regulamento)

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente

degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma

da lei.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,

pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da

obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-

Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da

lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao

uso dos recursos naturais.

§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações

discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei

federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Se executivo extrapola o seu poder regulamentar esse ato pode ser revisto? Sim,

através do Poder Judiciário, com impetração de Mandado de Segurança, Ação

Popular. Mas temos principalmente a possibilidade de controle do Congresso

Nacional, nos termos do Art. 49, inciso V, da CF, que aduz:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou

dos limites de delegação legislativa;

Page 84: Resumo Direito Administrativo

PODER DE POLÍCIA

É conceituado no CTN em seu Art. 78 que aduz:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Prerrogativa, instrumento que dispõe o Estado, para compatibilizar os interesses

públicos e o interesse privado, na busca e promoção do bem estar social.

Para Hely Lopes de Meirelles significa restringir, limitar, frenar a atuação do

particular em nome do interesse público.

É encontrado na limitação do direito de propriedade e liberdade.

A propriedade deve atingir o seu fim social.

O que a administração faz no poder de polícia não é limitar o exercício de um direito,

não havendo o direito a indenização, a AP apenas vai definir a forma de exercer a

liberdade e propriedade.

A demissão de servidor público que comete infração compreende o exercício do

poder de polícia? Não, em razão de entre o Estado e o servidor existir um vínculo

jurídico anterior.

O Estado contrata com empresa privada o transporte coletivo urbano. Esta, pro sua

vez, não presta bem o serviço e o Estado além de retomar a tatividade lhe aplica

uma multa. Trata-se do exercício do Poder de Polícia? Não, em razão do exercício

do vínculo jurídico anterior e a sanção decorrer desta relação jurídica.

Page 85: Resumo Direito Administrativo

Aluno matriculado em escola pública decide explodir o banheiro e, em razão de tal

conduta, é expulso. Trata-se do exercício do poder de polícia? Não em razão de se

tratar da prestação de um serviço público, havendo um vínculo jurídico.

O controle alfandegário com a conseqüente aplicação da uma multa compreende o

exercício do Poder de Polícia? Sim, em razão de não haver uma relação jurídica

anterior.

O fiscal que aplica multa em empresa de beneficiamento de arroz por comercializar

produto aquém do peso grafado na embalagem. Trata-se do exercício do Poder de

Polícia? Sim, em razão de não haver um vínculo jurídico anterior e a sanção ocorrer

como forma de definir o contorno do uso da propriedade.

Poder de Polícia tem o seu fundamento na supremacia geral do Estado que significa

atuação do poder público independentemente de vínculo jurídico anterior. Exemplo:

controle alfandegário, controle de pesos e medidas, controle de velocidade, regras

para edificação. Não se caracteriza Poder de Polícia atuação do Poder Público no

exercício de supremacia especial, isto é, aquela atuação que depende de vínculo

jurídico anterior. Exemplo: sanção decorrente de contrato de concessão, aluno

matriculado na escola pública, em razão do descumprimento de um contrato de

concessão.

O poder de polícia me materializa com a prática de atos administrativos.

O poder de polícia decorre do estabelecimento da norma, fiscalização no

cumprimento da norma, repressão decorrente do descumprimento da normas então:

- Poder de polícia preventivo;

- Poder de polícia fiscalizador;

- Poder de polícia repressivo.

Ato normativo também pode caracterizar o exercício do Poder de Polícia, além de

caracterizar o exercício do poder regulamentar.

No exercício do poder repressivo encontramos comumente a prática de poder

punitivo, através da confecção de atos punitivos.

Page 86: Resumo Direito Administrativo

QUESTÃO DE CONCURSO: Poder de Polícia é em regra negativo. Tal assertiva é

correta, visto que o poder de polícia impõe uma obrigação de não fazer (abstenção)

e, ainda, está impedindo um dano maior, tendo caráter preventivo.

QUESTÃO DE CONCURSO: É possível a delegação do poder de policia? Em nome

da segurança jurídica não deve ser delegado ao particular. É impossível delegação

do poder de polícia enquanto transferência ao particular. Tal orientação está inserta

na ADIN 1717 do STF, que aduz:

Ementa

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.

3. Decisão unânime.

O particular pode praticar o denominado ato material de polícia? Sim, tais atos

segundo a doutrina e jurisprudência podem ser transferidos ao particular.

Tais atos em sua modalidade preparatória ou anterior, que antecede a aplicação da

sanção. Exemplo: máquina que tira fotos em um radar.

Já o ato material de polícia posterior, apesar de inicialmente nos parecer impossível

a delegação é possível, desde que meramente executório. Exemplo: implosão de um

edifício construído ilegalmente.

Atributos do Poder de Polícia

Não confundir atributos do poder de polícia com atributos dos atos administrativos.

- discricionariedade;

- autoexecutoriedade: praticar o ato sem a necessidade de anuência do poder

judiciário;

Page 87: Resumo Direito Administrativo

- coercibilidade: obrigatoriedade, imperatividade.

O CTN permite em razão do exercício do poder de polícia da chamada taxa de

polícia. Taxa compreende tributo vinculado a uma contraprestação do Estado. A taxa

de polícia corresponde ao custo da diligencia. Trata-se de uma espécie tributária

vinculada a uma contraprestação estatal correspondente ao valor da diligência.

ATOS E FATOS ADMINISTRATIVOS

Fato: acontecimento fático, que pode acarretar em efeitos jurídicos,

Ato: manifestação de vontade, com fundamento jurídico, gozando de natureza

administrativa.

Atos ajurídicos: que necessariamente não acarretam em produção de direitos e

deveres.

Fatos administrativos são condutas materiais que os agentes públicos desenvolvem

e não denotam manifestação de vontade. Exemplo: secretaria elaborando um ofício,

uma professora ministrando aula, o motorista exercendo o seu munus.

Fato administrativo: condutas materiais administrativas, meros trabalhos

desenvolvidos pelos agentes públicos.

Essas condutas não estão preordenadas a produzir efeitos jurídicos específicos,

entretanto, podem produzir direitos.

Ato da administração compreende todo aquele ato praticado pela AP, podendo

seguir os seguintes regimes:

- público;

- privado.

A AP para celebrar contrato de locação a deverá proceder licitação, entretanto,

contrato será regido por direito privado.

Page 88: Resumo Direito Administrativo

Se o ato praticado pela administração está sujeito ao regime público recebe o

qualificador de ato administrativo.

Ato administrativo pode ser praticado fora da AP? Exemplo: uma empresa de

telefonia pode cortar o fornecimento do serviço, gozando tal ato de

autoexecutoriedade, veracidade, etc. Trata-se de ato administrativo, entretanto, não

podendo ser considerado um ato da administração. Importante ressaltar que goza de

regime público.

Encontramos então atos administrativos na praticados pela administração.

Conceito de ato da administração: quem praticou foi a própria AP gozando de

regime público privado.

Conceito de ato administração: praticado pela AP (ato da administração) em regime

privado, sendo considerado ato administrativo.

Ainda, temos aqueles atos que não foram praticados pela AP, praticados por entes

que não integram a AP mas estão sujeitos ao regime público.

Conceito de ato administrativo:

Inicialmente se faz necessária a manifestação de vontade.

Ato administrativo está em patamar inferior a lei na estrutura da hierarquia.

Significa a manifestação de vontade do Estado, ou de quem o represente, que cria,

modificar ou extinguir direitos, protegendo o interesse público, em regime jurídico

público. Trata-se de ato complementar e inferior á lei. É objeto de controle

jurisdicional.

Helly Lopes Meireles fazia uma distinção entre atos administrativos em sentido

amplo e estrito.

a) o ato administrativo em sentido estrito somente pode ser o concreto e o

unilateral. Então um contrato não seria, sob este aspecto ato em sentido

estrito;

b) sentido estrito: necessita de ser unilateral e concreto.

Page 89: Resumo Direito Administrativo

Elementos do ato administrativos (requisitos de validade do ato

administrativo)

- sujeito:

- forma:

- motivo:

Objeto:

- finalidade.

Estão listados na lei de ação popular (Lei 4717/65).

Celso Antonio Bandeira de Melo não utiliza tal divisão.

POSIÇÃO DE CELSO ANTONIO

Se a manifestação de vontade que atinge a órbita do direito

Elementos: condições para a existência de ato jurídico:

- exteriorização de vontade;

- pressupostos de existência (para que o ato seja considerado um ato administrativo

– condições para existência de ato administrativo). Deve haver os seguintes

aspectos: o agente tem que ser público e o assunto gozar de natureza pública;

- pressupostos de validade: significam os requisitos / condições para que o ato

administrativo seja considerado válido (cumprir o motivo previsto por lei, etc.).

SUJEITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Sujeito de ato administrativo compreende o agente público, ocupante de cargo

efetivo ou não, no exercício de uma função pública.

Entretanto, o agente público deve ser o competente na forma da lei. Competencia

tem como fonte a constituição ou a lei.

Competencia é atribuição de exercício obrigatório. Função pública compreende

dever, obrigação, encargo, decorrendo do exercício de um poder dever de agir.

É possível renunciar a competencia? A competencia é então irrenunciável.

A regra de competencia ainda é definida pela lei, não podendo ser modificada pela

vontade do administrador.

Page 90: Resumo Direito Administrativo

O administrador pode transacionar essa competencia? Não admite transação em

razão do interesse público.

O decurso do prazo sem exercício da competencia não acarreta em prescrição,

sendo esta imprescritível.

Se a competencia for relativa e as partes não contestaram, no Direito Administrativo

não ocorrerá a prorrogação da competencia a título do que ocorre no processo civil.

O administrador somente pode fazer o que a lei autoriza e determina. Competencia

administrativa é improrrogável.

A delegação de competencia administrativa é possível no Brasil? Sim, é possível a

delegação de competencia, entretanto, esta não pode ser a regra na AP. Trata-se de

exceção que deve ser justificada.

É possível da mesma forma a avocação da competencia administrativa.

Lei 9784/99 em seus artigos aduz:

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos (fundamento no princípio do juiz natural);

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação

do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e

considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Page 91: Resumo Direito Administrativo

Competencia privativa pode ser delegada.

Entretanto, a competencia exclusiva não pode ser delegada.

Forma do ato administrativo

Compreende aquela prevista em lei.

O ato administrativo é uma manifestação de vontade, devendo exteriorizar esta

vontade.

Então para que o ato comece a existir ato:

- tem que observar a forma determinada em lei;

- deve exteriorizar a vontade;

- cumprindo as formalidades específicas;

Aplica-se para o ato administrativo o princípio da solenidade ou do não formalismo?

O ato administrativo apresenta formalidades específicas estando subordinado ao

princípio da solenidade.

A regra é que o ato deve ser praticado por escrito. Entretanto, em alguns casos em

que a lei permite, o administrador poderá exarar um ato administrativo até mesmo

com um simples gesto. Exemplo: guarda de transito que exara um ato através de

gestos. Possível no Brasil contrato administrativo verbal? É nulo e de nenhum efeito

o contrato verbal, salvo o de pronta entrega e pronto pagamento até o valor de

quatro mil reais (Art. 60, parágrafo único da Lei 8666).

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Um cidadão comparece à prefeitura e requer licença para construir, entretanto, o

prefeito não decide nada. Tal inércia administrativa pode ser interpretada como

resposta positiva? O silencio administrativo compreende um nada jurídico, salvo

quando a lei der a ele um efeito. O cidadão poderá ir a via judicial para discutir tal

situação. O art. 5, LXXVIII da CF aduz:

Page 92: Resumo Direito Administrativo

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do

processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004)

O direito líquido e certo decorre da garantia constitucional do direito de petição

devendo a AP providenciar em tempo hábil uma resposta, de forma que é possível

discutir via mandado de segurança.

O juiz deve fixar o prazo para que o administrador o faça, sob pena de

responsabilidade.

Para os atos administrativos vinculados, de mera conferencia de requisitos, segundo

Celso Antonio de Melo, afirma que o juiz pode substituir o administrador.

Para praticar um ato administrativo devemos movimentar o processo administrativo

prévio. Condição de forma e assegurar o contraditório e ampla defesa são requisitos

essenciais.

Precisamo decidir o que compreende motivo e motivação.

Motivação compreende requisito de forma do ato administrativo: compreende o

raciocínio lógico que leva a prática do ato, esclarecendo a competencia, forma,

motivo, finalidade, etc. estabelecendo os elementos do ato administrativo e a lei.

Para a minoria a motivação é facultativa porque quando o legislador desejava que o

ato fosse motivado, expressamente o determinou (José dos Santos). Exemplo: Art.

93, CF.

A doutrina majoritária já se manifestou asseverando que a motivação em regra é

obrigatória. Tal assertiva é corroborada pelo STF. Existem apenas algumas

exceções: exoneração ad nutum.

O dever de motivar está na constituição da CF explícito para o Poder Judiciário e

implícito para os demais poderes.

Já nas normas infraconstitucionais (Lei 9784 – artigos 2 e 50) expressamente

impõem o dever de motivar.

Page 93: Resumo Direito Administrativo

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,

finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

Page 94: Resumo Direito Administrativo

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de

concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que

reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará

da respectiva ata ou de termo escrito.

Se o Art. 93 determina que o Poder Judiciário, poder que pratica ato administrativo

como exceção, os demais poderes que o exercem como atividade típica, com maior

propriedade deve motivar os atos administrativos.

O Art. 1, em seu parágrafo único, determina que o poder emana do povo e este,

enquanto seu destinatário, deve ter conhecimento dos pressupostos fáticos e

jurídicos que fundamentam os atos administrativos.

O Art. 5, inciso XXXIII, ao assegurar a garantia de informação, implicitamente

assegura o dever de motivar.

O Art. 5, inciso XXXV, assegura que qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser

levada ao poder judiciário, deve a AP externar os pressupostos (motivação) que

fundamentam a decisão.

O Art. 50 da Lei 9784/99 inclui uma lista tão abrangente que praticamente todos os

aos estão nesta lista, fundamentando o dever de motivar.

Não se admite motivação posterior, esta deve ocorrer antes ou durante a prática do

ato administrativo. A ausência de motivação eiva o ato administrativo de vício.

Page 95: Resumo Direito Administrativo

Motivo do ato administrativo

Compreende o fato e fundamento jurídico que leva a prática do ato (elementos

objetivos).

Exemplo: fechamento de fábrica poluente – motivo : fato = poluição e fundamento

jurídico = preservação do meio ambiente.

Demissão de servidor público – fato = demissão e fundamento jurídico = prática de

infração funcional grave.

O motivo do ato administrativo deve ser legal para que o ato dele decorrente tenha

validade jurídica.

Para que o motivo seja legal, precisamos das seguintes condições:

- o motivo deve ser verdadeiro, isto é, corresponder a realidade fática;

- o motivo para ser legal deve ser compatível com o motivo estabelecido para o ato

pela lei. Exemplo: demissão não pode ter fundamento em infração leve;

- o motivo declarado tem que ser compatível com o resultado do ato;

Exemplo: se a AP quer retirar o porte de arma de um servidor em razão de um fato,

não pode estender os efeitos deste a outros que dele não participaram.

- Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo o administrador

está vinculado a este motivo.

Quando não houver necessidade de se elencar motivo e o administrador, em

contrapartida, resolver apresentar os motivos, deverá cumprir o motivo elencado.

A ilegalidade do motivo compromete a Teoria dos Motivos Determinantes? Sim, visto

que o motivo apresentado é ilegal e por isso não há como se impor o dever de

observância do motivo apresentado.

Se apenas um motivo do ato administrativo for ilegal, isto não compromete a

legalidade do motivo? Sim, porque tivemos uma decisão do STF que afirmou que se

o motivo ilegal for um motivo secundário, não haverá comprometimento da

legalidade do ato (Mandado de Segurança 7898).

Ocorre que se o motivo principal for ilegal, haverá comprometimento de todo o ato.

Page 96: Resumo Direito Administrativo

Objeto do ato

Compreende o resultado prático (útil) do ato administrativo.

Deve ser lícito, possível e determinado.

Objeto lícito compreende aquele exarado em conformidade com o direito.

Objeto possível compreende aquele faticamente atingível, aplicável, na realidade

social.

Objeto determinado acarreta em particularização.

Finalidade do Ato administrativo:

Todo ato administrativo deve buscar uma razão de interesse público, podendo

preservar mais de um interesse ao caso concreto.

Exemplo: proteção a saúde pública.

Motivo: verificar o que provocou o ato.

Objeto:

Finalidade: o que se quer proteger com a prática do ato.

Defeito de finalidade significa desvio de finalidade. Aparece quando o ato

administrativo é exarado com o objetivo de alcance de outra meta, diferente daquela

para a qual foi concebido.

Trata-se de defeito da vontade, vício ideológico, vício subjetivo.

Se o motivo é falso o ato é ilegal.

Desvio de finalidade é como regra vício de finalidade, acarretando ainda em vício do

motivo.

Finalidade compreende o interesse público. Se o administrador busca outra

finalidade que não pública, ocorre um desvio de finalidade. Ocorre que quando o ato

Page 97: Resumo Direito Administrativo

é praticado com desvio de finalidade, não revela tal circunstancia, tendo o ato uma

aparência de legalidade.

Ao mentir ocorre o comprometimento do motivo do objeto.

Se o ato administrativo é vinculado os seus elementos são vinculados?

Se o ato administrativo é discricionário os seus elementos são vinculados?

Ato vinculado: não há liberdade, ato de vontade. Não tem liberdade, juízo de valor,

conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador é

obrigado a praticar o ato.

Exemplo: licença para construir, licença para dirigir, concessão de aposentadoria,

etc.

Ato discricionário: com liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade.

Liberdade, conveniência e oportunidade: nos limites da lei.

Exemplos: autorização, permissão de uso, etc.

ATO VINCULADO ATO DISCRICIONÁRIO

COMPETENCIA Elemento vinculado. Elemento vinculado.

FORMA Elemento vinculado. Elemento vinculado.

FINALIDADE Elemento vinculado. Elemento vinculado.

MOTIVO Elemento vinculado. Elemento Discricionário.

OBJETO Elemento vinculado. Elemento discricionário.

Exemplo 1: servidor público que goza de 60 anos de idade e 35 anos de

contribuição. Ao requer a aposentadoria esta deve ser concedida.

Motivo: idade biológica e de contribuição.

Exemplo 2: permissão de uso.

Caso a rua seja tranqüila poderá deferir o pedido.

Entretanto, se tal concessão for considerada perigosa, o motivo será indeferido.

Motivo elemento discricionário.

Page 98: Resumo Direito Administrativo

Onde reside a discricionariedade do ato discricionário Esta reside no motivo e

objeto.

O que compreende mérito? Compreende a conveniência a discricionariedade.

Mérito é motivo e objeto do ato discricionário? Falso, visto que mérito é juízo de

valor, conveniência.

O Poder Judiciário pode rever o mérito do ato administrativo? Não, mas hoje o Poder

Judiciário pode fazer o controle de legalidade, esta entendida em sentido amplo,

afeta aos princípios constitucionais e controle de legalidade. Somente se o ato for

inconstitucional, ex: prescrição do artigo 90 do Código de Ética da PM, é

considerado inconstitucional, portanto nesse caso pode o poder judiciário fazer o

controle de legalidade.

