Remédios e Garantias Constitucionais

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DOS REMÉDIOS OU GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Profª. Maria Angélica REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS - HABEAS CORPUS : ART. 5º LXVIII - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL : ART. 5º LXIX - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO : ART. 5º LXX - HABEAS DATA : ART. 5º LXXII - AÇAO POPULAR : ART. 5º LXXIII - MANDADO DE INJUNÇÃO: ART. 5º LXXI - TEORIA GERAL DAS GARANTIAS Os direitos fundamentais do homem, ao receber positivação, passam a desfrutar de uma posição de relevo, no que toca ao ordenamento jurídico interno. Mas a mera declaração ou reconhecimento de um direito não é suficiente, não bastando para sua plena eficácia, porque se torna necessário tutelar esse direito nas situações em que seja violado. (Tavares, 2008) Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhe uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados (Bastos, 2002) A Constituição cidadã de 1988 priorizou o respeito à pessoa humana e ampliou as garantias civis com novos remédios processuais, como: o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e o habeas data. As declarações de direito anunciam as liberdades, são os grandes textos enunciativos da liberdade. As garantias Constitucionais são os remédios “assecuratórios das liberdades”. Direitos e garantias se complementam. CONCEITO DE REMÉDIOS OU GARANTIAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL São os meios colocados à disposição dos indivíduos pela Constituição para proteção de seus direitos fundamentais. Esses meios são utilizados quando o simples enunciado de direitos fundamentais não é suficiente para assegurar o respeito a eles. (Pinho, 2006) Esses remédios são os instrumentos colocados, pelo ordenamento constitucional nacional, para a proteção dos direitos humanos. Nesse particular atende-se a um reclamo de ordem internacional. (Tavares, 2006) Cançado Trindade assinala: “é um propósito básico do ordenamento jurídico; neste sentido se pode conceber o direito à ordem jurídica e constitucional, em cujo marco se realizam os direitos humanos. Por sua vez, o exercício efetivo da democracia contribui decisivamente para a observância e garantia dos direitos humanos, e a plena vigência destes caracteriza, em última análise, o Estado Democrático. A doutrina pátria denomina de remédios, no sentido de são meios colocados à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a atuação das autoridades em defesa do padecimento de direitos declarados. E a noção de remédios, usada em seu sentido figurado, por óbvio, é boa, já que tanto denota o fato de servirem para prevenir lesões como para reparar aquelas que eventualmente já tenham ocorrido. (Tavares, 2008)

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DOS REMDIOS OU GARANTIAS CONSTITUCIONAISProf. Maria AnglicaREMDIOS CONSTITUCIONAIS - HABEAS CORPUS: ART. 5 LXVIII - MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL: ART. 5 LXIX - MANDADO DE SEGURANA COLETIVO: ART. 5 LXX - HABEAS DATA: ART. 5 LXXII - AAO POPULAR: ART. 5 LXXIII - MANDADO DE INJUNO: ART. 5 LXXI - TEORIA GERAL DAS GARANTIAS

Os direitos fundamentais do homem, ao receber positivao, passam a desfrutar de uma posio de relevo, no que toca ao ordenamento jurdico interno.

Mas a mera declarao ou reconhecimento de um direito no suficiente, no bastando para sua plena eficcia, porque se torna necessrio tutelar esse direito nas situaes em que seja violado. (Tavares, 2008)

Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se no fossem acompanhados de aes judiciais que pudessem conferir-lhe uma eficcia compatvel com a prpria relevncia dos direitos assegurados (Bastos, 2002)

A Constituio cidad de 1988 priorizou o respeito pessoa humana e ampliou as garantias civis com novos remdios processuais, como: o mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno e o habeas data.As declaraes de direito anunciam as liberdades, so os grandes textos enunciativos da liberdade. As garantias Constitucionais so os remdios assecuratrios das liberdades. Direitos e garantias se complementam.

CONCEITO DE REMDIOS OU GARANTIAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

So os meios colocados disposio dos indivduos pela Constituio para proteo de seus direitos fundamentais. Esses meios so utilizados quando o simples enunciado de direitos fundamentais no suficiente para assegurar o respeito a eles. (Pinho, 2006)

Esses remdios so os instrumentos colocados, pelo ordenamento constitucional nacional, para a proteo dos direitos humanos. Nesse particular atende-se a um reclamo de ordem internacional. (Tavares, 2006)

Canado Trindade assinala: um propsito bsico do ordenamento jurdico; neste sentido se pode conceber o direito ordem jurdica e constitucional, em cujo marco se realizam os direitos humanos. Por sua vez, o exerccio efetivo da democracia contribui decisivamente para a observncia e garantia dos direitos humanos, e a plena vigncia destes caracteriza, em ltima anlise, o Estado Democrtico.

A doutrina ptria denomina de remdios, no sentido de so meios colocados disposio dos indivduos e cidados para provocar a atuao das autoridades em defesa do padecimento de direitos declarados. E a noo de remdios, usada em seu sentido figurado, por bvio, boa, j que tanto denota o fato de servirem para prevenir leses como para reparar aquelas que eventualmente j tenham ocorrido. (Tavares, 2008)

Ada Pellegrini Grinover, Manoel Gonalves Ferreira Filho e Jos Afonso da Silva, adevertem que o termos garantia, tem abrangncia maior do que remdio constitucional, j que por garantia poder-se- compreender todo e qualquer instrumento necessrio concretizao dos direitos declarados pela Constituio, por exemplo, tanto a ao propriamente dita como a prpria defesa em juzo.

