Universidade Federal de Santa Catarina

Centro de Ciências Jurídicas

Curso de Graduação em Direito

Disciplina: Teoria Política DIR5116

Professor: Arno Dal Ri Júnior

Resenha de “Mitologias Jurídicas da Modernidade” (Paolo Grossi)

Assim como no livro Primeira Lição sobre direito, Paolo Grossi vem questionar o

atual modelo jurídico, comparando-o com o sistema da common law.

Consoante o autor, é necessário que os juristas abram suas mentes e saiam do

mundo simplista em que se encontram, dando início a uma nova era, sem as perdas culturais

que, segundo ele, sofremos ao vivenciar um regime onde a lei é máxima. Devem possuir uma

visão crítica dos fatos e seguir conforme sua consciência. Do contrário perde-se “a dimensão

sapiencial do direito” (Grossi, p.14).

Para que se obtenha um conhecimento histórico a respeito do direito, torna-se

importante o uso da comparação. Concordo com o autor ao ressaltar esse ponto, já que, como

ele mesmo diz, é uma forma de aguçar nosso senso crítico, conhecendo não somente um dos

lados da questão, além de desmitificar alguns conceitos.

I - Justiça como lei ou lei como justiça?

O homem comum desconfia do direito, por não conseguir enxergar nele a justiça

que deveria existir na sociedade. Tal desconfiança nada mais, segundo Grossi, que uma

consequência da confusão que se faz entre lei e direito, a qual nos leva a ver o direito como a

própria lei. Essa lei é apenas um ato de autoridade daqueles que se encontram acima, no

poder. São inflexíveis e, portanto, incapazes de se adequar às diferentes questões da

sociedade.

Tudo isso é recente. São escolhas políticas, muitas vezes feitas para a manutenção

do poder sobre os demais cidadãos; os quais, pensando estar longe do direito, por estarem

longe das leis, submetem-se temerosos e inconscientes.

Para uma modificação, é preciso uma visão histórica da sociedade, “porque retira

o caráter absoluto das certezas de hoje, relativiza-as pondo-as em fricção com certezas

diferentes ou opostas experimentadas no passado, desmitifica o presente, garante que essas

sejam analisadas de modo crítico, liberando os fermentos atuais da estática daquilo que é

vigente e estimulando o caminho para a construção do futuro” (Grossi, p. 25).

O autor compara, por exemplo, o direito moderno e o medieval. Ambas as

sociedades eram jurídicas, embora a presença do direito em cada uma se desse de maneira

extremamente diversa. Para a sociedade medieval, o direito era um fim em si, enquanto para a

moderna ele nada mais que é que um “instrumento nas mãos do poder político contingente”

(Grossi, p.27).

Na Idade Média, o direito caracterizava-se por ser mais social. Não era

necessariamente uma lei emanada por um poder político, já que esse nem se quer existia da

maneira como concebemos atualmente. O direito partia dos costumes e era intrínseco à

comunidade. Mais do que uma forma de controle e poder, era um costume. Apesar da

existência de algumas entidades dominadoras, elas não se utilizavam tanto do direito como

forma de subordinação. Este se encontrava em meio a uma comunidade, insegura e humilde,

como caracteriza Grossi.

A base de tudo isso é a razão. Por meio desta faz-se uma leitura da natureza

cósmica, da sociedade, resultando em direitos inerentes à comunidade. Desse direito vem a

definição de lex: “um ordenamento de razão voltado ao bem comum, proclamado por aquele

que possui o governo de uma comunidade” (Grossi, p.32). Fala-se na razoabilidade da lei, a

qual é pouco observada na atual concepção de direito.

E por ser tão intimamente ligada à sociedade, a ordem medieval acaba por

respeitar o pluralismo jurídico existente. Estando “fora das espirais do poder político” (Grossi,

p.34), torna-se mais fácil o respeito a um pluralismo, o que atualmente não acontece.

Com o tempo, emerge uma nova figura de príncipe; não mais um justiceiro da

sociedade e supremo juiz, mas um legislador, detentor de todo o poder sobre a sociedade.

