= UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ = RESPONSABILIDADE CIVIL

PROF. ANA LECTÍCIAAULA 4

TEMA: DANO- Conceito;- Dano material: dano emergente e lucro cessante.- Dano hipotético ou remoto (perda de uma chance).- Dano reflexo e indireto.- Dano moral: evolução doutrinária, posicionamento atual, configuração, prova,

arbitramento.- Legitimação para pleitear dano moral. Transmissibilidade.- Dano estético.- Dano à imagem.- Dano à imagem de pessoa falecida.- Liquidação do dano.- Verbas indenizáveis.

PREMISSAS:a) Sem dano não há responsabilidade civil;b) Responsabilidade é sinônimo de obrigação de indenizar, logo, se não há o que

indenizar, não há responsabilidade;c) A finalidade da responsabilidade civil (1a aula) é fazer com que o agente retorne ao

estado anterior ao da lesão (statu quo ante), vale dizer, a restituição integral dos danos sofridos (restitutio in integrum);

d) Nesse sentido, dispunha o art.948 do CC de 1916: “Nas indenizações por ato ilícito prevalece o valor mais favorável ao lesado”.

e) Atualmente, tem-se o art.944, segundo o qual “a indenização mede-se pela extensão do dano”. CONCEITO – É a lesão a um bem jurídico, tanto patrimonial quanto moral, que

acarreta prejuízo ao lesado. Envolve uma diminuição do patrimônio de alguém, em razão de uma ação ou omissão lesiva do agente-infrator.

Etimologicamente, dano significa mal, ofensa pessoal, prejuízo moral ou material. DANOS EMERGENTES (art.402,CC) PATRIMONIAIS LUCROS CESSANTES(art.402,CC) (materiais - atingem o patrimônio) REFLEXO/EM RICOCHETE(948,II)DANOS * DANOS INDIRETOS/REMOTOS MORAIS (art.186, CC) NÃO-PATRIMONIAIS (imateriais ou morais – ESTÉTICOS (art.949, in fine) atingem a pessoa) * À IMAGEM (art.20, CC)

= DANOS PATRIMONIAIS =

Danos materiais são aqueles que atingem o patrimônio econômico da vítima. Envolve uma diminuição no patrimônio de alguém, em decorrência da ação lesiva de terceiros. Possui duas espécies básicas (art. 402, CC), quais sejam: os danos emergentes e os lucros cessantes.

Danos emergentes: é o efetivo prejuízo; a efetiva diminuição no patrimônio da vítima; “o que ela perdeu” (tema ligado ao tempo presente);Ex. Colisão de veículos com perda total do carro. O dano emergente é o valor do carro.

Lucros cessantes: é aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar; “o que ela não ganhou (ou, temporariamente, não mais ganhará)”; (tema ligado ao tempo futuro). Aqui ocorre uma frustração da expectativa de lucro. Deve se usado o princípio da razoabilidade para encontrar o valor devido (juízo de probabilidade, bom senso, aquilo que normalmente acontece segundo o curso normal das coisas); (ex. taxista)

Pablo Stolze, analisando o tema lucros cessantes, diz em sua obra o seguinte: “a jurisprudência do STJ continua sendo rígida quanto a necessidade de o julgador utilizar o bom senso para aferir a sua configuração (...) – Resp 320417/RJ: “A expressão ‘o que razoavlemente deixou de lucrar’, constante do art. 402 do CC, deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bem senso diz que obteria, existindo a presunção de que os fatos se desenvolveriam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes”. Por isso a compensação devida à vítima só deverá incluir os danos emergentes e os lucros cessantes diretos e imediatos, ou seja, só se deverá indenizar o prejuízo que decorra diretamente da conduta ilícita (infracional) do devedor (art.403, CC), excluídos os danos remotos”.

Pelo termo razoavelmente devemos entender aquilo que estava mais próximo de acontecer do que de não acontecer, no momento em que o evento ocorreu. Mera probabilidade, hipóteses remotas estão excluídas.

Trabalha-se com a expectativa de vida da pessoa vitimada. Assim, as diferenças “gritantes” existentes no Brasil, também devem ser levadas em conta.Ex. Se na hipótese acima, um dos veículos fosse um táxi. Lucro cessante seria o que o taxista deixará de lucrar (média feita pelo juiz, de acordo com os valores que normalmente eram percebidos pelo taxista), enquanto aguarda o conserto ou a entrega de novo veículo.Ex. morte da vítima: indenização com base nos seus ganhos durante sua sobrevida provável. Se autônomo: média dos seus ganhos durante os últimos 6 ou 12 meses. A doutrina francesa fala na perda de uma chance (perde d’une chance) nos casos em que o ato ilícito retira da vítima a oportunidade de obter um situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, deixar de ganhar uma causa por falha do advogado. Contudo, é necessário que se trate de um chance real e séria. Isso não deve ser confundido com lucro cessante imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto, que seria apenas conseqüência indireta ou mediata do ato ilícito.

