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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO ATUAL DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

PATRÍCIA CRISTINA FARIAS DO NASCIMENTO

Itajaí (SC), junho de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO ATUAL DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

PATRÍCIA CRISTINA FARIAS DO NASCIMENTO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª Msc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi


AGRADECIMENTO

Primeiramente, a DEUS, por ser responsável por minhas realizações.

A minha Vó Rita (in memoriam), pelo esforço,

amor e apoio dedicado.

A minha mãe Isabel, pela luta e determinação.

Ao meu noivo Claudinei, pela compreensão e por não me deixar desistir.

A minha orientadora, por sua ajuda e conhecimentos oferecidos, para a elaboração deste trabalho.

A todos os grandes amigos que fiz durante esta etapa acadêmica e, que continuarão, de uma forma ou de outra, sempre presentes em minha vida.

As minhas amigonas, Débora, Gabriela, Clarice e Daiana, pelas conversas e conselhos, que irão ficar na saudade.

Ao Dr. Dalton Melim e sua esposa, Rosemari Artmann Melim, eles foram os “incentivadores” desta formação acadêmica, “força, garra e determinação”, essas são palavras que me fazem lembrar destas duas pessoas com carinho, afeto e gratidão.

DEDICATÓRIA

A minha Vó Rita (in memoriam), a qual tenho muito orgulho e admiração, pela confiança, pelos incentivos, pelos esforços dispensados na minha formação e por tornar este sonho possível.

A minha mãe, aos meus irmãos e minha família, pelo apoio incondicional que me proporcionaram.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a

Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Patrícia Cristina Farias do Nascimento Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Patrícia Cristina Farias do

Nascimento, sob o título Regimes Matrimoniais de Bens no atual Direito de

Família Brasileiro, foi submetida em 09 de junho de 2008 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: Maria Fernanda Gugelmim Girardi

(orientadora) e Álvaro Borges (membro), e aprovada com a nota 9,7 (nove vírgula

sete).


Profª Msc Maria Fernanda Gugelmin Girardi Orientadora e Presidente da Banca

Prof° Msc Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART Artigo

CC Código Civil Brasileiro

CP Código Penal

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

DEC Decreto

STF Supremo Tribunal Federal

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Bens Comunicáveis

“Aqueles que passam a domínio de outro cônjuge, em razão de lei, contrato ou

testamento, qualquer que seja o regime de bens”1.

Bens Incomunicáveis

“Aqueles que não passam a domínio de outro cônjuge, em razão de lei, contrato

ou testamento, qualquer que seja o regime de bens”2.

Dissolução da sociedade conjugal

“É a extinção da sociedade conjugal. Ela se opera pelo divórcio ou pelo

falecimento de um dos cônjuges ou, ainda, por anulação do casamento. Tanto o

divórcio, quanto a morte de um dos cônjuges, quanto a anulação do casamento,

dissolvendo a sociedade conjugal, extinguem o vínculo matrimonial, fazendo tudo

voltar ao statu quo ante, como se o casamento jamais tivesse existido”3.

Pacto antenupcial

“Acordo celebrado antes do casamento, pelos nubentes, quanto ao tipo de regime

de bens que vigorará durante sua vida comum”4.

Princípio da liberdade dos pactos antenupciais

“Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes convenha, não

estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos, tal como se acham definidos

1 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 6. ed. São Paulo: Editora Rideel, 2004. p. 126. 2 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. p. 126. 3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 483-484. 4 WALD, Arnoldo; et tal. Dicionário Jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2006. p. 48.

em lei, eis que podem combiná-los, formando regime misto, uma vez respeitadas

as disposições legais de ordem pública”5.

Princípio da mutabilidade do regime de bens

“Prevê a possibilidade dos cônjuges alterarem o regime matrimonial de bens na

constância do casamento, mediante autorização judicial em pedido motivado de

ambos os consortes, condicionada à apuração da procedência das razões

invocadas pelos mesmos e ressalvados os direitos de terceiros”6.

Princípio da variedade dos regimes de bens

”A lei não impõe um regime matrimonial, mas, ao contrário, oferece a escolha dos

nubentes diversos, que define em linhas gerais”7.

Regime da comunhão parcial de bens

“Aquele em que os bens trazidos para a sociedade conjugal e os adquiridos a

título lucrativo permanecem no patrimônio de cada cônjuge, só havendo

comunhão dos bens adquiridos na constância do casamento”8.

Regime da comunhão universal de bens

“Aquele em que há a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos

cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções contidas no art. 1.668 (CC,

arts. 1.667 a 1.671)”9.

Regime da participação final nos aqüestos

“Trata-se um amálgama entre o regime de separação e o de comunhão parcial de

bens, o qual preserva, em linhas gerais a incomunicabilidade de cada um dos

bens adquiridos antes e após o casamento, mas possibilita a comunicação de

5 GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 173. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, 5v. p. 152. 7 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 8 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 8. ed. São Paulo: Editora Rideel, 2005. p. 175. 9 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. p. 175.

bens que, conjunta e deliberadamente, foram adquiridos na constância do

casamento”10.

Regime da separação de bens

“Aquele em que os bens de cada cônjuge permanecerão sob sua administração

exclusiva, podendo ser, livremente, alienados, se forem móveis”11.

Regime legal

“Determinado pela lei, não havendo declaração dos contraentes ou sendo nula ou

ineficaz”12.

Regimes matrimoniais de bens (ou regimes de bens)

“Conjunto de regras e princípios reguladores da situação jurídica dos bens dos

esposos, durante a vigência da sociedade conjugal, e de relações de ordem

econômica havidas entre eles e os terceiros, que, com eles, contratarem”13.

Regime optativo

“Como o próprio termo já indica regime matrimonial de bens optativo é aquele ao

qual escolhemos, qualquer um deles, porém feito mediante a adoção de pacto

antenupcial (arts. 1653, 1654 e 1656 do CC), ou convenção, como nos arts 1656

e 1657, ou seja, revestido de cláusula aposta, para que surtam especial efeito”14.

Vínculo matrimonial

“É o laço que se estabelece entre marido e mulher, em virtude do casamento. É

de natureza civil”15.

10 FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. Florianópolis: Voxlegem, 2005. p. 68. 11 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. p. 175. 12 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. p. 460. 13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.182. 14 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 122. 15 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.486.

SUMÁRIO

SUMÁRIO........................................................................................... X

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 01 .................................................................................... 4

O INSTITUTO DO CASAMENTO NO ATUAL DIREITO PÁTRIO ...... 4 1.1 CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO.....................4 1.2 FINALIDADES DO MATRIMÔNIO .................................................................11 1.3 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO CASAMENTO.................................................13 1.4 EFEITOS JURÍDICOS SOCIAIS DO CASAMENTO ......................................17 1.5 EFEITOS JURÍDICOS PESSOAIS DO CASAMENTO...................................18 1.6 EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO...........................20 1.7 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO VÍNCULO MATRIMONIAL.....................................................................................................22

CAPÍTULO 02 .................................................................................. 25

REGIME MATRIMONIAL DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO: ASPECTOS GENÉRICOS................................................................ 25 2.1 CONCEITUAÇÃO DE REGIME MATRIMONIAL DE BENS...........................25 2.2 PRINCÍPIOS DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS:............................29 2.2.1 PRINCÍPIO DA VARIEDADE DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS .......................29 2.2.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DOS PACTOS ANTENUPCIAIS ......................................31 2.2.3 PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE JUSTIFICADA DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS

..............................................................................................................................32 2.4 DOS PACTOS ANTENUPCIAIS.....................................................................34 2.5 DOS REGIMES LEGAIS E REGIMES OPTATIVOS ......................................37

CAPÍTULO3 ..................................................................................... 41

DELINEAMENTO DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS PREVISTOS NO VIGENTE CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO .............. 41 3.1 DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS .....................................41 3.1.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................41 3.1.2 BENS COMUNICÁVEIS .....................................................................................45 3.1.3 BENS INCOMUNICÁVEIS ...................................................................................47 3.2 DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS.................................49

3.2.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................49 3.2.2 BENS COMUNICÁVEIS ......................................................................................52 3.2.3 BENS INCOMUNICÁVEIS ...................................................................................54 3.3 DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS........................58 3.3.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................58 3.3.2 BENS COMUNICÁVEIS ......................................................................................62 3.3.3 BENS INCOMUNICÁVEIS ...................................................................................62 3.4 DO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS.....................................................64 3.4.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................64 3.4.2 BENS COMUNICÁVEIS E INCOMUNICÁVEIS..........................................................68

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 71

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 74

77

RESUMO

Este trabalho propôs-se a analisar os regimes matrimoniais de bens à luz do

Código Civil de 2002, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Inicialmente, fez-se menção ao matrimônio, uma das instituições mais importantes

da nossa sociedade, por ser a base da família e sustentáculo da moralidade

pública e privada. Passou-se à definição de regime matrimonial de bens e à

exposição de seus princípios fundamentais, tratando, inclusive, do pacto

antenupcial, importante instrumento colocado à disposição dos nubentes para que

estipulem acerca do regime de bens que vigorará entre eles no matrimônio e os

regimes legais e optativos. Por fim, foram apresentados os regimes de bens

previstos no Código Civil de 2002, bem como expostos suas particularidades,

comunicabilidade, incomunicabilidade, dentre outros aspectos. O Código Civil de

2002 foi bem-sucedido no tocante aos regimes de bens, tendo em vista que

atualizou a legislação referente aos mesmos à nossa realidade social

contemporânea, já que o Código Civil de 1916 mostrava-se ultrapassado. Quanto

à metodologia empregada, nas Fases de Investigação e do Relatório, foi utilizado

o método indutivo.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto os Regimes

Matrimoniais no Direito Brasileiro.

Os seus objetivos são: a) institucional: produzir uma

monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: analisar, com base legal e doutrinária, o

instituto dos Regimes Matrimoniais de Bens no Direito Brasileiro; c) específicos:

obter dados atualizados sobre o instituto do casamento, segundo a legislação e

doutrina pátrias; verificar, legal e doutrinariamente, os pressupostos dos regimes

matrimoniais de bens, bem como, os dos pactos antenupciais; observar, com

base na legislação e doutrina brasileira, a caracterização de cada tipo de regime

de bens expresso no atual Código Civil.

A opção pelo tema deu-se ao grande interesse da

acadêmica pelo Direito de Família Brasileiro, especificamente ao conhecimento

no Regime Matrimonial de Bens.

Quanto à Metodologia1 empregada, registra-se que, nas

Fases de Investigação e do Relatório, foi utilizado o Método Indutivo2, acionadas

as Técnicas do Referente3, da Categoria4, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

1 “Na categoria metodologia estão implícitas duas Categorias diferentes entre si: Método e Técnica”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis

para o pesquisador do Direito. 9. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 103. (destaque no original). 2 O referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz. Prática

da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104. 3 “REFERENTE é a explicitação prévia do(s) motivo(s), dos objetivo(s) e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e

ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 62.

2

A monografia se encontra dividida em três capítulos. Para

tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do instituto do casamento, quanto a

sua conceituação, natureza jurídica e finalidades do matrimônio, desde os

princípios e efeitos jurídicos que regem o matrimônio até a dissolução da

sociedade conjugal e do casamento.

O Capítulo 2, trata dos regimes matrimoniais de bens em

seus aspectos genéricos tanto em conceituação e princípios, ora, os pactos

antenupciais e os regimes legais e optativos.

No Capítulo 3, por sua vez, trata de identificar os quatros

Regimes Matrimoniais de Bens vigentes no Código Civil Brasileiro, fornecendo

bases conceituais, identificando os bens comunicáveis e incomunicáveis, a

responsabilidade dos cônjuges em relação as dívidas e a administração do

patrimônio de ambos.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

Primeira – A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ampliou o

conceito de família, incluindo além do casamento, a união estável e

monoparentalidade. Entretanto, destas três formas constituição familiar, o

casamento é a mais formal. Sua celebração, conforme a legislação, origina vários

efeitos jurídicos, dentre eles, a obrigatória vigência de um regime matrimonial de

bens;

Segunda – Não existe casamento sem regime de bens. Este é conseqüência

obrigatória da celebração daquele. O regime matrimonial de bens poderá ser

alterado na constância do casamento;

Terceira – O que diferencia os regimes matrimoniais de bens previstos no atual

Código Civil Brasileiro é a maior ou menor comunicabilidade dos bens entre os

4 Categoria é “a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador do Direito, p. 31.

3

cônjuges; ou, por outro ângulo, a maior ou menor incomunicabilidade dos bens

entre o casal.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses

trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões

sobre o tema.

Devido ao elevado número de categorias fundamentais à

compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio,

contendo seus respectivos conceitos operacionais.

CAPÍTULO 01

O INSTITUTO DO CASAMENTO NO ATUAL DIREITO PÁTRIO

1.1 CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

No Direito Romano Antigo, o casamento surgia apenas da

permanência da união do homem e da mulher com características matrimoniais,

não se exigiam formalidades para isto. Bastava que a mulher entrasse na casa do

marido e se colocasse à disposição dele1.

O casamento Romano advinha dos esponsais que, conforme

Chamoun2, tratavam-se de:

[...] promessa recíproca de casamento futuro. Realizava-se, no direito antigo, entre os paterfamilias dos noivos, se eles fossem alieni iuris, entre o noivo e o tutor da noiva se fossem sui iuris, ou se tivessem qualidades diferentes, entre um dos noivos e o paterfamilias do outro. Mais tarde, também era relevante o consentimento dos próprios noivos; o filho podia discordar da escolha paterna amplamente, mas a filha apenas quando pudesse alegar indignidade ou torpeza.

Buscando-se outra visão acerca do matrimônio no Direito

Romano, reporta-se a Alves3, autor que afirma ter sido o casamento em Roma,

Uma situação de fato que se iniciava, sem quaisquer formalidades, com o simples acordo de vontade do homem e da mulher, e que perdurava apenas enquanto persistia a intenção dos cônjuges em permanecerem casados, dissolvendo-se de imediato, no momento em que um deles (ou ambos) deixasse de tê-la.

1 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro, 1978. p. 120. 2 CHAMOUN, Ebert. Instituições de direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p.157. 3 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1996. 1v. p.329.

5

Existem diversos entendimentos doutrinários para a

categoria4 casamento. Segundo Plácido e Silva, o casamento,

Designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou formando a união legítima entre o homem e a mulher, vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem a cada um dos cônjuges, seja em relação a eles, considerados entre si seja em relação aos filhos que se possam gerar desta união5.

É o casamento a mais importante e poderosa de todas as

instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra

angular da sociedade. Logo, o matrimônio é a peça-chave de todo sistema social,

constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país6.