Remdios Constitucionais

Remdio ConstitucionalPreviso nas Constituies brasileiras

Habeas Corpus :

Mandado de Segurana:

Mandado de Segurana Coletivo:

Mandado de Injuno:

Habeas Data:Ao Popular:

1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988

1934, 1946, 1967, 1969, 1988

1988

1988

1988

1934, 1946, 1967, 1969, 1988

HABEAS CORPUS

art. 5, LXVII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

HISTRICO: A mais destacada entre as medidas destinadas a assegurar a liberdade pessoal. Tem sua origem remota no direito Romano, mas a origem mais apontada pelos doutrinadores a Carta Magna de Joo Sem Terra de 1215.Na histria ptria, essa garantia foi prevista originariamente no Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 1832, em seu art. 340. Apenas no art. 72, 22, da Constituio de 1891 que alcanou status constitucional.

A falta de um remdio especfico na poca fez com que o habeas corpus advogasse a idia de que o remdio poderia ser utilizado contra leso a qualquer liberdade ou direito. (Tavares, 2008)

A Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro de 1948, estabeleceu no ser art. 8: Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei.(Moraes, 2008)Para Alcino Pinto Falco: A garantia do habeas corpus tem um caracterstico que a distingue das demais: bem antiga mas no envelhece. Continua sempre atual e os povos que no a possuem, a rigor no so livres, no gozam de liberdade individual, que fica dependente do Poder Executivo e no da apreciao obrigatria, nos casos de priso, por parte do juiz competente. (in: Moraes,2008)

CONCEITO: uma garantia individual ao direito de locomoo, consubstanciada em uma ordem dada de Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido amplo o direito do indivduo de ir, vir e ficar.

A prpria Constituio Federal, expressamente prev a liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5, XV) (Moraes, 2008)

Trata-se de um remdio constitucional que objetiva tutelar a liberdade de locomoo. Ele pode ser utilizado sempre que algum estiver sofrendo, ou na iminncia de sofrer, constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir. Muito embora no seja a nica forma de pr fim a uma priso ilegal, o habeas corpus o instrumento mais eficaz e clere para tal fim. (Colnago, 2006)

Habeas Corpus tem o sentido de tomar o corpo.

O sentido da palavra algum no habeas corpus refere-se to somente pessoa fsica.

Tambm se utiliza, genericamente, a terminologia writ, para denominar esse remdio constitucional. um termo mais amplo e significa em linguagem jurdica, mandado ou ordem a ser cumprida.(Moraes, 2008)

Pontes Miranda alerta quanto abrangncia do instituto que a ilegalidade da priso pode no consistir na priso em si, porm no processo do acusado, que corra, por exemplo, por um juzo incompetente.

O habeas corpus traz atualmente essa tendncia, que o torna meio idneo para garantir todos os direitos do acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoo, ainda de que forma indireta. (Moraes, 2008) NATUREZA JURIDICA: uma ao constitucional de carter penal e de procedimento especial, isenta de custas, que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

No recurso, embora conste no Cdigo de Processo Penal no capitulo que os regulamenta. (Moraes, 2008) Tem natureza jurdica de ao constitucional, haja vista, que atravs dele, invoca-se tutela jurisdicional do Estado para a proteo da liberdade de locomoo. A referida ao tanto pode ser utilizada em questes de mbito criminal, como tambm as de cunho civil; basta que se verifique o constrangimento ilegal efetivo ou potencial ao direito de ir e vir. (Colnago, 2006)

ESPCIES:

a) Preventivo quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade. Assim, tem como fim evitar/impedir o desrespeito liberdade de locomoo, em virtude de ilegalidade ou abuso de poder. Em tal situao pode ser obtido um salvo-conduto, a fim de garantir o livre trnsito de ir e vir;

b) Suspensivo/Liberatrio/Repressivo quando algum estiver sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, utilizado quando j consumadas a violncia ou comoo. Nesta hiptese o objetivo da medida liberar o paciente, ou seja, fazer cessar o desrespeito liberdade de locomoo.

LIMINAR EM HABEAS CORPUS: Poder haver concesso de liminar em ambas espcies, desde que seja para evitar possvel constrangimento liberdade de locomoo IRREARVEL. Para a concesso da liminar fazem-se necessrios dois requisitos:

a) periculum in mora - que se traduz na probabilidade de dano irreparvel

b) fumus boni iuris que so as indicaes de elementos que apontem a existncia de ilegalidade no constrangimento. LEGITIMIDADE ATIVA: A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus um atributo de personalidade, no se exigindo a capacidade de estar em juzo, nem a capacidade postulatria, sendo uma verdadeira ao penal popular. (Moraes, 2008)

Assim qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independente de capacidade civil, poltica, profissional, de idade, de sexo, estado mental, pode fazer uso do benefcio em nome prprio ou alheio.

O texto Constitucional no especifica quem pode requer-lo, porm a legislao infraconstitucional o fez atravs do art. 654 do Cdigo de Processo Penal que dispe que:

O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico. Conseqncia: A medida pode ser impetrada pelo prprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituda de capacidade postulatria. No importa de nacional ou estrangeira, fsica ou jurdica, em seu prprio nome ou de outrem, qualquer um pode impetrar habeas corpus. (Celso Bastos, 2006) Pessoa Jurdica: A impetrao de habeas corpus por pessoa jurdica divide a doutrina e a jurisprudncia, ora incluindo-as como legitimadas, ora excluindo-as, por ausncia de previso constitucional.

Entretanto da anlise do caput do art. 5 da CF, a pessoa jurdica dever usufruir de todos os direitos e garantias individuais compatveis com sua condio.

S poder requerer o beneficio em nome de uma pessoa fsica, porque s esta pode se beneficiar da ordem.

Quanto ao magistrado de ofcio, a doutrina diverge: Sim:

Celso Bastos diz que da mesma forma que o Promotor Pblico o magistrado tambm pode impetrar HC quando no curso do processo verificar que algum sofre ou esta na iminncia de sofrer coao ilegal.

Este a situao prevista no CPP, art. 654, 2 e que alguns doutrinadores a classificam como a terceira das espcies de habeas corpus: o de oficio.

