REPATRIAÇÃO DE RECURSOS Aspectos Tributários, Criminais e Bancários

1) CONTEXTO INTERNO E INTERNACIONAL

2) ASPECTOS GERAIS DO REGIME ESPECIAL

3) PROCEDIMENTOS PARA ADESÃO

4) SIMULAÇÕES DE CASOS PRÁTICOS

(Questões Polêmicas)

Trataremos aqui das principais questões relacionadas ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária - RERCT.

Apresentação do tema

CONTEXTO Interno e Internacional

Acordos Internacionais

CONTEXTO CONTEMPORÂNEO À EDIÇÃO DO RERCT

Atendimento a práticas internacionais adotadas antes

da entrada em vigor de Acordos Internacionais de

troca de informação

CENÁRIO INTERNO

Acordo na OCDE

CENÁRIO INTERNACIONAL

Aprovado pelo Congresso em 15/04/16. Aguarda-se a Presidente publicar decreto promulgando-o

Em vigor desde 2014 Em trâmite no Congresso

Acordo com a Suíça FATCA

Queda elevada na arrecadação

Acordos Internacionais

O Brasil terá acesso às informações de períodos anteriores à entrada em vigor dos acordos internacionais celebrados para troca de informações?

Tratado com a Suíça: serão compartilhadas informações de período com início ou após 1º de janeiro do ano seguinte à entrada em vigor do Tratado. Não tem efeito retroativo.

Tratado com os EUA (FATCA): Brasil pode obter informações de residentes no Brasil com conta nos EUA desde de 2014 (inclusive).

Tratado Multilateral da OCDE (Decreto-Legislativo nº 105, de 2016): A rigor, começa a produzir efeitos a partir de 01.01.2017, assumindo que o Brasil depositará a ratificação do mesmo até setembro deste ano. Não obstante, o §6º do artigo 29 dispõe “Duas ou mais Partes poderão acordar que a Convenção, ... , produzirá efeitos no que diz respeito à assistência administrativa relativa a exercícios fiscais ou a obrigações tributárias anteriores.” Há previsão para troca de informações sob solicitação e automática.

ACORDOS INTERNACIONAIS SOBRE TROCA DE INFORMAÇÕES

Acordos Internacionais

CONTEXTO APÓS A EDIÇÃO DO RERCT

Questionada a constitucionalidade de artigos

do RERCT

PPS ajuizou ação no STF para questionar alguns artigos da

Lei 13.254/16

11,5 milhões de e-mail, contratos e extratos de contas bancárias no exterior vazados

Vetos à Lei ainda não analisados

ADI 5.496

Panama’s Papers

STF: Legitimidade da “quebra

de sigilo bancário”

FMI, ONU, BIRD E OCDE anunciam

plataforma colaborativa para combater evasão

fiscal

Tratado Multilateral OCDE – Cobrança de Créditos

Tributários fora do território nacional. Sujeito a Reserva.

Residência Fiscal

Há solução para o problema fiscal, criminal e cambial fora da adesão ao RERCT?

Deixar de ser residente fiscal no Brasil resolve o problema?

Deixa de ser residente no Brasil aquele que passou a morar no exterior, mas que continua a possuir negócios e vínculos familiares no Brasil?

A Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta nº 299/COSIT, de 17.10.2014, considerando que é residente fiscal no Brasil aquele que aqui reside em caráter permanente, entendeu que “... o termo “residência em caráter permanente” pressupõe a permanência estável e duradoura em determinado local, em razão de seu lar, família, logística ou atividades. O elemento subjetivo a ser considerado é a estabilidade observável da intenção da pessoa física de permanecer de forma continuada em determinado local, não sendo exigível que a permanência ocorra, necessariamente, de forma ininterrupta”.

CONCEITO DE RESIDÊNCIA FISCAL NO BRASIL

Aspectos Gerais RERCT

RERCT

04 de abril 31 de outubro

2016

OBJETIVO E PRAZO PARA ADESÃO

Regularização, sob o aspecto cambial, tributário e penal, de ativos mantidos no exterior ou já repatriados

Podem ser regularizados ativos de origem lícita não declarados ou declarados com incorreção em relação a dados essenciais

Adesão voluntária

RERCT

QUEM PODE ADERIR

Pessoa física ou jurídica residente fiscal no Brasil em 31/12/14, que tenha sido proprietária de

ativos no exterior em período anterior a 31/12/14.

