CHEQUE

É uma ordem de pagamento, sempre à vista (ou seja, na data da apresentação deve ser liquidado), sacada contra um banco ou instituição financeira que seja reputada como tal, com suficiente provisão de fundos, pelo sacador em mão do sacado ou decorrente do contrato de abertura de crédito.

É o título de crédito mais utilizado nas práticas mercantis atualmente - o Professor Fran Martins o considera um título de crédito impróprio porque não atende a todos os requisitos dos títulos, mas esse pensamento é minoritário.

1. Diplomas Legais

O cheque é disciplinado pela Lei 7.357/85 e subsidiariamente pela Lei Uniforme do Cheque promulgada pelo Decreto 57.595/66, naquilo que não foi derrogada.

Devemos observar, além dessas, todas as outras normas que regulam o cheque: tributárias, CDC, instruções do BACEN, etc.

De acordo com a Medida Provisória de 14/out/99, o extrato bancário de abertura de crédito é considerado como título de crédito.

2. Requisitos - Art. 1o da Lei 7.357/85.

Art . 1º O cheque contêm:

I - a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido;

II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada;

III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado);

IV - a indicação do lugar de pagamento;

V - a indicação da data e do lugar de emissão;

VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.

Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente.

3. Figuras Intervenientes

EMITENTE - é a pessoa autorizada a emitir cheques sobre os fundos disponíveis, em virtude de um contrato (de abertura de conta corrente, depósito ou abertura de crédito) - é quem dá a ordem de pagamento para o sacado, após verificação de fundos, pagar - é, pois, o sacador da ordem.

SACADO - é o banco ou instituição financeira a ele equiparado, que detém os fundos à disposição do sacador.

BENEFICIÁRIO - é a pessoa a quem o sacado deve pagar a ordem emitida pelo sacador.

O EMITENTE é que se obriga com o BENEFICIÁRIO.

SACADO - EMITENTE - realizou com o banco um contrato de depósito, de conta-corrente ou de abertura de crédito ( = cheque especial).

4. Pressupostos da Emissão (Lei 7.357/85, arts. 3o e 4o)

O cheque é emitido contra banco ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque.

O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a, sobre eles, emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque.

Art. 4o, §1o - a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento.

Art. 4o, § 2o - consideram-se fundos disponíveis:

a) os créditos constantes de conta-corrente bancária não subordinados a termo (ou de C/C, ou de depósito ou de abertura de crédito);

b) o saldo exigível de conta corrente contratual;

c) a soma proveniente dos dois.

5. Espécies

a) Quanto à circulação:

a.1 - AO PORTADOR (com valores de até R$ 100,00);

a.2 - NOMINATIVOS;

b) Quanto à forma:

b.1 - CHEQUE VISADO - Lei 7.357/85, art. 7o - é aquele em que o sacado deve reservar, da conta corrente do sacador, em benefício do credor, quantia equivalente ao valor do cheque, durante o prazo de apresentação - esse tipo de cheque é visado pelo banco e não pode ser endossado.

É o cheque nominal, cujo montante é tranferido, no momento da emissão, da conta do correntista para o próprio banco, ficando a quantia à disposição do beneficiário legitimado.

Se o cheque visado não for apresentado dentro do prazo para a apresentação, o banco devolve, para a conta do correntista, o montante reservado.

b.2 - CHEQUE ADMINISTRATIVO - é aquele emitido contra a própria instituição financeira (que é a sacadora). É também denominado cheque de tesouraria, de caixa ou bancário e é muito utilizado entre instituições financeiras.

b.3 - CHEQUE CRUZADO - destina-se a possibilitar a identificação da pessoa em favor de quem o cheque foi liquidado - tem-se o cruzamento geral (entre os dois não há identificação) e o especial (quando, entre os dois traços, existir a identificação do nome do banco).

b.4 - CHEQUE PARA DEPÓSITO EM CONTA - é aquele em que se escreve transversalmente a expressão “para ser creditado em conta” - é cheque escritural, apenas para ser contabilizado, e não para ser pago em dinheiro.

OBS: a doutrina tem o cheque cruzado pelo cheque para depósito em conta.

6. Endosso

O cheque tem a vocação de circular como título pela simples tradição; quando não traz a menção do beneficiário circula ao portador.

O endosso é meio de transmissão do cheque, normalmente nominativo; quando contiver a cláusula à ordem, mesmo que esta cláusula não conste do título, será possível a sua transmissão através de endosso. Caso o cheque contenha a cláusula não à ordem, sua transferência poderá ser dificultada pois esta só se fará na forma de uma cessão ordinária de crédito, aplicando-se a ela as mesmas regras do Direito comum.