No: Alexandre de Moraes diz que diferente o caso do magistrado que, na qualidade de juiz poder conced-lo de oficio, mas jamais impetrar habeas corpus.

Quem figura como paciente?Paciente denominao designada pessoa em favor de quem impetrada a ordem de habeas corpus, ou seja, cuida-se da pessoa fsica que est efetivamente sofrendo ou na iminncia de sofrer constrangimento ilegal em seu direito de locomoo.

Vale lembrar que em grande parte o paciente e o impetrante so a mesma pessoa. (Colnago, 2006)

LEGITIMIADADE PASSIVA: voltado contra atos de autoridade. Excepcionalmente contra pessoas privadas, como no caso de internaes particulares e clinicam psiquitricas, em que h conflitos entre o paciente e o responsvel pela internao. (Posio de Celso Bastos)

Alexandre de Moraes: diz que o coator tanto pode ser autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal, etc.) como particular. No primeiro caso, estaramos diante das hipteses de ilegalidade e abuso de autoridade e no segundo caso, somente de ilegalidade.

Tanto Celso Bastos como Alexandre de Moraes concordam: Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detm em recinto fechado, esto incursas em uma modalidade criminosa, qual seja, crcere privado. (Bastos, 2006). Por bvio, na maior parte das vezes, a ameaa ou coao liberdade de locomoo por parte do particular constituir crime previsto na legislao penal, bastando a interveno policial para faz-la cessar.

Isso, porm, no impede a impetrao do HC, mesmo porque existiro casos em que ser dificil ou impossvel a interveno da polcia para fazer cessar a coao ilegal (internaes em hospitais, clnica psiquitricas) (Moraes, 2008)

O que se entende por autoridade coatora?

Trata-se da pessoa em relao a quem a ordem de HC impetrada, ou seja, a pessoa que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, indicada como responsvel pela coao ilegal. (Colnago, 2006)

imprescindvel para a concesso da ordem de HC que a autoridade coatora ostente a condio de autoridade pblica?

No. Admite-se a impetrao de HC contra ato de particulares, uma vez que o texto constitucional condicionou a concesso da ordem verificao de ilegalidade ou abuso de poder, no se exigindo o que impetrado ostente a condio de autoridade pblica. (Colnago, 2006)

RESTRIES CONSTITUCIONAIS:

a)Estado de Stio e de Defesa: possibilidade diminuda, mas no suprimida. b) Art. 142, 2 CF: hierarquia e disciplina militares. No caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares.

OBS: Contudo, mesmo nessa hiptese caber HC, se a sano tiver sido aplicada de forma ilegal:

1) por autoridade incompetente;

2) em desacordo com as formalidade legais;

3) alm do limites fixados pela lei.

OBJETO: Protege a liberdade, mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. Como observa Ponte Miranda, a primeira condio do HC a existncia de ato lesivo ou de sua ameaa liberdade de locomoo. Como fixada a competncia para julgamento do HC?

O rgo competente para apreciar a ao ser determinado conforme a autoridade que figura no plo passivo da demanda, havendo a necessidade de observar a competncia originria de alguns tribunais, fixada pela prpria Constituio Federal, para o julgamento da causa. Assim, em determinados casos o paciente quem determina a competncia. (Colnago, 2006)

Mandado de Segurana Individual

Art. 5 - LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

Histrico, Conceito e Finalidade:

Introduzido em nosso ordenamento jurdico pela CF de 1934. A CF/88, consagrou novamente o mandado de segurana e que no encontra absolutamente instrumento similar no direito. (Moraes, 2008).

Hely Lopes Meirelles o define como o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteo de direito individual ou coletivo, liquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data , lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

FINALIDADE: O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade poltica. ESPCIES:

a) Repressivo: impetrado contra uma ilegalidade j cometida;

b) Preventivo: quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violao de direito liquido e certo por parte da autoridade impetrada. NATUREZA JURIDICA: Ao constitucional de natureza civil, cujo objeto a proteo de direito liquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de autoridade publica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Publico. (Moraes, 2008).

Trata-se de ao judicial de cunho mandamental (Ramos Tavares, 2008)

PROCEDIMENTO ESPECIAL: Esse remdio constitucional apresenta um rito mais abreviado, consubstanciando-se, pois, em ao de carter especial, desde sua origem na CF de 1934.

Encontra-se disciplinado o procedimento pela Lei n 1.533/51.

Os processos do MS devero ter prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus , que se reputa de maior relevncia para fins de celeridade processual.

Distingue-se das demais aes por apresentar procedimento prprio, sumrio, e tambm em virtude da especificidade de seu objeto. (Ramos Tavares, 2008)

Requisitos de Cabimento:O ato impugnado em via de mandado de segurana h de ser:

1)Lesivo a direito:

a) liquido

b) certo;

2) Praticado com:

a)Ilegalidade ou

b)Abuso de poder;3) a) emanado de autoridade pblica ou

b) de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico

4) No tutelvel por meio de habeas corpus ou habeas data

Conceito de direito liquido e certo: O QUE VEM A SER LIQUIDO E CERTO? aquele que decorre de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentao inequvoca.

Obs: A impetrao do mandado de segurana no pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegaes que dependam de dilao probatria incompassvel com o MS. A caracterizao da impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovao. (Moraes, 2008)

Segundo Celso Bastos, a proteo dada pelo mandado de segurana no extensvel a todo e qualquer direito. Requer-se que ele seja certo e incontestvel na expresso da CF de 1934, modificada pelo Constituinte de 1946 para liquido e certo.

No ensinamento de Celso Bastos, a primeira tendncia de considerarmos como liquido e certo todo o direito que fosse evidente, insuscetvel de impugnao e cuja procedncia no pudesse deixar de ser reconhecida, mas tal tendncia, j foi superada pela doutrina e pela jurisprudncia e a soluo correta apontada pelo doutrinador a que faz residir o carter liquido e certo no na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados.

Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimentos ou no do mandado, h de verificar a satisfao prvia do requisito especifico: a comprovao dos elementos fticos em que o autor funda a sua pretenso.

Para Seabra Fagundes e Pontes de Miranda, ter-se- como liquido e certo o direito cujos aspectos de fato se possam provar, documentalmente, fora de toda a dvida, o direito cujos pressupostos materiais se possam constatar pelo exame da prova oferecida com o pedido.

Da Prova

No se admite dilao probatria em sede de mandado de segurana. Veda-se, com isso, a juntada de documento aps o ajuizamento da ao, ou mesmo o protesto pela produo de provas durante o curso do processo. (Ramos Tavares, 2008)

Em sntese, direito liquido e certo direito comprovado no momento da impetrao. O MS no comporta instruo probatria, por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e a certeza do direito devem acompanhar a inicial. (Celso Bastos, 2002)

Legitimada Ativa: impetrante

Sujeito ativo o titular do direito liquido e certo, no amparado por HC e HD. Tanto pode ser pessoa fsica como jurdica nacional ou estrangeira, domiciliada ou no no territrio nacional, alem das universalidades reconhecidas por lei (espolio, massa falida) e tambm os rgos pblicos despersonalizados,mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, mesa do congresso, senado, cmara, assemblias, ministrios pblicos, etc).

O que se exige que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdio da Justia brasileira. (Moraes, 2008)

Legitimada Passiva impetrado:

a autoridade coatora que pratica e ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, responde pelas suas conseqncias administrativas e detenha competncia para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurdica de direito publico, da qual faa parte, ingressar como litisconsorte.

Quem pode figurar como legitimado passivo do MS?

Podero ser sujeitos passivos do mandado de segurana os praticantes de atos ou omisses revestidos de fora jurdica especial e componente de qualquer dos Poderes da Unio, Estados e Municpios, de autarquias, de empresas pblica e sociedades de economia mista exercentes de servios pblicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurdicas de direito privado com funes delegadas do Poder Pblico, como ocorre em relao s concessionrias de servios de utilidade pblica. (Moraes, 2008)

O que se entende por autoridade pblica para fins de impetrao do MS?

Autoridade pblica o termo utilizado para designar qualquer pessoa que exera alguma funo pblica com poder de deciso; ela deve ter poder para fazer cessar a execuo do ato impugnado como abusivo ou ilegal.

PRAZO

O prazo para impetrao do mandado de segurana de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.

A jurisprudncia pacfica do STF, cujos julgados assinalam que o termo inicial do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana tem incio com a publicao do ato impugnado no Dirio Oficial. (Moraes, 2008)

Obs: o prazo decadencial do direito impetrao, no se suspende e nem se interrompe quando iniciado.

COMPETNCIA: A competncia para processar e julgar o mandado de segurana definida em funo hierrquica da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em leso ao direito subjetivo da parte e no ser alterada pela posterior elevao funcional da mesma. (Moraes, 2008) LIMINAR: Visa impedir que o retardamento da deciso judicial venha a torn-la incua, em razo da irreparabilidade do dano sofrido.

Requisitos:

a) ser relevante o fundamento do pedido;

b) do ato impugnado pode resultar dano no suscetvel de reparao pela deciso final.

Cabimento Residual

Tem esse carter residual, haja vista que o direito objeto do mandado de segurana no pode estar amparado por habeas corpus ou habeas data. Desta forma correto afirmar que o campo do Mandado de Segurana residual.

preciso, portanto, excluir os atos que violem os valores liberdade de locomoo e tutela de dados pessoais, casos em que seriam cabveis, necessariamente, e com excluso do mandado de segurana ( Ramos Tavares, 2008)

Da Deciso: Natureza preponderante da deciso de mrito

A deciso a ser proferida apresenta, preponderantemente, carga mandamental, vale dizer, consiste em uma ordem corretiva (MS repressivo) ou impeditiva (MS preventivo) dirigida autoridade coatora que esteja praticando a ilegalidade ou o abuso de poder. ( Ramos Tavares, 2008)

Mandado de Segurana Contra Lei: Anlise da Smula 266 do STFSmula 266 -No cabe Mandado de Segurana contra Lei em tese.O MS, tal como plasmado na CF de 1988, serve, em princpio, para a proteo de direito, que se apresente, em sua configurao ftica, com as notas de liquidez e da certeza. (Ramos Tavares, 2008)

O MS no um instrumento para reparao do direito. Pode at servir para isso. Mas um instrumento para a proteo do direito. (Bandeira de Melo, 1986)

Em verdade, o surgimento dessa restrio deu-se com o objetivo de pretender impedir a transformao do MS em ao de controle abstrato da constitucionalidade das leis, o que poderia ser obtido por uma construo interpretativa extensiva da previso do instituto contida na Constituio Federal.

Realmente, a proibio sumular no significa seno a impossibilidade de utilizar o MS como uma porta aberta para instituir o controle individual-popular da constitucionalidade em tese de leis. (Ramos Tavares, 2008)

Smulas sobre o MS:

a) Contra lei em tese Smula 266 STF

b) Contra ato judicial passvel de recurso ou correio Smula 267 do STF

c) No cabe condenao em honorrios de advogado em MS Smula 512 do STF

d) 622, 624, 625, 631 627, 626 do STF

Mandado de Segurana Coletivo

ART. 5, LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a)partido poltico com representao no Congresso Nacional;

b)organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados

FINALIDADE: Criado pela CF/88 tem por finalidade facilitar o acesso a juzo para a tutela de direito coletivos lquidos e certos, permitindo que pessoas jurdicas defendam o interesse de seus membros ou associados. ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos polticos, sem necessidade de um mandado especial, evitando-se a multiplicidade de demandas idnticas e conseqentemente demora na prestao jurisdicional e fortalecendo as organizaes classistas. (Alexandre de Moraes, 2008)

OBJETO: O objeto o direito liquido e certo, ou seja, a defesa dos mesmo direitos que podem ser objeto do mandado de segurana individual, porem direcionado defesa dos interesses coletivos em sentido amplo (direitos coletivos em sentido estrito,os interesses individuais homogneos e os interesses difusos). (Alexandre de Moraes, 2008)

Caractersticas:

a) atribuio de legitimidade processual para rgos coletivos para a defesa dos interesses de seus membros;

b) uso desse remdio para a proteo de interesses coletivos. O que vem a ser interesse coletivo?