Hoje o controle de legalidade em sentido amplo, que significa proporcionalidade e

razoabilidade, através dos princípios constitucionais, pode mitigar o mérito dos atos

administrativos.

Exemplo: Poder Público tem recurso apenas para construir uma escola ou hospital,

necessidades públicas. Entretanto, prefere construir uma praça. Tal decisão poderá

ser objeto de revisão judicial em razão do controle de legalidade do Poder Judiciário.

O Poder Judiciário pode rever o motivo e objeto do ato discricionário? Se o motivo do

ato discricionário for falso, o ato é ilegal, podendo o poder judiciário rever sua

prática. Ainda, o motivo e o objeto não compreendem mérito, tratando-se de fato e

fundamento jurídico mais resultado prático.

O Poder Judiciário pode rever a título de controle de legalidade.

A forma do ato administrativo é sempre vinculada? A forma e a finalidade podem ser

discricionário quando a lei assim o determinar (Celso Antonio Bandeira de Melo),

tratando-se de medida legal excepcional.

Exemplo: Art. 62 da Lei 8666, que aduz:

Page 99: Resumo Direito Administrativo

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços,

bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas

duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo

por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização

de compra ou ordem de execução de serviço.

Atributos (características) do ato administrativo

- presunção de legitimidade:

O ato é presumidamente legal, legítimo e verdadeiro (veracidade).

Trata-se de presunção relativa, isto é, admite prova em contrario (presunção júris

tantum).

O ônus da prova caberá ao administrado (a quem alega, que geralmente é o

administrado).

Qual é a conseqüência prática da presunção de legitimidade? Acarreta em

aplicabilidade imediata. Exemplo: O Poder público resolve fechar um

estabelecimento em razão de normas sanitárias. O administrado não poderá envidar

esforço imediato para se desvencilhar de tal decisão administrativa.

Ainda, temos a conseqüência jurídica da presunção de legitimidade a

autoexecutoriedade, podendo a AP praticar seus atos sem o controle prévio do

Poder Judiciário. Entretanto, tal controle poderá ser realizado a posteriori.

- autoexecutoriedade: Todo ato administrativo goza de autoexecutoriedade? Não,

somente quando está previsto em lei ou quando a situação possuir urgência. A

aplicação de sanção pecuniária não goza de autoexecutoriedade. A doutrina

majoritária, entretanto, afirma que a autoexecutoriedade se subdivide em:

- exigibilidade: decidir sem, independentemente do Poder Judiciário. Presente em

todo ato administrativo, qualquer ato administrativo tem exigibilidade. Meio de

coerção indireto

- executoriedade: significa executar sem a presença do Poder Judiciário. Tal

atributo não está presente em todos os atos administrativos. Somente decorre de

previsão legal ou em razão de situação urgente.

Page 100: Resumo Direito Administrativo

Formalidade não tem a ver com formalidade.

- Imperatividade: Todo ato administrativo goza de imperatividade? Se o ato

administrativo não goza de conteúdo decisório não goza de imperatividade.

Coercibilidade, obrigatoriedade, imperatividade está ligado a atos administrativos

que emanam uma obrigação de fazer, deixar de fazer ou cumprir uma determinada

prestação. Imperatividade é a regra, mas atos administrativos enunciativos

(exemplo: atestado e certidão) não gozam desse atributo.

- tipicidade: atributo desenvolvido por Zanella Di Pietro. Cada ato administrativo tem

uma aplicação determinada.

Anulação: ilegalidade.

Revogação: conveniência e oportunidade.

Demissão: sanção afeta a prática de infração grave.

Remoção: necessidade do serviço.

Classificação de ato administrativo

- Ato administrativo quanto seus destinatários:

a) atos gerais: aplicáveis a coletividade como um todo, erga omnes, com destinatário

indeterminada.

b) atos individuais: destinatário determinado. O ao é denominado específico.

Exemplo: decreto desapropriatório; nomeação para o cargo.

Se temos um ato determinado com apenas um destinatário trata-se de ato singular.

Se o Poder Público tomba diversos imóveis em um bairro X trata-se de ato individual

plúrimo (mais de um destinatário determinado).

Page 101: Resumo Direito Administrativo

- Ato administrativo quanto seu alcance:

a) Ato interno: produz efeitos dentro da administração.

Exemplo: determinação de utilização de uniforme por parte de servidores.

b) Ato externo: produz efeitos fora da administração.

Exemplo: horário de funcionamento de órgãos.

- Ato administrativo quanto ao grau de liberdade:

a) ato vinculado;

b) ato discricionário.

- Ato administrativo quanto a formação:

a) ato simples: está perfeito e acabado com uma só manifestação de vontade.

b) ato composto: depende de duas ou mais manifestações de vontade que ocorrem

em patamar de desigualdade. A primeira manifestação é principal e a segunda é

secundária. Tais manifestações ocorrem dentro de um mesmo órgão. Quem decide

é o subordinado, o superior apenas confirma.

Exemplo: atos que dependem da confirmação do chefe através de rubrica.

c) ato complexo: depende de duas ou mais manifestações de vontade que ocorrem

em patamar de igualdade. Tem a mesma importância as duas manifestações de

vontade.

Exemplo: nomeação de dirigente de agencia reguladora (senado aprova e

presidente nomeia); concessão de aposentadoria (administração decide, mas exige-

se a confirmação do tribunal de contas).

Efeito protrômicos

Page 102: Resumo Direito Administrativo

Ato perfeito: percorrer a trajetória, isto é, cumprir, concluir o ciclo de formação.

Ato válido: cumpre seus requisitos.

Ato eficaz: o ato está pronto para produzir seus efeitos.

Para o Direito Administrativo o ato deve ser perfeito, somente podendo ser analisado

através de seu ciclo de formação, de forma que tal elemento não pode ser

modificado.

O ato administrativo pode ser perfeito, válido, mas ineficaz?

Publicação compreende condição de eficácia de um contrato administrativo nos

termos da Lei 8666.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

O ato administrativo pode ser perfeito, inválido, mas eficaz? Sim, pode produzir efeito

até a sua declaração de invalidade.

Exemplo: contratação direta (ocorre a dispensa de licitação sob a alegação de

urgência, o que é alegação inválida, o contrato é inválido, entretanto, produzirá efeito

até a sua declaração de invalidade).

O ato administrativo pode ser perfeito, inválido e ineficaz?

Exemplo: contratação ilegal (inválido), que geralmente não é publicada (ineficaz).

- Efeitos dos atos administrativos:

a) efeito típico: compreende a conseqüência principal da prática do ato.

Ato administrativo demissão tem o efeito principal de sanção do servidor.

Page 103: Resumo Direito Administrativo

b) efeitos atípicos ou secundários:

Exemplo: Estado quer desapropriar um imóvel de Fulano, o efeito principal é a

transferência da propriedade. Entretanto, se o imóvel estava locado a terceiro, de

forma que secundariamente esta será afetada. Trata-se de efeito atípico do ato

administrativo. Possuem as seguintes espécies:

- Efeito atípico reflexo: atinge terceiros estranhos a prática do ato.

Ato de nomeação de agencia reguladora tem como efeito típico o provimento do

cargo. A primeira manifestação afeta a nomeação compreende a aprovação do

Senado Federal. A manifestação do Presidente da República ocorre após a

aprovação do Senado, tratando-se de efeito atípico preliminar. Ocorre antes do

aperfeiçoamento do ato. Também é denominado de efeito prodrômico.

- Efeito prodrômico: trata-se do efeito ativo preliminar que ocorre nos atos

administrativos que dependam de duas ou mais manifestações de vontade. Consiste

na obrigação da segunda autoridade se manifestar quando a primeira já exarou sua

manifestação de vontade. Aparece como efeito prelimar, apesar de se tratar de

efeito secundário.

Os efeitos prodromicos são espécies de efeitos típicos do ato? Não, são efeitos

atípicos do ato.

Distingui-se nos atos administrativos efeitos típicos e prodrômicos. Assertiva correta.

Típicos são específicos de determinadas categorias de atos. Assertiva correta.

Prodrômico contemporâneos a emanação do ato. Assertiva correta. Após a

manifestação do ato.

Os efeitos não típicos que se produzem independentemente da vontade do emissor,

também denominados efeitos prodrômicos, não seriam suprimíveis.

Os efeitos prodrômico é não típico, independe da vontade do agente emissor e não

pode ser suprimido.

Page 104: Resumo Direito Administrativo

Os efeitos prodrômicos ou também chamados de efeitos preliminares, que acarretam

em obrigação da autoridade em se manifestar, independem da vontade do agente

emissor e não podem ser suprimidos.

Extinção de atos administrativos (desfazimento, retirada ou extinção do ato

administrativo)

- Hipóteses de extinção:

a) cumprimento do objeto o ato administrativo é extinto.

Exemplo: após a conclusão de obra, o contrato está extinto.

b) cumprimento dos seus efeitos.

Exemplo: após o advento de determinado mês destinado ao gozo de férias, o ato de

concessão se extingue em razão do cumprimento de seus efeitos.

c) desaparecimento do objeto ou do sujeito.

Exemplo: enfiteuse em terreno de marinha – se o mar avança a enfiteuse se

extingue; com o falecimento desaparece os efeitos do ato de nomeação.

d) a renúncia do titular do direito também acarreta na extinção do ato administrativo.

e) por ação do poder publico:

- cassação: retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições

inicialmente impostas. Exemplo: em caso de concessão de instalação de motel em

determinada região da cidade e construção em outra, esta perde o seu efeito e deve

ser cassada.

- Caducidade: é a retirada de uma ato administrativo pela superveniência de uma

norma jurídica.

Page 105: Resumo Direito Administrativo

Exemplo: lugar para a instalação de circo, em razão de permissão de uso de bem

público. Se a lei instituidora altera tal circunstancia normativa determinando a

construção de obra pública no local, aquela perde o seu efeito.

- Contraposição: retirada do ato administrativo que decorrem de competencia /

fundamentos diferentes sendo que o segundo elimina o primeiro.

Exemplo: nomeação e demissão.

- Anulação: retirada do ato administrativo pelo Poder Público em razão de uma

ilegalidade.

Quem pode anular um ato administrativo? Anulação pode ser reconhecida pela AP

ou Poder Judiciário em considerando a imposição do dever de legalidade.

Princípio da autotutela: a própria AP tem o poder de no prazo de cinco nãos rever os

seus próprios atos. Art. 53 e seguintes da Lei 9784/99. O prazo de cinco anos atinge

exatamente que produzem direitos.

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

O ato de anulação produz efeitos ex tunc ou ex nunc? A administração tem o dever

de legalidade e a regara geral é que a anulação produz efeitos ex tunc.

Atos ampliativos e restritivos de direito também produzem, para a maior parte da

doutrina, efeitos ex tunc. Entretanto, Celso Bandeira faz distinção afirmando que:

- se a anulação prejudica o servidor, deve produzir efeitos para o futuro (ex nunc);

- entretanto, se a anulação for favorável ao servidor deverá gozar de efeitos desde a

origem (ex tunc).

Quando a administração deve revogar ato administrativo? Quando o ato não for

mais conveniente e oportuno.

Quem pode revogar ato administrativo é somente a própria AP.

Page 106: Resumo Direito Administrativo

O Poder Judiciário pode revogar ato administrativo? O Poder Judiciário pode revogar

atos administrativos que exarar.

Revogação produz efeitos ex nunc.

Revogação não tem prazo prescrional, mas tem limite material. Por exemplo, ato

vinculado não pode ser revogado. O mesmo ocorre com atos que acarretam em

direito adquirido ou exariram totalmente os seus efeitos.

Se o ato administrativo preencheu todos os requisito será considerado válido.

Entretanto, se não preencher todos os requisitos em razão de um vício, poderá ser

convalidado quando, normalmente está afeto aos defeitos de competencia e da

forma.

Ocorre que se o vício for insanável a conseqüência é a anulação, não havendo

possibilidade de convalidação.

Se nome da segurança jurídica a manutenção do ato administrativo acarretará em

menor ônus e prejuízos para a AP, deverá ser mantido.

Se a anulação do ato causar mais prejuízos, em nome da segurança jurídica, é

possível manter os efeitos do ato. Trata-se de estabilização dos efeitos do ato

administrativo.

LICITAÇÃO

Estudar: Lei 10.520 de 2002 e Lei 8,666.

MPF 458 e Lei 11783 /08.

Conceito: na AP todo ato administrativo é resultado de um processo administrativo

próprio. Trata-se de um processo administrativo que legitima a fundação de um

contrato administrativo. Acerca do tema aduz a supracitada lei que aduz:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a

selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita

Page 107: Resumo Direito Administrativo

conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Licitação e concurso público representam a aplicação d princípio da impessoalidade,

que tem como escopo dar a oportunidade que qualquer cidadão que preencha os

requisitos possa contratar com a Administração Pública.

No Brasil quais são os sujeitos obrigados a licitar? Acerca do tema aduz a lei 8666:

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos

pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Empresas Públicas (pode ser criada para a prestação de serviço público ou

exercício de atividade econômica) e Sociedade de Economia Mista.

A CF/88 assegura:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade

econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança

nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou

comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos

e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a

participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Page 108: Resumo Direito Administrativo

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de

privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à

eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,

estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza,

nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Se até hoje não há estatuto regulador, as Empresas Públicas devem observar o que

preconiza a Lei 8666.

Fundos Especiais: são criados com o objetivo de destinar recursos públicos para

atividades assistenciais específicas. O fundo tem natureza de órgão da

administração direta, não precisava ter sido colocado em norma especial.

Também é possível a criação de fundos especiais em regime de Fundação Pública.

Fundo especial pode ser um simples código orçamentário inserto na lei

orçamentária, não existindo fisicamente, não havendo a obrigatoriedade de

realização de licitação.

Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público: Serviços

Sociais autônomos; organizações sociais; organizações da sociedade civil de

interesse público.

Se o ente recebe dinheiro público, tem controle por parte do Tribunal de Contas

(direta ou indireto) estando sujeito a licitação.

O sistema S adota o sistema simplificado para a realização de processo licitatório.

De quem é a competencia para legislar sobre licitações e contratos? O Art. 22 da CF

aduz:

Page 109: Resumo Direito Administrativo

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial

e do trabalho;

II - desapropriação;

III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

V - serviço postal;

VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;

VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;

VIII - comércio exterior e interestadual;

IX - diretrizes da política nacional de transportes;

X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;

XI - trânsito e transporte;

XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;

XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;

XIV - populações indígenas;

XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de

profissões;

XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito

Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;

XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;

XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;

XX - sistemas de consórcios e sorteios;

XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e

mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;

XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;

Page 110: Resumo Direito Administrativo

XXIII - seguridade social;

XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;

XXV - registros públicos;

XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e

sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização

nacional;

XXIX - propaganda comercial.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões

específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Competencia privativa: admite delegação.

Norma Geral de licitações e contratos, exemplos:

Lei 10520/2002

Lei 8987/95

Lei 11077/04.

Tratam-se de leis de âmbito nacional, sendo aplicável a todo o território nacional.

Em normas específicas todos os entes podem legislar acerca de licitações e

contratos.

Se a União legisla acerca de normas específicas: lei federal;

Se a Estado Membro legisla acerca de normas específicas: lei estadual;

Se a Município legisla acerca de normas específicas: lei municipal;

Se o Distrito Federal legisla acerca de normas específicas: Lei Distrital.

Na Bahia, houve através de lei, inversão do procedimento de todas as modalidades

de licitações. A lei representou maior eficiência na confecção dos processos

licitatórios, sendo considerada tal medida constitucional.

Na concessão de serviço já ocorre a inversão na confecção do processo.

Page 111: Resumo Direito Administrativo

A lei 8666 não é uma norma apenas geral, trouxe normas específicas em alguns

assuntos.

Na ADI 927 o STF reconheceu que a Lei 8666 trata-se de norma específica,

notadamente no Art. 17.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; (Vide Medida Provisória nº 335, de 2006)

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e “i”; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) (Vide Medida Provisória nº 292, de 2006) (Vide Medida Provisória nº 335, de 2006)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de

dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de

dezembro de 1976; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

Page 112: Resumo Direito Administrativo

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que

justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

§ 2o A Administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensada licitação,

quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública.

§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de

imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 2

o da Lei n

o 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente

passível de legitimação de posse referida na alínea g do inciso I do caput deste artigo, atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (Regulamento)

II - a pessoa física que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 1

o, § 2

o, inciso VI, da Lei n

o

4.771, de 22 de setembro de 1965, superior a um módulo fiscal e limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

Page 113: Resumo Direito Administrativo

§ 2o-A. As hipóteses da alínea g do inciso I do caput e do inciso II do § 2

o deste artigo ficam

dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2o-A. As hipóteses do inciso II do § 2

o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém

submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1

o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2

o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - fica limitada a áreas de até 500 (quinhentos) hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 422, de 2008).

II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008)

III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)

§ 3º Entende-se por investidura, para os fins desta lei, a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea a do inciso II do art. 23 desta lei.

§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de

1998)

I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Page 114: Resumo Direito Administrativo

II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 4º A doação com encargo poderá ser licitada, e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato.

§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os

encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em

garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior

ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

O Art. 17 da Lei 8666 foi considerado pelo STF constitucional desde que

interpretado conforme a Constituição, se tratando de normas específicas (da união),

não se aplicando aos demais entes federativos.

Todos os princípios da AP são aplicáveis às licitações e contratos. Entretanto,

importante entender aqueles que lhes são peculiar.

Vinculação ao instrumento convocatório:

Instrumento convocatório compreende, via de regra, o edital, ressalvada a

modalidade convocatória convite.

O edital é a lei da licitação, de forma que tudo que for relevante, deve estar previsto

no edital (prever todas as regras importantes para o procedimento).

O administrador não pode exigir nem mais nem menos do que está previsto no

Edital. Se o requisito está no edital, o administrador não poderá dispensá-la.

Licitar é selecionar a melhor proposta, significando que não se pode alterar

materialmente qualquer exigência imposta no edital.

Page 115: Resumo Direito Administrativo

Princípio do julgamento objetivo: o critério de seleção tem que estar previsto de

forma clara e precisa no edital.

Quando o licitante se adere ao edital já deve saber os critérios de seleção.

O edital deve escolher o tipo de licitação.

A administração não pode levar em consideração elementos estranhos ao edital de

licitação.

Quais são os tipos de licitação que a lei 8666 introduz em seu art. 45?

- preço;

- técnica;

- preço e técnica.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2

o do

art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual

todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 3o No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a

classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto

no art. 3o da Lei n

o 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em

seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o

emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

Page 116: Resumo Direito Administrativo

§ 6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas

necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Não confundir com as modalidades!

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial

de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente

cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,

cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de

trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens

móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 6o Na hipótese do § 3

o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis

interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for

impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas

circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

§ 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas

neste artigo.

Page 117: Resumo Direito Administrativo

§ 9o Na hipótese do parágrafo 2

o deste artigo, a administração somente poderá exigir do

licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Princípio do sigilo de proposta: as propostas são sigilosas até o momento de sua

abertura em sessão pública.

No dia designado, na hora certa, em sessão pública, os envelopes lacrados serão

abertos.