Ainda nesta temática, argumenta Gomes7:

O instituto do matrimônio distingue-se por traços comuns entre os povos de civilização cristã. Casamento, segundo a legislação desses povos, é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, para a constituição de uma família legítima. A definição não exprime, entretanto, a noção exata do matrimônio. Para obtê-la é necessário considera-lo em si mesmo e nas suas diversas relações, isto é, no complexo de seus caracteres, e determinar a essência do matrimônio.

Desta forma, na visão de Gomes8, o casamento é iniciado

pelo acordo livre de vontades dos cônjuges, sendo, portanto, essa uma condição

para a sua realização, regido pelas normas cogentes ditadas pelo Estado, que dá

a forma, as normas e os efeitos que trará, o que lhe confere a natureza de

instituição, e é disciplinado por regras estritas, tendo em vista que uma vez

4 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do direito, p.29. 5 SILVA, de Plácido e Silva. Vocabulário jurídico. p. 268. 6 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p. 239. 7 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 55. 8 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 55.

6

aperfeiçoado o casamento, os nubentes não podem afastar-se de normas que lhe

são imputadas, tais como o dever de mútua assistência e o dever de fidelidade.

Casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam

suas normas fundamentais, ou seja, surgindo assim o negócio jurídico, que vai

das formalidades até a conclusão material do fato, tornando-se assim uma

relação entre os cônjuges de deveres recíprocos, a criação e assistência material

e espiritual entre ambos e a prole9.

Clássica é a visão de Viana10 sobre o casamento, “que é o

contrato celebrado entre homem e mulher visando a uma integração

fisiopsíquica”.

O Código Civil Brasileiro prevê, em seu art. 1.511, que “o

casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de

direitos e deveres dos cônjuges”.

No que trata sobre o assunto, Lisboa11 conceitua casamento

como sendo “a união solene entre sujeitos de sexo diferente entre si, para a

constituição de uma família e a satisfação dos seus interesses personalíssimos,

bem como de sua eventual prole”.

Para Rodrigues12, casamento é “o contrato de direito de

família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de

conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da

prole comum e se prestarem mútua assistência”.

Assim, para o autor acima citado, o casamento é um

contrato, subordinado às regras de direito de família.

9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2005. 6v. p. 43. 10 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 2v. p. 42. 11 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 5v. p. 79. 12 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 49.

7

Na definição de Monteiro13, casamento é “a união

permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se

reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.

Desta forma, com todo o exposto, dá-se a entender que

casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas, de sexo diferente, se unem,

sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de

vida.

Referente à natureza jurídica do casamento, pode-se afirmar

que não há na doutrina brasileira um consenso, sendo dividido assim, a opinião

dos doutrinadores sobre o assunto em questão. Existem, portanto, duas correntes

que mais se destacam: a corrente contratualista, que tem sua origem no direito

canônico, a qual considera o casamento um contrato, porque é um ato que ocorre

da vontade; e a corrente institucionalista, considerando que o casamento se

origina da própria índole humana, possuindo limitações da própria lei, mas

nascendo, espontaneamente, da vontade das partes14.

A concepção contratualista originária do direito canônico que

colocava em primeiro plano o consentimento dos nubentes, deixando a

intervenção do sacerdote, na formação do vínculo, em posição secundária15, foi

aceita pelo racionalismo jusnaturalista do século XVIII e penetrou, com o advento

da Revolução Francesa, no Código Civil francês de 1804, influenciando a Escola

Exegética do século XIX e sobrevivendo até nossos dias na doutrina civilista16.

Para essa corrente, o matrimônio é um contrato civil, regido

pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e se aperfeiçoando

apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há de ser recíproco e

manifesto por sinais exteriores17. Esta concepção sofreu algumas variações, pois

civilistas há que vislumbram no casamento um contrato especial ou sui generis,

13 MONTEIRO, Whashington de Barros. Curso de direito civil. 37. ed.São Paulo: Saraiva, 2004. 2v. p. 22. 14 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. p. 320. 15 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 60. 16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 40 17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.37.

8

pois, em razão de seus efeitos peculiares e das relações específicas que cria, não

se lhe aplicam, como pondera Pereira, os dispositivos legais dos negócios de

direito patrimonial, concernentes à capacidade dos contraentes, aos vícios de

consentimento e aos efeitos, embora as normas de interpretação dos contratos de

direito privado possam ser aplicadas à relação matrimonial18.

Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista

ou supra-individualista.

Lafayette19, demonstrando aversão à corrente contratualista,

afirmou que o casamento, “atenta a sua natureza íntima, não é um contrato, antes

difere dele profundamente, em sua constituição, no seu modo de ser, na duração

e alcance de seus efeitos”.

Para essa corrente o casamento é uma “instituição social”,

no sentindo de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham

preestabelecidos pelo legislador, como discursa Gonçalves20.

Quanto à concepção institucionalista Diniz, leciona que esta,

[...] vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher o seu cônjuge e decidir se casa ou não; uma vez acertada a realização do matrimônio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, o modo pelo qual se dará a resolubilidade da sociedade ou do vínculo conjugal ou as condições de legitimidade da prole, porque não lhes é possível modificar a disciplina legal de suas relações; tendo uma vez aderido ao estado matrimonial, a vontade dos nubentes é impotente sendo automáticos os efeitos da instituição por serem de ordem pública ou cogentes as normas

18 É adepto da natureza contratual do matrimonio, por considerá-lo um contrato de direito de família auto PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 40-41. 19 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1945. p. 34. 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. 6v. p. 25.

9

que a regem, portanto iniludíveis por simples acordo dos cônjuges. O estado matrimonial é, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. Convém explicar que esse ato de adesão dos que contraem matrimônio não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras regras21.

Concebe-se o matrimônio como sendo uma das mais

importantes negociações humanas, a base de toda sociedade, a qual o vê como

uma instituição social22.

E, conforme a autora, para um maior discernimento, faz-se

necessário elucidar as diferenças entre contrato e instituição:

a) o contrato é uma especulação (o vendedor procura o preço mais alto e o comprador, o mais baixo); a instituição, um consortium, onde os interesses são coincidentes; b) o contrato rege-se pela igualdade; a instituição, pela disciplina; c) o contrato é uma mera relação, produzindo efeitos somente entre as partes; a instituição, uma entidade que se impõe tanto às partes como a terceiros; d) o contrato é uma relação exterior aos contratantes, é um laço obrigacional; a instituição, uma interiorização; e) o contrato representa uma trégua na batalha dos direitos individuais, sendo produto da concorrência; a instituição, um corpo cujo destino é ser compartido por seus membros, portanto produto da comunicação; f) o contrato é precário, desata-se como foi formado, extinguindo-se com o pagamento; a instituição é feita para durar; g) o contrato é uma relação subjetiva de pessoa a pessoa; as relações institucionais são objetivas e estatutárias23.

Dentre os que consideram o casamento uma instituição,

destaca-se Rodrigues24, o qual afirma que mesmo os cônjuges ingressando no

casamento pela manifestação de vontade este não se aperfeiçoa, pois é

21 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. 5v. p. 44-45. 22 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.38. 23 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.38. 24 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. 6v. p. 19.

10

necessária a celebração pelo Juiz de Paz, feita de acordo com a lei, sendo regido

por normas cogentes que não podem ser modificadas pelas partes.

Diante destas diferenciações, Monteiro, ensina que “A idéia

de matrimônio é, ante essas considerações, oposta à de contrato. Considerá-lo

como um contrato é equipará-lo a uma venda ou a uma sociedade, colocando em

plano secundário seus nobres fins25”. Ao que vem confirmar Lafayette: “Deveras,

difere o casamento, profundamente, do contrato em sua constituição, modo de

ser, alcance de seus efeitos e duração26”.

Monteiro também considera que:

O contrato tem no acordo de vontade dos contraentes seu principal elemento, ao passo que, no matrimônio, a simples vontade dos nubentes não tem o condão de constituí-lo; requer, necessariamente, a intervenção da autoridade eclesiástica ou civil para sancionar e homologar tal acordo27.

Em síntese, no contrato, as partes estipulam livremente

condições e termos, o que não se dá no casamento, porque as normas que o

regulam não só limitam, como chegam até a aniquilar toda autonomia da vontade;

logo os consortes não podem, de modo algum, adicionar cláusulas, disciplinar as

relações conjugais e familiares de forma contrária à estabelecida em lei, salvo no

que concerne aos interesses patrimoniais, embora limitadamente. São de ordem

pública as normas que o regem, porque o casamento domina todo o sistema da

sociedade civil, pois confere o estado, os direitos e deveres dos cônjuges; o

estado e a legitimidade dos filhos que nascem, os direitos, obrigações, relações e

privilégios que decorrem desse estado; dá origem às relações de

consangüinidade e afinidade28.

25 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. 2v. p. 10. 26 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. p.34. 27 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 10-11. 28 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 10-11.

11

No Brasil de hoje, a conceituação de casamento, conforme

Colares, “ainda congrega querelas acerca da contratualidade ou não do instituto –

que considero relevantes do ponto de vista teórico, mas na prática, totalmente

inócuas”29, porém, pode-se dizer que não comporta mais a indissolubilidade e não

atribui possibilidade de diferenciação entre os cônjuges e entre as formas de

filiação. Sem dúvida, podem-se considerar esses fatos como avanços na

conceituação da instituição matrimonial.

Com essa polêmica surgiu uma terceira concepção, de

natureza eclética ou mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo

tempo contrato e instituição. Trata-se de um contrato especial, um contrato de

direito de família30.

Apesar de serem várias as correntes doutrinárias acerca da

natureza jurídica do casamento, um ponto todas elas têm em comum: o de atribuir

grande importância ao instituto do casamento.

1.2 FINALIDADES DO MATRIMÔNIO

Os fins do casamento não estão determinados em lei porque

são de foro íntimo, de ordem pessoal e subjetiva. Em relação a este assunto

pontifica Diniz31, ao elencar as finalidades do casamento da seguinte maneira:

a) A instituição da família matrimonial: que é, segundo a

expressão de Besselaar, uma unidade, originada pelo casamento

e pelas inter-relações existentes entre marido e mulher e entre

pais e filhos (CC art. 1.513); b) A procriação dos filhos: que é uma

conseqüência lógico-natural e não essencial do matrimonio

(CRFB/88, art. 226, § 7°, Lei n° 9.263/96). A falta de filhos não

afeta o casamento, uma vez que não são raros os casais sem

filhos; c) A legalização das relações sexuais entre os cônjuges:

pois dentro do casamento, a satisfação do desejo sexual, que é

29 COLARES, Marcos, A sedução de ser feliz: uma análise sócio-jurídica de casamentos e separações. Brasília: Letraviva, 2000. p. 66. 30 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 25. 31 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 41-42.

12

normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência;

d) A prestação do auxílio mútuo: que é corolário do convívio entre

os cônjuges. O matrimônio é a união entre o marido e a mulher

para enfrentar a realidade e as expectativas da vida em constante

mutação; e) O estabelecimento de deveres patrimoniais ou não

entre os cônjuges: como conseqüência necessária desse auxílio

mútuo e recíproco; f) A educação da prole: pois no matrimônio não

existe apenas o dever de gerar filhos, mas também de criá-los e

educá-los para a vida, impondo aos pais a obrigação de lhes dar

assistência (CC, art. 1.634, e Lei n° 8.069/90, art. 22); g) A

atribuição do nome ao cônjuge: (CC, art. 1.565, § 1°) e ao filhos.

Sob ótica diversa, argumenta Gonçalves32 que “são múltiplas

as finalidades do casamento e variam conforme a visão filosófica, sociológica,

jurídica ou religiosa como são encaradas”. Para ele, segundo a concepção

canônica, o fim principal do matrimônio consiste na procriação e educação da

prole; e o secundário, na mútua assistência e satisfação sexual.

As finalidades do matrimônio, estabelecidas na sociedade

moderna ocidental e na pós-moderna diferem em muito daquelas originalmente

existente no direito romano antigo. Nesta, o matrimônio possuía não apenas o

desiderato de satisfação das necessidades comuns dos cônjuges, mas,

principalmente a procriação masculina visando ao fortalecimento do exército

nacional, como meio de segurança e de se proporcionar a expansão do império33.

Numa concepção individualista, o casamento é definido por

Kant, ora citado por Monteiro34, como “a união de duas pessoas de sexo diferente

para a posse mútua, durante toda vida, de suas faculdades sexuais”. O amor

físico constitui, portanto, para o referido filósofo, o único objetivo do casamento.

32 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 29. 33 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 79. 34 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 26.

13

O nosso Código Civil Brasileiro traz, em seu art. 1.511, a

seguinte finalidade de matrimônio: “o casamento estabelece comunhão plena de

vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

Desta, sobrevêm algumas finalidades do casamento que se

confundem com seus próprios efeitos jurídicos, que são: fidelidade recíproca; vida

em comum no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação

dos filhos e, por fim, respeito e consideração mútuos, conforme prescrevem o art.

1.566 do Código Civil brasileiro.

1.3 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

Na visão de Motta35, nove são os fundamentais princípios

jurídicos relacionados ao casamento: a) Princípio da livre união dos futuros

cônjuges; b) Princípio da diversidade de sexo; c) Princípio da monogamia; d)

Princípio da secularização do matrimônio; e) Princípio da solenidade; f) Princípio

da gratuidade; g) Princípio da publicidade; h) Princípio da dissolução controlada

do casamento; i) Princípio da responsabilidade com culpa.

Relacionado ao princípio da livre união dos futuros cônjuges,

Motta36 avalia que esse teve sua expressão no Código Civil Francês de 1.804,

pois não há casamento compulsório e ninguém deve casar contra a sua vontade,

sob pena de invalidade do casamento.

Entretanto, no direito romano, o direito de casar ou não

casar era direcionado ao paterfamilias, sem o consentimento deles os filhos não

podiam casar. A partir do período clássico é que a vontade dos nubentes passou

a ser necessário.

Com relação ao segundo principio do casamento, conforme

doutrina dominante, eventual matrimônio entre pessoas do mesmo sexo não

ingressaria nem mesmo no plano da validade ou invalidade, pois seria ato jurídico

35 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 260. 36 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 260.

14

inexistente, portanto, Motta37 em relação ao princípio da diversidade de sexo,

fundamenta que não se pode falar em casamento a não ser entre dois seres

humanos de sexo diferente.

O princípio da monogamia, encontra-se positivado no art.

1.521, VI38 do CC, que proíbe casamento de pessoas casadas, cominando o art.

1.548, II39, do CC a pena de nulidade absoluta do segundo casamento. Além

disso, conduta contrária ao princípio é tipificada como crime, contemplando no art.

23540 do CP, que prevê pena de reclusão ao bígamo.

Como leciona Motta41, o segundo casamento apenas é

permitido se o primeiro vínculo matrimonial tiver sido dissolvido por morte do outro

cônjuge, divórcio ou invalidade, não bastando a simples separação judicial ou a

mera separação de fato, ainda que por longo tempo.