O elemento nuclear do MS coletivo reside no objeto, que h de consistir na defesa de um direito coletivo.

Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas, unificadas por uma situao ftica assemelhada, assim, como definidas por um trao jurdico, que permite apart-las e isol-las enquanto grupo.

O que se quis foi facilitar o acesso a juzo, permitindo que pessoas jurdicas defendam interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. (Celso Bastos, 2002)

O que diferena o Mandado de Segurana individual do coletivo?

a) objeto

b) Legitimao ativa

Legitimidade Ativa

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

a) Partido Poltico com representao no Congresso Nacional

Para fins de impetrao do MS coletivo, tal expresso abrange o partido poltico que possua pelo menos um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativa.

Representao dos partidos polticos Celeuma?

Uma corrente doutrinria se baseia no entendimento restritivo do STJ afirmando que os partidos polticos devem representar somente os seus filiados e apenas atuar na defesa deles e, apenas, de direitos polticos.

Outros, como Alexandre de Moraes, sustentam que os partidos polticos desde que representados no Congresso Nacional, tm legitimao, ampla, podendo proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados sociedade. (Moraes, 2008)

A Ministra do STF Ellen Gracie salienta: se o legislador constitucional dividiu os legitimados para a impetrao do mandado de segurana coletivo em duas alneas, e empregou somente com relao organizao sindical, entidade de classe e associao legalmente constituda a expresso em defesa dos interesses de seus membros ou associados, porque no quis criar esta restrio aos partidos polticos. Isso significa dizer que est reconhecendo na CF o dever do partido poltico zelar pelos interesses coletivos, independentes de estarem relacionados a seus filiados. (in: Moraes, 2008)

b) Organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Autorizao especfica de seus membros associados Necessidade?

Para que as organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes faam uso do MS coletivo, no necessrio autorizao especfica dos deus membros, pois, basta que haja previso expressa no respectivo estatuto social. o entendimento do STF. (Colnago, 2006)

Observao

1) A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes pode ser considerada como uma legitimao extraordinria, ou seja, trata-se de uma hiptese de substituio processual das entidades representando direitos alheios de seus associados.

2) Quantos ao efeitos da deciso prolatada em sede de MS coletivo, predomina o entendimento de que devem ser aplicadas as regras inerentes ao civil pblica, ou seja, a deciso produz efeitos erga omnes. (Colnago, 2006)

Beneficirios

No Mandado de Segurana coletivo no haver necessidade de constar na petio inicial os nomes de todos os associados ou filiados, uma vez que no se trata de litisconsrcio ativo em MS coletivo. A situao individual de cada um dever ser analisada no momento de execuo da sentena, devendo a autoridade impetrada, ao cumprir a deciso judicial, exigir que cada beneficirio comprove pertencer entidade beneficiria, bem como que se encontra em situao ftica descrita no mandado de segurana coletivo.

A deciso alcana a todos pouco importando que tenham ingressado na Associao antes ou depois do ajuizamento do MS coletivo. (Moraes, 2008)

HABEAS DATA

ART. 5, LXXII Conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informao relativas pessoa do impetrante, constantes de registro ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;

b) para retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Conceito

o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados, nos quais estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento, se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem discriminao. (Moraes, 2008)

Habeas Data, o instrumento constitucional mediante o qual todo interessado pode exigir o conhecimento do contedo de registro de dados relativos a sua pessoa, mas que se encontrem em reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, solicitando, ainda, eventualmente, sua retificao, quando as informaes no conferirem com a verdade, estiverem ultrapassadas ou implicarem discriminao. (Andr Ramos Tavares, 2008) Objeto

O objeto do habeas data o asseguramento do acesso s informaes pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de carter pblico, bem como o direito ratificao de tais dados quando inexatos. (Celso Bastos, 2002)

Finalidade

Essa ao baseia-se no direito que dispe todas as pessoas de receber dos rgos pblicos dados que estes guardem a seu respeito, a serem fornecidos no prazo da lei, sob pena de responsabilidade. (Andr Ramos Tavares, 2008)

Por meio do habeas data objetiva-se fazer com que todos tenham acesso s informaes que o Poder Pblico ou entidades de carter pblico (exemplo: servio de proteo ao crdito) possuam a seu respeito. (Alexandre de Moraes, 2008)

Natureza Jurdica

O habeas Data uma ao constitucional de carter civil, contedo e rito sumario, que tem por objeto a proteo de direito liquido e certo do impetrante em conhecer todas as informaes e registros relativos a sua pessoa e constantes em reparties publicas ou particulares acessveis ao publico, para eventual retificao de seus dados pessoais. (Alexandre de Moraes, 2008)

Observaes

1) Por entidades publicas compreendem a Administrao direta e indireta (autarquias, fundaes institudas pelo Poder Publico sociedade de economia publica e empresas publicas). As entidades de carter pblico so as instituies e pessoas fsicas ou jurdicas de direitpo privado prestadoras de servio pblico ou de interesse pblico, na qualidade de concessionrias ou permissionrias. (Celso Bastos, 2002) 2) No h que se confundir o habeas data com o direito previsto no inciso XXXIII, do art. 5, em que a Constituio assegura a todos o direito de receber informaes dos rgos pblicos.