Nem os demais licitantes, nem a comissão pode conhecer a proposta antes da

abertura dos envelopes.

Qual a modalidade de licitação que não goza desse sigilo de proposta? As propostas

são verbais na modalidade de licitação leilão, não havendo incidência do princípio do

sigilo de proposta.

A conduta de fraude ao sigilo de proposta compreende ato de improbidade

administrativa (Lei 8429/90), além de ser crime inserto no Art. 90 da lei de licitações.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Princípio do procedimento formal:

O procedimento de licitação tem que cumprir as formalidades previstas na lei 8666.

A formalidade é necessária, tem que ser observada, mas somente é fundamental

sua observância se sua inobservância causar prejuízo e prejudicar o objetivo

fundamental do procedimento licitatório: o alcance da proposta mais vantajosa para

a AP.

O exagero no formalismo e conseqüente inobservância, se não causar dano aos

licitantes ou AP, não deve ser considerado.

O administrador não pode burlar as etapas da licitação, devendo cumprir o

procedimento legal previsto na norma.

O administrador não pode criar nova modalidade, fase, suprimir uma fase existente,

devendo cumprir o formalismo conforme determina a lei.

Page 118: Resumo Direito Administrativo

Excepcionalmente é possível contratar sem licitação, através de contratação direta:

dispensa e inexigibilidade de licitação.

Contratação Direta:

A contratação sem licitação depende de procedimento administrativo prévio? Sim,

depende de processo administrativo de justificação. O que está liberado é apenas a

realização de procedimento licitatório. Eis o que prevê o Art. 26 da Lei 8666:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4

o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as

situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8

o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três)

dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Os Tribunais de Constas são mais rígidos com esta espécie de procedimento

licitatório.

Quando é possível a contratação direta? Quando a lei permitir da dispensa ou

inexigibilidade de licitação.

Dispensa de licitação: a competição é viável, somente não ocorrendo por vontade

do legislador (a lei libera da obrigação). Se subdivide em duas modalidades:

- licitação dispensada: Mesmo que o administrador queira confeccionar o processo

de licitação não será possível. Trata-se do cumprimento de preceito mandamental

taxativo, inserto no Art. 17 da Lei 8666.

Quando o Poder Público quer licitar sem licitação o administrador público insere

nova circunstancia no Art. 17.

Page 119: Resumo Direito Administrativo

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; (Vide Medida Provisória nº 335, de 2006)

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e “i”; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) (Vide Medida Provisória nº 292, de 2006) (Vide Medida Provisória nº 335, de 2006)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de

dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de

dezembro de 1976; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

Page 120: Resumo Direito Administrativo

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que

justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

§ 2o A Administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensada licitação,

quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública.

§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de

imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - a pessoa física que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 1

o, § 2

o, inciso VI, da Lei n

o

4.771, de 22 de setembro de 1965, superior a um módulo fiscal e limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

§ 2o-A. As hipóteses do inciso II do § 2

o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém

submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1

o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2

o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Page 121: Resumo Direito Administrativo

I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008)

III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)

§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de

1998)

I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os

encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em

garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior

ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

- licitação dispensável: a competição é viável, devendo o administrador, através de

decisão discricionária, decide sobre a realização ou não da licitação. É regulada pelo

Art. 24 da Lei 8666, que aduz:

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na

alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou

Page 122: Resumo Direito Administrativo

serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48)

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras eventuais de gêneros alimentícios perecíveis, em centro de abastecimento ou similar, realizadas diretamente com base no preço do dia;

XIII - na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que a pretensa contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional;

XIV - para a aquisição de bens ou serviços por intermédio de organização internacional, desde que o Brasil seja membro e nos termos de acordo específico, quando as condições ofertadas forem manifestadamente vantajosas para o Poder Público;

Page 123: Resumo Direito Administrativo

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

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XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

O rol inserto no Art. 24 é taxativo, não permitindo a inserção de outros casos, a não

ser em razão de alteração da lei.

Dispensa: ocorre nos seguintes casos:

- necessidade de resolução de situações emergenciais.

Contrato emergencial: exige iminente perigo. Tal perigo não deve ser gerado pelo

administrador.

Somente pode incidir sobre obras e serviços que possam ser concluídos no prazo de

180 dias da data que surgiu o perigo (a contar do dano).

Contrato emergencial não admite prorrogação.

- licitação deserta: compreende aquela para a qual não aparece ninguém.

Page 125: Resumo Direito Administrativo

Então é preciso dois requisitos: a licitação tem que ser deserta e a repetição causar

prejuízo ao procedimento licitatório.

Licitação fracassada: ocorre quando a empresa apesar de preencher as condições

de habilitação, pode ser desclassificada em razão de sua proposta não preencher os

requisitos previstos no edital.

Se não há na fase de habilitação concorrentes que preenchem os requisitos deverá

ocorrer nova licitação.

Entretanto, se os preços na forem compatíveis com os do mercado será possível a

realização de contratação direta.

Inabilitação geral: novo processo licitatório.

Desclassificação geral: contratação direta

Alguns autores afirmam que a licitação poderá ser fracassada em razão de

insucesso na habilitação ou classificação, entretanto, somente poderá ocorrer a

contratação direta no segundo caso (classificação).

A maioria da doutrina denomina fracassada apenas o insucesso na classificação.

Neste caso, permitir-se-á a dispensa de licitação.

Só existe dispensa de licitação / contratação direta, quando ocorrer a

desclassificação geral.

Inexigibilidade: ocorre quando a competição for inviável.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Page 126: Resumo Direito Administrativo

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo

de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado

superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Trata-se de rol exemplificativo.

Quando a competição será inviável em não se tratando do rol inserto no Art. 25? É

preciso estar presentes os seguintes elementos para caracterizar a inviabilidade da

competição. Neste sentido, a competição viável precisa de três pressupostos

cumulativos:

- pressuposto lógico: pluralidade. A exclusividade gira em torno do produto e não da

marca. Exemplo: a competição é inviável se existir apenas um fabricante;

- pressuposto jurídico;

- pressuposto fático.

Licitação significa uma competição para a escolha da proposta mais vantajosa. É

necessária a pluralidade para a competição.

O objeto de uma licitação pode ser singular em razão:

- caráter absoluto: o fornecedor apenas fabricou um.

- de ter participado de um evento externo. Exemplo: capacete utilizado por Airton

Sena em corrida importante;

- caráter pessoal.

Serviço singular, pode ser contratado diretamente quando:

- tem que estar previsto no Art. 13 da Lei 8666;

- tem que ter uma singularidade. A singularidade não é de quem presta o serviço,

mas da natureza deste. A complexidade do serviço é que denota a condição

especial;

Page 127: Resumo Direito Administrativo

- notória especialização;

Em serviço singular, a subjetividade integrará a decisão do administrador.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de

serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111

desta Lei.

§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de

integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

Contratação Direta – Pressuposto jurídico:

A licitação precisa proteger o interesse público.

Se a licitação está prejudicando o interesse que visa preservar, deverá não ocorrer

em razão da ausência de interesse público.

Exemplo em que ocorrerá prejudicialidade e conseqüentemente violação ao

pressuposto jurídico: As empresas públicas podem prestar serviços públicos ou a

atividade econômica. Se exercerem atividade econômica poderão ter estatuto

próprio, entretanto, como tal instituto normativo não foi exarado, estão sujeitos a lei

de licitação e contratos. Estão sujeitas a inexigibilidade da lei 8666.

Page 128: Resumo Direito Administrativo

Se a empresa pública presta serviço público esta é uma razão de interesse público.

Mas se a empresa pública explora atividade econômica também terá interesse

público em razão de tal atividade somente poder ser exercida em caso de

imprescindibilidade a segurança nacional e relevante interesse coletivo.

Se a licitação atrapalhar a atividade fim da empresa púbica, estará prejudicando o

interesse público. Acarreta em falta de pressuposto jurídico, de forma que a

competição se torna inviável (ausência de pressuposto jurídico) e,

conseqüentemente, inexigibilidade de licitação.

Pressuposto fático:

Significa interesse de mercado.

O objeto da licitação tem que acarretar em interesse de mercado.

Licitação deserta tem razão abrangentes não necessariamente ligada ao interesse

de mercado.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Se a questão do concurso definir valor, teremos três modalidades:

- concorrencia;

- tomada de preço;

- convite

São escolhidas em conformidade com a mensurção do preço.

Se a questão não referenciar o valor, observar o montante para definição.

Em contrapartida, se a questão não referenciar o valor, mas sim o objeto.

Exemplo: podemos contratar milhões e milhões por pregão.

A concorrência apesar de ser selecionada em razão do valor, tem uma regra em do

valor.

Objeto: leilão; concurso e pregão.

Page 129: Resumo Direito Administrativo

A concorrência apesar de ser selecionada pelo valor, tem um segundo elemento: o

objeto.

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial

de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente

cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,

cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de

trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência

§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens

móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 6o Na hipótese do § 3

o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis

interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for

impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas

circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

§ 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas

neste artigo.

§ 9o Na hipótese do parágrafo 2

o deste artigo, a administração somente poderá exigir do

licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Page 130: Resumo Direito Administrativo

Modalidades de Licitação: Art. 22 da Lei 8666:

1) Concorrência: tem como primeiro critério o valor, enumerado no Art. 23 da Lei de

licitações.

Para obras e serviços de engenharia: valores acima de 1.500.000,00

Outros bens e serviços acima de 650000;

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até Cr$ 100.000.000,00 (cem milhões de cruzeiros); b) tomada de preços - até Cr$ 1.000.000.000,00 (hum bilhão de cruzeiros); c) concorrência - acima de Cr$ 1.000.000.000,00 (hum bilhão de cruzeiros); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até Cr$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de cruzeiros); b) tomada de preços - até Cr$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de cruzeiros); c) concorrência - acima de Cr$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de cruzeiros).

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 1º Para os Municípios, bem como para os órgãos e entidades a eles subordinados, aplicam-se os seguintes limites em relação aos valores indicados no caput deste artigo e nos incisos I e II do art. 24 desta lei:

I - 25% (vinte e cinco por cento) dos valores indicados, quando a população do município não exceder a 20.000 (vinte mil) habitantes;

II - 50% (cinqüenta por cento) dos valores indicados, quando a população do município se situar entre 20.001 (vinte mil e um) e 100.000 (cem mil) habitantes;

III - 75% (setenta e cinco por cento) dos valores indicados, quando a população do município se situar entre 100.001 (cem mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes;

Page 131: Resumo Direito Administrativo

IV - 100% (cem por cento) dos valores indicados, quando a população do município exceder a 500.000 (quinhentos mil) habitantes.

§ 2º Para os fins do parágrafo anterior, adotar-se-á como parâmetro o número de habitantes em cada município segundo os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso, bem como nas licitações internacionais, admitida, neste último caso, a tomada de preços, desde que o órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores e sejam observados os limites deste artigo.

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas

parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à amplicação da competitiivdade, sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do

parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu

objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e,

em qualquer caso, a concorrência.

§ 5º É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras ou serviços da mesma natureza que possam ser realizados simultânea ou sucessivamente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso,

para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 6o As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas

peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou

complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Page 132: Resumo Direito Administrativo

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput

deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

Quando a modalidade de concorrência aparecerá pelo critério do objeto?

- quando tratar-se de bem imóvel (exceção da Lei 8.666 ocorre quando o imóvel é

transferido para o Poder Público e este deseja alienar, deve ser confeccionando

concorrência ou leilão.

Tal assertiva decorre do preceito inserto no Art. 19 da Lei 8666:

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Dação em pagamento: significa pagar de outra maneira, exceto quando a lei vedar o

adimplemento de outra maneira.

A dação em pagamento pode ocorrer por concorrência ou leilão.

Concessão de serviço: também se utiliza da concorrência.

Concessão de uso de bem público: ocorre na concessão de serviço ou na

concessão de direito real de bem público.

Concessão de serviço inserto no programa nacional de desestatização: em

regra compreenderia concorrência, entretanto, em razão de permissivo legal, após

inserção no programa nacional das desestatizações, o serviço poderá ser concedido

por intermédio de leilão. Exemplo: telefonia no Brasil, que foi objeto de estatização.

O programa é regulado pela 9074/95.

Page 133: Resumo Direito Administrativo

Concorrência será obrigatória quando se tratar de licitação internacional.

O que compreende uma licitação internacional! Compreende aquela que goza da

participação de empresas estrangeiras. Tal espécie de licitação precisa de algumas

adaptações em razão de seus procedimentos: existe um rigor maior relacionado a

publicidade; há maior rigor na análise de documentos e tradução; quais os

documentos devem compor o processo; etc. Licitação internacional em regra é

realizada por intermédio de concorrência.

Excepcionalmente não se utiliza a concorrência na licitação internacional. Uma

exceção a concorrência ocorre com a utilização da tomada de preço.

Tomada de preço, entretanto, exige a observância de duas modalidade de requisitos

cumulativos:

- o valor do contrato tem que ser o valor da tomada de preço. O valor do contrato

tem que ser compatível com a tomada de preço;

- além do valor é necessário contar com um cadastro de empresas estrangeiras.

O que compreende o cadastro de empresas estrangeiras? Trata-se de um banco de

dados de empresas estrangeiras.

A tomada é uma modalidade que tem como fundamento a existência de empresas

cadastradas.

Excepcionalmente é permitida a utilização da modalidade convite: exige-se os

seguintes requisitos:

- valor da licitação tem que corresponder ao valor do convite;

- para utilizar o convite não pode existir fornecedor no país.

Para cada modalidade licitatória a lei estabelece o prazo de intervalo mínimo que é

computado da publicação do edital até a entrega dos envelopes.

O Art. 21 trata de todos os prazos de intervalos mínimos, aduzindo:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Page 134: Resumo Direito Administrativo

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter

o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação

do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto

original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Tomada de Preços

Tem critério valor.

Page 135: Resumo Direito Administrativo

A tomada de preço está entre o limite mínimo do convite e máximo da concorrência?

Não, teremos tomada de preço de em se tratando de serviços de engenharia

englobam obras e serviços acima de 150 mil até 1 milhão e 500 mil reais. Para os

demais serviços temos a tomada de preço entre 80 mil até o máximo de 650 mil

reais.

Então a tomada de preços está no mínimo da concorrência e máximo do convite.

Pode participar da modalidade tomada de preços os licitantes cadastrados.

Cadastramento funciona como uma habilitação prévia. O cadastrado recebe um

certificado de registro cadastral que permite a participação em outras licitações.

Se durante a licitação a administração precisar de outros documentos não exigidos

para o cadastro, poderá a AP exigi-lo.

Participam da licitação tomada de preço os licitantes cadastrados.

As empresas que não se cadastraram poderão participar os licitantes que

preencherem os requisitos para o cadastramento até o terceiro dia anterior a entrega

dos envelopes.

A comprovação dos requisitos exige a apresentação do requerimento de

cadastramento instruído com documentos.

A lei não prevê prazo para análise e julgamento das condições para cadastramento,

sendo ideal que a solução ocorra antes da abertura dos envelopes.

Intervalo mínimo na tomada de preços: se a modalidade for técnica ou técnica mais

preço o prazo de intervalo mínimo é de trinta dias. Em contrapartida, se a

modalidade for somente preço o prazo é de quinze dias.

Convite

Modalidade de licitação utilizada para valor pequeno.

O convite tem origem a zero a 150 mil reais para obras e serviços de engenharia e,

ainda, de zero a 80 ml reais pra outros bens e serviços.

Características do convite:

- participam da modalidade os licitantes convidados em número mínimo de três,

sejam eles cadastrados ou não, desde que afetas ao ramo de atividade;

Se a administração não consegue convidar três participantes em razão de restrições

do mercado ou se não comparecem os três acarretará em:

Page 136: Resumo Direito Administrativo

* para a restrição de mercado ou não comparecimento: o administrador pode

justificar, nos termos da lei, e prosseguir na licitação com número inferior;

* o TCU nestes casos tem duas presunções: quanto mais competição melhor o

resultado. Não ter pelo menos três é péssimo para a AP. Então, orienta a

exigibilidade de três propostas válidas, com fundamento da competitividade.

- pode também participar do convite pessoas que, mesmo não convidadas, forem

cadastradas e manifestarem o interesse em participar do certame no interregno de

vinte e quatro horas antes da data designada para a entrega do envelope.

Se o cadastrado for convidado ou não pode participar do convite.

Já o não cadastrado precisa ser convidado.

Na carta convite não há publicação de edital? Sim, não há publicação de

instrumento convocatório. Apenas na modalidade convite há convocação.

Encaminha-se o convite aos convidados. Será fixado o edital no átrio da repartição.

Prazo de intervalo mínimo é de cinco dias úteis.

É possível fazer convite com três servidores se a repartição for pequena e, ate

mesmo, com um servidor, se o convite for prejudicar o andamento do serviço.

Acerca de tal circunstancia aduz o Art. 51 da Lei 8666:

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades

administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

§ 2o A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração

ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.

§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos

praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

§ 4o A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano,

vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente.

§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por

pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

Page 137: Resumo Direito Administrativo

QUESTÃO DE CONCURSO:

Contrato 01 – afeto a engenharia no valor de 100 mil reais. É possível fazer convite,

tomada e concorrência.

Contrato 02 – afeto a outros serviços no valor de 100 mil reais. Não pode ser feito

convite. Pode ser feito tomada e concorrência apenas.

Alteração contratual não pode ultrapassar o limite de valor da modalidade escolhida.

Os valores limites são dobrados se em se tratarem de consórcios públicos

integrados por até três entes. Entretanto, se o consorcio contar com mais de três

entes o valor é triplicado. Neste sentido, preconiza o Art. 23 da Lei 8666:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas

parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à amplicação da competitiivdade, sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do

parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Page 138: Resumo Direito Administrativo

§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu

objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e,

em qualquer caso, a concorrência.

§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso,

para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 6o As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas

peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou

complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput

deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

A dispensa de licitações ocorre nos seguintes casos (Art. 24, incisos I e II da Lei

8666):

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na

alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens

Page 139: Resumo Direito Administrativo

necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48)

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

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XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de

Page 141: Resumo Direito Administrativo

comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Leilão:

Modalidade de licitação selecionada pela natureza do objeto.

É utilizado para alienar imóvel decorrentes de decisão judicial e dação em

pagamento.

O conceito de inservível está afeto ao bem que não tem utilidade para determinado

órgão. Não significa que não seja útil para outra repartição ou órgão.

Bens apreendidos são aqueles que foram retirados da posse de seus proprietários

como penalidade judicial ou administrativo.

Os bens empenhados (e não penhorados como descrito na lei) – objeto de penhor

podem ser objeto de leilão.

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Em razão do leilão tratar-se de modalidade de licitação afeta ao objeto, a regra é

não haver relacionamento com valor. Entretanto, o Art. 17, parágrafo sexto) aduz:

§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior

ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Quem procede o leilão é o leiloeiro que compreende um servidor designado para o

exercício desse munus.

O leilão não possui uma norma procedimental que regule a sua realização.

Page 142: Resumo Direito Administrativo

O prazo de intervalo mínimo no leilão é de 15 dias.

Concurso Público

Está definido pela lei 8666? Concurso Público não é o Concurso previsto na Lei

8666.