Danos indiretos. Danos reflexos (ou em ricochete): há quem diga que o conceito de dano indireto está ligado à idéia da violação de bens personalíssimos (nome, reputação, saúde, imagem, etc), que podem refletir no patrimônio da vítima (ex . o médico difamado pode perder sua clientela: furto de um bem com valor afetivo, etc), isto é, aquele que além de trazer prejuízos financeiros, traz efeitos morais lesivos a alguém. Todavia, os autores seguindo o disposto no art. 403 do CC estabelecem que o agente causador do dano somente responderá pelos danos diretos e imediatos do seu comportamento, vale dizer, excluindo-se os danos indiretos, futuros ou meramente hipotéticos, situados fora do desdobramento natural do curso normal da vida.

Importante notar, contudo, que quando o dano atingir reflexamente, indiretamente, pessoa próxima, ligada à vítima direta da atuação ilícita, trazendo prejuízos certos, é possível a reparação, consoante o disposto no art. 948, II, do Código Civil. Assim, a regra é que o autor do ilícito não responda pelos danos indiretos ou mediatos, conforme dispõe o art. 403 do CC. Porém, na hipótese em que fique demonstrado o prejuízo à vítima indireta, a exemplo daqueles danos causados a pessoas a quem a vítima teria que prestar alimentos se viva fosse, configura-se o dano em ricochete indenizável.Ex. Pai de família (que deixa esposa e dois filhos menores) morto em razão da conduta imprudente de outro motorista que dirigia embriagado na contramão. Seus herdeiros (mulher e filhos) sofreram os reflexos da conduta imprudente do motorista, por conta da ausência do sustento paterno. Logo, cabe ação contra o causador do dano.

= DANOS NÃO-PATRIMONIAIS (ou extrapatrimoniais/imateriais) =

Danos morais: é aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, que não é suscetível de estimativa pecuniária. É a lesão a um bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhação à vítima. (art.186, CC)

Conceito de Pablo Stolze: “O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente”

O importante, de plano, é perceber que a pessoa pode ser extremamente pobre financeiramente e, ainda assim, terá direito à reparação de danos morais, já que ainda assim será dotada deste conjunto de bens integrantes de sua personalidade. Isso porque o princípio essencial quanto a este tema é o da proteção à dignidade humana (art.1o, III, da Constituição da República). Assim, todos temos direito subjetivo constitucional à dignidade. Esta é a essência de todos os direitos personalíssimos (honra, imagem, bom nome, intimidade, privacidade, etc.)

Dano moral à luz da CF/88, nada mais é do que violação do direito à dignidade. A CF/88 estabelece a plena reparação do dano moral (art.5o, V e X); igualmente o CDC,

art.6o, VI e tb o NCC, art.186. Tem existência própria e autônoma. Exige tutela independente. Causa vexame, humilhação, intenso sofrimento, sentimento de inferiorização perante os

demais membros da comunidade.

É insuscetível de avaliação pecuniária. Deve, portanto, ser compensado e não indenizado.

EVOLUÇÃO (3 fases):

1a) IRREPARABILIDADE – por não ser estimável economicamente, isto é, impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro; imoralidade de compensar uma dor com dinheiro;2a ) INACUMULABILIDADE – não podia ser cumulado com o dano material; geraria dupla indenização – bis in idem – pelo mesmo fato;3a ) CUMULABILIDADE – é possível cumular com o dano material (SUM 37 STJ). A reparação do dano moral reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conseqüências da lesão. Nesta reparação, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material (recolação ao estado anterior ao da lesão), mas, sim, função satisfatória. Significa compensação ao lesado e punição do lesante. Este último aspecto reflete a função sancionadora do dano moral (como conseqüência de um ato ilícito). Atualidade: CF/88, art. 5, V e X; CDC, art. 6o, VI e CC, art.186.

CONFIGURAÇÃO – a dor, o vexame, a humilhação deve fugir à normalidade, interferir intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada não configuram dano moral, pois tais situações não são intensas e duradouras o suficiente a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

1 - Inadimplemento contratual – em regra não configura dano moral, salvo se exorbitarem os limites da normalidade.

2 - Fato praticado no exercício regular de direito – ex. absolvição criminal – não configuração.

A PROVA DO DANO MORAL – controvérsiaComo regra, não se presume o dano, assim algumas decisões não acolhem o pedido

por falta de provas.Mas como se trata de algo imaterial ou ideal, alguns entendem que o dano está ínsito

na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Existe, portanto, in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo. Provada a ofensa, automaticamente estará demonstrado o dano moral.

PESSOA JURÍDICA – Enunciado 227 STJ: pode sofrer dano moral, uma vez que esta pode e deve zelar pelo seu nome e imagem perante o público-alvo.

A própria CF/88 ao tratar do tema dano moral, não fez qualquer distinção no sentido de que só se indenizaria a pessoa física, ao revés, fala no art.5o, X em “pessoas”, não cabendo, portanto, ao intérprete fazer distinção ou restringir o conceito quando a Lei Maior não o fez.