3) Por fora do art. 5, LXXVII, o habeas data uma medida judicial submetida ao benefcio da gratuidade

4) A Lei n 9.507/97, disciplina o rito processual do habeas data. 5) necessrio que os dados seja pessoais, dizer, definidores da situao da pessoa nas diversas searas da sua existncia: religio, ideologia, situao econmica, profissional. (Celso Bastos, 2002)

Fundamento de sua existncia

Esse remdio constitucional surge no Brasil como consectrio de toda uma poca passada durante a qual o Governo se utilizava de cadastros e arquivos para controlar a atividade e conduta pessoal dos indivduos, no que se refere ao aspecto poltico e ideolgico. (Andr Ramos Tavares, 2008).

Como relembre Michel Temer, acentuando o carter democrtico desse instrumento:

fruto de uma experincia constitucional anterior que o governo arquivava, a seu critrio e sigilosamente, dados referentes a convico filosfica, poltica, religiosa e de conduta pessoal dos indivduos (in: Alexandre de Moraes, 2008)

Cabimento

As jurisprudncia do SFT e STJ firmaram-se no sentido da necessidade negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de maneira que inexistir interesse de agir a essa ao constitucional se no houver relutncia do detentor das informaes em fornec-las ao interessado.

Tendo o habeas data natureza jurdica de ao constitucional, submetem-se s condies da ao, entre as quais o interesse de agir, que nessa hiptese configura-se, processualmente, pela resistncia oferecida pela entidade governamental ou de carter pblico, detentora das informaes pleiteadas. Faltar, portanto, essa condio da ao se no houver solicitao administrativa, e conseqentemente negativa o referido fornecimento. (Alexandre de Moraes, 2008)

Da Prova

A prova do anterior indeferimento do pedido de informaes de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que configure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao constitucional do habeas datas. Nessa linha de raciocnio, s se admite o habeas data no caso de o interessado provar:

1) que pleiteou administrativamente as informaes:

2) e que esse pedido foi recusado ou simplesmente no foi atendido.

Andr Ramos Tavares (2008) lembra que a Lei n 9.050/97, em seu artigo 8, nico, determina que a petio inicial em habeas data seja instruda com:

1) A prova da recusa do acesso s informaes almejadas:

2) Com o decurso mais de 10 dias sem deciso quanto s informaes solicitadas:

3) Com a recusa em fazer a retificao ou anotao:

4) Com o decurso de mais de 15 dias sem deciso quando se pleiteia retificao ou anotao

Legitimidade AtivaO habeas data poder ser ajuizado tanto por pessoa fsica, brasileira ou estrangeira, quanto por pessoa jurdica. Somente podem solicitar informaes pessoais e nunca de terceiros, pois tem a medida um carter personalssimo.

Excepcionalmente tem-se admitido, contudo, a legitimao dos herdeiros do morto ou de seu cnjuge, para fins de preservao da memria daquele. (Andr Ramos Tavares, 2008)

Interesse do autor

O impetrante do habeas data no precisa demonstrar os motivos pelos quais pretende conhecer as informaes relativas a sua pessoa constantes no cadastro ou banco de dado. No necessrio provar que as informaes se prestaro, para a defesa de direitos pessoais do impetrante.

Contudo no caso de habeas data retificador ser necessrio provar a necessidade de promover a correo dos dados existentes, o que pressupe o conhecimento das informaes cadastradas e a demonstrao da inverdade ou equvoco em que incorrem (Andr Ramos Tavares, 2008)

Legitimidade passiva

Podero ser sujeitos passivos do habeas data:a) Entidades governamentais da Administrao direta e indireta;

b) Pessoas jurdicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto ao pblico

Procedimento

O procedimento do habeas data, assim como o do mandado de injuno, no foram regulamentados imediatamente com a promulgao da CF/88. Assim a doutrina e a jurisprudncia passaram a aplicar-lhe o mesmo procedimento do mandado de segurana.

At o advento da lei n 9.507, de 12/11/1997, cuja ementa prev: regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual do habeas data. Mesmo assim, tal lei guarda muita semelhana com o procedimento aplicado ao MS (Alexandre de Moraes, 2008)

MANDADO DE INJUNO

Previso Constitucional

O mandado de injuno uma das novidades trazidas pela Constitucional de 1988.

cabvel sempre que a falta (omisso) de norma reguladora torne invivel o exerccio de direitos constitucionais. Refere-se, portanto, denominada mora legislativa. (Andr Ramos Tavares, 2008)

ART. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e a cidadania.

Conceito

uma ao judicial, de bero constitucional, com carter especial, que objetiva combater morosidade do Poder Pblico em sua funo legislativa-regulamentadora, entendida em sentido amplo. Para que se viabilize, assim, o exerccio concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente previstos. (Andr Ramos Tavares, 2008)

O art. 5, inciso LXXI, da Constituio Federal prev, de maneira indita, que conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccios de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

Juntamente com a ao direita de inconstitucionalidade por omisso, visa ao combate sndrome da inefetividade das normas constitucionais. (Alexandre de Moraes, 2008)

Fundamento

Segundo Celso Bastos, 2002, constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos, dizer, fruveis pelos seus beneficirios, at mesmo aqueles direitos que, por ausncia de uma legislao integradora, permanecem incuos at o advento desta.

Defende ainda o referido autor: De fato, ningum pode defender a idia de que a Constituio seja um repositrio de boas intenes, de recomendaes e de programas, que possam restar indefinidamente letra morta sem a gerao de efeitos jurdicos fundamentais...

No se trata de repor a legalidade ofendida. No se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violncia ou coaes administrativas. No se cuida de reparar lesividade causada ao patrimnio pblico. No se trata ainda de corrigir dados pessoais que rgos pblicos manipulem incorretamente. No. O de que aqui se cuida de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que, contemplado na Constituio, no lhe deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne vivel o exerccio do aludido direito. (Celso Bastos, 2002)

Objeto

No so todas as espcies de normas constitucionais que autorizam o ajuizamento de mandado de injuno, nem todas as espcies de omisses do Poder Pblico.

