Responsabilidade alimentar avoenga.

Juiz de Direito Familiarista. Mestre em Direito Processual Civil. Professor de Direito de Famlia, Processo Civil e Pro - Reitor de Pesquisa da Escola Superior Dom Hlder Cmara. Conselheiro Consultivo do IBDFAM-MG.

Sumrio

1. Introduo 2. Fundamentos legais da responsabilizao avoenga. 3. Ao ajuizada diretamente contra os avs paternos. 4. Fixao dos alimentos provisrios contra os avs. 5. Do chamamento ao processo dos demais devedores. 6. Responsabilidade sucessiva ou complementar dos avs paternos. 7. Concluso. 8. Referncia bibliogrfica.

1. Introduo

Ainda tema de inmeras discusses nos Tribunais a fixao de alimentos contra os avs, eis que entendem alguns que no seria de responsabilidade dos progenitores (avs) arcarem com a responsabilidade que seria dos pais.

Entretanto, temos entendimento diverso. Cremos, primeiramente, que seria ato espontneo dos avs socorrerem os netos, que necessitassem de alimentos. Deixar a discusso parar no Tribunal falta de solidariedade.

Depois, no podemos olvidar que, pagamento de alimentos pelos avs somente ocorrer se estes estiverem condies de pagamento, eis que, do binnimo possibilidade/necessidade, de prevalecer o primeiro. Portanto, no havendo condies de pagamento, no sero os avs condenados ao pagamento de penso alimentcia, evidentemente.

Depois, a questo tambm psicanaltica. Na negativa de os avs em no pagar alimentos aos netos est, quase sempre, a no aceitao da me do menor na famlia do pai, como genro ou nora, e tambm a no aceitao dos motivos que levaram dissoluo da entidade familiar, ou seja, no se faz a devida distino entre a situao do neto, que a de necessidade alimentar, e a situao dos pais, aps a dissoluo da entidade familiar.

E, nota-se que a questo no Tribunal discutida, conforme mostraremos abaixo, com excesso de conservadorismo ou sempre em proteo dos avs e no da criana, abandonada afetiva e materialmente pelo irresponsvel pai.

Com efeito, entendimento h, nos Tribunais, no sentido de que, primeiramente a ao deve ser ajuizada contra o pai para somente depois ser acionado os avs paternos. Outros entendem que, comprovada a impossibilidade de o pai arcar com a verba alimentos devido ao

filho, a ao de alimentos deve ser ajuizada contra ambos os avs, paternos e maternos, em litisconsrcio passivo necessrio.

Portanto, discutiremos, neste trabalho, a melhor maneira de fixar, em juzo, a verba alimentcia em desfavor dos avs, mormente considerando que o assunto exige urgncia na fixao dos alimentos provisrios e que, coibir a antecipao de tutela, nas aes de alimentos propostas diretamente contra os avs, poder levar o necessitado desta verba inanio e tambm quebra do princpio da dignidade da pessoa humana.

2. Fundamentos legais da responsabilizao avoenga

O artigo 227 da Constituio da Repblica assegura criana o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, colocando-a a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, consistindo dever da famlia, da sociedade e do Estado a proteo aos referidos direitos.

Tambm o artigo 229 da Carta Magna imputa diretamente aos pais "o dever de assistir, criar e educar os filhos menores", de modo a garantir o interesse social na vida daquele que se encontra sem condies de sobreviver pelo esforo prprio.

Sobre a referida obrigao, dispe o Cdigo Civil:

"Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao."

"Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros."

"Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, intentada ao contra uma dela, podero as demais ser chamadas a integrar a lide..

A propsito desta responsabilizao, estabelece o artigo 1.694, 1 do Cdigo Civil de 2002, que podem os parentes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver, de modo compatvel com sua condio social, devendo os alimentos ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

3. Ao ajuizada diretamente contra os avs paternos.

Nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia1, realizado em 2003, em Belo Horizonte, deixamos expresso que a ao de alimentos poderia ser ajuizada apenas conta

1CARVALHO,NewtonTeixeira.PrincipaisinovaesdoNCCnodireitodefamlia.AnaisdoIVCongressodoIBDFAM,P.484

os avs paternos, quando o pai no pagava verba alimentcia ao filho integralmente (alimentos sucessivos) ou, ento, quando o genitor do alimentado podia pagar quantia inferior ao que realmente carecia a criana (alimentos complementares).

Naquela oportunidade tambm afirmamos que a demonstrao da impossibilidade de o pai pagar alimentos ao filho poderia ser concretizada nos prprios autos da ao de alimentos ajuizada pelo neto contra os avs paternos e que nada impedia que a ao de alimentos fosse, por opo do autor, ofertada pelo filho contra o pai e tambm contra os avs paternos, em litisconsrcio passivo facultativo.