Concurso público tem como objetivo o provimento de cargo público.

No concurso estabelecido na Lei 8666 se atribui premio ou remuneração em razão

do exercício de trabalho técnico, artístico ou científico.

Prazo de intervalo mínimo (da publicação do edital até o evento): 45 dias.

A comissão do concurso público trata-se de comissão especial que não precisa ser

formada por servidores.

Qualquer pessoa pode participar desde que seja idônea e com conhecimento na

área pode participar dessa comissão.

O procedimento do concurso está no regulamento que o instituiu.

Pregão

Previsto na Lei 10.520/2002.

Pregão compreende modalidade de licitação destinada a aquisição de bens e

serviços comuns.

Bem e serviço comum: é aquele que pode ser definido no edital como expressão

usual de mercado.

No âmbito federal temos o decreto 3555/00 que conceitua bem e serviço comum.

O pregão pode ser presencial ou eletrônico (isto é, que ocorre em um ambiente

virtual).

O pregão eletrônico permite maior participação de empresas cumprindo o ideário de

mais licitantes e conseqüentemente melhores produtos e menor preço.

Infelizmente, ainda não estamos preparados para o pregão eletrônico, apresentando

o seguinte problema: risco em razão da segurança na internet. A AP em muitos caos

terceiriza a tecnologia, não tendo domínio da relação.

Quem realiza o pregão compreende o pregoeiro assistido por uma equipe de apoio.

Prazo de intervalo mínimo no pregão é de oito dias úteis.

O pregão tem procedimento invertido.

Page 143: Resumo Direito Administrativo

LICITAÇÃO

Lei 8666/93 e lei 10520/92 Ler (ver).

Lei 11783/08 alterou Lei 8666 no art. 17 e 24 e Medida Provisória 458

Primeira fase do concurso (lei seca)

Segunda fase (improbidade com licitação pd cair) MP e procuradorias (AGU)

Licitação inclui ctts.

Conceito = Procedimento administrativo (prévio) culmina na legitimação da

celebração de um ctt administrativo. Selecionar a proposta mais vantajosa (melhor

proposta, melhor ctt para a administração) pd ser de técnica, pd ser de preço, pd ser

dos 2.

Princípio da impessoalidade = (ausência de subjetividade) 2 instrumentos que

representam a aplicação desse princípio (concurso público e licitação)

Para que serve licitação enquanto impessoalidade?

Qualquer um tem oportunidade para participar, preenchendo os requisitos previstas

no Edital. Licitação evita favoritismo.

Quem está obrigado a licitar?

Pessoas jurídicas art. 1º da lei. Administração direta (U, E, M e DF); Administração

indireta (autarquia, fundações, SEM, Empresa pública); SEM e empresas públicas

se exploradoras de atividades econômicas com estatuto próprio para licitação art.

173 §1º, III CF para licitações e ctts (Lei ainda não foi aprovada – estatuto próprio

para licitações e ctts – terá que obedecer lei geral – obrigadas então a licitar);

Sujeitos à licitação tb os fundos especiais (podem ter naturezas diferentes –

constituído com finalidades assistenciais – forma de reservar fundos, recursos).

Esses fundos pdm ser constituído como órgão da administração direta; podem ser

criados com natureza de fundação pública (administração indireta) e fundo especial

como código orçamentário (temos várias finalidades no orçamento – ex: ajudar os

desabrigados da chuva, assistência ao pequeno produtor de leite... de acordo com

cada necessidade)

Page 144: Resumo Direito Administrativo

Se fundo especial é marca no orçamento, código orçamentário, ele faz

licitação?

Não. É só uma marca no orçamento. Não faz licitação. Só destinação do recurso e

não precisava estar previsto na Lei 8666. (Cai em concurso).

Tb sujeitos a licitação os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo

Poder Público. Entes de cooperação (Ex: Organizações sociais, serviços sociais

autônomos, Organizações sociais de interesse público) pessoa jurídica que recebe

dinheiro público e Tribunal de contas controla; portanto sujeitos à fiscalização pelo

Estado. Estão sujeitas à licitação art. 1º da Lei 8666.

Competência para legislar sobre licitação e ctts administrativos

Competência privativa da União (legislar sobre normas gerais de licitação) ,

prevista art. 22, XXVII CF. Pd ser delegada. O próprio art. Já estabelece essa

delegação.

Normas gerais de licitações e ctts.: Lei 8666 é ex de legislação ; Pregão tb.; Lei

10520; Lei que toma conta de contrato de concessão; Lei 8987; Lei 11079/84.

Lei 8666 é de âmbito Nacional, serve para ( todos os entes da federação) ou

Federal (só serve para União)?

Lei de âmbito nacional. Norma geral .

A própria União pd legislar só pra ela sobre normas de forma específica?

Todos os entes podem. (U, E, M, DF) Normas específicas. União faz lei de âmbito

federal, Estado no âmbito Estadual, Município no âmbito municipal, DF no âmbito

distrital. Só serve para quem legislou.

Page 145: Resumo Direito Administrativo

Lei 9433 (da BA, faz inversão de todos os procedimentos licitatórios – norma

específica) concorrência, convite, é igual pregão. Primeiro se escolhe proposta para

depois analisar pregão.

Poderia ela fazê-lo?

Críticas dessa lei. Uns interpretam como normas específicas outros como normas

gerais. Há um Projeto de lei tramitando para inverter lei 8666. Inversão de origem

econômica – alteração da norma geral. Essa inversão já começou a aparecer nas

normas da Lei 8987, 11079 (ctts de concessão – procedimento mais rápido,

começando de traz pra frente).

Será que a lei 8666 realmente é norma geral?

Mais de 100 artigos. Matéria discutida no STF (ADI, 927), discutido art. 17 alguns

incisos e alíneas (alienação de bens públicos). A lei diz que poder público poderá

alienar bem público com dispensa de licitação (STF diz que é norma específica e

não geral). Lei 8666 tem norma geral (âmbito nacional) mas em alguns dispositivos

(art. 17) é específica. Mas União pd legislar sobre normas específicas desde que

seja só para ela (art. 17) (lei de âmbito Federal). O dispositivo então é constitucional,

desde que interpretado conforme a CF. Deixa de ser de âmbito nacional para ser de

âmbito federal (art. 17). E, M e DF, podem legislar nesse sentido.

Legislador vem tomando mais cuidado a partir dessa ADI; Ex, a lei 11079 ( norma

geral) e no último capítulo separa que são normas específicas da União.

Princípios aplicáveis à licitação

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório = Edital. Modalidade convite é

a carta convite. Td o que for importante, relevante tem que estar previsto no Edital

que é a Lei da licitação.

Considerações = A administração não pd exigir nem mais nem menos do que

previsto no Edital.

Page 146: Resumo Direito Administrativo

Ex: imagine que no Edital diga que licitante para participar tem que ter inscrição no

conselho de classe e precisa apresentar a certidão dessa inscrição. Vc com uma

empresa não tem essa inscrição (não preenche requisito) AP recebe envelope e

confere requisitos (nenhuma empresa preenche esse requisito). Prejuízo. Em nome

do interesse público e para evitar prejuízo com nova licitação, dispensa essa

inscrição.

Essa decisão é lícita?

Não pode. Não preenche o requisito. Vinculação ao instrumento convocatório –

Edital (não pd exigir nem mais nem menos). Tem que se fazer a leitura total do

Edital (td o que está ali será cumprido). Esse é o momento de reclamar.

Princípio do julgamento objetivo = critério de seleção tem que estar previsto de

forma clara e precisa no Edital. (É melhor preço, melhor técnica ou os 2 – Edital tem

que prever o critério de seleção)

Quais são os tipos de licitação?

Tipos (preço, técnica, preço + técnica) art. 45 da lei 8666.

Ganha licitação quem ganha técnica ou preço?

Na maioria ganha o preço mas o Edital tem que definir (de forma clara e precisa) o

peso de cada fase. Ex: comprar pincel, critério menor preço. Veio A e disse que

vende caneta por R$1,00, B oferece por R$1,01, mas tem qualidade melhor por

R$0,01 e parcela em 10 X para pagar.

B ganha?

Se a empresa A soubesse que teria parcelamento e qualidade, faria td por R$1,00,

então não pd ser critério de seleção. Terá que ser estabelecido esses requisitos no

edital.

Page 147: Resumo Direito Administrativo

- Princípio de sigilo de proposta =

Qual é a modalidade de licitação que não tem sigilo de proposta?

Leilão. Pregão tem proposta sigilosa e aberta (envelope lacrado). No leilão é que os

lances são verbais e em sessões abertas.

Fraude ao sigilo de proposta (abrir envelope) pdm ser processados? Qual a

consequência?

Improbidade administrativa, tb pd ser punido como crime na licitação na própria lei

8666.

Envelopes devem ser entregues lacrados e licitante não deve contar a ninguém até

o momento marcado para a sessão pública designado para isso

Procedimento licitatório é formal ou informal?

Formal. Considerações = Edital terá que ser cumprido. A partir da lei 8666 Ex:

envelope amarelo (formalidade do Edital); Assinatura de caneta azul (se preta). É

motivo? Não. Formalidades necessárias e que causem prejuízos.

Pode comissão de licitação criar nova fase? Juntar convite com tomada de

preços?

Procedimento tem que ser conforme o previsto na lei.

Contratação direta (dispensa, inexigibilidade)

Ctt é celebrado sem procedimento licitatório.

Procedimento administrativo (Legitimado e fundamentado)

Tenho situação emergencial, como justificar essa situação, (Caso de

contratação direta)?

Page 148: Resumo Direito Administrativo

Através do Procedimento administrativo de justificação previsto no art. 26 da lei

8666. Justificar situação excepcional. TGR é rigoroso nesse tópico.

Qual possibilidade de contratação direta?

Quando tratar-se de dispensa de licitação = acontece quando a competição é

possível, mas o legislador libera essa obrigação. 2 modalidades de dispensa:

1ª - licitação dispensada = o administrador não tem liberdade (a lei já afastou)

Licitação não vai acontecer. Já está dispensada pela lei (art. 17 lei 8666 – alienação

de bens públicos – não precisa licitar)

2ª - licitação dispensável = pd ser dispensável, competição é possível, decisão

discricionária do administrador (se quer ou não licitar) . Art. 24 da lei 8666. 2

observações importantes:

Licitação em contratação direta – por determinação legal licitação não precisa

acontecer. Art. 17 e 24 é rol taxativo. Depende da vontade do legislador (não vai

acontecer)

Art. 24 c/c 25 cai muito em prova. 3 hipóteses que cai muito (licitação fracassada

ou deserta, contrato emergencial, inexigibilidade de licitação)

Ctt emergencial = quem dá causa a emergência é o administrador que não licita.

Ctt venceu (serviço de coleta de lixo). Isso não é ctt emergencial da lei

(administrador tem que pagar o preço pela não licitação – improbidade

administrativa – apuração da responsabilidade). Emergencial seria então (situação

de interesse público e de eminente perigo). Nossa lei não prestigia emergência

criada pelo administrador “safadeza”(pedir apuração de responsabilidade).

Emergencial não pd ser prorrogado seus ctts. É enquanto durar o perigo e

improrrogável. Obras e serviços concluídos no prazo 180 dias (limite máximo) a

contar do evento (do que gerou o perigo e não da contratação).

Licitação deserta ou fracassada

Page 149: Resumo Direito Administrativo

Licitação deserta = não aparecem interessados. (regra= tenho que licitar de novo).

A lei diz que se para licitar de novo (repetir licitação), vai causar prejuízo à

administração, então, posso contratar diretamente.

Licitação fracassada = ninguém preenche requisitos (fracassada) inabilitados ou

desclassificados (sem vencedor). Inabilitação = Tem que licitar de novo não posso

contratar diretamente. Não pd contratação direta pq não está na lista do rol do art.

24. Se todas foram desclassificadas = (porque proposta não cumpriu formalidade

proposta ou preço não compatível com o de mercado), isso gera a possibilidade de

contratação direta.

Divergência entre doutrinadores que chamam fracassada o resultado desastroso

nas 2 etapas (inabilitados e desclassificados). Mas só terá contratação direta na

desclassificação. Outros autores preferem chamar de fracassada só a

desclassificada.

Quando tratar-se de inexigibilidade = art. 25 lei 8666; é inexigível quando

competição for inviável nos seguintes casos: Rol do 25 é exemplificativo. A minha

licitação será inviável, inexigível, em outras circunstâncias que não o 25.

Quais as circunstâncias que será inviável?

Para que a competição seja viável e licitação exigível, temos 3 condições (Não pd

faltar nenhum requisito – condições cumulativas) Se faltar qualquer um deles será

competição inviável, licitação inexigível.

Pressuposto lógico = pluralidade (para existir competição é necessário esse

requisito) não pd exclusividade. Ex: administração decidiu comemorar aniversário da

cidade e para comemorar Prefeito contrata um cantor (Reginaldo Rossi) ele é único,

singular, exclusivo, não tem pluralidade, falta competição. Falta pressuposto lógico.

Ex: administração precisa comprar objeto X (singular) e serviço singular tb.

Fabricante só tem um. Não adianta licitar então (objeto singular no seu caráter

absoluto). Ex: mas a fabricante de chuteiras fez uma série do mesmo modelo.

Ronaldinho compra uma chuteira e faz muitos gols com ela. (objeto pd ser singular

em razão de evento externo – só aquela). Tela, pintura... (objeto singular pelo seu

Page 150: Resumo Direito Administrativo

caráter pessoal). Serviço singular (advogado, convencer o cliente a lhe contratar

dizendo que seu serviço é personalizado)

Essa singularidade gera inexigibilidade de licitação?

Para serviço singular e contratação direta, o serviço tem que estar na lista do art. 13

da lei 8666. Cada um tem que prestar à sua maneira (serviço singular). Não basta

prestar à sua maneira, tem que ter notória especialização.

AP tem servidores que tem vínculo celetista. Precisa então contratar advogado que

entenda Direito do Trabalho ou qualquer advogado da área resolve? Precisa do

melhor, aquele que tem notória especialização. A diferença não está no profissional

mas na complexidade do serviço (contratação direta). Se não precisar do melhor,

então licita, não precisa de contratação direta.

Pressuposto jurídico = licitação - oportunidade da proposta mais vantajosa

(proteger o interesse público – finalidade maior).

Se situação específica prejudicar, é viável competir?

Não, a licitação é um meio para se buscar o interesse público e não um fim em si

mesmo. Competição inviável e inexigível. Ex: competição inviável com pressuposto

jurídico, (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista em sua atividade

fim). Não precisa licitar na sua atividade fim. Motivo Ou Dispensa ou inexigibilidade

por falta de pressuposto jurídico. Mas licita por interesse público se não prejudicar a

atividade fim das empresas. Licitação protege esse interesse público. 2 finalidades

Empresa Pública e SEM – serviço público (tem que licitar – sujeita a lei 8666) +

atividade econômica (poderá pelo art. 173 §1º, III poderá por estatuto próprio, mas

estatuto não vei, então está sujeita à lei 8666 – sujeitas as dispensas e

inexigibilidade da lei) sujeitas ao art. 25 inexigibilidade de competição inviável

(licitação prejudicar atividade da empresa) prejudicando interesse público; não deve

acontecer.

EP no Serviço público, atividade fim é razão de interesse público?

Page 151: Resumo Direito Administrativo

Sim. Se EP e SEM explora atividade econômica, estas não tem razão de interesse

público na atividade fim mas se por razão de segurança nacional e interesse coletivo

é interesse público, então a atividade fim dessas empresas representam o interesse

público.

Se licitação prejudicar atividade fim dessa empresa, está prejudicando o interesse

público, daí não pd acontecer (concorrência inviável por falta de pressuposto

jurídico). Atividade econômica é iniciativa privada (agilidade). Muitas vezes licitação

não é compatível com essa agilidade.

Pressuposto fático = licitação precisa ter interesse de mercado. Ex: administração

contrata médico – cirurgião cardíaco – contratação R$500,00 mensal. Não tem

interesse de mercado. AP não Licita algo que ninguém quer. Licitação fática é

estudo que antecede à própria licitação. A deserta pd ser por uma série de

situações, não necessariamente por desinteresse de mercado para isso mas por que

não cumpriram requisitos, não tomaram conhecimento...

Modalidade de licitação

Parâmetro; verificar o valor e natureza do objeto para escolher a modalidade

certa.

Se parâmetro é valor (qualquer valor), pd escolher concorrência (valor alto),

tomada de preços (valor médio) e convite (valor baixo). Se questão não se refere ao

valor, necessariamente terá que descrever a qualidade do objeto. Daí pd escolher ou

leilão, ou concurso, ou pregão.

Essa regra tem 2 exceções = 1ª - concorrência apesar de ser escolhida pelo valor,

tem tb que analisar o objeto ex: imóvel (concorrência escolhida nesse caso pelo

objeto); 2ª - Leilão apesar de escolhido pelo objeto, tem limite de valor.

Formalização do Processo

autuação processo

necessidades

recurso orçamentário

nomeação de comissão art. 51

Page 152: Resumo Direito Administrativo

Minuta do Edital e contrato andam sempre juntos (anexos).

Elaboração edital, requisitos art. 40 lei

Parecer jurídico = quem faz é a procuradoria. Procurador está dentro do órgão, ele

e o acessor jurídico é que são responsáveis. (ato formal de autorização do certame)

Autorização formal para declaração do certame (edital seja públicado) passa de

afase interna para a externa.

Fase externa da licitação

Publicação do edital (autorizada a publicação encerra fase interna e começa a

fase externa da licitação).

Publicação tem seus requisitos no art. 21 da lei 8666 . publica-se em Diário

Oficial + Jornal de Grande Circulação. Não publica a íntegra do Edital mas aviso do

Edital, por ser muito extenso.

Pd a administração vender esse edital, R$300,00?

É possível cobrar é o custo da reprodução. A administração não pd comercializar,

ganhar dinheiro com a venda do edital, como forma de arrecadação.

Se edital diz que quem não adquiriu edital não pd participar da licitação. Essa

regra é constitucional?

O licitante tem obrigação de conhecer as regras do edital, mas pd ser de qualquer

forma (comprar, pegar emprestado, tirar cópia...). Não pd condicionar a compra. Tb

não se pd ter controle de quantas pessoas irão participar.

Prazo para a publicação = prazo de intervalo mínimo (publicação até entrega dos

envelopes). Tomada de preços 15/30 dias... cd modalidade respeitando seu intervalo

mínimo.

Publicado o edital, quem pd discutir o edital?

Page 153: Resumo Direito Administrativo

Se alguém não se conforma com o edital, existe a impugnação do edital no art. 41

da lei.

Quem pd impugnar o edital é quem quer participar. Qualquer cidadão e não qualquer

pessoa: Ex: sujeito Francês passeando no Brasil, Vê o edital e resolve impugnar;

não pd.

Prazo para impugnação do edital = são contados de traz para frente. Ex: dia 10/07

(até o 5º dia anterior à data designada para entregar o envelope).

Quando comissão recebe impugnação, terá 3 dias úteis para julgar a impugnação.