O princípio da secularização do matrimônio, conforme

esclarece Motta42, está relacionado ao casamento civil, que foi instituído no Brasil

pelo Dec. 181, de 24.01.1890, atribuído a Rui Barbosa, logo após a Proclamação

da República, tendo sido consagrada a distinção entre a Igreja Católica e o

Estado.

Esclarece Motta43 a respeito do princípio de solenidade que,

o casamento e o testamento são os atos jurídicos mais solenes de nosso direito.

Dentre os dois, o casamento ainda é revestido de maiores solenidades, com o

objetivo de garantir o livre consentimento dos nubentes, assegurar a publicidade

do ato e tornar a sua prova segura.

37 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 264. 38 BRASIL. Código civil. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2007. (Vademecum). p. 201. “Art. 1.521. Não podem casar: IV – as pessoas casadas”. 39 BRASIL. Código civil. p. 203. “Art. 1.548 – É nulo o casamento contraído: II – por infringência de impedimento”. 40 BRASIL. Código penal. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2007. (Vademecum). p. 371. “Art. 235 – Contrair alguém, sendo casado, novo casamento”. 41 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 268. 42 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 269 43 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 270.

15

Relacionado a este princípio são requisitos de existência do

casamento: a) diversidade do sexo; b) consentimento e c) celebração. Quanto ao

terceiro, o casamento apenas ingressará no mundo jurídico, no plano de

existência, se for celebrado por autoridade competente.

De acordo com a Constituição da República Federativa do

Brasil de 198844, o princípio da gratuidade está positivado em seu art. 226, § 1°,

que dispõe: “o casamento é civil e gratuito a celebração”. O art. 1.512, caput, do

CC, reproduz a norma superior. O seu parágrafo único dispensa os que se

declarem pobres de quaisquer despesas com a habilitação para o casamento, o

registro e a primeira certidão.

Aduz Rodrigues a respeito45.

“Num país onde a desigualdade de fortuna é extremamente nítida, este dispositivo revela a preocupação do legislador de desonerar os pobres de quaisquer ônus para ingressarem na instituição do matrimônio. Trata-se menos de um incentivo do que de suprimir entraves para o casamento aos de menos fortuna. Não se cuida de uma regar de direito, mas apenas da concessão de um benefício”.

Na definição de Motta46, o princípio da publicidade, as

solenidades previstas para o casamento objetivam também conferir-lhe

publicidade. Em razão dos diversos e relevantes efeitos jurídicos decorrentes do

casamento, inclusive a afetação da esfera jurídica de terceiros, o direito

matrimonial exige que a celebração ocorra publicamente, sob pena até mesmo de

invalidade do ato.

O art. 1.527 do CC exige, como regra, a publicação de

editais, denominados proclamas, para assegurar a publicidade do casamento a

ser realizado. Permite-se, assim, inclusive que terceiros possam opor

impedimentos acaso existentes, obstando a celebração de casamentos nulos. O

art. 1.534 do CC exige que a celebração ocorra perante testemunhas, “com toda 44 BRASIL. Constituição Federal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. (RT Códigos). 45 RODRIGUES, Silvio. Comentários ao código civil: parte especial: direito de família (arts. 1.511 à 1.590). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 10. 17v. 46 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 277.

16

publicidade, a portas abertas”, facultando a qualquer interessado presenciar o ato,

inclusive para que possa opor eventual impedimento.

Não é permitido o casamento secreto, pois o princípio da

publicidade deverá sempre ser observado. Mesmo diante de situações de

urgência em que se dispensa a publicação dos proclamas (art. 1.527, § único,

CC), o princípio da publicidade é apenas mitigado, mas não afastado, como

discursa Motta47.

Já o princípio da dissolubilidade controlada do casamento,

sustenta Motta48 que, o casamento pode ser dissolvido por consenso dos

cônjuges ou mesmo contra a vontade de um deles, nas hipóteses previstas em

lei, mas exige a intervenção judicial, caso os cônjuges tenham filhos menores ou

incapazes e não cheguem a um acordo sobre os termos da dissolução do

casamento.

O casamento não é eterno, pois não vai além da vida dos

cônjuges, pode, contudo, ser abreviado, pela nulidade, anulação ou pelo divórcio,

que dissolvem o vínculo matrimonial (art. 1.571 do CC). Além disso, a separação

judicial coloca fim à sociedade conjugal, mas mantém íntegro o vínculo

matrimonial, impedindo novo casamento, sob pena da violação do princípio da

monogamia.

E, por fim, o princípio da responsabilidade com culpa,

ampara que dentre as causas que permitem a dissolução da sociedade conjugal,

está a grave violação dos deveres matrimoniais (art. 1.572, caput, do CC). O

reconhecimento da culpa acarreta sanções ao cônjuge declarado culpado na

sentença49.

O princípio da responsabilidade com culpa está previsto no

art. 1.578 do CC, e seus incisos, que diz:

47 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 277. 48 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 278. 49 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 281.

17

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I – evidente prejuízo para a sua identificação;

II – manifesta distinção entre o seu nome de família de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

Convém ressaltar que também há sinais de atenuar a

indagação sobre a “culpa” em questões matrimoniais, basta a demonstração da

insuportabilidade da vida em comum para a decretação da separação judicial,

mesmo não comprovada a culpa de um dos cônjuges ou de ambos, conforme

expõe Motta50.

1.4 EFEITOS JURÍDICOS SOCIAIS DO CASAMENTO

Com o casamento inicia-se uma nova fase para o casal. É o

início, também, de direitos e deveres que irão nortear a relação conjugal por toda

a vida. Os efeitos do casamento podem ser divididos em três classes: os efeitos

sociais, os pessoais e os efeitos patrimoniais.

Sem uma preocupação de conceituar, mas apenas de

realçar os elementos mais expressivos desses efeitos sociais do casamento, dize-

se que “são os que se caracterizam atinentes à posição do cônjuge no meio

familiar e comunitário, com alteração de seu estado civil e reflexos parentais ou

de afinidade com os elementos do grupo”51, ou seja, concretiza com a mudança

de nubentes para cônjuges, os quais passarão a ser vistos pela sociedade como

um casal e que terão um papel dentro dela muito importante, além da procriação.

50 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 284. 51 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6. ed. Atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003. p. 38.

18

Os efeitos sociais do casamento trazem a constituição de

uma família legítima, tendo como base o art. 226, § 1° e 2° da Constituição da

República Federativa do Brasil. Além da constituição do estado de casado

perante a sociedade, ocorre a emancipação do cônjuge, quando no momento do

casamento era menor e, com a celebração desta passa a ter capacidade para

todos os atos da vida civil, de acordo com o art. 5°, § único, II do CC.

Conforme ensina Gonçalves52,

Os efeitos do casamento, em razão de sua relevância, projetam-

se no ambiente social e irradiam as suas conseqüências por toda

a sociedade. O matrimônio legaliza as relações sexuais do casal,

proibindo a sua prática com outrem estabelecendo o debitum

conjugale. O seu principal efeito, no entanto, é a constituição da

família legítima ou matrimonial.

Para Diniz53 os efeitos sociais do casamento são:

a) criação da família (CF, art. 226, § 1° e 2°; CC, art. 1.513); b)

estabelecimento do vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os

parentes do outro (CC, art. 1.595, § 1° e 2°); c) emancipação do

consorte de menor idade (CC, art. 5°, § único, II); d) constituição

do estado de casado.

Os efeitos jurídicos sociais do casamento criam

conseqüências que se refletem em toda sociedade, sendo o principal a

constituição da família matrimonial (art. 1.565, CC).

1.5 EFEITOS JURÍDICOS PESSOAIS DO CASAMENTO

Já os efeitos jurídicos pessoais do casamento têm suas

regras contidas no art. 1.566, I a V do CC, o qual determina que: “são deveres de

ambos os cônjuges: fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal;

52 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 164. 53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.

19

mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e

consideração mútuos”.

Com relação aos efeitos jurídicos pessoais do casamento,

no entendimento de Oliveira54 “são pessoais os efeitos quanto à conduta dos

cônjuges por mútuos deveres de fidelidade, coabitação, assistência e criação dos

filhos”.

Ao abordar o tema em tela, Lisboa55, argumenta que são

efeitos pessoais do casamento, dentre outros: a) representação familiar; b) a

fixação do domicílio; c) a fidelidade; d) a coabitação; e) a assistência imaterial; f) o

planejamento familiar; g) o nome ou patronímico.

a) a representação familiar: esta feita perante a sociedade e na

prática de atos e negócios jurídicos é atualmente exercida tanto

pelo homem como pela mulher; b) a fixação do domicílio: é o local

no qual a família reside, com a intenção de ali estabelecer a sua

moradia em caráter definitivo; c) a fidelidade: é o dever que

decorre da obrigação geral que o cônjuge tem de não trair a

pessoa com quem contraiu o casamento (obrigação de não fazer);

d) a coabitação: é o dever da vida em comum, conseqüência da

assistência imaterial, que abrange tanto os aspectos morais da

relação conjugal como as relações físicas e sexuais; e) a

assistência imaterial: importa no asseguramento e defesa dos

direitos da personalidade de cada cônjuge, que se constitui em

função primordial do casamento; f) o planejamento familiar: é de

responsabilidade comum do casal; g) o nome ou patronímico: no

regime anterior, a mulher podia adotar ou não o patronímico do

marido, no momento do pedido de habilitação do casamento.

Entretanto não só a mulher pode utilizar do patronímico do marido,

o cônjuge varão pode acrescer o sobrenome da cônjuge virago.

54 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil.38. 55 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 135-139.

20

Justifica Monteiro56, ao dizer, que é indispensável o

estabelecimento de normas de conduta aos cônjuges, tendo em vista preservar a

dignidade dos consortes e assegurar a manutenção do núcleo familiar, que é a

base da sociedade e, por conseguinte, da nação. É também imprescindível que

outras regras sejam estabelecidas com vistas à resolução dos conflitos conjugais.

Então, desta forma, os efeitos pessoais nascem com o ato

do casamento, automaticamente, para os consortes, situações jurídicas que

impõem direitos e deveres recíprocos, reclamados pela ordem pública e interesse

social, e que não se medem em valores pecuniários tais como: fidelidade

recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência.

1.6 EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO

Os principais efeitos jurídicos patrimoniais do casamento,

nos dizeres de Lisboa57, são os seguintes: a) administração dos bens; b)

assistência material; c) dever do sustento do cônjuge necessitado; d) dever de

guarda, sustento e educação dos filhos; e) bens reservados; f) fixação dos

regimes de bens.

a) a administração dos bens: deve ser feita por ambos os

cônjuges, dado o regime de co-gestão, suprimindo-se a regra

anterior segundo a qual incumbe ao chefe da família, auxiliado por

sua esposa; b) a assistência material: é necessária, como forma

de desenvolvimento pleno dos interesses de cada cônjuge; c) o

dever de sustento do cônjuge necessitado: decorre dos efeitos

patrimoniais do casamento o dever do sustento do cônjuge

necessitado, inclusive diante da extinção do lar conjugal; d) o

dever de guarda, sustento e educação dos filhos: A prole tem o

direito de receber alimentos naturais e civis, o que abrange,

indiscutivelmente, os gêneros alimentícios, o vestuário, a

educação, a habitação, a saúde, o transporte e o lazer; e) os bens

reservados: são aqueles que não integram a comunicação de

56 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 143. 57 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 140.

21

aqüestos decorrentes do casamento civil, por disposição de lei ou

pacto antenupcial; f) a fixação do regime de bens: o casamento

ocasiona a constituição dos chamados bens conjugais. Os bens

conjugais são constituídos a partir da celebração do casamento

civil.

No entendimento de Oliveira58, efeitos jurídicos patrimoniais

“são os decorrentes do regime de bens que se instaura com o casamento e dos

direitos a sucessão hereditária”.

Para Gonçalves59, o casamento gera, para os consortes,

“além dos efeitos pessoais, conseqüências e vínculos econômicos,

consubstanciados no regime de bens, nas doações recíprocas, na obrigação de

sustento de um ao outro e da prole, no usufruto dos bens dos filhos durante o

poder familiar, no direito sucessório etc”.

Por isso, a partir do casamento, surgem direitos e

obrigações em relação à pessoa e aos bens dos cônjuges, estabelecendo

limitações ao poder de administração do casal para praticar certos atos de

conteúdo patrimonial, necessitando de autorização do outro.

Desta maneira, os principais direitos e deveres dos

cônjuges, na ordem patrimonial, são os relacionados economicamente ao regime

matrimonial de bens. No atual direito de família brasileiro, o nosso ordenamento

jurídico contempla quatro regimes de bens: O regime da comunhão parcial (Ar.

1.659 à 1.665 do CC), o regime da comunhão universal (art. 1.668 e 1.669 do

CC), o regime de participação final nos aqüestos (art. 1.672 à 1.685 do CC) e

regime de separação de bens (art. 1.641, 1.687 e 1.688 do CC), que serão

objetos de estudo no capítulo 03.

Independentemente do tipo de regime de bens escolhido

pelo casal, a obrigação de alimentar persiste mesmo após a separação judicial,

58 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil.p. 38. 59 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 170.

22

logo, necessitando o cônjuge separado de alimentos deve o outro alimentá-lo,

mesmo que na vigência do casamento prevalecia o regime de separação dos

bens60.

1.7 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO VÍNCULO

MATRIMONIAL

A dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial

está prevista em nosso Código Civil em seus artigos 1.571 e seguintes, e no art.

2° da Lei n° 6.515 de 26.12.1977, que regula os casos da dissolução sociedade

conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos.

De acordo com o art. 1.571 do CC, “a sociedade conjugal

termina, pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do

casamento; pela separação judicial ou pelo divórcio”.

A morte, que pode ser real ou presumida de um dos

consortes, não dissolve apenas a sociedade conjugal, mas também o vínculo

matrimonial, de maneira que o sobrevivente poderá convolar novas núpcias61.

A nulidade e a anulação do casamento rompem o vínculo

matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se

casem novamente62. As causas de nulidade estão previstas no art. 1.548, I e II do

CC63, e a anulação do casamento no art. 1.550, I ao VI do CC64.

Já a separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas

conserva íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias,

60 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 139. 61 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 247. 62 FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. p. 91. 63 BRASIL. Código civil. p. 203. “Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I – pelo enfermo metal sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – por infringência de impedimento”. 64 BRASIL. Código civil. p. 203. “Art. 1.550. É anulável o casamento: I – de quem não completou a idade mínima para casar; II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III – por vício da vontade, nos termos dos artigos 1.556 a 1.558; IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI – por incompetência da autoridade celebrante”.

23

pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a morte real ou presumida

de um deles ou com o divórcio65.