Quanto s normas, preciso que sejam de eficcia limitada, ou seja, dependentes de regulamentao. Portanto, no cabe o Mandado de Injuno se a norma constitucional invocada for auto-aplicvel. (Andr Ramos Tavares, 2008)

Hipteses em que no cabe Mandado de Injuno

1) Quando se pretende apenas que haja uma nova legislao para fins de modificar aquela j existente, ainda que esta seja inconstitucional;

2) Quando o objetivo for o de obter do Judicirio o pronunciamento acerca do que seria a correta interpretao da legislao existente:

3) Quando o objetivo for regulamentar Convenes ou Tratados internacionais que imponham quaisquer espcies de obrigaes para os Etados-partes etc. (Andr Ramos Tavares, 2008)

Concluso

O mandado de injuno somente se refere omisso de regulamentao de norma constitucional. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no h possibilidade e ao injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omisses normativas alegadamente existentes na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em ordem a viabilizar a instituio de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a dar concreo ao que prescreve o art. 25 do Pacto de S. Jos da Costa Rica (Alexandre de Moraes, 2008)

Artigo 25 - Proteo judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.

2. Os Estados-partes comprometem-se:

a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;

b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso em que se tenha considerado procedente o recurso.

Requisitos de Cabimento

1) Previso de um direito pela Constituio;

2) Necessidade de uma regulamentao que torne esse direito exercitvel;

3) falta de norma que implemente tal regulamentao;

4) inviabilizao referente aos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, cidadania e soberania

5) nexo de causalidade entre a omisso e a inviabilizao.

Legitimidade Ativa: A legitimidade ativa pertence qualquer pessoa cujo exerccio de um direito de liberdade ou prerrogativa constitucional esteja inviabilizado em virtude da falta de norma regulamentadora da Constituio Federal. Obs: Apesar da falta de previso Constitucional expressa, plenamente possvel o mandado de injuno coletivo, tendo sido reconhecida a legitimidade para as associaes de classe devidamente constitudas. (Alexandre de Moraes, 2008) Legitimidade Passiva: O sujeito passivo ser somente a pessoa estatal, uma vez que no plo passivo da relao processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injuno s aquelas podem estar presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputvel o dever jurdico de emanao de provimentos normativos. (Alexandre de Moraes, 2008)

Obs: Ressalta-se que se a omisso for legislativa federal, o mandado de injuno dever ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salso se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da Repblica, quando ento o Mandado de Injuno dever ser ajuizado em face deste e nunca do Congresso Nacional.

Procedimento: O mesmo do Mandado de Segurana, enquanto no editada legislao especfica sobre o tema.

No STJ em seu regimento interno h a previso de que o mandado de injuno tem prioridades sobre os demais atos judiciais, sobre o habeas corpus, habeas data e mandado de segurana. (Andre Ramos Tavares e Alexandre de Moraes, 2008)

Competncia

1) Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal;2) Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:I - processar e julgar, originariamente:h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal;3)Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. 4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando:V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado de injunoNo mbito estadual , ser permitido aos Estados-Membros, no exerccio do poder constituinte derivado decorrente, estabelecerem em suas constituies estaduais o rgo competente para o processo e julgamento de mandados de injuno contra a omisso do Poder Pblico estadual em relao s normas estaduais. (Alexandre de Moraes, 2008)

Efeitos da Deciso: Controvrsia doutrinria

a) Posio concretista geral: o STF legisla no caso concreto, de modo que a deciso produzir efeitos erga omnes at que sobrevenha norma integrativa emanada do Legislativo; (exemplo, direito de greve do servidor pblico)

b) Posio concretista individual direta: a deciso que implementar o direito valer apenas para o autor do mandado de injuno, diretamente;

c) Posio concretista individual intermediria: uma vez julgado procedente o mandado de injuno, o Judicirio fixa o prazo subsistindo a inrcia do Legislativo, ao autor ser assegurado o seu direto; (posio mais aceita no STF e na doutrina Ministro Nri da Silveira)

d) Posio no concretista: a deciso somente ter o condo de decretar a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua desdia.

O que diferencia o mandado de injuno e o mandado de segurana em relao ao direito tutelado?Mandado de Segurana pressupe a existncia de direito liquido e certo

Mandado de Injuno Pressupe a existncia de um direito manifesto quanto sua existncia (previsto na Constituio), mas no delimitado na sua extenso, e tampouco apto a ser exercido no momento da impetrao, haja vista a ausncia de norma regulamentadora

Celso Bastos, 2002 aponta as diferenas e a nica semelhana entre Mandado de Injuno e a Inconstitucionalidade por omisso:

SemelhanaDiferenas

nica semelhana reside no fato de que ambos tm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio de direito Constitucional *Legitimidade ativa *Efeitos da deciso proferida

Ao Popular

Art. 5 LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;Conceito, Objeto e Finalidade

Hely Lopes Meireles citado por Alexandre de Moraes, 2008, e um do mentores da atual Lei da ao popular, traa o seguinte conceito:

o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados- ilegais e lesivos ao patrimnio federal, estadual ou municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros pblicos.

Quanto ao objeto da Ao Popular, Manoel Gonalves Ferreira Filho, 2006, entende que a Ao Popular um remdio constitucional nascido da necessidade de se melhorar a defesa do interesse pblico e da moral administrativa. Inspira-se na inteno de fazer de todo cidado um fiscal do bem comum.