A respeito do assunto colhe-se, desde quela poca, a seguinte ementa, do TJMG, apelao cvel n 115.211/5, da Comarca de Montes Claros Relator: Des. Francisco Figueiredo Jurisprudncia Mineira, v. 145. p. 163: - Havendo prova pr-constituda e no desmentida da incapacidade do pai, cabvel a ao de alimentos proposta contra o av paterno, que tem legitimidade passiva para a mesma, no havendo necessidade de se propor primeiramente ao de alimentos contra o pai. O Superior Tribunal de Justia vem entendendo que o fato de o genitor j vir prestando alimentos ao filho no impede que este ltimo possa reclam-los dos avs paternos, desde que demonstrada a insuficincia do que recebe, visto que a responsabilidade dos avs no apenas sucessiva em face da responsabilidade dos progenitores, mas tambm complementar, na hiptese em que os pais no se achem em condies comprovadas de suportar a totalidade da penso, e tenham os avs possibilidades financeiras para tal.

Portanto, discordamos do entendimento a exigir, primeiramente, que a ao de alimentos seja ofertada contra o pai para, somente depois, acionar os avs paternos. Entendemos que nos prprios autos da ao de alimentos contra os progenitores (avs) o autor desta ao poder demonstrar a impossibilidade financeira do genitor dele, total ou parcialmente, sem desprezar a regra de inverso do nus de prova, se na contestao for apresentado fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito o autor (art. 333,II, do CPC).

4. Fixao dos alimentos provisrios contra os avs.

A dificuldade, no caso de a ao ser ajuizada diretamente contra os avs paternos, com relao aos alimentos provisrios, em no havendo prova pr-constituda da impossibilidade financeira de o pai do autor desta ao quanto ao pagamento dos alimentos.

Entretanto, nada impede que o Juiz, ao receber a petio inicial da ao de alimentos e dentro do poder de cautela geral, marque, com urgncia, audincia para comprovao da impossibilidade financeira de o pai em arcar com a verba alimentcia, total ou parcialmente.

Aludida audincia poder ser realizada at mesmo sem a presena da parte contrria. E, demonstrada a impossibilidade financeira de o pai no pagamento de alimentos ao filho, a fixao dos alimentos contra os avs ocorrer na prpria audincia, com a citao do devedor para contestar a ao, em 15 (quinze) dias, se porventura o rito for ordinrio, ou ser

designada outra audincia, de instruo e julgamento, se utilizado o rito especial da Lei de Alimentos.

Por outro lado, se o rito for o especial, ditada pela Lei de Alimentos, no havendo prova suficiente da impossibilidade paterna de pagamento dos alimentos que o filho carece, melhor que o Juiz marque audincia de instruo e julgamento com a mxima urgncia e, aps colheita de prova, defira os alimentos provisrios contra os avs, na prpria audincia, se por acaso no houver possibilidade de proferir sentena, de imediato.

Como sabido, a fixao dos alimentos provisrios ocorre em sede de antecipao de tutela. Portanto e no necessariamente a liminar precisa ser deferida no momento do despacho de recebimento da petio inicial. Ausente prova suficiente para tanto, melhor que a antecipao de tutela seja postergada para momento posterior.

5. Do chamamento ao processo dos demais devedores.

Na prtica me e filho, desfeita a entidade familiar, retornam casa dos progenitores maternos. Assim, os avs maternos pagam, de imediato e espontaneamente, a verba alimentcia de que o neto necessita, tanto em pecnia como in natura, atravs de moradia, lazer, estudos, alimentao etc.

Portanto, de praxe o menor, assistido ou representado pela me, ajuizar ao apenas contra os avs paternos eis que, desde que desfeito o relacionamento entre os pais da criana, permanecem eles inertes, enquanto os avs maternos, pelos motivos acima ditos, j esto pagando alimentos ao neto.

Assim, no caso de a ao ser proposta apenas contra os avs paternos, na ausncia de litisconsrcio passivo necessrio, com lastro no disposto no art. 1.698 do Cdigo Civil, parte final, possvel aos avs paternos, caso queiram, chamar os avs maternos para fixao de a verba alimentar, segundo as possibilidades de cada uma destes avs.

Portanto, hoje no tem mais guarida entendimento de que, em se tratando de ao de alimentos no possvel o chamamento ao processo do outro responsvel, por ser a ao de alimentos clere. Tal entendimento destoa do disposto na parte final do disposto no artigo 1.698 do Cdigo Civil, a permitir que, intentada ao contra uma dela, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

Nota-se que, sem dvida alguma o art. 1.698 do Cdigo Civil admitiu uma nova modalidade de chamamento ao processo, alm das trs outras j previstas no art. 77 do Cdigo de Processo Civil. E, por se tratar de chamamento ao processo, de ver-se que se trata de mera faculdade, a ser exercida ou no pela parte requerida em uma ao de alimentos, com a convocao dos demais parentes, tambm responsveis pelo pagamento de tais verbas.