E, por fim, o divórcio, em razão de fatos supervenientes ao

casamento válido, dissolve tanto a sociedade conjugal como o vínculo

matrimonial, autorizando os consortes a se casar novamente66.

Gonçalves67 observa que inicialmente deve se distinguir o

término da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial, desta forma

ele leciona que:

Sociedade conjugal é dissolvida pelas causas elencadas no ar. 1.571, caput, do CC já o vínculo matrimonial só é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (art. 1.571, § 1°, e 6°, segunda parte).

Anotem-se, ainda, que a “separação judicial, embora

coloque termo à sociedade conjugal, mantém intacto o vínculo matrimonial,

impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias”68, mas pode-se afirmar, que

representa a abertura do caminho à sua dissolução.

Clássica é a definição de Freitas69 para diferenciar a

dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, para ele:

O fim da sociedade conjugal está ligado ao término do relacionamento e das obrigações inerentes à convivência do casal, enquanto o vínculo, está intimamente atrelado à relação, em todos os aspectos deste instituto, principalmente seus efeitos.

O artigo 1.571 do CC, como já visto, traz hipóteses do fim da

sociedade e do vínculo conjugal. Entretanto, a sociedade conjugal trata-se de

questão menos abrangente que o vínculo, uma vez que o termo da sociedade

65 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 248. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 248. 67 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 185. 68 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 185. 69FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. Florianópolis: Voxlegem, 2005. p. 87.

24

conjugal não corresponde ao término do vínculo, enquanto o término do vínculo,

encerra conseqüentemente, a sociedade conjugal70.

A partir de Janeiro de 2007, foi introduzida no âmbito do

direito de família, a Lei n° 11.441/07 de 04.01.2007, que de maneira moderna

autoriza que separações consensuais de casais sem filhos menores ou incapazes

seja homologada perante Tabelionato, mediante simples escritura pública71.

Portanto, durante a relação “incidentes” ocorrem e causam

desgastes, que por vezes são superados, mas quando assim não ocorre, o fim do

relacionamento torna-se iminente.

Observadas algumas premissas do casamento, tais como:

conceituação, finalidades, natureza jurídica, princípios, principais efeitos jurídicos

e formas de dissolução, no capítulo que segue serão apresentados alguns pontos

importantes acerca dos regimes matrimoniais de bens no direito pátrio.

70 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 185. 71 TAVARES, José Paulo P. Fonseca. Separação e divórcio no cartório. Disponível em: http://www.oabsp.org.br/noticias/2007/01/12/3986/. Acesso em 06/03/2008.

25

CAPÍTULO 02

REGIME MATRIMONIAL DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO: ASPECTOS GENÉRICOS

2.1 CONCEITUAÇÃO DE REGIME MATRIMONIAL DE BENS

O regime matrimonial de bens diz respeito à legislação

aplicável aos interesses pecuniário e patrimonial dos cônjuges. São normas que

disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges72. Sendo estas previstas

nos artigos 1.639 a 1.693 do Código Civil Brasileiro.

Diniz conceitua o regime matrimonial de bens como “o

conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes

do matrimônio. Regem, portanto, as relações patrimoniais entre marido e

mulher”73.

Pereira afirma que “os regimes de bens constituem, pois, os

princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges, na

constância do matrimônio”74.

Nesse sentido, Bittar75 expõe que a escolha, que pode recair

em um dos modelos legais, ou mesmo, sob expressa combinação de regras, em

pacto específico (regime misto), compete aos interessados, salvo quando

obrigatória à adoção da separação, nas hipóteses descritas na lei (art. 1641 do

CC).

Gomes76 assevera:

72 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 144-145. 73 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. 4v. p. 89. 74 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. p. 118. 75 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. 2v. p. 1.081. 76 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173.

26

Regime matrimonial é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob os aspectos de seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges. Compreende-se as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre terceiros e a sociedade conjugal.

Afirma Venosa77 que:

(...) o regime de bens entre os cônjuges compreende uma das conseqüências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem se estabelecidas as formas de contribuição do marido e da mulher para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e particulares e em que medida esses bens respondem por obrigações perante terceiros. Portanto, “regime de bens é o estatuto que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges, e entre estes e terceiros”.

Segundo os ensinamentos de Dias78:

O regime de bens é uma das conseqüências jurídicas do casamento. Por isso, é impositivo que exista alguma espécie de regramento de ordem patrimonial. Abstendo-se os nubentes de decidir sobre tais questões, o Estado faz a opção por eles e impõe o regime da comunhão parcial. Aos noivos basta pronunciar o “sim” na solenidade do matrimônio.

Na definição de Wald79, “por regime de bens entendemos a

regulamentação das relações pecuniárias oriundas da associação conjugal,

embora o regime não abranja todos os aspectos patrimoniais da vida conjugal”. A

regulamentação patrimonial se impõe na sociedade conjugal, pois a vida em

comum tem repercussões no campo material. Por mais que se queira separar os

patrimônios dos cônjuges, surge a necessidade de estabelecer normas especiais

para reger as suas relações jurídicas no plano econômico.

77 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 354. 78 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 191. 79 WALD, Arnoldo. O novo direito das família. 14. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 104.

27

Entretanto, Gonçalves80 define o regime de bens como “o

conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer

entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento”. Regulando,

especialmente, o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os

bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.

Verifica-se, portanto, frente a estas definições que o regime

de bens, também conhecido como o estatuto patrimonial dos cônjuges, pode ser

entendido, como o conjunto de regras que visa a disciplinar as relações

patrimoniais entre marido e mulher, relativos à propriedade, disponibilidade,

administração e gozo de seus bens.

Lisboa81 explana acerca do assunto, definindo “o regime de

bens como conjunto de normas jurídicas aplicáveis no casamento, que fixa quais

coisas serão comunicadas para ambos os cônjuges (comunicação de aqüestos)”.

O autor acima citado82 ainda complementa, aduzindo que as

regras gerais aplicáveis aos regimes de bens são as seguintes:

As partes elegem o regime de bens, mas o silêncio importa na aceitação do regime ao qual a lei dá a preferência, que é o regime de comunhão parcial de bens. Caso os nubentes não aceitem o regime ao qual a lei dá preferência, deverão celebrar o pacto antenupcial, no qual conste qual foi o regime adotado.

Quando a lei exigir a adoção de determinado regime de

bens, não poderão os interessados optar, nem mesmo por meio de pacto

antenupcial83. O art. 1.64184 e seus incisos, do CC, traz a referida exigência.

O regime de bens começa a vigorar na data do casamento

civil, prescrevendo assim o § 1° do art. 1.63985 do CC.

80 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 382. 81 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160. 82 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160. 83 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 158. 84 BRASIL. Código civil. p. 208. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de sessenta anos; III – de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.

28

É possível a alteração do regime de bens caso os cônjuges,

de comum acordo, efetuarem o pedido fundamentado ao juiz de direito, que

poderá ou não ser deferido86. Sempre deverão ser ressalvados, nesse caso, os

direitos de terceiro.

O cônjuge pode livremente, qualquer que seja o regime de

bens87: a) Praticar todos os atos de disposição e administração necessários ao

desempenho de sua profissão; b) Administrar os bens próprios; c) Praticar outros

atos que não foram expressamente vedados; d) Desobrigar ou reivindicar os

imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou o

suprimento judicial; e) Propor judicialmente a rescisão dos contratos de fiança ou

doação realizados pelo outro cônjuge, se ele não vier a obter a autorização

marital ou a outorga uxória, conforme o caso; f) Reivindicar os bens comuns

móveis e imóveis doados ou transferidos ao concubino ou concubina.

No caso de reivindicações de bens, se o casal estiver

separado de fato por mais de dois anos, cabe ao interessado provar que o bem

não foi adquirido pelo esforço comum do outro cônjuge88.

Nas três últimas hipóteses, a ação poderá ser proposta pelo

cônjuge prejudicado e seus herdeiros. Nos dois últimos casos, assegura-se o

direito de regresso em face do real causador do dano, cuja legitimidade para a

propositura da ação se estende aos herdeiros do cônjuge prejudicado89.

Não precisa o cônjuge, da autorização ou outorga do outro

para praticar atos e negócios90: a) De compra a crédito de bens necessários à

economia doméstica; b) Da obtenção de empréstimo correspondente ao valor

necessário para a aquisição dos bens referidos.

85 BRASIL. Código civil. p. 208. “Art. 1.641. (...). § 1° - O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento”. 86 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 159. 87 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 159. 88 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 159. 89 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 159. 90 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160.

29

Subsiste, nessas duas hipóteses, a responsabilidade

solidária dos cônjuges.

A outorga uxória ou a autorização marital pode ser suprida

judicialmente, porém a sua falta importa na anulação do ato praticado91. Eventual

sentença judicial que consubstancia o suprimento não substitui a forma legal de

transmissão do bem. Assim, tratando-se de alienação de coisa imóvel, ela será

feita mediante escritura pública e seu registro no cartório imobiliário. O prazo para

a propositura da ação anulatória é de até dois anos, após o término da sociedade

conjugal92.

De forma clara e concisa, o regime de bens é o conjunto de

normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do

casamento. É constituído por normas que regem as relações patrimoniais entre os

cônjuges, durante o casamento. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à

sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários.

2.2 PRINCÍPIOS DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS:

Três são os princípios jurídicos a respeito do regime

matrimonial de bens no direito brasileiro: a) princípio da variedade dos regimes

matrimoniais de bens; b) princípio da liberdade relativa de estipulação do regime

matrimonial de bens; c) princípio da mutabilidade controlada do regime

matrimonial de bens. Abaixo, cada princípio será melhor verificado.

2.2.1 Princípio da Variedade dos regimes matrimoniais de bens

A norma prevê quatro tipos diferentes de regimes: o da

comunhão universal e o da comunhão parcial, que são comunitários; o da

separação de bens e o da participação final nos aqüestos, que são não-

91 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160. 92 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160.

30

comunitários, não lhes impondo um único regime matrimonial, salvo quando a lei

exigir a adoção de determinado regime de bens93.

Assim, filia-se Gonçalves94:

A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um modelo de regime de bens, mas quatro. Como o regime dotal previsto no diploma de 1916 não vingou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o regime de participação final dos aqüestos (arts. 1.672 a 1.686), sendo mantidos os de comunhão parcial, comunhão universal e separação convencional ou legal.

O regime dotal estabelecia uma desigualdade no tratamento

conferido ao homem e à mulher. Tinha como base o dote, que, “no sentido técnico

e jurídico, era a porção de bens que a mulher, ou alguém por ela, transferia ao

marido, para que este, de suas rendas, tirasse os recursos necessários à

sustentação dos encargos matrimoniais, sob condição de restituí-los depois de

terminada a sociedade conjugal”95.

Tal regime, como mencionado, foi eliminado no Código Civil

de 2002, uma vez que não recebeu a aceitação da sociedade brasileira, não

ingressando em nossos hábitos e costumes96.

Para Gomes, este princípio “significa que a lei não impõe um

regime matrimonial, mas, ao contrário, oferece a escolha dos nubentes diversos

regimes matrimoniais”97.

Como se observa, este princípio prevê a existência de mais

de um regime matrimonial de bens e a possibilidade que os nubentes possuem de

optar por um deles.

93 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 158. 94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 389. 95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 389. 96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 389. 97 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173.

31

2.2.2 Princípio da Liberdade dos pactos antenupciais

O segundo princípio, o da liberdade dos pactos antenupciais,

é conseqüência do primeiro. Por sinal, essa probabilidade dos nubentes

ajustarem o que lhes aprouver sobre bens98, está prevista no art. 1.63999do

Código Civil.

Assim, podem os nubentes eleger algum regime dentre os

quatro nomeados e disciplinados no Código Civil, bem como mesclar regras de

dois ou mais regimes, criando, então, um regime misto100.

No entendimento de Gomes101:

Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos, tal como se acham definidos em lei, eis que podem combiná-los, formando regime misto, uma vez respeitadas as disposições legais de ordem pública. Necessário que estipulem, mediante pacto antenupcial, o regime que escolheram. Na escolha há liberdade, mas o legislador, por motivo de precaução ou para punir os nubentes, impõe, em certos casos, determinado tipo (regime obrigatório).

Sendo assim, permite-se aos nubentes a liberdade de

escolha dos regimes estabelecidos em lei, prescreve a possibilidade de combinar

um regime com outro, criando um tipo de regime matrimonial de bens misto,

porém, específico para suprir às expectativas econômicas dos futuros cônjuges.

Casando sem pacto antenupcial, a nossa lei presume que os

nubentes querem aderir ao regime da comunhão parcial de bens, sendo

considerado este, por isso, regime legal ou supletivo (art. 1.640 do CC). O mesmo

regime vigorará se o pacto antenupcial for nulo ou ineficaz102.

98 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 31. 99 BRASIL. Código civil. p. 208. “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. 100 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 365. 101 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 102 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 367.

32

Destarte, este princípio significa que os nubentes, mediante

pacto antenupcial, não precisam ficar vinculados aos regimes matrimoniais

prescritos em lei, pois podem combiná-los, enquanto respeitarem as disposições

de lei.

2.2.3 Princípio da Mutabilidade justificada dos regimes matrimoniais de bens

Permite o Código Civil, no art. 1.639, § 2º103, a alteração do

regime de bens durante o casamento.

Segundo Manfré104, com a anterior vedação à mudança de

regime na constância do casamento:

o legislador objetivava resguardar a boa-fé das pessoas que estabeleciam relações econômicas com os cônjuges, assim como a destes, de modo a afeição, um dos fundamentos do instituto do matrimônio, e a convivência não repercutissem nas relações patrimoniais.

Segundo Gomes106, entende-se por este princípio que:

(...) a mudança somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente. Seu acolhimento deverá depender de decisão judicial, verificando o juiz se o pedido foi manifestado livremente e se os motivos são plausíveis para acolher seu deferimento. Finalmente, só é de ser acolhido se não foi feito com o propósito de prejudicar terceiros, cujos interesses, em qualquer hipótese, se ressalvam para o que se deve exigir a publicidade necessária através da obrigação de transcrever a sentença no registro próprio.

Referindo-se à mutabilidade do regime de bens, pondera

Leite107:

103 BRASIL. Código civil. p. 208. “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1° (...); § 2° - É admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiro”. 104 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 42. 105 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 42. 106 GOMES, Orlando. Direito de família. 2002. p. 174.

33

(...) algumas questões surgem do dispositivo em exame. A primeira delas é saber se somente aqueles que se casaram após a entrada em vigor do novo Código Civil poderão alterar o regime de bens. A resposta é afirmativa, sob pena de se ferir o ato jurídico perfeito e, por conseguinte, a norma esculpida no inciso XXXVI, do art. 5º da CRFB/88 onde está cristalizado o Princípio da Irretroatividade das Leis.