Caberá a ele criar as leis que, segundo a sua vontade, regerão o povo. E é nessa condição, de

confusão entre lei geral e vontade soberana, que a sociedade moderna se encontrará. Será por

meio de “Mitologias jurídicas” que se dará uma justificação aos novos tempos, tempos esses e

que o pluralismo cede lugar ao monismo jurídico, encabeçado pelo príncipe. Este será

detentor do controle social e jurídico. Toda uma sociedade passa, então, a estar sob o domínio

indiscutível de um príncipe, soberano da mesma.

Alguns dos contratualistas são exemplos de escritores, os quais vêm justificar esse

poder soberano, um verdadeiro “leviatã”. Embora muitos defendam que o poder soberano

deve, na verdade, proteger e garantir o bem comum, preservar a vida de seus súditos; o que se

percebe na prática, é que inúmeros desses soberanos nada mais fizeram além de impor a sua

vontade aos demais, sem escrúpulos ou consciência da vontade geral. Eles utilizaram-se da

lei, que deveria ser destinada a todos de forma igualitária, para usurpar o poder de todos e

como forma de dominação.

Não se pode entender que o direito medieval deu-se por extinto, enquanto surgia

um novo direito. Nada no mundo surge e desaparece, sem deixar resquícios de sua existência.

Houve uma grande transformação do modelo jurídico, passa do plural medieval para o

monista moderno. Aí há, no entanto, uma passagem e não somente uma substituição. Esta não

ocorre de maneira rápida e fácil, como muitos tendem a pensar; porém, de maneira lenta. Há

um período de adaptação e compreensão do que se passa na sociedade.

Por muito tempo, o direito moderno não conseguiu unir-se nas formas de lei, nem

controlar todos os setores da sociedade. As relações entre privados permaneceram durante

muito tempo, por exemplo, regidas pelos costumes, antes de serem regidas pelas normas do

direito civil. Bodin fala de dois níveis – o das leis e o do direito –, um pertencendo a domínio

geral, e outro enraizado à sociedade.

As dificuldades devem ser enfrentadas por aqueles destinados a fazer o direito.

Acima de tudo, deve haver a compreensão de que o papel das leis é fazer o direito. E isso

somente será possível por meio de uma consciência crítica dos juristas.

II – Além das mitologias jurídicas da modernidade

Numa sociedade já liberta de inúmeros dogmas da Igreja, e regida pelo

cientificismo, torna-se fácil crer na verdade pura do sistema jurídico. Mas é preciso olhar

atentamente para esse plano simplista e analisá-lo criticamente. Por de trás dessa simplicidade

que parece envolver o sistema jurídico moderno, existe na verdade uma complexidade de

mitos existentes. Utiliza-se de uma história complexa e tumultuada para apresentar planos

simples da modernidade; quando, na verdade, o simplismo não é tão simples. São verdades

omitidas em figuras poderosas, que fazem com que a sociedade creia na lei como soberana e

detentora da vontade geral. Uma vontade geral definida por poucos e beneficiária de poucos.

“E para o historiador de direito, aparece ideologicamente carregada a verdade axiomática de

que a lei, e somente a lei, exprime a vontade geral e, assim sendo, produz e condiciona toda

manifestação da juridicidade; ou seja, tudo o que venha proposto como juridicidade mostra-

se, em um exame aprofundado, mais como uma pseudo-verdade substancialmente tuteladora

de interesse particulares detentores do poder” (Grossi, p.55).

É nessa mesma sociedade, cheia de mitos jurídicos, que o direito, antes

pertencente a todos, torna-se “propriedade” de poucos, os detentores do poder. Isso o tornou

estranho aos homens comum, a quem deveria ser inerente. Antes de uma norma do poder

soberano, o direito é algo intrínseco à sociedade; caso contrário, esta seria “um amontoado de

homens em perene rixa entre si” (Grossi, p.57). É importante ressaltar, também, a necessidade

de não se estagnar nas afirmações sobre a sociabilidade do direito, mas ir além delas,

pensando criticamente e vinculando sociedade e direito num emaranhado complexo.

Crer num direito como norma, é desvinculá-lo da sociedade como um todo e

interliga-lo ao poder. É tornar difícil a interpretação e aplicação das leis, pela inflexibilidade

das mesmas, e por acabar separando a produção delas da vida. As leis são fixas, enquanto a

sociedade é móvel. E como pode algo imóvel regular algo móvel?