O endosso somente poderá ser feito ao beneficiário do cheque ou a qualquer pessoa que tenha capacidade para recebe-lo, visto que, conceitualmente, endossar significa transferir a titularidade de seu título - não é permitido o endosso ao sacado e, se feito, valerá apenas como quitação, isto é, como prova de que o pagamento da ordem foi feito pelo banco.

O endosso deve ser puro e simples, não podendo ficar subordinado à condição alguma - é também nulo o endosso parcial.

7. Aval

Do mesmo modo que acontece com a letra de câmbio, o cheque pode ser avalizado. O aval constitui uma garantia suplementar do título. O aval, no cheque, pode ser dado de forma total ou parcial, assim como na letra de câmbio. Se o aval não trouxer essa limitação, entende-se que ele foi dado na totalidade do cheque. O avalista se responsabiliza pelo pagamento do cheque e não pelo pagamento de uma certa pessoa (o avalizado), daí dizer-se que o “pagamento de um cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por um aval prestado por terceiro ou mesmo por signatário do título”.

8. Apresentação de Pagamento e Uso Indevido

O prazo para apresentação do cheque na mesma praça é de 30 dias. Em praça diferente o prazo é de 60 dias.

Quando o cheque é apresentado e não há provisão de fundos no prazo de apresentação, caracterizado está o crime previsto no art. 171, CP.

A inobservância do prazo para a apresentação não acarreta a perda do direito de executar os endossantes e seus avalistas caso o cheque não tenha provisão de fundos. A Súmula 600 do STF prevê que “cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.

A exceção é feita quando durante o prazo para apresentação o sacador dispunha de fundos e o cheque não foi apresentado. Após o prazo o beneficiário apresenta o cheque e não encontra a provisão de fundos. Neste caso, não dispõe mais o portador da execução para receber o valor do título (mas isto não quer dizer que o cheque prescreveu, pois a prescrição só ocorre decorridos 6 meses a partir do prazo da última apresentação).

O banco não tem nenhuma obrigação cambial, não garante o pagamento do cheque, nem pode garanti-lo, pois a lei proíbe o aceite, o endosso e o aval parcial de sua parte (Lei 7.357/85, arts. 6o; 18, § 1o e 29).

Se o emitente pagar o cheque antes da denúncia, não ficará configurado o crime de estelionato (art. 171, CP), mas, após a denúncia o fato ficará tipificado como crime.

9. Cheque Pós-datado

Mesmo que a sua emissão seja de data posterior, o cheque é pagável na sua apresentação, ou seja, à vista. No caso de falta de provisão de fundos e observada a boa-fé, a jurisprudência tem um entendimento uniforme quanto a absolvição criminal do sacador, embora a execução do título seja sempre cabível pois é título executivo extra-judicial.

OBS.:

1) Princípio que assenta na Teoria da Responsabilidade Contratual - obrigação de não fazer em virtude de acordo firmado entre o emitente e o credor;

2) Apresentado ao banco, deverá ser pago à vista pois a instituição desconhece o acordo e mesmo que tivesse ciência não estaria obrigada a respeitá-lo pois o contrato “só faz lei entre as partes”.

3) Cabe indenização ao emitente pelo descumprimento da obrigação de não fazer (oral ou escrita) - (Direito do Consumidor - Tutela):

3.1) Tendo provisão de fundos - indenização pela perda dos juros, cheque especial, aplicações, etc.

3.2) Não tendo provisão de fundos - promovida a execução, terá, o consumidor, o direito de, nos embargos, exigir a redução proporcional do valor da cobrança para compensação dos prejuízos que sofreu, em particular com o pagamento da taxa de serviço de compensação bancária e demais encargos contratuais, além de suportar o ônus da sucumbência prosseguindo a execução pelo saldo remanescente, se houver, além do pagamento sobre o dano moral sofrido pelo emitente pelo constrangimento de ter seu nome incluído no SERASA, TELE-CHEQUE, CCF (Cadastro de Cheques sem Fundo), etc.

4) CONCLUSÃO - as partes deverão, sempre, honrar os seus acordos, pois tal prática existe como alternativa de documentação de um crédito no interesse das partes que poderiam adotar outros títulos.

OBS.: no intuito de solucionar controvérsias quanto à prática da emissão de cheques pós-datados, onde não há possibilidade para o Direito Comercial, acatá-lo como costume, tendo força de lei pois estaria ferindo a lei do cheque que nos fala de uma ordem de pagamento à vista. Assim, ao invés de ferir a lei, deveria haver um entendimento no sentido de não se permitir a liquidação bancária com data posterior à da apresentação. Assim, sem desconfigurar a natureza do título, resolve-se a questão de tal prática mercantil sem os constrangimentos que ela acarreta.