Entretanto, em decisão proferida no ano de 2005, entendeu

o Superior Tribunal de Justiça que o princípio da mutabilidade do regime de bens

alcança casamentos realizados anteriormente à vigência do Código Civil de

2002108.

No Código Civil de 1.916, o direito brasileiro adotava o

princípio da imutabilidade do regime matrimonial de bens. Dispunha claramente o

art. 230 do Código Civil mencionado que o regime dos bens entre os cônjuges

começava a vigorar desde a data do casamento e era irrevogável.

Com a mudança do Código Civil, este princípio, veio para

substituir o princípio da imutabilidade de bens, o qual proibia a alteração do

regime matrimonial de bens no decorrer do matrimônio.

De acordo com os doutrinadores os pressupostos básicos

para a mutabilidade do regime matrimonial de bens na duração do casamento:

provocação judicial consensual, apresentação dos motivos que ensejam o pedido

de alteração e prova de que tal pretensão não trará prejuízo de nenhuma espécie

a terceiros.

107 LEITE, Heloisa Maria Daltro. O Novo Código Civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 315. 108 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. “CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS – ALTERAÇÃO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI N° 3.071) – POSSIBILIDADE – ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N° 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS – ART. 1.639, § 2°, C/C 2.035 DO CC/2002 – NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA”. Recurso Especial n°. 730.546. TJMG. Rel. Min. Jorge Scartezzini. Julgado em: 23.08.2005.

34

2.4 DOS PACTOS ANTENUPCIAIS

O pacto antenupcial, possui regulamento próprio no Código

Civil, em seus artigos109 1.653 à 1.657.

Referente ao Pacto Antenupcial Dias110, leciona que:

Antes do casamento, durante o processo de habilitação (arts. 1.525 a 1.532), podem os nubentes livremente estipular o que quiserem, de forma que melhor lhes aprouver, por meio de pacto antenupcial (art. 1.640, § único): negócio jurídico de natureza patrimonial. Esta liberdade só não é absoluta porque, em determinadas hipóteses, impõe a lei o regime obrigatório da separação de bens (art. 1.641).

Para Náufel111, pacto antenupcial é “convenção que é lícito

aos nubentes fazer, antes do casamento, por meio de escritura pública, para

estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.

Não estão os noivos obrigados a optar entre os quatro

regimes disponibilizados na lei, e nem há limitações a tão-só mescla-los entre si.

Pode ser adotado um regime e, com referência a determinados bens, eleito

outro112. Do mesmo modo, pode ser escolhido um regime para vigorar durante

algum tempo, alterando-se a partir de data certa ou evento incerto, como por

exemplo, o nascimento de filhos.

Não existindo causas suspensivas do casamento, poderão

os contraentes optar pelo regime de bens, e se este não for o da comunhão

109 BRASIL. Código civil. p. 209. “Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento; Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens; Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei; Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares; Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges”. 110 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 217. 111 NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: Beta Ltda, 1994. 3v. p. 181. 112 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 220.

35

parcial de bens, deverão fazer pacto antenupcial113, que é definido por Rodrigues

como contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes

dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio114.

Entende Diniz115, que o caráter das disposições seja

exclusivamente patrimonial:

O pacto antenupcial é negócio dispositivo que só pode ter conteúdo patrimonial, não admitindo estipulações alusivas às relações pessoais dos consortes, nem mesmo as de caráter pecuniário que não digam respeito ao regime de bens ou que contravenham preceito legal.

Portanto, entende-se por pacto antenupcial a convenção

pela qual os nubentes, antes de celebrado o casamento, determinam qual regime

irá vigorar na constância do mesmo, sendo que essa estipulação é facultativa no

caso dos nubentes optarem pelo regime legal. Será, porém, obrigatória se

optarem por regime diverso do legal, também chamado convencional.

Para Lisboa116, pacto antenupcial “é o negócio jurídico

celebrado entre os nubentes cuja eficácia somente recairá sobre os cônjuges a

partir da celebração do casamento civil”.

Somente podem celebrar o pacto antenupcial aqueles que

tiverem a capacidade para contrair o casamento ou estiverem assistidos por quem

consentiu na realização do matrimonio117.

Lisboa118 argumenta que são regras fundamentais dos

pactos antenupciais:

a) mesmo que seja adotado regime diverso do da comunhão de bens, a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento prevalecerá, se o pacto antenupcial silenciar a esse

113 FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz. Teoria e prática do direito de família. São Paulo: Letras Jurídicas, 2003. p. 72. 114 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 173. 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 147. 116 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 165. 117 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 165. 118 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 165.

36

respeito; b) o pacto antenupcial somente gera efeitos perante terceiros por meio do seu registro; c) a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor é condicionada à ratificação do seu responsável legal, salvo quando o regime de separação for o necessário por determinação legal; d) as partes podem livremente dispor, respeitadas as regras de ordem pública.

No mesmo entendimento de Rodrigues, explana Gonçalves

que, o pacto antenupcial é “um contrato solene e condicional, por meio do qual os

nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o

casamento”119.

Desta maneira, classificando o autor120 como “solene”,

porque será nulo se não for feito por escritura pública, não é possível

convencionar o regime matrimonial mediante simples instrumento particular ou no

termo do casamento. E “condicional”, porque só terá eficácia se o casamento se

realizar.

Como já mencionado pelos doutrinadores acima citados, o

pacto antenupcial é a manifestação da vontade dos contraentes, que é

materializada por uma escritura pública, na qual estabelecem qual o regime de

bens eleito, além de outras disposições patrimoniais acordadas entre os

contraentes.

Em se tratando de pacto antenupcial entre menores Dias121

leciona:

Se qualquer um ou ambos os nubentes for menor, ainda assim não há impedimento para celebrarem contrato antenupcial. No entanto, sua eficácia está condicionada à aprovação de seu representante legal (art. 1.654). Para o casamento, é necessária a concordância de ambos os genitores ou representantes legais (art. 1.517), mas, para a ratificação do pacto antenupcial, a lei não faz essa exigência. Como qualquer dos pais representa o filho menor, basta a aprovação de apenas um deles para valorar o pacto.

119 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 404. 120 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 404. 121 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 221.

37

Segundo Miranda122, se o pacto antenupcial for anulável, o

mesmo pode ser ratificado com data retroativa à da realização do casamento.

Todavia, se for nulo, não poderá ser revalidado, devendo prevalecer o regime

legal

O autor123 reitera ainda que o pacto antenupcial deve viver à

sorte do matrimônio, de modo que, se este for anulado, aquele será invalidado; se

sobrevier a separação judicial ou o divórcio dos cônjuges resolver-se-á a

convenção antenupcial e, finalmente, assevera que enquanto subsistir o

casamento, via de regra, o pacto será irrevogável, ressaltando o princípio da

mutabilidade dos regimes de bens.

Contudo, Pereira124 afirma que “a nulidade da convenção

nupcial não atinge a validade do casamento”.

2.5 DOS REGIMES LEGAIS E REGIMES OPTATIVOS

O regime convencional se opõe ao legal porque, enquanto o

primeiro, decorre da vontade dos nubentes, o segundo emerge da lei125. O regime

é legal porque a lei, no silêncio das partes, presume que estas escolheram

determinado regime, ou então, porque o legislador ordena que em certas

hipóteses o casamento só poderá se efetuar pelo regime da separação de

bens126.

Ainda que o Código Civil escolha o princípio da variedade

dos regimes matrimoniais e assegure aos nubentes a faculdade de estipularem,

quanto aos seus bens, o que lhes aprouver, dão preferência a determinado tipo,

estatuindo que, se não for exercida a faculdade de escolha ou se for usada

defeituosamente, vigorará o regime que indica127, que será o regime legal

supletivo, ou seja, o regime da comunhão parcial de bens.

122 Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 121. 123 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 121. 124 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 121. 125 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 176. 126 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 176. 127 GOMES, Orlando. Direito de família. 2002. p. 174.

38

Entre nós, o regime legal é o da comunhão parcial ou de

aqüestos. Seu caráter supletivo é manifesto, uma vez que vigora somente se os

nubentes se casam sem pacto antenupcial, ou se este é inválido128.

Há, também, o regime legal obrigatório, que se trata da

separação de bens, prevista no art. 1.641 do Código Civil da seguinte forma:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de sessenta anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

O inciso I, trata da imposição do regime de separação de

bens para as pessoas que contraem matrimônio com causas suspensivas. Na

visão de Diniz129, causa suspensiva se dá:

(...) o viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; porém, na falta de bens a inventariar, não há que se falar em separação de bens, o mesmo se diga se demonstrar que não haverá prejuízo para o herdeiro da viúva, ou da mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez; do divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, exceto se provar a inexistência de dano patrimonial para o ex-cônjuge; do tutor e curador dos seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, salvo se houver comprovação de

128 GOMES, Orlando. Direito de família. 2002. p. 175. 129 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 167.

39

ausência de qualquer prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada.

Já o inciso II, trata da imposição do regime de separação de

bens para as pessoas maiores de sessenta anos de idade.

Nesse caso mais do que nos outros, é nítido o propósito do

legislador de impedir que pessoa moça procure casar com outra pessoa bem

mais idosa, atraída menos pelos encantos pessoas do que pela fazenda de seu

consorte130.

E, por fim, no inciso III do art. 1.641 do Código Civil, há a

imposição do regime de separação de bens a todas as pessoas que dependem

para casar de suprimento, ou seja, autorização judicial.

Afirma Pereira131 que “cumpre, entretanto, destacar na

categoria legal, o que impõe aos cônjuges em caráter de obrigatoriedade. É a

separação, quando determinada como medida defensiva dos interesses dos

cônjuges, ou aos que se casam infringindo certos impedimentos matrimoniais”.

Gomes132 ensina que:

Do regime legal deve distinguir-se o regime obrigatório, imposto no casamento de certas pessoas. (...). Entre nós, o regime obrigatório é o da separação de bens. Este regime é normalmente facultativo, pelo que depende de convenção antenupcial válida, mas se torna necessário em casos excepcionais, quanto aos nubentes se retira à liberdade de escolha.

Já os regimes optativos decorrem da manifestação de vontade dos nubentes, expressa na forma de pacto antenupcial. Como se observa, este regime é aquele eleito pelos noivos, na oportunidade da habilitação matrimonial, mediante a convenção

do pacto antenupcial133.

130 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 182. 131 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 188. 132 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 175. 133 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.182.

40

Observados alguns aspectos genéricos do regime

matrimonial de bens, tais como: conceituação, princípios, pactos antenupciais e

os regimes legais e optativos, segue no próximo capítulo os regimes matrimoniais

de bens previstos no vigente código civil brasileiro.

41

CAPÍTULO3

DELINEAMENTO DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS PREVISTOS NO VIGENTE CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

3.1 DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Sinteticamente, esse regime caracteriza-se pela coexistência

de três patrimônios: o comum, o pessoal do marido e o pessoal da mulher. É o

regime legal, ou seja, os cônjuges não declarando por meio do pacto antenupcial

um outro regime é este que irá prevalecer134.

Este regime é regulado, pelo Código Civil Brasileiro em seus

artigos 1.658 a 1.666.

3.1.1 Conceituação

Como idéia geral do regime da comunhão parcial de bens,

ou regime legal, apresentam-se as seguintes palavras de Beviláqua135:

(...) se comunicam somente os bens adquiridos a título oneroso, por fato eventual, as benfeitorias e os bens doados ou deixados a ambos os cônjuges. Os bens possuídos por cada um dos cônjuges ao casar, os adquiridos na constância do casamento a título gratuito e os sub-rogados em bens particulares, não se comunicam.

Discorre Rodrigues136 sobre este regime:

É aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos

134 GOMES, Orlando. Direito de família. 2002. p. 184. 135 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. p. 204. 136 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 182.

42

posteriormente. Trata-se de um regime de separação de bens quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.

Venosa137 corrobora enfatizando que a comunhão parcial é o

regime em “que os bens adquiridos após o casamento, os aqüestos, formam a

comunhão de bens do casal”.

O regime da comunhão parcial de bens é, segundo

Rodrigues, aquele que, basicamente, excluem-se da comunhão os bens que os

consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia

ao casamento, e que se incluem na comunhão os bens adquiridos

posteriormente138.

Esse regime consiste na disposição da lei de que a

propriedade comum dos bens do casal é aquela adquirida após a data do

casamento e com os rendimentos do trabalho de um e outro cônjuge.

Desta maneira, os bens que cada um dos cônjuges leva

para o casamento, ou seja, um imóvel adquirido por qualquer forma no estado

civil anterior, não é considerado patrimônio comum do casal. Também não entram

no patrimônio comum do casal os bens havidos, mesmo depois da data do

casamento, por doação como adiantamento de herança sem a contemplação do

cônjuge por afinidade, e por herança em inventário. Os bens havidos nessas

condições, mesmo depois da data do casamento, são por lei considerados

patrimônio exclusivo do cônjuge que o recebeu.

Dias139 leciona que:

É o regime legal, o regime que a lei prefere. Não tendo os nubentes celebrado pacto antenupcial dispondo sobre as questões patrimoniais, prevalece o da comunhão parcial. Tanto na falta de manifestação dos noivos, como na hipótese de ser nulo ou ineficaz o pacto, é esse regime que vigora.

137 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 187. 138 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 206. 139 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 204.

43

Trata-se de regime que atende a uma certa lógica e dispõe

de um componente ético: preserva a titularidade exclusiva dos bens particulares e

garante a comunhão do que for adquirido durante o casamento. Nitidamente,

busca evitar o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. O patrimônio

familiar passa a ser integrado pelos bens comuns, que não se confundem com os

bens particulares e individuais dos sócios conjugais140.

Este regime preserva a titularidade exclusiva dos bens

particulares e garante a comunhão do que for adquirido durante o casamento.

No que se refere às dívidas, encargos e obrigações do casal

que optou pelo regime da comunhão parcial, devem-se considerar duas

circunstâncias: "a época em que as dívidas foram contraídas e a sua causa ou

finalidade142". Desta forma, a dívida contraída antes do casamento, por um dos

cônjuges, não deverá afetar o patrimônio comum (CC, art. 1.659, III). Mesmo as

dívidas contraídas após o casamento, por um dos cônjuges, que se relacionem

com a administração de seus bens particulares ou em benefício destes, não

afetarão o patrimônio comum (CC, art. 1.666).

No entanto, as dívidas contraídas após o casamento,

relacionadas à administração do patrimônio comum, obrigarão os bens comuns e

particulares do cônjuge que as contraiu, e, também, os bens do outro consorte, na

proporção do proveito que houver auferido (CC, art. 1.663, § 1º). Saliente-se,

ainda, que os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas por

qualquer dos cônjuges para atender aos encargos da família, às despesas de

administração do patrimônio comum e às decorrentes de imposição legal (CC, art.

1.664).