Consiste ela no poder de reclamar o cidado um provimento judicirio - uma sentena - que declare nulos ou torne nulos atos do poder pblico lesivos ao patrimnio pblico, seja do patrimnio da entidades estatais, seja das entidades autrquicas ou sociedades de economia mista

Alexandre de Moraes, 2008, esclarece que o objeto da Ao Popular o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimnio pblico, sem, contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, no se exige o esgotamento de todos os meios administrativos e jurdicos de preveno ou represso aos atos ilegais ou imorais lesivos ao patrimnio pblico para seu ajuizamento. Alexandre de Moraes, 2008, invoca Hely Lopes Meirelles para apontar que:

hoje ponto pacfico na doutrina e na jurisprudncia que no cabe ao popular para invalidar lei em tese, ou seja, norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de conduta para sua aplicao. Em tais casos, necessrio que a lei renda ensejo a algum ato concreto de execuo, para se atacado pela via popular e declarado ilegtimo e lesivo ao patrimnio pblico, se assim for

Quanto a finalidade Alexandre de Moraes, 2008, a de exercer a funo fiscalizatria do Poder Pblico, com base no princpio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res pblica patrimnio do povo.

Esclarece que a Ao popular poder ser utilizada de forma:

a) Preventiva ajuizamento da ao antes da consumao dos efeitos lesivos.

b) Repressiva - ajuizamento da ao buscando o ressarcimento do dano causado

Andr Ramos Tavares define o objeto de acordo com o texto constitucional, dizendo que a ao se presta

a) pblico ou 1) Do Patrimnio:

b)de entidade da qual o Estado participe.

2) Da Moralidade Administrativa;

3) Do Meio Ambiente;

4) Do Patrimnio Pblico:

5) Patrimnio Cultural Segundo Alexandre de Moraes, 2008, dois so os requisitos para ajuizamento da ao popular

Ilegalidade ou ilegitimidade

Lembra Andr Ramos Tavares (2008) que muito embora, no no Texto Constitucional, qualquer aluso ilegalidade ato ou a sua ilegitimidade, como requisito para o cabimento de referida ao. No obstante essa constatao que se faz da leitura do texto-fonte do instituto, boa parte da doutrina, e ainda, a jurisprudncia, so equnimes em afirmar que tais pontos constituem elementos de presena obrigatria na ao popular constitucional para que se possa validamente desenvolver o processo dela decorrente.

Natureza Jurdica

Andr Ramos Tavares (2008), afirma que A ao popular um instrumento de participao poltica do cidado na gesto governamental. Se a ao uma forma de participao poltica, ento se pode dizer que seu exerccio tambm o exerccio de um direito, o de participao, e no apenas o exerccio de uma garantia (ao judicial).

Assim, embora tenha a natureza jurdica de ao judicial, consiste, em si mesma, numa forma de participao poltica do cidado.

Legitimidade Ativa

Somente o cidado, seja brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 18 anos, e ainda, o portugus equiparado, no gozo de seus direito polticos, possuem legitimao constitucional para a propositura da ao popular.

A comprovao da legitimidade ser feita coma a juntada do ttulo de eleitor (brasileiro) ou certificado de equiparao e gozo dos direitos civis e polticos e ttulo de eleitor (portugus equiparado) (Alexandre de Moraes, 2008)

Segundo a Constituio qualquer cidado parte legitima. O termo cidado vem empregado, aqui, em seu sentido poltico prprio, que o sentido utilizado pela Constituio Federal. Assim, significa aquela que est no gozo de seus direitos polticos. Ao deve ser instruda com o ttulo de eleitor do autor.

No se deve confundir cidadania e nacionalidade. Nacionalidade vnculo que une o indivduo ao Estado, seja por nascimento ou por meio de processo de naturalizao.J o cidado o nacional que esteja no gozo de seus direitos polticos (como direito de votar, ser votado, prover cargos pblicos, etc.) Assim, nem todo nacional tem cidadania, para efeitos de propositura de ao popular. (Andr Ramos Tavares, 2008)

Esto excludos:

Os estrangeiros

Pessoas Jurdicas

Com suspenso ou perda dos direitos polticos (CF, art. 15)

O Ministrio Pblico, enquanto instituio.

Observaes:

Posio do processual do autor

Doutrina majoritria: O autor age como substituto processual. Defende em juzo, em nome prprio, um interesse difuso, pertencente a coletividade. (Helly Lopes)

Doutrina Minoritria: A ao popular enquanto instrumento de exerccio de soberania popular, pertence ao cidado, que em face a expressa previso constitucional teve sua legitimao ordinria ampliada, e, em nome prprio e na defesa de seu prprio direito participao na vida poltica e fiscalizao da gerncia do patrimnio do Estado Legitimidade Passiva: art. 1 c/c 6 da Lei 4.717/65

Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.

Litisconsrcio passivo na ao popular

Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. 2 No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliao, citar-se-o como rus, alm das pessoas pblicas ou privadas e entidades referidas no art. 1, apenas os responsveis pela avaliao inexata e os beneficirios da mesma. Natureza da Deciso judicial:

Competncia

A competncia para processar e julgar a ao popular ser determinada pela origem do ato a ser anulado, aplicando-se as normais regras constitucionais e legais de competncia.

OBS: No h previso de competncia originria do STF, para o processamento e julgamento de aes populares.(Alexandre de Moraes, 2008)Conseqncias da procedncia da ao so:

Invalidade do ato impugnadoCondenao dos responsveis e beneficirios em perdas e danos

Condenao dos rus s custas e despesas com a ao e honorrios advocatciosProduo de efeitos de coisa julgada erga omnes

Quando a ao julgada improcedente

Lei 4.717/65.

Art. 18. A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.Ensina Alexandre de Moraes:

Se a improcedncia decorrer de deficincia probatria, apesar da manuteno da validade do ato impugnado, a deciso de mrito no ter eficcia de coisa julgada erga omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de nova ao popular com o mesmo objeto e fundamento, por prevalecer o interesse pblico de defesa da legalidade e da moralidade administrativa, em busca da verdade real.

Pelo menos