No cenário da reflexão jurídica, o austríaco Hans Kelsen desataca-se por criar uma

teoria de direito que, segundo o autor, “tinha origem no nada e nada se fundamentava”. A sua

teoria consistia “no exorcismo contra o poder através da sua racionalização formal-normativa,

tendo escolhido a norma como pilar da ordem jurídica” (Grossi, p.62). De fato, essa teoria

mostra-se ineficaz, quando identificamos que esse poder continuou e continua a apoderar-se

das normas para o controle de toda uma sociedade.

A transformação de direito em normas pode chegar a restringir o desenvolvimento

de uma sociedade, sufocando-a por impedi-la em sua base. Impede que direitos diversos

dentro de uma mesma sociedade sejam manifestados, quando isso é impossível. E assim estes

se tornam ilegais. Mas é o direito como norma que é incapaz de compreender a sociedade ao

qual é destinado. Grossi fala, então, na busca pelo ordenamento jurídico. E não se deve

entender, pelo termo, mais normas jurídicas; porém, uma busca pela ordem numa sociedade

pluralista.

A ordem vem da própria sociedade, dos fatos históricos. Não torna a sociedade

simplicista; é complexa. “Ordenar significa submeter o real a uma renovação fictícia fazendo

‘de albo nigrum’, construindo uma sociedade desmentida pelos fatos subjacentes, mas

significa compor a unidade complexa e plural, fazendo com que as diversidades possam se

tornar força daquela unidade sem se aniquilarem” (Grossi, p.70). Segundo Tomás de Aquino,

“a ordem é a unidade que harmoniza, mas, ao mesmo tempo, respeita as diversidades”

(Grossi, p.70).

Ainda hoje, não foi possível, por questões culturais, que houvesse uma libertação

da tradição pós-iluminista. Ainda nos encontramos um tanto longe da amplitude da visão ideal

de normatividade e positividade. A solução seria integrar ao pensamento de norma como

produção um momento posterior de interpretação da mesma. Para isso, entretanto, seria

necessária uma mudança de concepção de mentalidade dos juristas e compreensão de que o

direto vem da sociedade como tal, e não de um poder dominador.

Apesar de tudo isso, já foi possível atualmente desmitificar boa parte das

mitologias jurídicas que nos envolviam. A ideia de legalidade por meio de leis rígidas e

inflexíveis começa a desfazer-se, e inicia-se a compreensão de um direito acima dessas leis

impostas por um grupo dominante.

III – Códigos: Algumas conclusões entre um milênio e outro

Os códigos são extremamente comuns na era do direito positivista e tendem a

“estabilizar o instável” (Grossi, p.87). São, entretanto, passíveis de confusões e equívocos e

por isso necessitam de certa atenção dos juristas. Esses códigos vêm com a intenção de

romper com passado, trazendo assim uma nova forma de construir o direito. Podem trazer

consigo, também, mitos e símbolos, que poderão tornar-se credo de muitos.

O príncipe passa a ser o único capaz de fazer uma leitura exata da natureza e

assim produzir leis para os seus súditos, reunindo-as na forma de código. O poder não está

mais nas mãos divinas, mas nas mãos de um homem dotado de poder supremo, o qual

aparenta estar “acima das paixões e das mesquinharias ligadas aos casos particulares e, por

isso, tem condições de fazer uma leitura serena e objetiva” (Grossi, p.95). E o autor chega a

comparar os códigos com o catecismo. Afinal o que são os códigos, quando vistos por esse

ângulo, senão uma doutrinação da vontade do soberano?

A ascensão da doutrina jusnaturalista, traz consigo a idealização de um príncipe e

de sua vontade. Crê-se na vontade do soberano como vontade geral; embora, como já foi dito,

seja possível perceber que não passa, muitas vezes, de uma vontade particular do mesmo. E a

divisão dos poderes, que deveria garantir a justiça das leis, nada mais é que uma justificativa e

ferramenta de controle do poder legislativo.