Condenados em ação penal cujo objeto seja um dos crimes

“anistiados” pelo RERCT.

Detentores, em 13/01/16, de cargos, empregos e funções

públicas de direção ou eletivas, nem o respectivo cônjuge e os

parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por

adoção.

Não é necessário o transitado em julgado da condenação (Lei vs IN).

IMPEDIDOS DE ADERIR

RERCT

PROCEDIMENTO ENVOLVIDOS NA ADESÃO

Apresentar DERCAT 1

Pagar imposto e multa 2

Retificar DAA de 2014 e 2015 3

Retificar DCBE de 2014 e2015 4

IR - rendimentos 2015 5

RFB entregará cópia ao BACEN

Isento de multa

Denúncia espontânea

Carne-Leão - rendimentos 2016 6

Dossiê para futuras fiscalizações 7

RERCT

CONTEÚDO DA DERCAT

RERCT

CONTEÚDO DA DERCAT

RERCT

CONTEÚDO DA DERCAT

Instituição financeira que prestará informações na e-Financeira.

RERCT

(a) os valores devem ser convertidos em Dólar norte-americano pela cotação fixada, para venda, pelo BCB, para 31/12/2014;

(b) os valores em Dólar devem ser convertidos em Real pela cotação fixada, para venda, pelo BCB, para 31/12/2014 (R$2,66);

(c) sobre o montante apurado no item (b) acima aplica-se alíquota de 15%.

CÁLCULO DO IMPOSTO

O imposto será calculado da seguinte forma:

Haverá multa de igual valor ao do imposto.

RERCT

(A) - Valor a ser regularizado US$1.000.000,00

(B) - Valor a ser repatriado em Real

U$ 1,00 = R$ 3,66 R$3.660.000,00

(C) - Conversão de (A) em Real

para fins exclusivos do RERCT

US$ 1,00 = R$ 2,66

R$2.660.000,00

(D) Imposto de Renda devido

(C) x 15% R$399.000,00

(E) Multa devida

(D) x 100% R$399.000,00

Total devido no RERCT (D) + (E) R$798.000,00

Alíquota Efetiva 21,80%

SIMULAÇÃO DA ALÍQUOTA EFETIVA

RERCT

EFEITOS DA ADESÃO AO RERCT

1) Extinção da punibilidade de crimes (vide slide seguinte)

2) Extinção de tributos incidentes sobre os recursos regularizados

3) Extinção de outras sanções tributárias e cambias relacionadas aos recursos regularizados

(obrigações acessórias, por exemplo).

4) Confissão irrevogável de débito e aceitação das condições do regime especial

RERCT

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE CRIMES

Os efeitos da Lei “somente alcançam o valor

declarado que foi base de cálculo do imposto”.

Alcance da anistia:

RERCT

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE CRIMES

A adesão ao RERCT acarretará a extinção da punibilidade dos seguintes crimes, desde que estejam

relacionados aos valores regularizados e tal adesão ocorra antes de condenação em ação penal:

Modalidades de crimes contra ordem tributária

Sonegação fiscal e de contribuição

previdenciária

Operação de câmbio não autorizada

Evasão de divisas e manutenção de depósitos não

declarados, no exterior

Lavagem e ocultação de bens, quando o objeto do crime for bem, direito ou valor proveniente, direta ou indiretamente,

dos crimes abrangidos no RERCT

Falsificação de documento público ou

particular Falsidade ideológica Uso de documento falso

RERCT

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE CRIMES – (contin.)

Será extinta a punibilidade dos crimes de falsificação de documento público ou particular, falsidade

ideológica e uso de documento falso, quando a sua potencialidade lesiva for exaurida com a prática dos crimes contra a ordem tributária, dos crimes de sonegação fiscal e sonegação de contribuição previdenciária.

Quanto aos crimes cambiais, operação de câmbio não autorizada, evasão de divisas e manutenção

de depósitos não declarados no exterior, a extinção da punibilidade está restrita aos casos em que os respectivos recursos tenham origem lícita ou sejam provenientes dos demais crimes anistiáveis, de acordo com o RERCT.