Além do cidadão tb pd impugnar o edital o licitante. (A lei tem uma falha, pq o

sujeito não é licitante – licitação não começou ainda mas ele é um potencial licitante

– tem condições de participara da licitação). O prazo dele é maior, tem até o 2º dia

útil anterior para impugnar o edital. Se ele não falar agora, não poderá mais discutir

o assunto (decairá do direito de fazê-lo). Decairá (decadência) na via

administrativa, nada impede que depois ele discuta na via judicial. No caso do

licitante a Comissão não tem prazo para julgar (mas isso não significa que não

tenha que julgar logo).

Será que a impugnação suspende o procedimento licitatório? Tem natureza de

recurso?

Não. Impugnação não tem natureza de recurso, o que significa que não tem efeito

suspensivo. O ideal é que se julgue o quanto antes, pq o procedimento não irá parar.

Comissão julgando, percebe que cidadão ou licitante tem razão e edital precisa

ser corrigido.

Comissão pd modificar o edital?

Essa é a hora de corrigir o edital, (art. 21 §4º da lei) alteração do edital. Cuidado que

deve tomar dentro dessa idéia é que a alteração dentro do edital é via editamento

que precisa ser publicado da mesma forma que o edital. 2 cuidados: 1º - não se

publica a totalidade do edital (só o que foi alterado). Se publicar a íntegra está

dizendo que é licitação nova. 2º – Imagine que Comissão errou endereço. Faço

Page 154: Resumo Direito Administrativo

aditamento e publico aditamento. Essa alteração não criou obrigação nova. Basta

aditar e publicar. Mas se alteração do edital cria obrigação nova (tb dispensar

obrigação existente), é preciso publicar e reabrir prazo de intervalo mínimo (começar

do zero).

Recebimento dos envelopes = os licitantes devem apresentar 2 ou 3 envelopes,

de acordo com o tipo de licitação; Ex: (preço ou técnica) 2; mas se tipo técnica mais

preço, precisa de 3 (uma com documentação, dois com proposta técnica e três com

proposta preço). Todos os envelopes são entregues nesse momento (entregues de

forma lacrada).

Eu licitante posso mandar envelopes por correio, moto-boy, vizinho?

Não interessa de que forma irá chegar. O que interessa é que os envelopes

cheguem na hora.

Se envelopes chegarem atrasados, 15 minutos, 30, 1 hora...?

Jurisprudência diz que não interessa o tempo do atraso. Se comissão estiver

recebendo envelopes e não começou a analisá-los, pd entregar que comissão irá

receber. (Será fase de recebimento)

Analisar documentação (fase de habilitação ou qualificação)= Comissão analisa

primeiro os envelopes que tem os documentos das empresas. Art. 27 ss. Requisitos

taxativos (cuidado - decorar).

Qualificação técnica, regularidade fiscal, habilitação jurídica...

Como se comprova a regularidade fiscal, a qualificação técnica, a habilitação

jurídica?

Art. 28 e ss.

Recebido os envelopes, começo analisar os documentos (em licitação, td deve ser

publicado) abro envelope e assina td (comissão e licitantes presentes) . A assinatura

Page 155: Resumo Direito Administrativo

evita a substituição. Tda comissão e licitante devem rubricar todos os documentos.

Art. 43 §2º.

Daí comissão passa a analisar os requisitos. Se preenche os requisitos ele está

habilitado ou qualificado; mas se não, ele estará inabilitado ou desqualificado e não

desclassificado (cuidado).

Todos desqualificados, o que acontecerá?

Tentar salvar a licitação. Art. 48 §3º existe diligência para tentar salvar licitação. Abre

prazo para complementar os documentos – 8 dias úteis. Se a modalidade for convite

o prazo é de 3 dias úteis.

Os licitantes resolveram o problema. Comissão então decide sobre habilitação.

Abre-se oportunidade para recurso = prazo (art. 109 da lei); 5 dias úteis. Cuidado,

exceto na modalidade convite que o prazo será de 2 dias úteis.

O recurso em licitação não tem efeito suspensivo como regra. Mas em alguns

casos e nesse caso, terá (exceção).

Julgado o recurso, a próxima etapa é:

Classificação e julgamento = teremos 3 situações:

1ª comissão recebe e abre envelopes e vê se licitante cumpriu as formalidades

da proposta

2ª comissão verifica se o preço está compatível com o preço do mercado.

Se não cumprir com as 2situações ele sera desclassificado.

3ª Na sequência, julgará a melhor proposta.

Se propostas idênticas, empate entre elas, art. 3º §2º da lei. Se continuarem

empatadas com o art. 3º, §2º, a saída será o sorteio (art. 45 §2º).

O que faço com as demais empresas participantes da licitação, depois que

selecionei a proposta vencedora?

As demais colocarei em ordem classificatória. 3ª situação.

Page 156: Resumo Direito Administrativo

Se todos os licitantes foram desclassificados, o que acontecerá agora?

1º tentar salvar - Ver diligência do art. 48, §3º e se todos continuarem

desclassificados, há possibilidade de contratação direta (contratação fracassada).

Decidida a classificação e julgamento, abre-se a possibilidade de:

Recurso = 5 dias úteis. Se convite 2 dias úteis.

Com ou sem efeito suspensivo?

Com efeito (2ª exceção) os demais é sem efeito.

Chancelar a licitação (fase de homologação) = homologação (verificação de

regularidade) confere procedimento para ver se está de acordo com a lei. Quem fez

foi a comissão, quem conferirá será a autoridade superior (a autoridade que

autorizou a deflagração).

Fase de adjudicação = é o resultado oficial. Dar ao vencedor o status de vencedor.

Quando dou ao vencedor o status de vencedor, ele tem direito a quem em

razão disso?

Só tem o direito de não ser preterido (passado para trás), mas não há direito

subjetivo, terá mera espectativa.

Se administração quer o ctt. Chama licitante vencedor. Se ele não quiser

assinar o ctt, ele está obrigado a assinar o ctt?

O licitante vencedor está obrigado a fazê-lo pelo prazo de 60 dias a contar a partir

do dia que ele fez a sua proposta (entregou os envelopes) foi naquele momento que

ele vinculou ao preço (Comissão tem que correr então). A lei permite que edital fixe

Page 157: Resumo Direito Administrativo

prazo maior se for conveniente. (tem licitações complicadas e precisa de + de 60

dias. Se edital não falar nada é 60 dias. (art. 94 ver)

Se empresa não quer, qual saída para assinar?

Penalidades do art. 87 da lei.

Chama-se o 2º colocado na sua proposta ou na proposta do primeiro?

Do primeiro. Na proposta vencedora.

Ordem do pregão

Ler 8666 (base) para depois ler 10520 (procedimento do pregão)

Peculiaridades do pregão estão na lei 10520/02

Formalização no processo não tem diferença

Depois dessa, a publicação do edital, tb mesma história

Recebidos os envelopes, td igual.

Classificação e julgamento (verificado envelope de proposta) e vai para habilitação

sem direito de recurso (houve inversão de procedimento). Não verifica documentos

de todas as empresas, mas só da empresa escolhida na etapa anterior (da proposta

vencedora)

Abre-se então a oportunidade para recurso (que tem que ser apresentado na

hora). As razões por escrito ele terá 3 dias para entregar.

Próximo passo é adjudicação e homologação (inversão tb). Na prática faz com

que os 2 momentos aconteçam de uma só vez.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Lei 8666 tb.

Cuidados com: Cláusula exorbitante (Alteração contratual) e Formalidades do

contrato

Page 158: Resumo Direito Administrativo

Dica = ctt é uma coisa só em civil, administração, empresarial. Um conceito só.

Observar se for civil (interesse privado) administrativo (interesse público).

A administração pd celebrar contratos regidos pelo direito privado (ctt da

administração) e ctt regidos pelo direito público (ctt administrativo).

Ex: Empréstimos, Arrendamento, Locação apesar de ser licitado, o regime é

privado. Quem estuda é o direito privado e isso não estudaremos aqui.

Ex:Concessão de serviços, Permissão de serviço, consórcio público, regidos pelo

direito público. Estudaremos os contratos administrativos.

Contratos administrativos

Conceito = nada mais é do que um vínculo jurídico, ato bilateral (ajuste em que

há sujeito ativo e passivo, que se comprometem a uma prestação e uma

contraprestação) Essas servem para satisfazer interesse público e são sujeitas ao

regime jurídico público.

Características do contrato administrativos

1ª - Tem que ter a presença do Poder Público no ctt. Ela pd estar no sujeito ativo

ou passivo ou os dois.

2ª – Ctt formal = Terá formalidades próprias, específicas.

3ª – Ctt consensual = Ctt passa a existir quando vai à loja e manifesta a vontade.

Ctt consensual está perfeito e acabado, no momento em que e manifesta a vontade.

Esse ctt é diferente do contrato real que depende da entrega do bem (que significa

execução, adimplemento). Empréstimo só existe com a entrega do bem; o que não é

o nosso caso.

4ª – Ctt comutativo = Prestação e contraprestação equivalentes e pré-

determinadas (equilíbrio entre as partes). Esse ctt é diferente do ctt aleatório que

não serve para o direito administrativo.

5ª – Ctt. personalíssimo = levar em consideração as qualidades do contratado.

É possível subcontratação?

Page 159: Resumo Direito Administrativo

Nossa doutrina não vê com bons olhos a subcontratação. Ela critica muito tal

possibilidade. (Viola o personalíssimo, dever de licitar, viola a isonomia). Mas apesar

das críticas, a lei diz que é possível, desde que respeitadas algumas condições

(exigências).

A subcontratação tem que estar prevista no edital ou no ctt

Precisa tb da anuência da administração.

A empresa terá que cumprir os requisitos da habilitação

Não é possível subcontratar a totalidade do contrato. Pode subcontratar partes

desse contrato.

6ª – Ctt de adesão = não há discussão de cláusula contratual (uma das partes tem

monopólio, e a outra faz se quiser) ctt vem pronto. Mesma situação do empréstimo

no banco (ctt já está pronto).

Formalidades do ctt administrativo

1ª – Dever de licitação = regra. Se licitação dispensável, inexigível, o que irá

entrar no lugar é a justificação (art. 26). Mas a formalidade terá que acontecer (ou

justifica ou licita)

2ª – Ctt administrativo escrito. Verbal é exceção = em regra é escrito salvo, art.

60 PÚ da lei (pronta entrega, pronto pagamento e até R$4000,00)

3ª – Dever de publicar ctt art. 61 PÚ = condição de eficácia e não de validade do

ctt. O que se publica é o extrato do ctt (resumo). Prazo para administração fazer

essa publicação é divergente na doutrina mas o que prevalece é 20 dias da

assinatura, não podendo ultrapassar o 5º dia útil do mês subsequente da sua

assinatura. Ctt assinado hoje 22/06/09 prazo será meio de julho e passou o 5º dia

útil , então será o 5º dia útil. O que aparecer primeiro é o que deve ser respeitado.

Nem posso ultrapassar 20 dias nem o 5º dia útil subsequente. Aquele que acontecer

primeiro.

O instrumento de ctt é obrigatório nos ctt administrativos?

Page 160: Resumo Direito Administrativo

Art. 62 da lei. Ex: locação, compra e venda – que estabelece as cláusulas, é o

instrumento de ctt. Documento que define as regras da relação. Ctt precisa sempre

de instrumento de ctt? Não. O instrumento de ctt, será obrigatório em algumas

circunstâncias e será facultativo em outras. É obrigatório quando tratar-se de valor

quando concorrência e tomada de preços, mesmo que licitação não aconteça

(dispensável ou inexigível), o que importa é o valor correspondentes à essas

modalidades ( tem que fazer instrumento de ctt). É facultativo quando o valor seja

correspondente ao convite, desde que possível realizá-lo de outra maneira

(cumulativo). Carta ctt, ordem de serviço, nota de empenho (outra maneira – só a

ordem, não tem minúcias do instrumento de ctt). Art. 62 cai muito em concurso.

Cláusulas do ctt administrativo

Necessárias = art. 55 da lei; cai em prova. Situações previsíveis. Uma cláusula

necessária que merece cuidados são as: condições da habilitação (condições para

celebração do ctt) garantia. Devem ser mantidas durante toda a execução do ctt; o

que significa que a empresa não tem qualificação técnica ou passa a dever tributos,

descumpre ctt. Não basta ter qualificação no dia da licitação mas em toda a

execução do ctt. Se empresa descumpre, será inadimplente (pq desrespeita cláusula

necessária do ctt). Garantias (art. 56 da lei) A administração pd exigir a garantia.

Este é um poder dever. Não é faculdade apesar da lei falar pd. Essa é uma

obrigação. A garantia irá evitar prejuízos para a administração. O valor da garantia

será de até 5% do valor do ctt. Mas excepcionalmente, a garantia poderá ser até

10% do valor do ctt (em ctt de grandes vultos, alta complexidade ou riscos para

administração). A maneira que presta essa garantia (4 hipóteses): será calção em

dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária ou seguro garantia (ctt de seguro

do ctt)). Essas formas estão previstas na lei mas quem escolhe uma das formas é o

contratado e não a administração. A administração não tem opção. Duração do

contrato administrativo – identificar recurso orçamentário (dinheiro para ctt) prazo

do recurso orçamentário (art. 65 e ss) é de 1 ano como prazo máximo. Sei o

orçamento desse ano. A idéia é amarrar o dinheiro. Td ctt administrativo tem sua

duração no art. 57 da lei. Importante guardar que td ctt administrativo tem prazo

determinado. O prazo deve ser o do crédito orçamentário (no máximo 12 meses). A

regra é essa. Há exceções:

Page 161: Resumo Direito Administrativo

1ª – prazo pd ser maior se objeto estiver previsto no plano plurianual (PPA) ler

constituição, art. 165 e ss. Cd governante define o que vai fazer em 4 anos (PPA)

sonho de governo. Reparte e fala o que gastará em cada ano. Prazo máximo do ctt

será 4 anos, nesse caso.

2ª – prazo maior quando for serviço de prestação contínua (merenda escolar,

segurança...) Esse serviço de prestação contínua se repete de forma ininterrupta. Pd

ter duração de até 60 meses desde que, quanto maior meu prazo, melhor meu

preço. Nessa hipótese há uma silada + lei traz 57 dizendo que nesse caso pd chegar

até 60 meses mas pd nesse caso (maior meu prazo, melhor meu preço ) chegar a

uma prorrogação de 72 meses se interesse público (ver)

3ª – aluguel de programas e equipamentos de informática – até 48 meses.

OBS = É possível que nosso ctt tenha crédito maior quando: concessão e permissão

de serviço (ex: 15, 20, 45 anos) depende do serviço público. Nesses casos, quem

definirá o prazo será a lei do serviço (depende do investimento)

Existe raciocínio da responsabilidade fiscal. Se administração terá que

desembolsar, há preocupação com crédito orçamentário (12 meses) se o ctt

não tiver que pagar nada? Ex: ctt de concessão de uso de bem público

(restaurante da universidade será explorada), existe preocupação com crédito?

Nesse caso não há desembolso por parte da administração, não há que se respeitar

o art. 57 (Crédito orçamentário) terá crédito determinado mas não precisa respeitar o

limite de 12 meses. Pd ter duração maior.

Exorbitantes = art. 58 da lei. É aquela que extrapola, exorbita, ultrapassa o comum

dos ctts. Essas cláusulas garantem à administração algumas prerrogativas. Dão à

administração tratamento desigual.

Essa cláusula se estiver escrita em ctt privado (que não administrativo) ela

seria válida?

Não.

Page 162: Resumo Direito Administrativo

1ª cláusula AP poderá fazer de forma unilateral a alteração do ctt administrativo.

A alteração no ctt comum, as partes podem por acordo, decidir pela alteração

do ctt?

Sim.

Mas uma parte pd modificar e a outra engolir?

Não. Alteração é só de forma unilateral.

2ª rescinda o ctt de forma unilateral.

3ª fiscalizar o ctt (cláusula exorbitante tb) art. 67 da lei (regra)

Vc acha que administração deve ou pd fiscalizar o ctt?

Administração deve cuidar do ctt, pq ela pd ser responsabilizada, ela tem dever de

fiscalizar ctt.

4ª aplicação de penalidades à essa empresa: art. 87 da lei:

Advertência

Multa

Suspensão de contratar pelo prazo de até 2 anos

Declaração de idoneidade

Quem decide se advertência ou multa é o administrador, de acordo com a

gravidade do ato praticado.

A multa dependerá da previsão do ctt. O que é importante é que quando

falamos em suspensão de contratar, essa suspensão significa que não pd

contratar com quem? Se pena foi aplicada pelo município X, o que acontecerá

com suspensão, ela será impedida de contratar com quem?

Page 163: Resumo Direito Administrativo

Com o ente que aplicou a pena. Ela só atinge o ente que aplicou a sanção. Não

atinge os demais municípios.

A declaração de inidoneidade. Se empresa é inidônea ela está impedida de

contratar com quem?

Com todos os entes. Toda a administração.

Por quanto tempo estará impedida de contratar?

Até ela ser reabilitada (voltar a ser idônea) A reabilitação tem o prazo de até 2 anos

+ indenizar os prejuízos causados. 2 requisitos: (preciso dos 2 requisitos).

Declaração inidoneidade é pena grave e só pd ser aplicada em condutas definidas

como crime na administração

5ª ocupação provisória dos bens =

Ocupação provisória de bens

Surge na situação em que a empresa esta descumprindo o contrato.

Imagine que a empresa é inadimplente. Se a empresa não está prestando bem o

serviço pode a AP rescindir o contrato? Sim, entretanto, tal medida deverá ser

adotada com observância ao contraditório e ampla defesa.

A administração com fulcro no princípio da efetividade, continuidade, se a AP

resolver retomar a atividade e não goza de bens necessários a realização do

serviço, ocorrerá a ocupação provisória de bens.

A ocupação de bens ocorre então em decorrência da rescisão de um contrato

quando a AP com fundamento no princípio da eficiência e continuidade ocupa a

empresa até o trânsito e julgado do procedimento administrativo.

Caso a AP decida pela rescisão contratual, os bens ocupados provisoriamente

podem ser objeto de reversão.

Page 164: Resumo Direito Administrativo

Enquanto estiver em andamento o processo de rescisão contratual, a ocupação será

provisória, entretanto, com a manutenção da decisão pela rescisão contratual,

ocorrerá a reversão dos bens em favor da AP.

OBS.: somente serão passíveis de ocupação e reversão os bens necessários a

promoção do princípio da continuidade do serviço.

A ocupação e reversão são passíveis de indenização, dependendo de cláusula

contratual.

A exceptio non adimpleti contractus é aplicável aos contratos administrativos? Sim, é

aplicável aos contratos administrativos.

Entretanto, a aplicação ocorre de forma diferenciada.

Se a AP não realiza o adimplemento do contrato, a empresa deve prestar o serviço

por interregno de noventa dias. Eis o que preconiza o Ar.t 78, inciso XV da Lei 8666:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Tal exigência decorre do princípio da continuidade.

Após os noventa dias, será aplicada a exceptio non adimpleti contractus.

A suspensão dos serviços após os noventa dias não acarreta automaticamente a

rescisão contratual. Haverá necessidade de se impetrar ação judicial para a rescisão

contratual.

A cláusula da exceptio non adimpleti contractus é aplicável aos contratos comuns?

Sim, é aplicável tanto aos contratos comuns quanto aos administrativos.

Trata-se tal a cláusula exceptio non adimpleti contractus de cláusula exorbitante?