O atual Código Civil Brasileiro trouxe uma novidade em

relação ao Código Civil de 1916 (Lei n. 3.071, de 01 Janeiro de 1916) no que se

refere à administração do patrimônio comum do casal. De acordo com o previsto

no art. 1.663 no atual Código Civil, a administração dos bens passou a ser

140 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 204. 141 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 221. 142 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 152.

44

exercida por qualquer dos cônjuges, e não mais exclusivamente pelo marido,

conforme previa o artigo 274 do Código Civil de 1916.

Haverá necessidade da anuência de ambos os cônjuges

para a prática de atos a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos

bens comuns (CC, art. 1.663, § 2º). Desta forma, o negócio realizado por qualquer

dos cônjuges, sem outorga conjugal, que resulte na cessão do uso ou gozo dos

bens comuns será anulável143.

Caso haja má administração, ou seja, dilapidação ou desvio

de bens e valores por um dos cônjuges, o juiz poderá atribuir a administração do

patrimônio exclusivamente ao outro cônjuge (CC, Art. 1.663, § 3º). Cabe ressaltar,

ainda, que o cônjuge que incorrer na malversação dos bens, acarretando

prejuízos ao outro, ficará obrigado a reparar o dano, de acordo com o artigo 186

do Código Civil144.

A administração e a disposição dos bens constitutivos do

patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa

estipulada em pacto antenupcial (CC, art. 1.665). Desta forma, poderão os

nubentes convencionar, em pacto antenupcial, que os atos de gestão e de

disposição dos bens particulares sejam previamente submetidos à aprovação de

ambos os cônjuges145.

Registre-se que nenhum dos cônjuges pode alienar ou

gravar de ônus real os bens imóveis sem autorização do outro (CC, art. 1.647, I).

Contudo, os cônjuges podem, através do pacto antenupcial, convencionar que ao

marido caberá a administração dos próprios bens e dos da esposa. Agirá, desta

forma, como representante da esposa, conservando esta o domínio e a posse dos

bens que lhe pertencem146.

De acordo com Diniz147,

143 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 192. 144 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 192. 145 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 192. 146 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 156. 147 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 155.

45

Havendo dissolução por motivo de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação, far-se-á a partilha dos bens constitutivos do patrimônio comum; quanto aos incomunicáveis, cada cônjuge retirará o que lhe pertence. Nessa última hipótese, portanto, não serão meeiros, visto que não têm carta de a metade como no regime da comunhão universal de bens.

3.1.2 Bens Comunicáveis

Entende-se por comunicabilidade, a comunicação de certos

bens, isto é, o seu ingresso numa comunhão, em virtude do que, originalmente

pertencente a uma pessoa, passa a ser propriedade de mais de uma148.

Os bens anteriores do marido e os da mulher não se

fundem. Depois das núpcias, porém, a regra é a comunicação do patrimônio

incorporado na constância do casamento149.

Ainda assim, explicita o art. 1.660 e incisos do Código Civil,

os bens que se comunicam.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

Mesmo que o bem adquirido na constância do casamento

esteja somente em nome de um dos cônjuges, ele entrará na comunhão de bens.

Torna-se oportuno salientar que, no regime da comunhão parcial, presumem-se

adquiridos na constância do casamento os bens móveis, salvo prova de que

foram adquiridos em data anterior ao matrimônio (CC, art. 1.662). Daí porque

Venosa assevera a necessidade de descrição minuciosa dos bens móveis no

pacto antenupcial, sob pena de serem reputados comuns150.

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

148 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 190. 149 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 222. 150 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 190.

46

Cita-se como exemplo o fato de um dos cônjuges ter sido

contemplado com um carro zero quilômetro em um sorteio promocional de uma

grande rede de lojas. Também, como exemplos de bens adquiridos por fato

eventual aqueles obtidos através jogos, apostas, rifas, loterias etc151.

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

Conforme prevê o referido inciso, para comunicarem-se, os

bens havidos têm que fazer referência a ambos os cônjuges, pois se não houver

menção, tais bens não se comunicam ao outro consorte (CC, art. 1.659, I).

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

Que hajam, contanto, indícios de que as benfeitorias

realizadas resultaram do esforço comum dos cônjuges, devendo, desta forma, o

valor das referidas benfeitorias incorporar-se ao patrimônio comum do casal152.

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

De acordo com este inciso, Rodrigues153 assevera:

(...) a escolha do regime da comunhão parcial visa, justamente, impedir a confusão do patrimônio atual e obter a confusão do ganhos futuros. De modo que é absolutamente lógico e conseqüente o princípio segundo o qual os frutos produzidos pelos bens de cada qual dos cônjuges se comunicam.

Isto posta, os ganhos, os lucros auferidos na constância do

casamento integram a comunhão.

Além do especificado nos incisos supracitados, também

entram na comunhão os rendimentos resultantes da exploração dos direitos

151 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 155. 152 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 155. 153 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 189.

47

patrimoniais do autor, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial (Lei n.

9.610/98, art. 39).

3.1.3 Bens Incomunicáveis

O regime da comunhão parcial é tido como o que melhor

realiza a idéia de colaboração ínsita aos regimes comunitários, pois a estabelece

a partir do momento em que nasce a sociedade conjugal.

Em se tratando da incomunicabilidade este é o impedimento

para a comunicação ou comunhão154.

Desta maneira, de acordo com o art. 1.659 do Código Civil

Brasileiro:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

Assim, os bens advindos de doação ou sucessão a um dos

cônjuges não se comunicam ao outro.

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

Refere-se este inciso à incomunicabilidade dos bens

comprados com recursos advindos da venda dos bens havidos antes do

casamento. Ora, se os bens havidos antes do casamento são incomunicáveis, os

bens posteriormente adquiridos com os recursos advindos da venda daqueles

também são155. Ressalte-se que, "para que se aplique o dispositivo, é necessário

que o cônjuge ressalve essa sub-rogação no título aquisitivo e prove que de fato

um bem substituiu o outro156".

154 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 490. 155 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 187. 156 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 189.

48

III – as obrigações anteriores ao casamento;

Desta forma, excluem-se da comunhão as obrigações

assumidas antes do matrimônio por qualquer dos cônjuges, como forma de

responsabilizar unicamente o consorte que as contraiu. Até mesmo as dívidas

contraídas antes do casamento que provieram de despesas com seus aprestos

não se comunicam157, diversamente do que ocorre no regime da comunhão

universal, em que tais dívidas comunicam-se.

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

É a maneira de isentar o cônjuge que não pratica atos ilícitos

e responsabilizar tão somente o cônjuge que procede de maneira ilegal. Todavia,

se restar comprovado que ambos foram beneficiados em virtude dos atos ilícitos,

os bens comuns do casal responderão pelo quantum indenizatório158.

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

Este inciso refere-se aos bens pessoais, tais como utensílios

de higiene pessoal; aos livros, que denotam um interesse cultural pessoal do

possuidor e às ferramentas de profissão, que também têm um caráter

personalíssimo e não devem integrar a comunhão, pois são bens de uso

exclusivamente pessoal159.

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

Os vencimentos ou os rendimentos do trabalho pessoal de

cada cônjuge excluem-se da comunhão, assim como os bens adquiridos por

esses emolumentos. Frise-se que os bens imóveis fazem exceção a essa regra,

já que se comunicam, de modo que, nenhum dos cônjuges poderá gravá-los ou

aliená-los sem autorização do outro (CC, art. 1.647, I)160.

157 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 189. 158 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 153. 159 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 153. 160 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 154.

49

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Tais rendas são incomunicáveis por serem personalíssimas,

consoante transcrição de Diniz161:

(...) por serem bens personalíssimos, pois a pensão é o quantum pago, periodicamente, por força de lei, sentença judicial, ato inter vivos ou causa mortis, a uma pessoa, com a finalidade de prover sua subsistência, o meio-soldo é a metade do soldo paga pelo Estado ao militar reformado (Dec. lei n° 9.698/46, art. 108), o montepio é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não (..)

Percebe-se, desta forma, que realmente tratam-se de

direitos personalíssimos, inconcebíveis de comunicação, pertencentes

exclusivamente ao cônjuge beneficiário162.

3.2 DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Este regime é regulado, pelo Código Civil Brasileiro em seus

artigos 1.667 a 1.671. Diferentemente da comunhão parcial de bens, neste regime

coexistem os bens comuns do casal.


De acordo com Gonçalves163:

Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial.

161 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 154. 162 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 190. 163 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 421.

50

No Código Civil de 1916, o regime da comunhão universal

era tido como regime legal. Esse regime, em regra caracterizado pela comunhão

de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, assim como respectivas

dívidas passivas, era reputado o mais importante, melhor ajustado à natureza do

casamento164. Hoje, o regime de bens que tem este status é o da comunhão

parcial de bens, concebido como o regime legal.

Gomes165 assevera que:

No regime da comunhão universal os bens tornam-se comuns, assim os que cada cônjuge possuía ao casar, como os adquiridos depois do casamento. Instaura-se o estado de indivisão, passando a pertencer a cada qual a metade ideal do patrimônio comum.58

Assim, a partir do momento da celebração do casamento,

dá-se estado de indivisão, de modo a pertencer a cada consorte a metade ideal

do patrimônio comum166.

Gomes167 destaca ainda que "os bens trazidos ou adquiridos

compenetram-se de tal modo que, ao se dissolver a sociedade conjugal, não se

reintegram ao patrimônio do cônjuge que os trouxe ou adquiriu".

Segundo Pereira168, os princípios que regem a comunhão

universal de bens, são:

a) em regra, tudo o que entra para o acervo dos bens do casal fica subordinado à lei da comunhão; b) torna-se comum tudo o que cada consorte adquire, no momento em que se opera aquisição; c) os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, embora um deles nada trouxesse ou nada adquirisse na constância do matrimônio.64

O regime da comunhão universal de bens deverá ser

estipulado através do pacto antenupcial169, já que se não houver convenção

164 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 81. 165 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 195. 166 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 84. 167 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 195. 168 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. p.84.

51

através deste, o regime de bens que vigorará é o regime da comunhão parcial,

que é um dos regimes legais.

Ressalte-se que os cônjuges casados no regime de

comunhão universal de bens não podem contratar sociedade empresarial entre si

ou com terceiros (CC, art. 977).

Quanto à administração de bens neste regime (art. 1.670170,

CC), aplicam-se as mesmas regras da comunhão parcial de bens (art. 1.663171, §

1° a 3°, CC). Assim, a gestão dos bens será exercida por qualquer dos cônjuges.

Ocorrendo dilapidação, malversação, ou desvio de bens na

administração do patrimônio comum, a gestão deste poderá ser designada ao

outro cônjuge por decisão judicial172.

Destarte, as dívidas contraídas na administração do

patrimônio comum deverão ser custeadas pelos bens comuns e particulares do

cônjuge administrador. Assim, os bens particulares do outro cônjuge somente

responderão por tais dívidas se restar provado que houve benefício ao mesmo173.

Ao cônjuge proprietário caberá administrar e dispor dos seus

bens particulares, salvo disposição diversa em pacto antenupcial.

Conseqüentemente, os bens comuns não responderão por dívidas concernentes

à administração ou melhoramentos dos bens particulares de qualquer um dos

cônjuges. Da mesma forma, os bens comuns do casal não responderão pela

responsabilidade civil imputada em virtude de atitudes ilícitas perpetradas por um

dos cônjuges, salvo se o outro cônjuge beneficiar-se dos ilícitos praticados. Tal

169 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 157. 170 BRASIL. Código civil. “Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens”. 171 BRASIL. Código civil.. “Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. § 1° - As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido; § 2° - A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão de uso ou gozo dos bens comuns; § 3° - em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges”. 172 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 160. 173 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 160.

52

responsabilidade deverá onerar os bens particulares que estão excluídos da

comunhão ou os bens que compõe a meação do cônjuge infrator174.

Extingue-se a comunhão universal pela separação judicial,

divórcio, sentença de nulidade ou anulação de casamento e pela morte de um dos

cônjuges. A ocorrência de um desses eventos põe fim à comunhão de direito,

entretanto, não altera o estado de indivisão dos bens, permanecendo os bens

indivisos e sob administração do cônjuge que estiver na posse dos mesmos ou do

cônjuge sobrevivente até a partilha (CPC, art. 985)175. A comunhão será

dissolvida a partir da data em que for pronunciada a decisão judicial de separação

judicial ou de divórcio176.

Cessará a responsabilidade de qualquer dos cônjuges para

com os credores do outro a partir do momento em que se extinguir a comunhão

com a partilha, ou seja, se proceder a divisão do ativo e passivo (CC, art. 1.671).

3.2.2 Bens comunicáveis

Neste regime “há comunicação do ativo e do passivo, pois

há na comunhão universal de bens uma espécie de sociedade, disciplinada por

normas próprias e peculiares177”.

Wald178 assevera que, o regime da comunhão universal

importa, em princípio, na comunicação de todos os bens presentes e futuros,

como também de todas as suas dívidas.

Pela mesma ótica Gonçalves179 argumenta que, este é o

regime em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros dos cônjuges,

mesmo que adquiridos em nome de um deles, até mesmo as dívidas posteriores

ao casamento, salvo os expressos em lei ou pelos nubentes através de pacto

antenupcial.

174 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 160. 175 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 198. 176 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. 2v, p. 172. 177 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 157. 178 WALD, Arnold. O novo direito de família: curso de direito civil brasileiro. P. 118. 179 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. p. 126.

53

Venosa180 faz a seguinte menção:

Nesse regime, em princípio, comunicam-se todos os bens do casal, presentes e futuros, salvo algumas exceções legais (art. 1667). Como regra, tudo que entra para o acervo dos cônjuges ingressa na comunhão; tudo que cada cônjuge adquire torna-se comum, ficando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, ainda que um deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada adquirisse na constância do casamento. Há exceções, pois a lei admite bens incomunicáveis, que ficarão pertencendo a apenas um dos cônjuges, os quais constituem um patrimônio especial.61

O citado autor acrescenta ainda que a comunhão universal é

o regime de bens em que "os esposos têm a posse e propriedade em comum,

indivisa de todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um deles a metade

ideal181". Assim, cada cônjuge pode defender tanto a posse como a propriedade

dos bens do casal182.

Desta forma, Pereira183 aduz:

(..) comunicam-se os bens móveis e imóveis que cada um dos cônjuges traz para a sociedade conjugal e bem assim os adquiridos na constância do casamento, tornando-se os cônjuges meeiros em todos os bens do casal, posto que somente um deles os haja trazido e adquirido. Comunicam-se igualmente as dívidas.

Desta maneira, no regime da comunhão universal,

comunicam-se todos os bens, sejam eles imóveis ou móveis que cada cônjuge

trouxe para a sociedade conjugal, também os adquiridos na constância do

casamento, tornando-se o casal meeiro em todos os bens.