E o que caracteriza os códigos? “Efetivamente, tende a ser fonte unitária, espelho

e fundamento da unidade de um ente estatal; tende a ser uma fonte completa; tende a ser uma

fonte exclusiva” (Grossi, p.99). Mas tudo isso é uma aspiração de um código, pois ele integra,

na verdade, todo o ideal místico do monismo jurídico e o sistema onde as leis encontram-se

acima de tudo e todos. Os códigos são uma tradução da realidade jurídico, não se

diferenciando de sua época.

Depois de citar vários códigos importantes para a história jurídica, Grossi comenta

sobre a forma como a burguesia utiliza-se dos mesmos para expressar uma abstração e

igualdade formal que não se aplicam a todos na prática. Ou seja, grande parte daquilo que

defendem e pregam não passam de artimanhas para a sua permanência no poder. “Ela eleva,

sob o nome da igualdade, o império da riqueza” (Anatole France). Artimanhas que

permanecessem distantes daqueles a quem obrigam; fato que impede que a grande massa

popular compreenda o que acontece na realidade jurídica em que se encontram.

É interessante quando o autor questiona: “A ideia de Código ainda é atual? Ou se

trata, mesmo nesse caso, da maldição misoneísta dos juristas sempre apegados a modelos

passados e sempre tardios e avessos a superá-los?” (Grossi, p.114). Os juristas – aqueles que

deveriam saber se adequar ao contexto da sociedade para, enfim, aplicar o direito –

encontram-se ainda presos a resquícios do passado. E de que forma o direito poder moldar-se

à sociedade, sem que os juristas também o façam?

Quanto à pergunta, Grossi comenta sobre o fato de a sociedade contemporânea

modificar-se com extrema rapidez. Isso certamente constitui um entrave à adaptação dos

juristas, pois é difícil modificar as concepções e as normas nos mesmo ritmo que a sociedade.

Ainda deve-se levar em conta a complexidade da sociedade em que vivemos. Já não é uma

realidade tão simples quanto no passado. Embora, os códigos atuem na tentativa de

diminuição dessa complexidade, a sociedade desenvolveu-se de tal forma, que é árdua a tarefa

de compreensão e adaptação dessa grande complexidade. E os juristas são apenas seres

humanos encarregados da tarefa do direito. Por último, preocupa-se com a tensão voltada à

universalização.

Os códigos podem ter para alguns, como para Salvatore Tondo, a função de lex

mercatoria, ou seja, fazem parte de uma estratégia econômica e jurídica. Para outros, como o

próprio autor, os códigos são apenas molduras de uma sociedade que se modifica com

rapidez; e, se antes tinham o intuito de regulamentá-la, agora têm a necessidade de

acompanhá-la.

IV – As muitas vidas do jacobinismo jurídico

O jurista busca encontrar a ordem e assim produzir um direito. Ele deve, contudo,

estar atento ao fato de que o direito, como uma ciência ordenadora da natureza social, não é

imutável. Ele varia conforme o sujeito, o objeto, o tempo, o espaço, entre outros. Não é algo

estático; está em contínuo movimento. E, devido a isso, os juristas devem resistir à tentação

de tornar tudo absoluto.

A sociedade moderna é contraditória, do ponto de vista jurídico. Ao mesmo tempo

em que prega seu desenvolvimento por meio do afastamento da metafísica e da sua

caracterização pelo cientificismo e pela secularização, ela se apega a diversos mitos. Sem

fundações, as mitologias modernas foram a solução para perpetuidade de um controle social

ameaçado. E é o jacobinismo “a encarnação mais radical” (Grossi, p.126) desse fenômeno de

criação mitológica.

Para se compreender o que é o jacobinismo jurídico, é necessário pensar na ideia

de um Estado centralizador e forte, possuindo capacidade de unificar a sociedade que

governa; haver uma “desconfiança do ‘social’” e “a confiança e, consequentemente, completo

crédito ao ‘político’” (Grossi, p.128). É preciso compreender que há uma assembleia que age

em nome do povo e que, teoricamente, faz leis segundo a vontade geral. E esse povo possui

indivíduos considerados iguais, independente de suas situações. O Estado jacobino é portador

de crenças e verdades, princípios que devem ser seguidos sem uma análise crítica, e que se

manifestam na forma de leis.