Em razão de ser aplicável aos contratos comuns não compreende cláusula

exorbitante.

Page 165: Resumo Direito Administrativo

Tal polêmica tem origem na obra de Hely Lopes de Meirelles, anterior a Lei 8666,

que afirmava que a ausência da exceptio non adimpleti contractus exorbita o

contrato comum, sendo uma condição exorbitante. Mas após o advento da Lei 8666

tal orientação não mais deve imperar.

Alteração contratual (Art. 65, Lei 8666)

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) (VETADO).

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou

supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo

anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Page 166: Resumo Direito Administrativo

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços,

esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o

deste artigo.

§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os

materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a

superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a

Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7o (VETADO)

§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio

contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

A administração e o contratado podem de forma bilateral alterar o contrato.

A alteração bilateral não compreende cláusula exorbitante, em razão de ser possível

a sua ocorrência no contrato comum.

Já a alteração unilateral do contrato tanto na esfera comum quanto nos contratos

administrativos, trata-se de cláusula exorbitante.

Se a AP tem a possibilidade de alterar o contrato, isto deve ser visto com cautela,

visto que esta alteração não pode comprometer o dever de licitar.

Exemplo: a AP adquiriu cem canetas e resolve alterar o contrato para a aquisição de

trezentas canetas. Tal alteração não poderá ocorrem sob pena de configurar fraude

ao dever de licitar.

A alteração contratual jamais poderá atingir a natureza do objeto do contrato. A

natureza do objeto do contrato é intangível.

Exemplo: a AP contrata com determinada empresa energia elétrica poderia alterar o

objeto do contrato para merenda escolar? Não porque a natureza do objeto do

contrato é intangível.

Page 167: Resumo Direito Administrativo

Quando é possível a alteração contratual unilateral do contrato por iniciativa da AP?

a) especificações do projeto. Exemplo: a AP contratou a construção de uma escola.

Entretanto, resolve alterar a colocação de uma cerâmica branca previamente

estabelecida. Ocorrerá alteração na especificação do projeto.

Tal alteração acarreta apenas em alterações qualitativas.

b) Alterações quantitativas ocorrem quando a AP altera o objeto reduzindo o número

de produto / serviço fornecido, com a conseqüente alteração de valor do contrato.

Exemplo: a AP contrata a aquisição de dez computadores no valor de mil reais cada

um. A AP pagará por doze computadores.

Se o valor já foi contratado e a AP acresce quantitativamente no contrato, não

poderá haver alteração no preço da unidade contratada.

Qual o limite de acréscimo quantitativo pode ser imposto pela AP? Podem ocorrer

alterações no aporte de 25% para acréscimo e supressões afetas aos contratos.

OBS.: os acréscimos e supressões no limite de 25% no que diz respeito a supressão

existe uma ressalva. O produto não pode ter sido entregue para haver a redução no

fornecimento. Se o produto já foi entregue, a AP deverá arcar com os custos

decorrentes da execução contratual.

A lei de licitações, em caso de reforma de edifício ou equipamento, os acréscimos

podem atingir o limite de até 50% do valor contratado.

Alteração bilateral do contrato administrativo

a) É possível alterar de forma bilateral o regime de execução do contrato. Exemplo:

contrato de construção de uma rodovia. A obra será realizada em fases. O regime

de execução nada mais é do que o planejamento da execução do contrato. Se

iniciado o contrato e a AP e o contratado identificam não ser possível cumprir o

planejado, poderá bilateralmente ser alterado o regime de execução do contrato.

Importante ressaltar que o projeto não é atingido, apenas o planejamento, a forma

de execução será alterada.

Page 168: Resumo Direito Administrativo

b) as partes podem de comum acordo pactuar a substituição da garantia.

A garantia compreende uma decisão da AP mas quem escolhe a forma de prestação

compreende o contratado.

A mudança da garantia, então, somente pode ser uma decisão biliteral, isto é, por

acordo ente as partes.

c) Também é possível alteração bilateral da forma de pagamento, desde que não se

pague antes do recebimento do produto ou serviço contratado.

d) ainda, visando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, é possível a

alteração bilateral do contrato.

Exemplo: a empresa celebrou contrato de fornecimento de canetas a R$ 0,50 cada

unidade. Posteriormente, a empresa solicita a alteração contratual alegando

onerosidade no preço pactuado.

A empresa apresentou o valor em razão de livre e espontânea vontade.

Tal medida não pode ocorrer, sob pena de violação do equilíbrio econômico-

financeiro. A empresa aceitou livremente se submeter as condições contratuais.

O valor somente poderá ser revisto se houver um fator superveniente hábil a ensejar

a alteração contratual. O equilíbrio contratual deve ser alterado.

Teoria da imprevisão: decorre da alteração contratual com vistas ao

restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual.

Depende de fato novo.

A teoria da imprevisão estava programada no contrato? Não, trata-se de um fato

novo que não estava previsto no contrato. Daí o fato novo ser considerado

imprevisto.

Se as partes fossem diligentes teriam escrito tal circunstancia no contrato?

O fato deve não ser objeto de pacto contratual em razão de tal circunstancia ser

imprevisível e imprevisto.

Exemplo: saque na poupança realizado por Fernando Color de Melo. Tal situação é

imprevisível e mesmo que as partes fossem diligentes tal situação não poderiam ser

prevista.

Page 169: Resumo Direito Administrativo

Na alteração contratual tem que haver a manutenção do equilíbrio contratual.

O pagamento que decorre da alteração de valor, isto é, do custo do contrato é

denominado recomposição de preços.

Não se confunde com o reajustamento que se trata de reajuste previamente

constante do contrato.

Já a recomposição de preços trata-se de reajuste não previamente pactuado.

Hipóteses da teoria da imprevisão no Brasil:

- fato do príncipe: compreende a atuação do poder público, geral e abstrata que vai

atingir o contrato de forma indireta e reflexa.

Exemplo: se a empresa é responsável pelo recolhimento de lixo trata-se de

prestadora de serviço. Deve então recolher ISS que no momento em que é pactuado

o contrato a alíquota é de 2%. Entretanto, durante a vigência do contrato há

alteração da alíquota para 5%. O objeto principal (coletar o lixo) não foi atingido pela

alteração da alíquota do imposto. Entretanto, atinge o contrato de forma indireta e

reflexa.

- fato da administração: compreende uma atuação específica do poder público. A

atuação da AP atinge o contrato de forma direta.

Exemplo: contrato de construção de um viaduto. Entretanto, para construir um

viaduto há necessidade de desapropriação de determinada área que possui um

posto de combustível. A desapropriação decorrerá de um processo específico.

Então, não havendo a desapropriação em razão de negativa da AP, haverá afetação

direta do objeto do contrato. O viaduto até mesmo poderá ser construído, mas o seu

projeto terá que ser alterado.

- interferências imprevistas: situação que já existe ao tempo de pactuação do

contrato, entretanto, somente foi possível identificá-la quando da sua execução.

Exemplo: diversidade do solo que exige maior profundidade do alicerce. A empresa

somente percebe diante da execução.

- caso fortuito ou força maior.

Page 170: Resumo Direito Administrativo

Extinção contratual

a) conclusão do objeto: A via normal de extinção de um contrato administrativo

compreende a conclusão do objeto. Exemplo: a extinção de um contrato de

construção de uma escola ocorre com o encerramento das atividades para sua

efetiva construção.

b) advento do tempo contratual: vencido o termo final o contrato estará extinto;

c) rescisão contratual: hipóteses:

- resilição unilateral: trata-se de rescisão administrativa. Trata-se de cláusula

exorbitante. Ocorre quando a AP alega razões de interesse público (caberá

indenização dos prejuízos causados ao contratado); quando o contratado estiver

descumprindo o contrato; rescisão judicial, devendo a indenização ser paga pela

empresa contratada (a rescisão não poderá ocorrer de forma unilateral sem o

proferimento de decisão judicial); é possível a realização de rescisão consensual

(distrato).

A doutrina reconhece a rescisão de pleno direito que advém de circunstancias

estranhas a vontade das partes: falecimento, incapacidade civil, perecimento do

objeto.

d) Também é possível a extinção do contrato administrativo através do instituto da

anulação quando o contrato está eivado de vício insanável (ilegalidade).

Exemplos de contratos administrativos:

Contrato de obra, contrato de serviço e contrato de fornecimento.

Estão conceituados no artigo 6 da Lei 8666.

Contrato de concessão de serviço e contrato de concessão de uso de bem público.

Contrato de permissão de serviço público.

Contrato de consórcio público (Lei 11.107/05).

Page 171: Resumo Direito Administrativo

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;

IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;

V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei;

VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos;

VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios;

VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros, sob qualquer das seguintes modalidades:

VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;

c) (VETADO)

c) (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

Page 172: Resumo Direito Administrativo

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública;

XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;

XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública;

XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.

Serviço Público

A lista de serviços públicos varia de acordo com o contexto histórico e momento

social.

Exemplo de serviços relevantes: serviço de bonde; serviço de telefonia celular; etc.

Page 173: Resumo Direito Administrativo

Serviço público representa uma necessidade coletiva.

Conceito de serviço público: compreende uma utilidade ou comodidade material que

satisfaz a coletividade em geral.

Cada pessoa utiliza o serviço público a sua maneira, isto é, é fruível singularmente,

de forma que cada particular aproveita da disponibilidade do serviço público.

O Estado assume o serviço público como obrigação precípua, mas poderá fornecer

a prestação de forma direta ou indireta.

O serviço público está sujeito a um regime jurídico público, de forma que se o

Estado presta diretamente o serviço, o regime será totalmente público. Entretanto,

se o serviço é prestado de forma indireta, o regime se torna misto.

Exemplo: transporte público, fornecimento de energia elétrica. Regime parcialmente

público, é possível até mesmo o corte em razão de inadimplemento da

contraprestação.

Princípios do serviço público

Todos os princípios administrativos deverão ser observados, em especial, os

insertos no Art. 6º da Lei 8987/95.

DO SERVIÇO ADEQUADO

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de

emergência ou após prévio aviso, quando:

Page 174: Resumo Direito Administrativo

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

O serviço público para ser adequado está sujeito aos seguintes princípios:

- eficiência;

- impessoalidade: ausência de subjetividade;

- princípio da continuidade: o serviço público não pode ser interrompido;

- segurança: o serviço público não pode colocar em risco a vida, saúde e integridade

do administrado;

- generalidade: serviço prestado erga omnes, isto é, a coletividade;

- atualidade: o serviço público tem que ser prestado de acordo como o estado da

técnica, isto é, de acordo com as técnicas mais modernas;

- modicidade: as tarifas devem ser módicas, isto é, as tarifas devem ser as mais

baixas possíveis;

- princípio da cortesia: o servidor tem que atender o administrado com urbanidade,

educação, boas práticas;

Classificação do serviço público

- Quanto a Essencialidade:

a) serviço público próprio ou propriamente dito: são serviços essenciais e

indelegáveis. Exemplo: segurança pública.

b) serviço impróprio ou de utilidade pública: trata-se de serviço secundário, não

essencial e, portanto, delegável. Exemplo: telefonia.

Transporte coletivo é um serviço próprio ou impróprio? E a energia elétrica? São

serviços próprios e que são delegados. Essa classificação foi definida por Hely

Lopes de Meirelles, que faleceu em 1990, isto é, antes da política da desestatização.

A delegação acabou sendo introduzida como uma política prioritária no país.

Zanela Di Pietro utiliza a expressão próprio e impróprio relacionado aos serviços

públicos para se referir a serviço e atividade comercial e empresarial. Trata-se de

posição minoritária.

Page 175: Resumo Direito Administrativo

- Quanto aos destinatários do serviço:

a) serviços gerais: prestado a coletividade em geral. Trata-se de serviço indivisível,

não sendo possível medir e calcular o quanto cada um utiliza.

O serviço geral no Brasil é mantido pela receita geral do Estado que tem origem

basicamente da arrecadação de impostos.

Exemplo: segurança pública.

b) serviço individual: também denominado de serviço específico e divisível. Tem

destinatário determinado e se pode medir e calcular o quanto cada um utiliza.

É mantido segundo a sua natureza:

* serviços individuais: subdivide-se em duas modalidades.

- compulsórios, ditos essenciais que são mantidos por meio de taxas. Exemplo:

saneamento básico, água tratada, etc. Taxa compreende um espécie de tributo

(legalidade, anterioridade, etc.). A taxa é um tributo vinculado, isto é, está

umbilicalmente ligado à contraprestação do Estado.

Serviço compulsório é tarifado pela simples disponibilidade ao administrado. A

cobrança da taxa mínima é cobrada pela disponibilidade. Também está vinculado a

contraprestação. Se for cobrada taxa por serviço que cobra taxa de serviço não

disponível.

- facultativo: prestado em regra pelos particulares, cobrado mediante a utilização de

tarifa. Exemplo: sérvios prestados por permissionárias e concessionárias do serviço

público. Tarifa não compreende tributo, mas sim preço público. A administração

altera como e quando desejar.

A taxa de incêndio compreende uma taxa que existe em alguns entes políticos pela

fiscalização dos equipamentos de incêndio. Trata-se de adimplemento pelo exercício

do poder de polícia, sendo constitucional.

Entretanto, a taxa de bombeiro, cobrada no carne de IPTU ou IPVA adimplida todo

ano. Ocorre que não há uma contraprestação calculada, de forma que a taxa é

inconstitucional. Tal serviço deveria ser mantido pela receita geral do Estado.

Page 176: Resumo Direito Administrativo

Taxa do buraco: destinada a tapar os buracos no asfalto. Como medir o quanto cada

um utiliza da via pública para ser obrigada a adimplir o desgaste do asfalto.

Taxa de iluminação pública também é inconstitucional, em razão do serviço não ser

mensurável. Entretanto, emenda constitucional mudou a natureza de tal espécie

tributária convolando-a em contribuição de iluminação pública que é tributo

vinculado.

Serviço de educação: apesar de ser um serviço público essencial, tem sido exercido

por particulares.

Rádio e TV no Brasil é serviço público: atividade essencialmente pública, que tem

sido prestado por particulares. O Estado, neste caso, não pode gozar do monopólio.

Quatro regras para os serviços estabelecidas pela CF:

1ª. Serviço público que o Estado tem obrigação de prestar com exclusividade:

serviço postal. Se ele é exclusivo, como pode ser prestado por uma empresa pública

(empresa de Correios e Telégrafos)?. Hoje a empresa de correios e telégrafos tem

tratamento de Fazenda Pública.

A ADPF o STF decidirá essa exclusividade.

2ª. Na administração também existe alguns serviços públicos que o Estado

tem a obrigação de promover (o serviço tem que existir) e de transferir esse serviço

(ex.: serviço de rádio e TV).

3ª. O Estado tem a obrigação de prestar esse serviço mas o particular recebe

a titularidade da própria CF. ex.: saúde pública, ensino. Nesses casos, tanto o

Estado presta, quanto o particular.

Pode-se ajuizar mandado de segurança em face de dirigente hospital privado

ou diretor de universidade? Sim, pois não deixa de ser serviço público. Não há uma

transferência desse serviço.

4ª. Serviços públicos que o Estado tem a obrigação de prestar podendo ser

feita de forma direta ou indireta: serviço de telefonia, transporte coletivo.

Page 177: Resumo Direito Administrativo

O que significa prestação de forma indireta? Fala-se em transferência do

serviço, ou seja, serviços descentralizados.

DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Art. 175 da CF.

Lei 8987/95.

Lei 11.079/2004 (Lei das PPPs).

1) Concessão do serviço público:

Concessão de serviço público é diferente de concessão de uso de bem público.

Em 1995 tivemos a introdução da lei 8987/95 que definiu concessão e permissão de

serviço público.

Em 2004 o governo federal elabora um novo projeto da Lei de Parcerias Públicos

Privadas. Qual é a natureza jurídica desta espécie de parceria? Trata-se de

concessão.

A antiga concessão de 1995 é denominada concessão comum. Já a nova

concessão (2204) é denominada de concessão especial.

Concessão comum de serviço público:

Tem natureza jurídica de delegação de serviço público, isto é, acarreta na

transferência apenas da execução dos serviços.

Trata-se de delegação de serviço público realizada pelo poder concedente. O poder

concedente compreende o ente político que possui o serviço na sua orbita de

competencia.

O poder concedente somente pode transferir para o particular a prestação do serviço

desde que se trate de pessoa jurídica ou consórcio de empresas. Não há como

haver a transferência de tais atribuições para particulares.

Consórcio de empresas compreende um grupo de empresas que se une para o

exercício de atividade empresarial.

A formalização da concessão ocorrerá mediante a formalização de um contrato

administrativo.

Há necessidade então da modalidade licitatória da concorrência para a transmissão

de tais serviços para terceiro.

Page 178: Resumo Direito Administrativo

A lei 8666 tem modalidades especiais: pode gozar de critérios próprios de eseleção

da proposta; pode ter procedimento invertido (adoção do procedimento utilizado no

pregão). Segue então o Art. 15 e seguintes da lei 8987.

Quando o serviço estiver previsto no programa nacional das desestatizações pode a

modalidade de licitação ser o leilão.

Para que a administração realizar a concessão de serviço é preciso de autorização

legislativo específica.

Todo contrato administrativo precisa ter prazo determinado.

A concessionária tem como principal fonte de receita / as arrecadação as tarifas.

Se a tarifa está cara, a administração deve resolver o problema.

A modicidade deve ser observado. E possível a arrecadação através de recietras

alternativas com vistas a arrecadação de recursos.

O Estado ainda pode custear pare da execução do contrato.

Remuneração da concessão vale o princípio da modicidade. Entretanto, a utilização

de recurso público para o adimplemento da concessão é medida facultativa para a

concessão.

Responsabilidade civil na concessão

Se o Estado contratou através de concessão uma empresa para a realização da

atividade eminentemente pública, quem responderá civilmente pelos danos

causados a terceiros.

Exemplo: Estado controla o contrato de prestação de serviço com empresa que fica

encarregada tem a responsabildade de entrega do bem.

Ocorre que a prestação sempre ocorrerá em razão da autorização estatal, sendo o

Estado responsável pelos danos decorrentes deste vínculo jurídico.

Exemplo: Estado celebra contrato de concessão da telefonia. Recorre-se para o

Estatal. Estamos aqui falando de atuação do Estado apenas enquanto regulador do

serviço. Ocorre tal situação em caso de contrato simples que versa sobre a

concessão do serviço.

Page 179: Resumo Direito Administrativo

No contrato de concessão a empresa presta o serviço por sua conta e risco.

A empresa no contrato de concessão a contratada assume seu papel a sua conta e

risco.

A empresa privada prestadora de serviço pública está sujeita a aplicação do Art. 37,

§6º da CF? A responsabilidade vai ser em regra objetiva, sendo somente

excepcionalmente subjetiva.

A concessionária responde objetiva ou subjetivamente em caso de concessionária

de serviço público que foi responsável por acidente de veículo automotor? Em

relação aos usuários a responsabilidade é objetiva. Em contrapartida, em face do

não usuário, a responsabilidade é subjetiva. (Decisão isolada do STF).

Subsidiariamente o Estado sempre responde em caso de inexistência patrimonial da

concessionária visando ressarcimento por dano causado a terceiro.