O efeito do cheque é pro solvendo ( = o que deve ser pago), isto é, até a sua liquidação não extingue a obrigação a que se refere. As partes podem pactuar efeito pro soluto ( = a título de pagamento, ou seja, quando é pago resolve-se a obrigação), mas apenas para o Direito Cambial.

10. Protesto

AÇÃO DE COBRANÇA - a lei do cheque (Lei 7.357/85) declara que “o portador pode promover a execução do cheque” (art. 47):

Contra o emitente e seu avalista;

Contra os endossantes e seus avalistas se o cheque for apresentado em tempo hábil e a recusa do pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado,

escrita e datada sobre o cheque, com a indicação do dia de apresentação, ou ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

Qualquer destas declarações previstas na lei dispensa o protesto e produz o mesmo efeito deste. O protesto deve ser feito antes de expirado o prazo para apresentação (30 ou 60 dias dependendo se é ou não na mesma praça).

Os cheques pós-datados podem ser protestados pois são ordens de pagamento à vista. O prazo prescricional da ação contra os obrigados no cheque, se inicia a partir da expiração do prazo fixado para apresentação, que é contado tendo-se por base a data do cheque. Tira-se, então, o protesto “antes de extinto o prazo para apresentação”, mas o exercício da ação ao portador só prescreve decorridos 6 meses contados da expiração do prazo para apresentação.

O protesto pode ser dispensado quando no cheque é aposta a cláusula “sem protesto” ou “sem despesas” ou outra equivalente, assinada pelo emitente, endossante e/ou avalista. Também nos casos de insolvência comprovadamente declarada, intervenção, liquidação ou falência do emitente.

AÇÃO REGRESSIVA (responsabilidade solidária dos coobrigados) - Lei 7.357/85, art. 51 - a responsabilidade desses coobrigados (endossantes e seus avalistas) é cambiariamente solidária, o que faculta ao portador agir contra um, alguns ou todos os coobrigados já que eles estão ligados pelo vínculo da solidariedade imposto por lei.

11. Rito da Execução

O rito da ação do cheque é executivo e está regulado nos termos do art. 585, I, CPC e o valor a receber é o da importância do cheque não pago, acrescida de juros moratórios, taxa legal e das despesas que houver feito com o protesto. A proibição da lei na cobrança de juros é com relação aos compensatórios (art. 10) e a permissão contida em seus arts. 52 e 53 se referem a juros moratórios, isto é, devidos pela falta de pagamento.

12. Ação de Enriquecimento Indevido

O portador que não exerceu a competente ação executiva (6 meses a partir da expiração do prazo de apresentação) no prazo legal, contra o sacador ou endossantes, tem o direito de agir, já não mais cambiariamente, mas em ação comum, contra o sacador ou endossantes que hajam feito lucros ilegítimos às suas custas. Não poderá agir contra os avalistas pois estes são sempre obrigados cambiários e, prescrito o cheque, o documento perde a sua natureza cambiária.

Art. 51, Lei 7.357/85 - a ação de enriquecimento pode, também, ser proposta pelo réu (devedor) contra o autor. Se houver motivo para que a obrigação do emitente não seja cumprida em favor deste (réu ser credor do autor, p. ex.), tal defesa pode ser apresentada com o intuito de liberar o réu do pagamento do cheque (Ação de Locupletamento Ilícito ou Indevido, Repetição de Indébito).

13. Prescrição (Lei 7.357/85, arts. 59 a 62)

A ação de execução prescreve em 6 meses a contar da data em que expirou o prazo para a apresentação ou da data do protesto.

A ação de enriquecimento decorrente do não pagamento do cheque prescreve em 2 anos do dia em que se consumar a prescrição da ação de execução.

Não interposta a ação nos prazos acima mencionados, prescreveu os direitos do portador à dita ação, perdendo o cheque a sua natureza cambiária. Poderá o portador, alegando enriquecimento de outrem à sua custa (rito ordinário), entrar com uma ação ordinária de locupletamento cujo prazo prescricional é de 20 anos, contando-se a partir dos 6 meses contados da expiração do prazo para apresentação.

14. Revogação (art. 35) e Oposição ao Cheque Sustado (art. 36)

REVOGAÇÃO - também chamada de CONTRA-ORDEM;

Não precisa da previsão de fundos para revogar o cheque;

O prazo para revogação começa a contar após expirado o prazo da apresentação do cheque;

A revogação não precisa ser motivada.

OPOSIÇÃO OU CHEQUE SUSTADO - também chamada simplesmente OPOSIÇÃO;

Tem que haver provisão de fundos;

Tem que ser realizada durante o prazo de apresentação do cheque;

A oposição precisa ser motivada (R.O., perda, furto, etc.).

OBS.: Geralmente paga-se ao Banco dois reais por cada folha do cheque sustado durante 6 meses, renováveis até 5 anos da comunicação da oposição.