O Estado passa, então, a ser o único produtor de direito, enquanto a lei torna-se a

única manifestação do mesmo. Há uma idealização do legislador, como já foi comentado, o

que mais tarde virá a ser discutido pela sociedade. E muitos são os que veem com alegria a

transformação de um modelo complexo em um modelo simplista, regido por leis fixas. Estes,

todavia, são aqueles que não percebem o esquecimento de que o direito é feito como uma

história viva, que não para no tempo.

O autor não quer, com essa discussão, elevar o antigo regime e rebaixar o

jacobinismo. Ele quer apenas que enxerguemos que, no antigo regime, as diferenças sociais

eram declaradas e algo ainda era feito pelos mais necessitados (na maior parte das vezes eram

insuficientes, mas algo era feito). O regime era caótico, mas não iludia tanto quanto o

jacobinismo, que escondia sob as faces de uma falsa liberdade, a sua dominação sobre os

demais.

Tudo isso resultará mais tarde nas “cartas dos direitos fundamentais da União

Europeia” ou “Carta de Nice”. A opção por uma carta reflete a desconfiança jacobina no

“social” e a confiança no “político”, pois só no âmbito deste é que o conteúdo da carta será

garantido. O documento de Nice foi “o último elo de uma plurissecular cadeia” (Grossi,

p.137). E por isso também é conhecida como “a última carta de direitos”.

Há, no ato, certo otimismo devido ao fato de se poder fixar o direito em simples

folhas de papel. Ao mesmo tempo, é praticamente impossível deixa-lo preso à elas, pois o

direito é “vivo”, tanto quanto a sociedade. Resta então a tarefa de poder modificar as normas

estabelecidas, segundo as mudanças sociais, e de formulá-las segundo normas aceitas pela

sociedade, protegendo-se do risco de haver duas constituições: uma formal e outra material.

A carta possui um teor altamente individualista, embora os indivíduos a que se

refira sejam todos anônimos. E não importa o valor de seu patrimônio – ponto muito

importante na sociedade burguesa, onde o ter é que determina e controla o homem –; todos

são incluídos na categoria de anônimos da carta. Esse anonimato é importante, pois demonstra

que não importa a quantidade de bens de um indivíduo para que ele faça parte dessa

sociedade, embora o seu reconhecimento nesta seja definido pelo que possui. E é essa

característica que leva a carta a ter um valor de ordem transnacional.

Os seres humanos mostram-se como seres insulares, ou seja, seres egocêntricos e

egoístas que colocam os seus desejos, o seu lucro, a sua liberdade, na frente dos demais

indivíduos. Mas, por estar nesse mundo insular, é que suas liberdades mostram-se insaciáveis.

A liberdade não pode ser vista fora do contexto coletivo, para o autor, pois isolados os

homens não possuem motivos para falar em liberdade. Na verdade essa concepção lembra um

pouco o pensamento de Hobbes. Apesar de possuírem inúmeras divergências, é Hobbes que

fala dos desejos humanos e de como eles entram em conflito com os desejos dos demais. Por

fim, “a autêntica liberdade consiste somente na relação harmônica e respeitosa entre a minha

liberdade e a do outro” (Grossi, p.144).

Para Grossi, a “Carta de Nice” é insuficiente, por apenas dar continuidade a um

sistema burguês dominador, e muitas vezes estimular ideais utópicos. Embora traga um

determinado avanço, muito ainda pode ser feito para o desenvolvimento jurídico da

sociedade, a qual continua coma redução de sua complexidade e com um sistema não

pluralista. É necessário, segundo ele, resgatar as sociedades intermediárias; tornar os

indivíduos em pessoas; e enxergar que o direito se faz na sociedade e não somente pelo

Estado. Além disso, a carta não deixa claros os deveres dos cidadãos.

Enfim, Grossi nos faz ver que não mudamos tanto quanto pensamos, que na

verdade não estamos tão longe do direito do início da Idade Contemporânea. “Na realidade, o

fio que nos liga às soluções mais radicais do grande evento revolucionário nunca se

interrompeu” (Grossi, p.153).