RERCT

EFEITOS DA EXCLUSÃO DO RERCT

Será excluído do RERCT o contribuinte que apresentar declarações/documentos falsos:

(i) Relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos regularizados; (ii) Relativo aos valores oferecidos como base de cálculo do IR e multa.

Concretizada a exclusão:

(i) Serão cobrados os valores equivalentes aos tributos, multas e juros incidentes, deduzindo-se

o que houver sido anteriormente pago; (ii) Haverá sujeição às penalidades cíveis, penais e administrativas cabíveis.

Importante: mesmo na hipótese de exclusão, a instauração ou a continuidade de procedimentos

investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte.

SIMULAÇÕES

DE ADESÃO

RERCT

CASO 01 – Pessoa Física detém diretamente o ativo

Pessoa Física

Conta não remunerada

Aplicações financeiras

Brasil

Exterior

Caso se trate de conta conjunta (recursos em condomínio) todos os proprietários terão que aderir ao RERCT (ou se utilizará de “interposta pessoa).

Recursos podem ser repatriados para pagar imposto e multa.

RERCT

QUESTÕES POLÊMICAS – PARTE 1 Os recursos mantidos em conta bancária, de propriedade de pessoa física devem ser regularizados

pelo saldo em 31/12/14 ou pelo total de ingressos?

IN 1.627/16: I - para os ativos referidos nos incisos I e III do caput do art. 3º [contas bancárias, etc.], o saldo existente em 31 de dezembro de 2014, conforme documento disponibilizado pela instituição financeira custodiante V - para os ativos não mais existentes ou que não sejam de propriedade do declarante em 31 de dezembro de 2014, o valor presumido nessa data, apontado por documento idôneo que retrate o bem ou a operação a ele referente. Se for o total de ingressos, restam as seguintes dúvidas: Até quando se deve retroagir para calcular o total de ingressos? Os valores devem ser atualizados (corrigidos monetariamente)? Qual cotação do dólar utilizar?

RERCT

QUESTÕES POLÊMICAS – PARTE 2

Regularizado o recurso, pagando IR e multa com base na cotação do dólar em 31/12/14 (R$2,66), se tais valores forem mantidos no exterior e internalizados posteriormente, haverá incidência de IR sobre o ganho obtido com a variação cambial existente entre 31/12/14 e a data da efetiva repatriação?

TESE 01 – Sim, porque o recurso é considerado acréscimo patrimonial auferido em 31/12/14.

Se entre esta data e o momento da repatriação houver variação cambial, devem ser aplicadas as normas de tributação existentes no ordenamento. Mesmo neste caso, a variação não será tributada, se for possível comprovar que os recursos regularizados são valores auferidos originariamente pelo contribuinte em moeda estrangeira ou estão mantidos em conta bancária não remunerada.

TESE 02 – Não, o espírito da norma é permitir a regularização e internalização dos recursos no Brasil, com apenas um custo (o pagamento do IR e multa estipulados na lei). A lei estaria considerando, por ficção, que o recurso é obtido originariamente em moeda estrangeira.

Quem repatriar os recursos contemporaneamente à sua regularizado no RERCT também terá o

mesmo problema em relação incidência de IR sobre o ganho obtido com a variação cambial existente entre 31/12/14 e a data da efetiva repatriação?

RERCT

QUESTÕES POLÊMICAS – PARTE 3

A adesão ao RERCT “protege” a conta corrente declarada contra posterior fiscalização tributária

(ou criminal) ou o Fisco (ou Ministério Público) poderá requerer informações a respeito do contribuinte, para verificar se existem outros recursos não declarados?

LEI: “A declaração de regularização de que trata o caput não poderá ser, por qualquer modo, utilizada: I - como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal; II - para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes” (art. 4º, §6º).

IN: Art. 13 (...) § 4º Os efeitos da Lei nº 13.254, de 2016, somente alcançam o valor declarado que foi base de cálculo do imposto previsto no art. 24.