A respeito do tema, o egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais assim entendeu:

Civil e Processo civil. Ao de alimentos. Coobrigado de mesmo grau parental. Chamamento ao processo. Direito do demandado. Com a vigncia da Lei n 10.406/02 (Cdigo Civil), foi introduzida no ordenamento jurdico a regra do seu art. 1.698 que, na parte final, prev que ""sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide"". Embora a referida disposio no tenha modificado a natureza no solidria da obrigao, firmou expressamente para o demandado o direito de chamar ao processo os co-responsveis de mesmo grau parental para que seja definido o concurso de cada um para o cumprimento do dever de prestar alimentos, segundo as diretrizes do 1 do art. 1.694 do Cdigo Civil. Recurso no provido. (TJMG, Des. Almeida Melo, publicao no DJ em data de 09/07/2020)

O chamamento ao processo tambm demonstra a possibilidade de os alimentos serem ofertados diretamente contra os avs, j que os requeridos podero, no prazo de contestao, fazer o chamamento ao processo do pai da criana e demonstrar que o mesmo pode arcar integralmente com a verba alimentcia pleiteada na inicial, hiptese em que o pedido contra eles seria julgado improcedente ou demonstrar que o pai poder arcar com parte dos alimentos, o que levaria procedncia parcial do pedido, em se tratando de alimentos complementares.

Sobre a possibilidade de chamamento ao processo afirma Paulo Lobo2 que, o Cdigo Civil, apesar da proclamada tentativa de evitar incursionar em matrias processuais, estabelece que, intentada ao contra qualquer das pessoas obrigadas a prestar alimentos, podero as demais ser chamadas a integrar a lide (art. 1.698). Esse chamamento direito do ru, que o requerer, de modo a permitir que o juiz defina a quotas que todos os obrigados potenciais devero assumir, de acordo os respectivos recursos..

6. Responsabilidade sucessiva ou complementar dos avs paternos.

A obrigao avoenga encontra-se inserta no artigo 1.696 do Cdigo Civil, a determinar:

Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.

Porm, entendem alguns que esta responsabilidade avoenga apenas sucessiva, isto , existir apenas se o pai no puder pagar totalmente os alimentos de que o filho necessita. Discordamos desta posio. A obrigao alimentar avoenga sucessiva ou complementar.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justia pacificou jurisprudncia no sentido de que a responsabilidade dos avs, de prestar alimentos aos netos, subsidiria e complementar

2LBO,PauloDireitoCivilFamlias.4ed.SoPaulo:Saraiva,2011,p.380

dos pais. Alis, a pacificao deste entendimento, o de que os alimentos podem ser pleiteados no todo ou em parte contra os avs, j ocorrera na vigncia do Cdigo Civil anterior, conforme julgados diversos, inclusive com citao de artigo do Cdigo revogado, seno vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE ALIMENTOS DIRIGIDA CONTRA OS AVS PATERNOS. AUSNCIA, OUTROSSIM, DE PROVA DA POSSIBILIDADE DOS REUS. SMULA N 07. INCIDNCIA. CC, ART. 39. EXEGE.

A exegese firmada no STJ acerca do art. 397 do Cdigo Civil anterior no sentido de que a responsabilidade dos avs pelo pagamento de penso aos netos subsidiria e complementar dos pais, de sorte que somente respondem pelos alimentos a impossibilidade total ou parcial do pai que, no caso dos autos, no foi alvo de prvia postulao.

Ademais, a concluso do Tribunal de Justia acerca da ausncia de condies econmicas dos avs recai em matria ftica, cujo reexame obstado em sede especial, ao teor da Smula n 7.

(Recurso Especial 2003/0142789-0, Ministro Aldir Passarinho Junior, 4 Turma, publicado em data de 01/07/2010)

DIREITO CIVIL. AO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVS.OBRIGAO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avs de prestar alimentos subsidiria e complementar responsabilidade dos pais, s sendo exigvel em caso de impossibilidade de cumprimento da prestao - ou de cumprimento insuficiente pelos genitores. 2- Recurso especial provido. (Recurso especial n 2003/0142789-0, Ministro Aldir Passarinho Junior, 4 Turma, publicado em data de 01/07/2010

A respeito dos alimentos pleiteados contra os avs, em complemento ao que o pai vem pagando, ensina Maria Berenice Dias3 que a possibilidade de pleitear alimentos complementares a parente de outra classe se o mais prximo no estiver em condies de suportar totalmente o encargo vem se consolidando em sede jurisprudencial, que passou a admitir a propositura da ao de alimentos contra os avs. Para tal, basta a prova da incapacidade,

3DIAS,MariaBerenice.ManualdeDireitodasFamlias.5.ed.SoPaulo:RevistadosTribunais,2009,p.482.

ou a reduzida capacidade do genitor de cumprir com a obrigao em relao prole.