Extinção da concessão: ocorre nos seguintes casos

a) advento do termo contratual;

b) rescisão unilateral:

- razões de interesse público, também denominada também de encampação;

- descumprimento de cláusula contratual, também denominada de caducidade;

Ambos os casos acarreta em indenização.

- judicial;

- consensual ou amigável;

- pleno direito.

c) anulação.

Acerca do tema a Lei 8987 aduz:

DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

Page 180: Resumo Direito Administrativo

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente,

procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

Page 181: Resumo Direito Administrativo

§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Quando o governo apresentou o projeto de PPP tinha a certeza que se tratava de

uma das sete maravilhas do mundo. Entretanto, de 2004 até a apresente data

poucos projetos foram construídos.

Concessão especial:

Segue a concessão comum, com algumas regras próprias.

Significa Parceria Público Privada (Lei 11.079/2004).

Decorre de interesses divergentes.

Objetivos da parceria:

- investimento privado em questões de ordem pública;

- promover a eficiência da iniciativa privada na atividade de prestação de serviços

públicos.

Existem duas modalidades de concessão especial:

Page 182: Resumo Direito Administrativo

a) concessão especial patrocinada: a lei conceitua afirmando se tratar de concessão

comum que além da tarifa de usuário, obrigatoriamente terá recurso público.

Exemplo: quarta linha do metro de São Paulo.

b) concessão especial administrativa: a administração aparece como a própria

usuária do serviço. É usuária de forma direta ou indireta.

Exemplo: construção de presídio.

O serviço de segurança presidiária compreende dever da administração, de forma

que esta aprece como usuária indireta do serviço.

Características:

- financiamento privado – atributo indispensável;

- pluralidade compensatória: o Estado pode pagar o investimento de várias maneiras

– fazendo ordem bancária; transferindo a utilização de bens públicos; transferência

de créditos não tributários; outorga de direitos (Exemplo: em cada cidade existe um

limite para a construção vertical. O Estatuto da Cidade impõe limite em razão da

base. Construção maior que o limite estabelecido no coeficiente, é necessário pagar

outorga onerosa. O parceiro privado poderia abater tais valores no financiamento

público privado).

- compartilhamento dos riscos.

Vedações legais da parceria público-privada:

Não pode ter valor inferior a vinte milhões de reais.

Não podem ser inferiores a cinco anos e superiores a trinta e cinco anos.

O objeto da concessão especial não pode ser de um único elemento, isto é, não

pode ser único. Se a AP necessita de obra, serviço e fornecimento, tem-se que

eleger no mínimo dois elementos.

Permissão de serviço público

Está prevista no Art. 2º, inciso IV e Art. 40 da Lei 8987.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

Page 183: Resumo Direito Administrativo

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Permissão de serviço compreende uma delegação de serviço público.

Permissão de serviço público é diferente de permissão de uso de bem público. A

permissão de serviço tem natureza contratual. Já a permissão de uso de bem

público é ato unilateral.

Permissão de serviço público é a delegação do poder concedente ao particular a

pessoa física ou jurídica.

A permissão do serviço é formalizada por contrato administrativo.

O instituto da permissão nasceu no Brasil com a natureza de ato unilateral.

Entretanto, em 1995 com o advento da lei 8987 o Art. 40 expressamente atribui a

permissão de serviço a necessidade de confecção de contrato.

A natureza jurídica da permissão de serviço é idêntica a natureza jurídica da

concessão de serviço. O STF afirmou tal assertiva, alegando que os dois serviços se

afirmam através de contratos.

Page 184: Resumo Direito Administrativo

Há necessidade então de licitação em razão do serviço necessitar de contrato, a

depender do valor haverá uma modalidade licitatória específica.

A permissão não precisa de autorização legislativa específica.

A lei diz que a permissão compreende um instituto precário, isto é, pode ser

retomado a qualquer tempo e não precisa indenizar.

Entretanto, a doutrina majoritária afirma que se é precário e o contrato estabelece o

prazo indenizado, haverá necessidade de indenização.

Autorização de serviço público

É muito criticada pela doutrina brasileira, de forma que somente é admitida em

ocasiões excepcionais (pequenos valores em se tratando de serviços urgentes).

Exemplo: autorização para a exploração de serviços de taxista e de despachantes.

Trata-se de ato unilateral, discricionário e precário.

Unilateral porque a administração realiza o ato sozinha, sem a manifestação da

outra parte.

Discricionário porque a AP concede em conformidade com a conveniência e

oportunidade.

Ato precário: pode ser tomado a qualquer tempo sem indenização.

Aplica-se no que couber as prescrições insertas na lei 8987.

SERVIDORES PÚBLICOS

CF, Art. 37 a 41.

Lei 8.112 / 90.

Conceito: agente público é todo aquele que exerce função pública, seja de forma

temporária, permanente, com ou sem remuneração.

Exemplo: jurados, mesários, etc.

Page 185: Resumo Direito Administrativo

Classificação dos agentes públicos:

a) agente político: está no comando de cada um dos poderes e constitui a vontade

do Estado.

Exemplo: chefes do Poder Executivo e seus vices; auxiliares do poder executivo

(ministros, secretários estaduais e municipais); membros do Poder Legislativos

(senadores, deputados federais e estaduais e vereadores); magistrados e membros

do MP.

Magistrados e membros do MP em razão de serem empossados em razão de

concurso público, escolha meritória, não compreendem agentes políticos que são

empossados em razão de escolha política.

O STF já decidiu que são agentes políticos porque manifestam a vontade do Estado.

Agente político está sujeito a regime estatutário ou celetista? Se os direitos do

agente estão previstos na lei ou constituição é denominado regime legal ou

estatutário, de forma que o servidor é titular de cargo público. Só existe cargo em

pessoas jurídicas de direito público.

Se os direitos do agente estão previstos em contrato de trabalho o regime é

contratual ou celetista, isto é, regime de emprego que está presente nas pessoas

jurídicas de direito público ou privado.

Os direitos estão na lei ou na constituição sendo estes integrantes de cargos

públicos, de forma que lhes aplicam estatutos públicos e o regime será estatutário.

b) Servidor Estatal: é todo agente que atua no estado, seja integrante da

administração direta ou indireta.

Temos então, as seguintes categorias:

- servidor estatal de pessoa pública: neste caso é denominado de servidor público.

Servidor público necessariamente atua em pessoa jurídica de direito público.

Os servidores públicos estavam, nos termos da CF, submetidos a regime jurídico

único. Na mesma pessoa jurídica pode coexistir apenas um regime.

Preferencialmente, se escolheu o regime estatutário.

Entretanto, a Emenda 19 alterou o Art. 39 da CF, introduzindo o regime múltiplo, isto

é, são possíveis os dois regimes (estatutários e celetistas) ao mesmo tempo.

Page 186: Resumo Direito Administrativo

A matéria foi discutida no STF na Adin 2135 que decidiu em sede de cautelar que a

Emenda Constitucional 19 no Art. 39 é inconstitucional em razão da

inconstitucionalidade formal. Atribuiu à decisão efeitos nunc, de forma que os entes

que instituíram os dois sistemas serão objeto de decisão no mérito da decisão.

A CF não mais utilizou a expressão funcionário público.

Funcionário público está afeto ao servidor público titular de cargo.

- servidor estatal de pessoa privada: é denominado de ente governamental de ente

de direito privado, que atua na empresa pública e sociedade de economia mista.

Ainda, pode estar na fundação pública de direito privado.

São servidores estatais, mas n ao compreendem servidores públicos.

Se equiparam, em algumas circunstancias, a servidores públicos:

- empresa pública e sociedade de economia mista exige concurso publico para

ingresso na carreira;

- não é possível, em regra, a cumulação de cargo;

- estão sujeitos a teto remuneratório, exceto quando não receberem dinheiro para

custeio não estão sujeitas a teto;

- respondem administram ente pela prática de atos de improbidade administrativa

(Lei 8429/92);

- respondem pelos crimes contra a AP, visto que o CP utiliza um conceito de

funcionário público extensivo;

- pode se ajuizar mandado de segurança, ação popular, mandado de injunção, etc.

Enfim, podem ser objeto de todos os remédios constitucionais

Diferença entre servidor estatal de pessoa privada:

- OJ 247 e Súmula 390 TST:

Empregado de Empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública

de direito priva não goza da estabilidade do Art. 41.

"Súmula Nº 390 do TST

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional.

Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação

Jurisprudencial nº 22 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

Page 187: Resumo Direito Administrativo

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou

fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da

SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que

admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no

art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)"

"247. Servidor público. Celetista Concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou

sociedade de economia mista. Possibilidade."

Seguem tais servidores o regime da CLT em razão de ser empregado de empresa

pública.

- particulares em colaboração: coopera com o Estado, que exerce função pública em

dado momento, mas que não perde a condição de particular.

O particular em colaboração pode ser requisitado. Exemplo: serviço militar

obrigatório, mesário das eleições.

O particular pode ainda participar em colaboração de forma voluntária, dentre os

quais destacamos os integrantes do projeto amigos da escola; médico que em um

dia da semana voluntariamente atua em parcela menos favorecida da comunidade.

Voluntários “sponte própria”: voluntária de livre e espontânea vontade.

Agentes honoríficos: compreendem particulares em colaboração de forma voluntária.

- Os voluntários que atuam em concessionárias e permissionárias do serviço público

compreendem particulares que não perdem esta condição, entretanto, atuam em

atividade pública.

- Delegação de função compreende o caso dos serviços notariais no Brasil. Cada

estado tem a competencia para legislar o serviço notarial.

- particulares em colaboração que praticam atos oficiais.

Exemplo: saúde e ensino.

Particulares que prestam serviços públicos e na prestação de serviço praticam atos

oficiais.

Page 188: Resumo Direito Administrativo

Estão sujeitos aos remédios constitucionais.

Não perde a característica de particular, por isso é denominado particular em

colaboração.

ACESSIBILIDADE A CARGOS PÚBLICOS

Brasileiros e estrangeiros na forma de lei podem ocupar cargos públicos.

A regra no Brasil é prestar concurso público para ingresso no cargo público.

Exceção a regra do concurso público:

- mandato eletivo;

- também não presta concurso os cargos em comissão (até 1988 era denominado

cargo de confiança). A exoneração ocorre ad nutum;

Qual a diferença entre cargo em comissão e função de confiança?

Cargo público compreende conjunto de atribuições, responsabilidades e lugar no

quadro de pessoal da administração.

Cargo em comissão: compreende cargo de direção, chefia e assessoramento. É

baseado na confiança.

Cargo de carreira: compreende o cargo que possui um plano de ascensão funcional.

Tem como requisito a nomeação por carreira.

Função significa um conjunto de atribuições aliadas a responsabilidade.

A única função que temos na constituição compreende a função de confiança, que

significa direção, chefia e assessoramento, somente podendo ser atribuída a quem

já tem um cargo efetivo.

Em razão do exercício do cargo o servidor já percebe a remuneração. Em razão do

exercício do cargo de confiança, o servidor assegura a percepção da função

gratificação de função superior.

Page 189: Resumo Direito Administrativo

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os

requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso

público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo

ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão

declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional

nº 19, de 1998)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por

igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em

concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos

concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por

servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições

previstos em lei;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo

efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,

condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de

direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de

deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público;

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente

poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada

caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento)

Page 190: Resumo Direito Administrativo

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da

administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e

dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,

percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra

natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo

Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos

Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder

Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e

o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e

cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-

bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério

Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 41, 19.12.2003)

XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser

superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o

efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem

acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são

irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150,

II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver

compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos privativos de médico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões

regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,

fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades

controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

Page 191: Resumo Direito Administrativo

XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de

competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da

lei;

XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública , sociedade de economia

mista, autarquia ou fundação pública;

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de

empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,

neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional

nº 19, de 1998)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades

mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa

privada;

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações. (Regulamento)

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de

carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão

de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais,

na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

§ 3º - As reclamações relativas à prestação de serviços públicos serão disciplinadas em lei.

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e

indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a

manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna,

da qualidade dos serviços; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo,

observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego

ou função na administração pública. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Page 192: Resumo Direito Administrativo

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a

perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e

gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,

servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de

ressarcimento.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da

administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da

administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre

seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de

desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e

responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia

mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal

ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40

ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os

cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão

declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional nº

20, de 1998)

§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Or gânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Page 193: Resumo Direito Administrativo

Hipóteses que não exigem concurso público:

- contrato temporário também não está sujeito a concurso público no Brasil. Está

sujeito a prazo determinado, em caso de excepcional interesse público em casos de

anormalidade.

De quem é a competência para julgar contratos temporários?

Anteriormente, os servidores estatutários são julgados na justiça comum (federal ou

estadual).

Se o sujeito é titular de cargo será julgado pela justiça comum. Entretanto, se

compreendem celetista, serão julgados pela justiça do trabalho.

Qual é a natureza jurídica do vínculo estabelecido pelos servidores temporários? O

STF decidiu que os servidores temporários estão submetidos a um regime jurídico-

administrativo especial.

Regime jurídico administrativo especial significa uma lei específica, um regime

próprio.

A competencia compreende a justiça comum.

A OJ 205 do TST foi cancelada.

O STF não afasta os direitos trabalhistas.

Mesmo sendo uma reclamação trabalhista será julgada pela justiça comum.

Existe um projeto de súmula vinculante que está tramitando no STF que tem o

escopo de determinar a remessa para a justiça comum as ações trabalhistas

propostas por empregados de pessoas de direito público.

- cargos de regra do quinto constitucional, ministro dos tribunais de contas;

- agente comunitário de saúde e agentes de combate a endemia. Deixaram de ser

agentes temporários. Exige apenas processo seletivo.

Art. 198, CF.

Foram regulados pela Lei 11.350: processo seletivo de provas e provas e títulos.

Plano de saúde na família: médico, dentistas e agentes comunitários.

Page 194: Resumo Direito Administrativo

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e

hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes

diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos

serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do

orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº

29, de 2000)

§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações

e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais

calculados sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º;

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se

refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II,

deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a

que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e §

3º.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos,

estabelecerá:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I - os percentuais de que trata o § 2º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios,

objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 29, de 2000)

III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas

federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

IV - as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.(Incluído pela Emenda

Constitucional nº 29, de 2000)

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e

Page 195: Resumo Direito Administrativo

complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente

comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº

51, de 2006) (Vide Medida provisória nº 297. de 2006) Regulamento

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos,

fixados em lei, para o seu exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

O que compreende concurso público?

Processo seletivo.

- empresas públicas e sociedade de economia mista: quando necessitarem de

contratações de atividade especificada, em razão de serem exploradoras da

atividade econômica, não precisam promover concurso público (Celso Antonio

Bandeira de Mello).

Leitura obrigatórias de súmulas:

- STF: 683 a 686;

- STJ: 266.

Requisitos em concurso público: parâmetros para a definição de requisitos:

- compatibilidade com a natureza das atribuições do cargo;

- lei da carreira deve prever os requisitos do certame;

- psicotécnico: o critério deve ser objetivo e, ainda, o perfil do candidato será

avaliado por profissional que não tem padrão de sanidade comprovadamente apto a

seleção;

- prazo de validade do concurso público no Brasil: até dois anos. A prorrogação deve

estar prevista no edital e somente pode ocorrer por igual período e uma única vez.

Trata-se de decisão discricionária do administrador. Se a decisão do administrador é

discricionária deve ser fundamentada.

A prorrogação somente pode ocorrer se estiver dentro do prazo de validade do

concurso.

Page 196: Resumo Direito Administrativo

Pode o administrador revogar a prorrogação do concurso? Sim, tal medida já foi

objeto de decisão do STF que apenas inseriu o requisito do prazo de prorrogação

ainda não ter iniciado.

Não pode haver revogação de uma decisão discricionária se o ato já produziu direito

adquirido.

O candidato aprovado em concurso possui mera expectativa de direito. Não há

direito subjetivo, não havendo direito a nomeação.

Exceções: acarretam em direito subjetivo a nomeação nas seguintes hipóteses:

- candidato preterido na ordem de nomeação – STF Súmula nº 15;

Ementa: Aprovação em concurso público dentro do número de vagas. Inexistência de direito

subjetivo à nomeação. Direito subjetivo à regular motivação do ato da Administração Pública

que, realizando concurso público, deixa de nomear os aprovados.

- a jurisprudência do STF e STJ reconhece de direito subjetivo a nomeação em caso

de vínculos precários;

- desvio de função também compreende vínculo precário, acarretando em direito

subjetivo de nomeação;

Todos os casos de direito subjetivo a nomeação o concurso deve estar dentro do

prazo de validade.

RMS 20718 – STJ afirma que:

STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 20718 SP 2005/0158090-4

Relator(a): Ministro PAULO MEDINA Julgamento: 03/12/2007 Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA

Publicação: DJ 03.03.2008 p. 1

Ementa

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.

Page 197: Resumo Direito Administrativo

1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.

2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.

3. Recurso ordinário provido

Concurso para cadastro de reservas: não há nada definido para tal modalidade de

certame.

STF, RE 227480.

Aprovados em concurso público pedem para ser nomeados pelo DFTrans

Três candidatos aprovados no concurso público realizado em 1998 para o cargo de técnico de transportes públicos ajuizaram no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Cautelar (AC 2263) contra o Departamento de Transporte Urbano do Distrito Federal (DFTrans) - o antigo DMTU, para serem nomeados e empossados nos cargos. Por questões orçamentárias, a autarquia não chamou os aprovados, e para não ficar sem pessoal, celebrou contrato com o ICS (Instituto Candango de Solidariedade) para contratação de mão-de-obra terceirizada. Por meio de uma ação ordinária, os concursados tentaram exatamente anular esse contrato, e com isso a efetivação de sua nomeação nos cargos para os quais foram aprovados no concurso público. O contrato com o ICS foi declarado nulo pela justiça mas, ao invés de chamar os aprovados em 98, o DFTrans realizou um novo concurso para provimento dos mesmos cargos para os quais os três foram aprovados. Os advogados dos candidatos aprovados argumentam que a própria assessoria jurídico-legislativa da secretaria de Estado do Planejamento e Gestão reconhece, em parecer, o direito dos autores serem nomeados no DFTrans. Assim, pedem a concessão de liminar para impedir o DFTrans de nomear candidatos aprovados em concursos para o mesmo cargo, sem antes chamar os aprovados no concurso de 98.

NOTAS DA REDAÇÃO

A Constituição da República determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (grifos nossos)

No que tange ao prazo de validade do concurso público, dispõe ainda a Carta Magna, que:

Art. 37 (...)

Page 198: Resumo Direito Administrativo

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (grifos nossos)

Da redação supra extrai-se a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação. Entretanto, a celeuma está na realização de novo concurso público e a conseqüente nomeação dos novos aprovados sem que os aprovados no certame anterior fossem devidamente nomeados durante do prazo de validade do respectivo concurso.