RERCT

CASO 02 – Off shore Company

Pessoa Física

Brasil

Exterior

Serão regularizadas as participações (ações) societárias na Off Shore Company

A base de cálculo do IR será o balanço patrimonial em 31/12/14

Off shore Company

Aplicações financeiras

RERCT

QUESTÕES POLÊMICAS – PARTE 4

Os ativos mantidos no exterior por meio de pessoa jurídica deverão ser regularizados através da apresentação de balanço patrimonial de 31/12/14. Com que regras fazer tal balanço patrimonial?

Lei º 13.254/16 “Art. 4º (...) §8º Para fins da declaração prevista no caput, o valor dos ativos a serem declarados deve corresponder aos valores de mercado, presumindo-se como tal: (...) III - para os ativos referidos no inciso IV do art. 3º, o valor de patrimônio líquido apurado em 31 de dezembro de 2014, conforme balanço patrimonial levantado nessa data” (art. 4º, §8º).

Em Bahamas pode-se levantar balanço patrimonial sem observar IFRS.

BVI não exige balanço patrimonial.

Qual valor declarar se o patrimônio líquido da sociedade estiver negativo (ou zerado)?

RERCT

CASO 03 – TRUST

Pessoa Física

Brasil’

Exterior

Instituidor e/ou beneficiário devem aderir

Distinções entre TRUST revogável e irrevogável

Beneficiários “supletivos” e beneficiários que desconhecem a existência do TRUST

Beneficiários podem ser “interposta pessoa”

A base de cálculo do IR será a posição financeira do TRUST em 31/12/14

TRUST

Aplicações financeiras

OUTRAS QUESTÕES POLÊMICAS

RERCT

QUESTÕES POLÊMICAS – PARTE 5

A adesão ao RERCT irá gerar automaticamente uma fiscalização, para fins de comprovação da

origem lícita dos ativos regularizados?

TESE 01 - A RFB não poderá abrir fiscalização pelo simples fato de haver adesão. “A declaração de regularização de que trata o caput não poderá ser, por qualquer modo, utilizada: I - como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal; II - para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes” (art. 4º, §6º). TESE 02 - Sim. A RFB poderia abrir a fiscalização com base em reportagens de jornal (“outros indícios e elementos”).

RERCT

QUESTÕES POLÊMICAS – PARTE 6

As declarações prestadas no RERCT serão utilizadas pelo Ministério Público?

Não há vedação expressa de compartilhamento das informações do RERCT com o Ministério Público, ao contrário do que se verifica com relação aos Estados e Municípios, por exemplo.

• Crimes anistiáveis - em caso de exclusão do RERCT, o MP poderia seguir com

investigação apenas com provas documentais não relacionadas à declaração feita no RERCT (art. 9º, §2º).

• Crimes não anistiáveis – em qualquer caso, ainda que não haja exclusão do RERCT, há risco de utilização das informações, desde que haja outros indícios à disposição das autoridades responsáveis pela persecução penal (art. 4º, §12)

RERCT

QUESTÕES POLÊMICAS – PARTE 7

Caso a lei seja declarada inconstitucional, as declarações prestadas no RERCT poderão ser utilizadas?

ASPECTO TRIBUTÁRIO: Sim. A lei nunca terá existido juridicamente. A lei tratou expressamente apenas da proibição da utilização das declarações quando ocorrer a exclusão do RERCT (art. 9º, §2º). ASPECTO CRIMINAL: - Irretroatividade de precedente jurisprudencial posterior mais gravoso (equiparação à lei posterior mais gravosa); - Violação ao princípio do nemo tenetur.

PPS ajuizou ADI contra alguns artigos da Lei nº 13.254/16 (ADI 5.496)

RERCT

QUESTÕES POLÊMICAS – PARTE 8

A regularização de ativos poderá ensejar condenação por associação criminosa ou organização criminosa?

Os crimes de associação criminosa (antiga formação de quadrilha, artigo 288 do CP) e organização criminosa (Lei 12.850/2013) não são anistiáveis, de acordo com o RERCT. De acordo com o STF, o aperfeiçoamento do crime de quadrilha não depende da prática ou da punibilidade dos crimes a cuja comissão se destinava a associação criminosa. Necessidade de prova do cometimento dos crimes-fim, ainda que não puníveis

Luiz Gustavo A. S. Bichara bichara@bicharalaw.com.br

Fernanda Tórtima fernandatortima@ttb.adv.br

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