Art. 52, CC – “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção aos direitos da personalidade”.Verbete 227 STJ – “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

LEGITIMAÇÃO – A princípio a própria vítima do dano. Se esta faleceu há algumas controvérsias. O art. 11 do CC diz que, em regra, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, mas esta regra não é absoluta. Este mesmo art. diz “com exceção dos casos previstos em lei”. Teriam então os herdeiros legitimidade?

- Se a pessoa já ajuizou a ação e morreu em seguida – jurisprudência tranqüila: pode haver sucessão no pólo ativo pelos herdeiros (limitação dos legitimados: art.12, CC);

- O problema ocorre quando a vítima morre antes de ajuizar a ação: não será possível aos herdeiros ingressarem em juízo, pois o dano moral é personalíssimo e a personalidade se extingue com a morte. O dano moral sendo um atributo da personalidade, com esta se extingue. Dtos da personalidade são tb intransmissíveis e irrenunciáveis. (Min. Nancy Andrighi do STJ); Para esta corrente titular do direito é somente aquele que sofreu o dano; sustentam tb que o art. 943 não se aplica ao dano moral, diz respeito tão-somente a obrigações de cunho patrimonial.

- - Mas há segunda corrente de entendimento no próprio STJ que aplica o art.943, CC para permitir que os herdeiros do morto ingressem com ação. A obrigação de indenizar se transmite aos herdeiros que podem postular aquilo que o falecido não postulou, sob pena de haver um locupletamento ilícito do agressor, que ficaria indene. Combinação do art. 12 com o 943. Dizem que a Min. Nancy parte de uma premissa falsa, pois não se está transmitindo dto da personalidade e sim obrigação de indenizar, obrigação patrimonial.

- art.948, II, por analogia ao dano moral (cônjuge, pais e filhos) c/c p.u. do art.20.- Dupla faceta do dano moral: compensatório e punitivo.Atenção: o fato de a vítima não exercer atividade remunerada não autoriza a concluir que, por isso, ela não contribuía com a manutenção do lar. Os trabalhos domésticos prestados no dia-a-dia podem ser mensurados economicamente, gerando reflexos patrimoniais imediatos. Em especial, se considerarmos as famílias de baixa renda, cuja mantença do grupo é fruto da colaboração de todos, de modo que o pensionamento não pode ficar restrito à prova objetiva da percepção de renda.

DANO À IMAGEM – significa o conjunto de traços distintivos de uma pessoa no meio social. Pode atingir tanto o aspecto patrimonial quanto moral. A imagem é um direito personalíssimo que admite disposição. Em regra, fotografias coletivas não ensejam dano à imagem, mormente quando enaltecem a figura do agente. A dificuldade nesta espécie de dano se verifica quanto a sua liquidação. Deve a condenação ser maior do que o valor que seria pago para permitir a divulgação da imagem, para que não se estimule o ilícito. No caso de pessoa já falecida, Sérgio Cavalieri diz que é possível se falar em transmissibilidade dos efeitos jurídicos da violação à imagem. Os familiares têm

interesse moral em tutelar a imagem de um ente querido, podem ajuizar ação. Legitimados restritos: art.20, CC. O dano material decorre da exploração comercial da imagem da vítima sem autorização e obtenção de lucro. Já quanto ao dano moral, é necessário fazer, no caso concreto, a ponderação de valores: art. 5o, X e art.220, §§ 1o e 2o, todos da CRFB (inviolabilidade da vida privada versus liberdade de imprensa). O fato de não existir autorização, por si só, não causa dano moral. (ex. podem enaltecer sua imagem ao invés de denegri-la). Quanto aos artistas é inerente a exploração da imagem, dentro da profissão. Importante tb é lembrar que, por outro lado, há o direito de informação: interesse público em noticiar fatos relevantes.

DANO ESTÉTICO – 2 correntes:

1a) TJ/RJ (corrente prevalente) – pode cumular com dano moral, pois são coisas distintas: uma é a deformidade, o enfeamento da vítima, outra é a frustração decorrente de uma dor íntima causada por outrem, um insucesso.2a) Minoritária - o dano estético é um aspecto do dano moral, sendo que quando verificado pode-se majorar a indenização, mas não cumulá-los.

Não existe referência expressa no CC a respeito do dano estético, mas podemos implicitamente vislumbrá-lo no art.949, parte final: “algum outro prejuízo”.

- OBERVAÇÕES FINAIS:

Art. 948: Leva-se em conta a sobrevida provável da vítima: 65 e 70 anos. (ex. sujeito tinha 40 anos: sobrevida de 30 anos; do valor que recebia como rendimentos deve-se abater 1/3 que seria o que a vítima gastava consigo mesma. Se desempregado, indenizar em 1 salário mínimo, renda mínima a ser fixada.- Morte de filho menor: alguns limitam a pensão aos 25 anos, sob o argumento de que

com esta idade constituiria família. Ao revés, para Sérgio Cavalieri, depois dos 24 anos reduz-se em metade a pensão.

- Morte do pai: a pensão é devida ao menor até 25 anos.

- Quanto aos temas: Liquidação do dano e verbas indenizáveis: Sugestão = leitura complementar do Capítulo IV do livro Programa de Responsabilidade Civil, Autor: Sérgio Cavalieri Filho.