180 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 192. 181 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 194. 182 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 194. 183 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. p. 223. 184 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 193.

54

3.2.3 Bens incomunicáveis

Ainda que este regime de bens se intitule como sendo um

regime de comunhão universal, alguns bens ficam fora dessa comunhão, ou seja,

não há comunicação de todos os bens.

Nesta temática, pontua Gomes185:

A incomunicabilidade de certos bens resulta do regime jurídico a que se acham submetidos, como é o caso dos que são gravados de fideicomisso. Outros não se comunicam em virtude de sua destinação, como as pensões, meios-soldos, montepios, tenças, roupas de uso pessoal, jóias esponsalícias, livros, instrumentos da profissão, retratos de família. Outros, finalmente, por determinação de quem os doou ou legou. Os últimos não se comunicam porque são declarados incomunicáveis nos títulos de transmissão a um dos cônjuges, enquanto os outros são excluídos da comunhão por determinação legal.

Em se tratando da incomunicabilidade, preceitua o art. 1.668

do CC:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659186.

185 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 197.

55

Em consonância com o inciso I, Diniz187, afirma que

excluem-se da comunhão "os bens doados, legados ou herdados com cláusulas

de inalienabilidade, pois comunicação é alienação”.

Venosa188 argumenta que

a cláusula de incomunicabilidade pode ser imposta por terceiros em doação ou testamento. Geralmente, vem acompanhada das cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. Discutia-se se a cláusula de inalienabilidade, por ser mais ampla, implicava nas outras duas. A conclusão majoritária foi estampada na Súmula 49 do STF.67

Destacando a citação supracitada, a Súmula 49 do STF

estabelece: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”.

O próprio Código Civil, em seu artigo 1.911, prevê: “A cláusula de inalienabilidade,

imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e

incomunicabilidade". Ressalte-se que a cláusula de incomunicabilidade pode ser

imposta isoladamente189.

Em se tratando do inciso II do referido art. 1.668, os bens

gravados de fideicomisso190 têm de ser incomunicáveis “para que o fiduciário191

possa cumprir a fidúcia, ou seja, a obrigação de transmitir a coisa”. O fiduciário é

titular de um domínio resolúvel192, enquanto o fideicomissário é titular de um

direito eventual, na medida em que depende de advir a condição suspensiva para

186 BRASIL. Código civil. “Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I a IV – (...); V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos pessoal de trabalho de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”. 187 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 157. 188 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 194. 189 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 194. 190 VIANA, Jorge Cândido S. C. Superdicionário do advogado. Curitiba: Juruá, 2000. 2v. p. 97. “disposição testamentária em que o herdeiro ou legatário é encarregado de conservar e, por sua morte, transmitir a outrem sua herança ou o seu legado”. 191 VIANA, Jorge Cândido S. C. Superdicionário do advogado. Curitiba: Juruá, 2000. 2v. p. 98. “legatário instituído em primeiro lugar, ou herdeiro em primeiro grau, que deve transmitir ao fideicomissário, a certo tempo, ou por sua morte, os bens que recebeu em fideicomisso”. 192 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 158.

56

adquirir o domínio193, justificando, assim, o fato do direito do fideicomissário ser

excluído da comunhão até o implemento de tal condição194.

O inciso III do art. 1.668 do CC, trata das dívidas contraídas

por qualquer dos cônjuges antes do casamento não se comunicam, salvo se

provenientes dos preparativos deste, ou do provimento do

que for necessário ao próprio casamento, ou ainda, propiciarem vantagens a

ambos os cônjuges. Às dívidas anteriores ao casamento responderá,

exclusivamente, o cônjuge que as contraiu com os seus bens particulares ou com

os bens que trouxe para a comunhão195.

Com relação à ressalva, Monteiro196 comenta:

Mas há dívidas anteriores ao casamento que se comunicam: as contraídas com os aprestos do matrimônio, como a aquisição de móveis, festas e enxoval, e as que tiverem revertido em proveito comum de ambos os cônjuges, como o dinheiro emprestado para a viagem de núpcias, ou para a compra de imóvel destinado à residência do futuro casal.

Com relação ao inciso IV do art. 1668, as doações

antenupciais feitas pelos nubentes entre si com cláusula de incomunicabilidade

não se comunicarão. No caso presente, persiste a incomunicabilidade, ainda que

o doador seja o outro cônjuge197. Aqui não há qualquer prejuízo para quem quer

que seja. O doador visa, deliberadamente, proteger o donatário198.

Por fim o inciso V do referido dispositivo legal, referem-se

aos bens de uso pessoal, aos livros e instrumentos de profissão, que são bens de

uso exclusivamente particular e não se comunicam; os proventos do trabalho

pessoal de cada cônjuge são a remuneração por ele recebida em razão do seu

esforço, da sua labuta no exercício material ou intelectual em uma determinada

atividade e que, legitimamente, exclui-se da comunhão; as pensões, meios-

193 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 179. 194 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 158. 195 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. p. 126. 196 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 126. 197 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 196. 198 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 178.

57

soldos, montepios e outras rendas semelhantes são bens personalíssimos199,

necessários à subsistência e à sobrevivência de seus beneficiários e, da mesma

forma, não se comunicam. Contudo, Rodrigues200 afirma que "recebida a pensão,

ou a tença, ou o meio-soldo, o valor assim obtido entra no patrimônio do casal".

Deste modo, uma vez recebida qualquer uma dessas rendas, ela integrará o

patrimônio do casal e passará, então, a comunicar-se.

Monteiro201 afirma:

Embora omissa a lei, são também incomunicáveis: a) os bens doados com a cláusula de reversão (CC, art. 547). Nessas condições, morto o donatário, o bem doado volve ao patrimônio do doador que lhe sobrevive, não se comunicando ao cônjuge do extinto.

Desta forma, os bens doados com a cláusula de reversão

voltam ao patrimônio do doador quando este sobreviver por ocasião da morte do

donatário, não se comunicando, assim, ao cônjuge sobrevivente. Frise-se que o

parágrafo único do artigo 547 do Código Civil, estabelece que a cláusula de

reversão em favor de terceiros não deve vigorar.8279

Os bens gravados de usufruto são incomunicáveis202. Da

mesma forma, incomunicável também é, segundo Diniz203, o usufruto de certos

bens oriundos de doação ou deixa testamentária.

Sendo assim, como no regime legal, no regime da

comunhão universal os direitos patrimoniais do autor não se comunicam,

excetuados os rendimentos de sua exploração, salvo estipulação diversa em

pacto antenupcial204.

199 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 159. 200 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. p. 178. 201 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 166. 202 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 167. 203 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 159. 204 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 197.

58

3.3 DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS

Neste regime há existência de dois patrimônios: o inicial e o

final; o inicial é o patrimônio constituído dos bens que cada cônjuge possuía ao

casar, mais os bens adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento; o

final é o patrimônio constatado na dissolução do matrimônio205.


Entende Venosa206 que o regime da participação final nos

aqüestos:

Trata-se de inovação do Código de 2002, que suprimiu o regime dotal e introduziu, nos arts. 1.672 a 1.686, o regime de participação final nos aqüestos. Trata-se de um regime híbrido, no qual se aplicam regras da separação bens e da comunhão de aqüestos.

Segundo Oliveira207, “aqüestos” é termo jurídico que significa

bens, especificamente, são os bens adquiridos na vigência do matrimônio.

É o regime de bens que propicia a formação de patrimônio

próprio para cada consorte na vigência do matrimônio. Todavia, na dissolução da

sociedade conjugal cabe a cada cônjuge metade dos bens adquiridos pelo casal,

a título oneroso, na constância do casamento (CC, art. 1.672).

Venosa208 descreve o perfil dos cônjuges que optam pelo

regime de participação final no aqüestos:

Sua utilidade maior, em princípio, é para aqueles cônjuges que atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e já possuem certo patrimônio ao casar-se ou a potencialidade profissional de fazê-lo posteriormente.

205 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 162. 206 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 198. 207 OLIVEIRA, Milton. Direito civil. São Paulo: LTr, 2002. p. 66. 208 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 198.

59

O autor209 ainda complementa que no referido regime o

casamento passa a exigir uma contabilidade permanente, sob pena de ser

impossível efetuar a comunhão de aqüestos final.

Diniz210 acrescenta acerca do novo regime:

Esse novo regime de bens, como se verifica nas nações mais desenvolvidas, tem sido freqüente, principalmente, nas hipóteses em que os cônjuges exercem atividades empresariais distintas, para que possam manusear com maior liberdade seus pertences, levando adiante seus negócios profissionais.

Refere-se, ainda, a autora211:

Trata-se de um regime misto, pois durante a vigência do matrimônio aplicam-se-lhe as normas da separação de bens, pelas quais cada cônjuge possui seu próprio patrimônio, tendo a titularidade do direito de propriedade sobre os bens adquiridos, que comporão uma massa incomunicável de bens particulares. Todavia, durante o casamento, os cônjuges têm expectativa de direito à meação, de maneira que a partilha, obedece uma precisa e rigorosa verificação contábil, comparando-se o patrimônio existente por ocasião das núpcias com o final. Ao confrontar, posteriormente, o patrimônio de um dos cônjuges com o do outro, verificando que um adquiriu mais do que o outro durante o matrimônio, este deverá atribuir àquele metade da diferença. Cada cônjuge tem um crédito sobre a parte do que o outro adquiriu, a título oneroso, na constância do casamento, pois, se contribuíram, cada um a seu modo, para a formação do patrimônio familiar, será justo que, havendo dissolução da sociedade conjugal, possam dividir ao meio o que adquiriram onerosamente e o que obtiveram em conjunto, com o esforço comum.

A gestão do patrimônio inicial compete, exclusivamente, a

cada cônjuge. Os bens móveis que compõem o patrimônio inicial de qualquer dos

cônjuges poderão ser livremente alienados pelos mesmos (CC, art. 1.673,

parágrafo único).

209 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 199. 210 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 163. 211 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 165.

60

Poderá ser convencionado no pacto antenupcial que adotar

esse regime a livre disposição dos bens imóveis, desde que tais bens sejam

particulares de cada cônjuge (CC, art. 1.656). Entretanto, não havendo tal

previsão em pacto antenupcial, nenhum dos cônjuges poderá alienar ou gravar de

ônus real os bens imóveis sem autorização do outro (CC, art. 1.647, I).

No que diz respeito às dívidas contraídas por um dos

cônjuges após o casamento, somente o cônjuge que as contraiu responderá pelas

mesmas, salvo se comprovado que tais dívidas beneficiaram, parcial ou

totalmente, o outro cônjuge (CC, art. 1.677).

Quando um dos cônjuges pagar a dívida do outro, utilizando-

se para tanto bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e

imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge (CC, art. 1.678).

As dívidas contraídas por um dos cônjuges que excederem a

sua respectiva meação não obrigam ao outro consorte, ou a seus herdeiros (CC,

art. 1.686). O dispositivo refere-se à meação, isto é, refere-se à situação após

dissolução da sociedade conjugal212.

Os valores das doações feitas por um dos cônjuges, sem a

necessária autorização do outro, serão computadas quando da apuração do

montante dos aqüestos. Ademais, o cônjuge lesado, ou seus herdeiros poderão

reivindicar os bens objetos das doações ou reclamar a declaração dos mesmos

no monte partilhável, por valor equivalente ao tempo da dissolução (CC, art.

1.675).

As dívidas contraídas por um dos cônjuges após o

casamento serão imputadas, respectivamente, ao cônjuge que as contraiu, exceto

se houver prova de que tais dívidas beneficiaram, parcial ou totalmente o outro

consorte (CC, art. 1.677).

Quando um dos cônjuges saldar uma dívida do outro com

bens do seu patrimônio, o valor relativo a esses bens deverá ser corrigido

212 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 199.

61

financeiramente e incorporar, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge

(CC, art. 1.678).

Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal por

separação judicial ou divórcio, proceder-se-á à apuração do montante dos

aqüestos relativa à data em que cessou a convivência entre os cônjuges (CC, art.

1.683). Este artigo mostra-se significativo, pois define o momento em que será

contabilizado o montante dos aqüestos213.

Venosa214 afirma:

A situação é importante porque após o encerramento da convivência, sem que tenha havido a separação ou divórcio, pode ter-se alterado a situação patrimonial dos cônjuges, a qual não deve ser levada em conta para apuração da meação.

Nesse caso, na impossibilidade do pagamento em dinheiro

do valor apurado, os bens serão avaliados e, mediante autorização judicial, serão

alienados tantos bens quantos forem necessários para satisfazer a meação do ex-

cônjuge não-proprietário (CC, art. 1.684 e parágrafo único)215.

No caso dos cônjuges constituírem uma sociedade de fato

ou contratarem sociedade entre si (CC, art. 977), o patrimônio comum adquirido

será contabilizado e partilhado quando da dissolução do matrimônio216.

Igualmente, na dissolução da sociedade conjugal por morte

de um dos cônjuges, o patrimônio do casal deverá ser apurado e dividido,

conferindo-se ao cônjuge sobrevivente a meação que lhe couber e deferindo-se a

herança aos sucessores do cônjuge falecido (CC, art. 1.685)217.

213 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 202. 214 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 202. 215 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 165. 216 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 166. 217 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 166.

62

3.3.2 Bens comunicáveis

Nery Júnior e Nery218 lecionam que, durante o casamento

esse regime de bens funciona como o de separação; terminada a sociedade

conjugal pela separação judicial, nasce uma massa comunicável dos bens

aqüestos, como ocorre no regime da comunhão parcial.

Em realidade, é o regime de bens que cada cônjuge possui

patrimônio próprio enquanto casados, deste modo, enquanto permanecerem

casados, todos os bens adquiridos por eles integrarão a massa patrimonial de

cada um deles, sendo divididos somente na dissolução conjugal.

Diniz219 argumenta que:

Com a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar; os obtidos por cada cônjuge por herança, legado ou doação; e os débitos relativos a esses bens vencidos e a vencer. Mas os frutos dos bens particulares e os que forem com eles obtidos formarão o monte partível.

Desta maneira, a comunicação dos bens do referido regime,

acontece no momento da dissolução do casamento, pois durante o casamento,

não há comunicação dos bens que cada um possui.

3.3.3 Bens incomunicáveis

Tratando do assunto, Diniz220 alude que neste novo regime

de bens há formação de massa de bens particulares incomunicáveis durante o

casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do

matrimônio.

218 JÚNIOR, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery. Código civil anotado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 743. 219 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 163. 220 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 162.

63

Nery Júnior e Nery221, sobre o assunto, deixam claro que:

São incomunicáveis os bens e direitos levados para o casamento pelos cônjuges, que compõem o patrimônio de cada um, juntamente com os bens e direitos por eles adquiridos a título gratuito durante a constância do casamento. Em decorrência disso, ao término da sociedade conjugal, hão de ser apuradas três massas patrimoniais distintas: a) o patrimônio exclusivo do varão; b) o patrimônio exclusivo da mulher; c) o patrimônio autônomo comum, que será apurado no momento da dissolução do casamento, para permitir a entrega da meação de cada um.