Tambm o festejado doutrinador mineiro, Dimas Messias de Carvalho4 afirma: o Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente decidido que, na ausncia ou impossibilidade do pai em arcar integralmente com os alimento os avs podem ser chamados a complementar, sendo que a responsabilidade dos avs de prestar alimentos aos netos no apenas sucessiva, mas tambm complementar, quando demonstrada a insuficincia de recursos do genitor..

7. Concluso

perfeitamente possvel o neto propor ao de alimentos apenas contra os avs paternos, mesmo que ainda no acionado o pai dele. A comprovao da impossibilidade de o pai pagar alimentos ao filho poder ser realizada nos prprios autos da ao de alimentos ofertada contra os avs, sem desprezar que, conforme os termos da contestao, haver inverso do nus de prova, ex vi do disposto no art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.

Para fins de fixao de alimentos provisrios, caso ainda no haja prova pr-constituda da impossibilidade financeira paterna, o juiz poder designar audincia para comprovao de tal fato, inclusive com oitivas de testemunhas e, na audincia, deferir, se for o caso, os alimentos provisrios contra os avs.

O chamamento ao processo dos demais devedores, para diviso de responsabilidade, dever ocorrer na contestao, pelo ru, no podendo haver indeferimento de tal pretenso, face ao disposto na parte final do artigo 1.698 do Cdigo Civil, sob pena de nulidade do feito, por cerceamento de defesa e, por conseguinte, inobservncia do devido processo legal. .

a obrigao alimentar divisvel e no solidria. Portanto, no correto exigir que a ao de alimentos seja ajuizada contra ambos os avs, paternos e maternos. Alis, tal entendimento surgiu quando vigente o Cdigo Civil anterior. O Cdigo atual, em seu artigo 1.698, parte final, sepultou, de vez, equivocado entendimento, ao permitir o chamamento ao processo dos outros avs, se porventura a ao for ajuizada apenas contra os avs paternos.

Assim, se a ao for ajuizada contra o av paterno este, no prazo de contestao, poder chamar ao processo a prpria av paterna e tambm os avs maternos podendo, ainda, escolher um nico ou ambos os avs paternos. Eis a a preferncia dos Juzes pela aplicao do rito ordinrio na ao de alimentos contra avs, posto que o chamamento das demais pessoas ocorrer com a contestao e, se na audincia de instruo e julgamento, do rito especial, esta necessariamente dever ser adiada.

4Carvalho,DimasMessiasde.DireitodeFamlia.2ed.BeloHorizonte:DelRey,2009,p.395.

Ressaltamos, em socorro tese de cerceamento de defesa, se porventura no for permitido o chamamento ao processo dos demais devedores, que, no obstante os alimentos sejam obrigaes divisveis e no solidria, evidentemente que a contribuio do ru ser menor, se o outro devedor, chamado ao processo, no momento da contestao, tambm tiver condies de pagamento. Haver diviso de responsabilidade, no obstante a execuo dos alimentos, na ausncia de solidariedade, seja da livre escolha do devedor.

Tambm os avs podero chamar ao processo o pai do autor da ao de alimentos, caso esta ao seja direcionada diretamente contra eles, para discusso de responsabilidade, total ou parcial deste.

6.RefernciasBibliogrficas:

ALVES,LeonardoBarretoMoreira(coord.eautor).CdigodasFamliasComentado.BeloHorizonte:DelRey,2009DIAS,MariaBerenice.ManualdeDireitodasFamlias.5.ed.SoPaulo:RevistadosTribunais,2009.

Carvalho,DimasMessiasde.DireitodeFamlia.2ed.BeloHorizonte:DelRey,2009

CARVALHO,NewtonTeixeira.PrincipaisinovaesdoNCCnodireitodefamlia.In:PEREIRARodrigodaCunha(coord.).AnaisdoIVCongressodoIBDFAM.Famliaedignidadehumana.BeloHorizonte:IBDFAM,2006.

FACHIN,LuizEdson.Direitodefamlia.ElementoscrticosluzdonovoCdigoCivilBrasileiro.2.ed.RiodeJaneiro:Renovar.2003.

LBO,Paulo,CdigoCivilComentado.SoPaulo:Atlas.2003.

LBO,PauloDireitoCivilFamlias.4ed.SoPaulo:Saraiva,2011

DINIZ,MariaHelena.CursodeDireitoCivilBrasileiroDireitodeFamlia.22.ed.SoPaulo:Saraiva,2007