Até setembro de 2008, o entendimento majoritário era de que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no concurso público não tinha o direito de ser nomeado, pois não há direito subjetivo à vaga, mas apenas a expectativa de direito. Neste sentido o STF decidiu na ADI 2931, conforme ementa abaixo:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º, 37, inciso IV, e 61, § 1º, inciso II, "c", da Constituição Federal de 1988. precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. ADI 2931/RJ - Rio de Janeiro - Relator: Min. CARLOS BRITTO - Julgamento: 24/02/2005. (grifos nossos)

Doutrinadores de peso também entendem haver expectativa de direito à convocação, pois o recrutamento do aprovado é ato discricionário da administração pública quanto à conveniência e oportunidade.

Contudo, o Supremo Tribunal tem mudado seu posicionamento e a 1ª Turma decidiu no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, logo o ato de convocação que era discricionário, passa a ser vinculado às regras do edital.

Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público - v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas

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mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480) (grifos nossos)

No caso em comento, a realização de novo concurso preteriu a convocação dos aprovados de acordo com a ordem de classificação. Mas muito antes disso, quando o ato de convocação era entendido como discricionário, o direito adquirido ao recrutamento foi violado, pela contratação de mão-de-obra terceirizada. Afinal, se o Poder Público realizou contrato temporário com terceiro, demonstrou que era conveniente e oportuna a nomeação dos aprovados.

Assim, não é apenas um direito líquido e certo do aprovado, desde que classificado, ser convocado, mas também uma questão de probidade administrativa, pois à luz do princípio da moralidade não pode o Poder Público contratar com terceiros quando há candidatos já aprovados.

ESTABILIDADE DOS SERVIDORES

Estágio probatório no Brasil: previsão legal no Art. 41 da CF.

Requisitos para aquisição da estabilidade:

- nomeação para cargo efetivo;

- aprovado por prévio concurso público;

Nomeação a emprego público acarreta em direito a estabilidade? Trata-se do

empregado público, que atua em pessoa jurídica de direito público (empresa pública,

sociedade de economia pública, fundação pública de regime privado).

Empregado público pode ser de duas espécies:

a) empregado de pessoa jurídica de direito público: tem direito a estabilidade inserta

no Art. 41 da CF.

O TST na Súmula 390 assim decidiu:

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações

Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2

Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional -

Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é

beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida

em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que

admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no

art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

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b) entretanto, se o empregado público for nomeado para pessoa jurídica de direito

privado não gozará do benefício da estabilidade inserta no Art. 41 da CF.

A emenda 19 que alterou o Art. 41 da CF é que acarretou em tal polêmica.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de

provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei

complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o

eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a

indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração

proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em

disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado

aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de

desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

- para aquisição da estabilidade há necessidade de três anos de nomeação, posse e

exercício.

Nomeação: forma de provimento originário, isto é, compreende a atribuição de um

cargo a um servidor que está acessando pela primeira vez na carreira.

O candidato nomeado tem o prazo de trinta dias para aceitar ou não o cargo, ou

seja, para ser empossado.

Page 201: Resumo Direito Administrativo

Posse significa aceitação de exercício do cargo.

Investidura: formação da relação jurídica.

Tomando posse o candidato tem quinze dias para entrar em exercício.

Se no prazo de trinta dias o candidato não tomar posse, a nomeação ficará sem

efeito.

Candidato que toma posse e não entra em exercício acarreta em desinvestidura,

cujas modalidades compreendem a exoneração e demissão.

- ser aprovado na avaliação especial de desempenho.

Perda da estabilidade:

- Perda da estabilidade exige processo administrativo constitucional, assegurado o

contraditório e ampla defesa.

- Processo judicial transitado em julgado pode também acarretar em perda da

estabilidade.

- avaliação periódica de desempenho, desde que os resultados sejam insatisfatórios,

segundo regula a lei da carreira, pode acarretar em perda da estabilidade.

- Art. 169, CF: excesso de despesa também pode acarretar em perda da

estabilidade.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos,

empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou

contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou

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indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

(Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de

pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as

empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional

nº 19, de 1998)

§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a

adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de

verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não

observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo

fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,

de 1998)

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de

confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para

assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o

servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos

Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da

redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização

correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto,

vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo

prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto

no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Ordem de exoneração: 20% dos cargos de confiança; servidores não estáveis,

servidores estáveis. A administração somente poderá criar os cargos com funções

semelhantes quatro anos após a exoneração.

Page 203: Resumo Direito Administrativo

Estágio probatório no Brasil

- CF/88 texto originário exigia dois anos de exercício para se atingir a estabilidade;

- para regulamentar a Lei 8112 no Art. 20 define o interregno de 24 meses para o

estágio probatório.

- a Emenda Constitucional 19 assegurou que a estabilidade no Brasil somente

ocorrerá após o estágio de três anos;

Estágio e estabilidade são institutos interligados? Há duas correntes:

- se estão interligados e são dependentes vale a regra dos três anos. O Art. 20 da

Lei 8112 não foi recepcionado.

- se não estão interligados prevalece três anos para a estabilidade e dois anos para

o estágio probatório. O Artigo 20 foi recepcionado.

A medida provisória 431 alterou o Art. 20 da Lei 8112 estabelecendo o prazo de três

anos para o alcance da estabilidade. Entretanto, tal MP foi convertida na Lei 11.784

que fixou em vinte e quatro meses o prazo para o alcance da estabilidade.

AGU: defende o interregno de três meses.

STJ: 03 anos.

STF: decisões monocráticas defendendo três anos.

CNJ: enunciado 822 que assegura o prazo de três anos.

TST: Resolução 1.187 que assegura o lapso temporal de 36 meses.

RGPS: Regime próprio de previdência social compreende o regime mantido pelos

entes políticos e que está afeto aos cargos públicos.

Em razão do princípio da reciprocidade é possível aproveitar o valor recolhido a

título de contribuição previdenciária a institutos afetos ao regime geral de

previdência social.

Aposentadoria

Na CF/88 o requisito inicial para a aposentadoria era apenas o tempo de serviço,

não havendo a preocupação com a idade e tempo de contribuição.

Page 204: Resumo Direito Administrativo

Entretanto a EC 20 substituiu o requisito de tempo de sérvio por dois requisitos

novos: tempo de contribuição mais limite de idade.

Tempo de contribuição – regime contributivo.

O que interessa compreende o quanto se pagou para o bolso do regime próprio de

previdência.

Ressalta-se que o regime contributivo reúne em um caixa único os recursos. Cada

regime próprio compreende um fundo e todos os servidores recolhem a contribuição

para o erário.

Modalidades de aposentadoria

- aposentadoria por invalidez: a invalidez tem que ser permanente.

O cidadão pode se aposentar com proventos integrais ou proventos parciais.

A invalidez permanente decorrente de acidente ou moléstia não decorrente de

serviço, a regra compreende proventos proporcionais.

Entretanto, se decorrer de moléstia profissional, doença de serviço grave,

contagiosa e incurável, poderá perc3ber proventos integrais.

- aposentadoria compulsória: ocorre aos setenta anos de idade.

Homens e mulheres seguem a mesma regra.

A regra é proventos proporcionais.

Se atingir o topo de contribuição poderá perceber proventos integrais.

- aposentadoria voluntária:

Temos dois requisitos prévios: dez anos de serviço público + cinco anos no exercício

do cargo.

A aposentadoria poderá ocorrer com proventos integrais quando:

* se homem, 60 anos de idade, com 35 anos de contribuição;

* se mulher, 55 anos de idade, com 30 anos de contribuição;

A aposentadoria voluntária será proporcional quando:

* se homem, 60 anos de idade;

* se mulher, 55 anos de idade;

Page 205: Resumo Direito Administrativo

O valor a ser percebido, neste caso, será proporcional ao tempo de contribuição.

Desde o texto originário da CF o professor já gozava de critérios especiais.

A EC 47 criou duas aposentadorias especiais: deficiente físico e atividade de risco.

O professor do ensino infantil, fundamental e médio gozam de sistema especial,

desde que tenha exclusividade de magistério.

O professor universitário não goza de tal sistema privilegiado.

A lei 11301/96 assegura que exclusividade de magistério engloba o professor que

ministra aula e exerce outras atividades no interior da escola.

O STF decidiu a matéria na ADIN 3772, assegurou tal posicionamento extensivo a

todos os entes federativos, aplicando uma interpretação conforme a constituição.

Professor somente tem direito a aposentadoria especial com proventos integrais:

- se homem, aos 55 anos de idade e 30 de contribuição;

- se mulher, aos 50 anos de idade e 25 anos de contribuição.

A EC 47 criou a especial do deficiente e atividade de risco.

Não pode ser exercido tal direito em razão de se tratar de norma de eficácia limitada,

podendo a opção ser mantida em mandado de injunção.

A lei 8213/91 traz alguns parâmetros para a aposentadoria especial em razão do

exercício de atividade de risco.

O STF nos Mandados de Injunção 721 e 758 pacificou este entendimento.

Com o advento da emenda constitucional 41 / 2003:

- revogou o princípio da integralidade, isto é, o servidor público tinha o direito de se

aposentar com toda a remuneração que percebia em atividade, entretanto, foi

introduzido o princípio da média da vida laboral;

Page 206: Resumo Direito Administrativo

- princípio da paridade: tudo que for concedido ao servidor ativo seria atribuído ao

inativo. Ocorre que a incidência de tal princípio foi substituído pelo princípio da

preservação do valor real, isto é, é assegurado o poder de compra.

O teto do regime geral de previdência preserva o valor real.

- teto do regime geral de previdência social.

- contribuição dos inativos: alíquota de contribuição no mínimo de 11%, com base de

cálculo compreende o que ultrapassa o teto de previdência social.

STF na ADIN 3105 foi declarada constitucional.

A cada nova Emenda Constitucional há uma regra de transição:

- servidores que já haviam ingressado na AP e preenchiam os requisitos: prevalece

a norma antiga.

- servidores que já haviam ingressado na AP e não preenchiam os requisitos legais:

prevalecem os requisitos do novo regime legal. Geralmente, seguem uma regra de

transição, que é facultativa, isto é, pode o servidor optar dentro das possibilidade

introduzidas pela nova regra;

- servidores que ingressaram na AP após a vigência da nova regulamentação:

prevalecerá exclusivamente o conteúdo normativo inovador.

Não há direito adquirido em face do regime geral.

Caso o servidor mude de cargo após a vigência da citada norma se não se

desvincular do serviço público nenhum dia, isto é, não houver solução da

continuidade, estará assegurada a norma antiga.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Hoje no Brasil e no mundo, o Estado é sujeito responsável.

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A responsabilidade civil do Estado tem princípios mais rigorosos que a

responsabilidade civil (comum). Tal fator ocorre porque o Estado exerce

coativamente sua atividade, não havendo como o cidadão se furtar ao poder de

polícia, uso dos serviços públicos, etc.

A responsabilidade civil do Estado se fundamenta nos seguintes princípios:

- princípio da legalidade;

- princípio da isonomia: com a atuação lícita toda a sociedade ganha, de forma que o

Estado deve indenizar para assegurar o tratamento isonômico, com repartição dos

prejuízos causados ao cidadão.

Evolução da responsabilidade civil:

- irresponsabilidade do Estado: O monarca, enquanto déspota, não admitia que o

Estado praticasse atos abusivos que lhe acarretassem culpabilidade;

- Estado sujeito responsável: inicialmente a responsabilidade ocorre em situações

determinadas, responsáveis. No Brasil a responsabilidade civil tem início aqui.

a) Teoria subjetiva: prevista no Art. 15 do CC/1916.

Somente existe responsabilidade do Estado nas condutas ilícitas.

A vítima deverá demonstrar no processo, para ter assegurada a indenização, os

seguintes requisitos:

* conduta

* dano;

* nexo de causalidade.

* culpa ou dolo do agente;

A culpa do agente se modifica aqui para a culpa do serviço, isto é, na culpa do

serviço basta demonstrar que o serviço não foi prestado ou que este foi prestado de

forma ineficiente ou atrasada.

Tal teoria surgiu na França e foi denominada “faute du service”.

A responsabilidade de baseia na culpa anônima, de forma que a vítima não precisa

mais imputar o fato a pessoa, e sim ao serviço.

Page 208: Resumo Direito Administrativo

A responsabilidade subjetiva pode ser afastada em razão de comprovação da

inexistência de conduta, culpa, dano, nexo.

- A partir de 1946 o Estado adota a Teoria da Responsabilidade Objetiva: os

elementos que devem ser comprovados compreendem:

* conduta;

* dano;

* nexo de causalidade.

Não há necessidade de comprovação de dolo ou culpa do agente.

É possível excluir tal responsabilidade do Estado?

* teoria do risco integral: não recepciona modalidades de excludentes da

responsabilidade.

* teoria do risco administrativo: admite como excludente a culpa exclusiva da vítima.

No Brasil é adota da teoria do risco administrativo.

Excepcionalmente é admitida no Brasil a teoria do risco integral, quando se tratar de

fatos relacionados a material bélico, dano ambiental e dano nuclear.

Será possível afastar a responsabilidade do Estado quando não houver conduta,

nexo e dano, bem como quando o fato compreender:

Caso fortuito;

Força maior;

Culpa Exclusiva da vítima.

Em culpa concorrente há responsabilidade do Estado, sendo apenas a indenização

proporcionalmente mitigada a participação dos envolvidos.

O STJ definiu, neste caso, que se não for possível definir o grau de participação de

cada envolvido, ambos responderão por 50% da indenização.

A responsabilidade civil do Estado no Brasil está rpevista no Art. 37, §6º da CF, que

aduz:

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§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Entretanto, tal dispositivo legal não fundamenta toda espécie de indenização, pode

esta decorrer de outros institutos normativos, como por exemplo, a Lei 8666.

O Art. 37, §6º somente prevalece como mecanismo de responsabilidade

extracontratual.

São sujeitos da responsabilidade:

pessoas jurídicas de direito público: administração direta, autarquias,

fundações públicas de direito público e, ainda, pessoas jurídicas de direito

privado desde que prestadoras de serviço público. As sociedades de

economia mista pode ser incluída aqui desde que preste serviço público. O

mesmo ocorre com as concessionárias, permissionárias, etc. bem como as

empresas públicas, etc.

Pessoas jurídicas de direito privado.

Desde que sejam prestadoras de serviço público.

Se a vítima ajuíza ação em desfavor de pessoa jurídica que responde pelos seus

agentes essa espécie de responsabilidade civil do Estado é denominada

responsabilidade primária. Caso a autarquia não tenha patrimônio o Estado poderá

ser acionado a adimplir a indenização. Tal responsabilidade é denominada

subsidiária. O Estado, então, em razão de uma ordem preferencial, não responde

em primeiro plano, somente se a pessoa jurídica na qual está lotado o agente não

dispor de patrimônio para indenizar.

Conduta que acarreta em responsabilidade:

Se tivermos uma conduta comissiva o Estado será responsabilizado com

fundamento na teoria objetiva ou subjetiva? E se a ação for omissiva? No Brasil

prevalece a responsabilidade objetiva.

- ação (conduta comissiva): acarreta em responsabilidade objetiva.

- omissão: todavia, a jurisprudência majoritária admite que em caso de omissão se

aplique a teoria da responsabilidade subjetiva. Temos então que ter conduta, dano,

Page 210: Resumo Direito Administrativo

nexo, culpo ou dolo. Entretanto, a responsabilidade objetiva somente incide em caso

de conduta ilícita. A omissão somente gera responsabilidade se acarretar em

descumprimento de um dever legal.

Se o serviço está sendo prestado em um padrão de normalidade não há que se falar

em responsabilidade civil do Estado.

O padrão de normalidade compreende a reserva do possível, isto é, se o Estado

presta o serviço dentro de um padrão normal de prestação. O STF quando

reconheceu o princípio da reserva do possível, atrelou-o a garantia do mínimo

existencial.

Para se pensar em responsabilidade subjetiva, por omissão, há necessidade de

descumprimento do dever legal, serviço fora do padrão normal e, ainda, o dano tem

que ser evitável.

Se o estado gera uma situação de risco tem que lhe ser atribuída maior

responsabilidade. Criar risco compreende ação, sendo a responsabilidade objetiva.

Exemplo: risco semafórico que acarreta em colisão decorrente da ausência de

manutenção regular.

Se o preso foge do presídio mata uma pessoa, rouba um veículo.

Caso o Estado tenha construído o presídio no perímetro urbano estará assumindo o

risco e, neste caso, a responsabilidade será objetiva.

Em contrapartida, se a pessoa invade a área afastada destinada a segurança do

presídio, o Estado em sendo omisso, assume o risco, sendo tal responsabilidade

objetiva.

Ocorre que se o preso a onze quilômetros após a fuga o Estado responde pelos

danos causados, entretanto, não compreende aplicação da teoria do risco, sendo a

responsabilidade do Estado subjetiva. Tal responsabilidade será entretanto objetiva

se o preso é um fugitivo contumaz (responsabilidade decorrente do risco).

A morte de um preso em decorrente da ação de outro detento, a responsabilidade

do Estado é objetiva ou subjetiva? A responsabilidade é objetiva, em razão da

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superlotação dos presídios. Existindo situação de risco a responsabilidade sempre

será objetiva.

Em caso de museu que tem sua sede em determinado local e é transferido para

outro local, o que acarreta em fechamento de diversos estabelecimentos comerciais

que haviam se instalado ao seu redor, não haverá responsabilidade do Estado.

Inexiste o dano, houve o efeito prejuízo econômico, mas não houve lesão a direito.

Dano: compreende o efetivo dano jurídico, isto é, lesão a um direito. Além disso, o

dano deve ser certo, isto é, ser certo ou ao menos determinável.

O dano deve ainda ser anormal, isto é, extrapolar situação social cotidiana.

Trânsito e poluição na cidade grande o Estado não é responsabilidade, em razão de

tais intempéries fazerem parte da vida cotidiana da vida na cidade grande.

O dano deve ainda ser especial, isto é, com vítima particularizada.

A vítima que sofre dano pode cobrar a indenização diretamente do agente ou deve

acionar o Estado? O STJ entende que a vítima pode ajuizar a ação em desfavor do

Estado (prevalece a teoria objetiva) e, ainda, do agente (prevalece a teoria subjetiva,

isto é, o agente somente será responsabilizado em caso de dolo ou culpa).

Já o STF entende que ação deve ser impetrada em desfavor do Estado (pessoa

jurídica).

O Estado se condenado a indenizar a vítima pode impetrar ação regressiva em

desfavor do agente. Entretanto, este somente poderá ser responsabilidade se agiu

com dolo ou culpa.

O Estado pode denunciar a lide e trazer o agente ao processo? Para a doutrina não

é possível a adoção de tal medida, tratando-se de fato novo ao processo a

discussão da culpa ou dolo. A denunciação traz atrasos, efeitos procrastinatórios,

que vão prejudicar a vítima. Ocorre que, para o STJ, a denunciação é possível e

inclusive aconselhável com vistas a promoção da economia e celeridade processual,

sendo tal decisão faculdade do Estado.

Ação ajuizada em face do Estado: Decreto 20.910/1932 – prescrição qüinqüenal.

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Em razão do Art. 206 do CC José dos Santos Carvalho Filho afirma que a prescrição

do prazo de proposição da ação de indenização em desfavor do Estado é de 03

anos (posição minoritária).

A ação de regresso em face do agente continua sendo imprescritível. O Art. 37, §5º,

CF aduz:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,

servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de

ressarcimento.