No que se refere à dissolução da sociedade conjugal e à

conseqüente apuração do montante dos aqüestos, preceitua o artigo 1.674 do

Código Civil, em seus incisos I, II, III:

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III – as dívidas relativas a esses bens.

Na apuração dos aqüestos, sobrevindo a dissolução da

sociedade conjugal, excluem-se da soma dos patrimônios próprios os bens

anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogarem, os que

sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a

esses bens222.

Quanto à incomunicabilidade, esclarece Lisboa223, cada

cônjuge é, assim, proprietário exclusivo dos bens que já tinha antes do

221 JÚNIOR, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery. Código civil anotado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 743. 222 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. p. 128. 223 LISBOA, Roberto Senise. Direito de família e das sucessões. p. 110.

64

casamento, bem como daqueles que vier a adquirir exclusivamente após o

matrimônio, a qualquer título.

3.4 DO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

O regime de separação de bens é aquele que cada consorte

conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens

presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao

matrimônio. Portanto, existem dois patrimônios distintos: o do marido e o da

mulher.

Este regime se apresenta nos arts224. 1.687 e 1.688 do CC.


É assim determinado por Beviláqua225:

Regime de separação é aquele em que os patrimônios dos cônjuges afetam uma forma existencial distinta, conservando-se em segregação completa, independentemente, sob a propriedade, posse e administração de cada um.

Define Wald226:

Trata-se de um regime de estrutura simples, em que subsistem com inteira independência dois patrimônios distintos: o do marido e o a mulher. Tanto os bens anteriores como os posteriores à celebração do casamento são da propriedade individual de um dos cônjuges, o mesmo acontecendo com a responsabilidade pelas obrigações assumidas, que recaem sobre o cônjuge que praticou o ato.

Pelo regime matrimonial de separação de bens o domínio,

posse e administração dos bens presentes e futuros de cada cônjuge caberá,

224 BRASIL. Código civil. “Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus rela. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”. 225 BEVILAQUÁ, Clóvis. Direito de família. p. 193. 226 WALD, Arnold. O novo direito de família. p. 128.

65

exclusivamente, a ele próprio, podendo, por conseguinte, aliená-los e gravá-los de

ônus real, livremente, inclusive, os bens imóveis, os quais poderão ser

transferidos sem autorização do outro cônjuge. Ressalte-se que, da mesma forma

que administrará exclusivamente o seu patrimônio, cada consorte responderá

pelas dívidas anteriores e posteriores ao matrimônio227.

Diniz acrescenta que esse regime matrimonial poderá provir

de lei ou de convenção228. Desta forma, o regime de separação de bens poderá

advir de imposição legal, se os nubentes incorrerem em uma das disposições do

artigo 1.641 do Código Civil, ou de deliberação entre os nubentes, hipótese em

que se firmará o pacto antenupcial.

O regime matrimonial de separação de bens tornar-se-á

obrigatório, por exigência legal, por motivos de ordem pública e como forma de

punir os nubentes que se encontram nas hipóteses previstas no artigo 1.641 do

Código Civil, a saber,

Art. 1.641. É obrigatório o regime de separação de bens no casamento:

I – da pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 60 (sessenta) anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

O inciso I do artigo 1.641 do Código Civil, supracitado,

refere-se ao matrimônio celebrado em desobediência ao que prescreve os incisos

I, II, III e IV do artigo 1.523229 do Código Civil, que estabelecem as causas

suspensivas do casamento:

227 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 191. 228 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 167. 229 BRASIL. Código civil. “Art. 1.523. Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha ao herdeiros; II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto

66

Já o inciso II do referido artigo, por sua vez, impõe às

pessoas maiores de 60 (sessenta) anos de idade a obrigatoriedade de se

casarem pelo regime de separação de bens. O intuito dessa imposição é evitar

que o casamento se realize por interesse econômico, já que, nessa faixa etária,

presume-se que o patrimônio esteja formado e consolidado.

Ressalte-se que, na visão de Diniz230, se a pessoa maior de

sessenta anos estiver convivendo em união estável há mais de 10 (dez) anos ou

que dessa união sobrevieram filhos, os nubentes poderão escolher, sem qualquer

restrição, o regime de bens que mais lhes convier (Lei n. 6.515/77, art. 45).

Por fim, o inciso III do art. 1.641 do CC, impõe o regime de

separação de bens a todos aqueles que, para se casar, dependerem de

suprimento judicial. Este inciso faz referência aos artigos 1.517; 1.519; 1.634, III;

1747, I e 1774, todos do Código Civil, a saber:

a) os artigos 1.517 e 1.634, III tratam da situação dos nubentes com 16 (dezesseis) anos que ainda não completaram a maioridade civil, ou seja, 18 (dezoito) anos. Estes poderão se casar, contanto que tenham autorização de ambos os pais;

b) o artigo 1.519, por derradeiro, vem a amparar o menor no caso de denegação injusta do consentimento para se casar por parte de qualquer das pessoas supracitadas, facultando ao juiz, desta forma, suprir tal negativa.

c) o artigo 1.747, I, por sua vez, enfoca a condição do menor que se encontra sob tutela, devendo o mesmo ser representado, se menor de 16 (dezesseis) anos e assistido, se maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos em todos os atos da

não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único – é permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo”. 230 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 168. 231 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 168.

67

vida civil. Desta forma, o menor sob tutela, para se casar, também necessitará de autorização de seu tutor para contrair matrimônio;

d) aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela. Esta é a previsão legal contida artigo 1.774;

Torna-se oportuno ressaltar que os cônjuges casados pelo

regime de separação obrigatória não poderão contratar sociedade empresarial

entre si ou com terceiros (CC, art. 977). Todavia, quando os nubentes não se

enquadrarem nas hipóteses que tornam imperativa a instituição do regime de

separação obrigatória no casamento e pretenderem contratar sociedade entre si

ou com terceiros deverão estabelecer pacto antenupcial prevendo tais

associações (CC, art. 1.639). Este regime de separação de bens, instituído

mediante pacto antenupcial, denomina-se separação convencional232.

Pelo regime da separação de bens, cada cônjuge

administrará exclusivamente o seu patrimônio233, podendo, inclusive, alienar ou

onerar livremente os bens imóveis que o compõe, mesmo sem outorga uxória ou

marital (CC, arts. 1.687 e 1.647, I)234.

Salienta-se que os cônjuges poderão convencionar, por

meio de pacto antenupcial, que os bens da esposa serão administrados pelo

marido (CC, art. 1.639, caput), registrando-se, porém, que de acordo com o

Código Civil de 2002, a esposa não mais fará jus à hipoteca legal sobre os bens

imóveis do marido, como forma de garantir os bens sob a administração deste235.

A mulher casada poderá, ainda, submeter seus bens à

administração e disposição do marido através de procuração, ao constituir este

como seu procurador sem, contudo, dispensá-lo da obrigatoriedade de prestar

contas sobre sua gestão236. Tal procuração poderá ser revogada livremente por

qualquer dos cônjuges237.

232 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 168. 233 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 183. 234 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 171. 235 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 171. 236 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 184. 237 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. p. 130.

68

Pereira238 relata acerca das conseqüências jurídicas da

dissolução da sociedade conjugal e da morte de um dos cônjuges no regime de

separação de bens:

Dissolvida a sociedade conjugal, a cada um dos cônjuges cabe o que era seu patrimônio separado. E por morte de alguns deles, o sobrevivente entregará de pronto aos herdeiros do outro o que em vida era dele, ressalvando-se todavia que, se houver bens comuns, caberá a sua administração ao supérstite, até a partilha.

Desta forma, com a dissolução da sociedade conjugal, cada

cônjuge ficará com os bens que lhe pertenciam à época do casamento e os que

vieram a ser adquiridos na constância do mesmo. No caso de falecimento de um

dos consortes, o cônjuge sobrevivente entregará aos herdeiros do falecido a parte

que cabia a este; e, se houver bens comuns, o cônjuge sobrevivente os

administrará até a partilha.

3.4.2 Bens comunicáveis e incomunicáveis

Sobre a incomunicabilidade no regime matrimonial da

separação de bens, entende-se, em princípio, que não ocorre a comunicação dos

bens, tantos os adquiridos antes como após a celebração do casamento.

Para isso Manfré239, aduz:

Trata-se, por princípio, do regime pelo qual não se comunicam os bens presentes e futuros dos consortes, cujos patrimônios, respectivas administrações, gozo e dívidas, sejam estas anteriores ou posteriores ao casamento, são, assim, independentes e permanecem separados.

Assim como os bens, também as dívidas não se comunicam,

quer anteriores ou posteriores ao casamento. Responde cada cônjuge,

isoladamente, pelos próprios débitos na separação plena e absoluta240.

238 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. p. 132. 239 MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. p. 127. 240 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 224.

69

Para complementar esse entendimento, Diniz241 aduz que

existe incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar,

mas também dos que vieram a adquirir na constância do casamento, havendo

uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.

Eis o regime em que cada cônjuge conserva exclusivamente

para si os bens que possuía quando casou, sendo também incomunicáveis os

bens que cada um deles veio a adquirir na constância do casamento. O que

caracteriza esse regime é a completa separação de patrimônio dos dois cônjuges,

nenhuma comunicação se estabelecendo entre as duas massas, os dois acervos.

A cada um o que é seu, aí está a fórmula individualista, que bem sintetiza o

aludido regime matrimonial242.

Já a comunicação dos bens no regime da separação de

bens, este possibilita aos cônjuges dispor de cláusula em pacto antenupcial

quanto à comunicabilidade dos bens que desejarem advindos da união.

Explana Diniz243 acerca da comunicação dos bens no regime

da separação que ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as

despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus

bens, exceto se houver estipulado em contrário no pacto antenupcial.

Seguindo a mesma temática, Leite244 apresenta que a

comunhão dos bens adquiridos durante o casamento só merece ser admitida se

restar demonstrado que houve o esforço comum dos cônjuges para sua

aquisição, circunstância que tem por fim evitar que um cônjuge enriqueça

ilicitamente em detrimento do outro.

Entretanto, comunicar-se-ão as dívidas contraídas por

qualquer dos consortes, mesmo sem autorização uxória ou marital, realizadas na

obtenção de utilidades necessárias à economia doméstica, ou em empréstimos

241 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 166. 242 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 178. 243 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 167. 244 LEITE, Heloisa Maria Daltro. O novo código civil. p. 374.

70

para esse fim245, já que ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as

despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus

bens, salvo estipulação em contrário em pacto antenupcial (CC, art. 1.688).

Saliente-se ainda que tais dívidas obrigam solidariamente os consortes (CC, art.

1.644), de modo que, os credores por suprimentos fornecidos à residência do

casal poderão demandar seus créditos contra qualquer dos cônjuges246.

245 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. p. 182. 246 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 171.

71

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o término da presente pesquisa, infere-se que o

matrimônio representa para o Estado o maior aliado para a organização da

sociedade.

Do casamento surgem efeitos jurídicos, econômicos e

sociais os quais tem que ser disciplinados pelo legislador para a defesa da família

e de terceiros.

De todos os regimes matrimoniais estudados, o que nos

parece ser mais justo é o regime parcial de bens, pois só se comunicam os bens

adquiridos na constância do casamento, sendo este o regime legal adotado pelo

Código Civil, caso os nubentes prefiram regime de bens diverso do regime da

comunhão parcial, terão de estipulá-lo através de pacto antenupcial.

Passe-se, agora a comentar sobre a confirmação ou não das

hipóteses elencadas na introdução.

Hipótese primeira – A Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988 ampliou o conceito de família, incluindo além do casamento, a

união estável e monoparentalidade. Entretanto, destas três formas constituição

familiar, o casamento é a mais formal. Sua celebração, conforme a legislação,

origina vários efeitos jurídicos, dentre eles, a obrigatória vigência de um regime

matrimonial de bens.

Esta hipótese está confirmada. Pois o casamento é mais

formal em à relação da união estável e monoparentalidade, porque a partir do

matrimônio há uma condição jurídica para existência de certos direitos e, no

sentido social, pode ser entendida como uma manifestação de vontade entre as

partes.

Hipótese segunda – Não existe casamento sem regime de

bens. Este é conseqüência obrigatória da celebração daquele. O regime

matrimonial de bens poderá ser alterado na constância do casamento.

72

Esta hipótese foi totalmente confirmada. Pode-se afirmar

que o regime de bens é o instituto que determina a comunicação ou não do

patrimônio do casal após a realização do casamento. Sua finalidade é de regular

o patrimônio anterior e posterior ao casamento, bem como a administração dos

seus bens.

Verificou-se a possibilidade dos cônjuges, mediante

autorização judicial, alterarem o regime matrimonial de bens na constância do

casamento, através de pedido motivado de ambos os cônjuges, condicionada à

apuração da procedência das razões invocadas pelos mesmos e ressalvados

direitos de terceiros.

Hipótese terceira - O que diferencia os regimes matrimoniais

de bens previstos no atual Código Civil Brasileiro é a maior ou menor

comunicabilidade dos bens entre os cônjuges; ou, por outro ângulo, a maior ou

menor incomunicabilidade dos bens entre o casal.

Esta hipótese foi confirmada. No Regime da Comunhão

Universal, como já dito, existe, a principio, a comunicação de todos os bens do

casal, sejam eles anteriores ou posteriores ao casamento. Entretanto os Regimes

da Comunhão Parcial, Regime da Participação Final nos Aqüestos e Regime da

Separação Total de Bens, são tidos como, comunicáveis e incomunicáveis.

A grande inovação no Código Civil de 2002 foi o regime de

participação final nos aqüestos, regime de concepção moderna, indicado aos

cônjuges que atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e que já

possuem um certo patrimônio, ou têm perspectiva de vir a possuí-lo. Evidencia-se

como um regime adequado aos cônjuges empreendedores, dinâmicos, ativos,

que necessitam de certa autonomia para administrar seus negócios.

Desta maneira, conclui-se que o casamento é considerado a

mais importante de todas as instituições de direito privado e tem por finalidade a

instituição da família matrimonial, a procriação e educação dos filhos, a

legalização das relações sexuais, a prestação de mútua assistência (material e

73

espiritual), o estabelecimento de deveres patrimoniais e morais e a atribuição do

nome ao cônjuge e aos filhos.

Pretendeu-se com este trabalho, através de uma linguagem

simples, concisa e clara, trazer uma contribuição não só aos operadores do

direito, mas a todos aqueles que, de alguma forma, necessitassem se inteirar dos

regimes matrimoniais de bens à luz do Código Civil de 2002.

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