REFLEXÃO EM TORNO DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

Introdução

O Controle da Administração Pública se mostra como o conjunto de instrumentos que o

ordenamento jurídico estabelece a fim de que o Judiciário, o Legislativo e a própria

Administração, e ainda o povo, directamente ou por meio de órgãos especializados, possam

exercer poder de fiscalização, orientação e revisão da actuação administrativa de todos os

órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas do poder.

Discricionariedade

Discricionariedade é a liberdade de acção administrativa, dentro dos limites permitidos na lei, ou

seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que

a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas

perante o direito. É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito

ou implícito, para a prática de actos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os

critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os

limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei.

A discricionariedade é sempre parcial e relativo, ou seja, não é totalmente livre, pois sob os

aspectos de competência, forma e finalidade a lei impõe limitações, portanto, o correto é dizer

que a discricionariedade implica liberdade de actuação nos subordinados aos limites da lei. O

administrador para praticar um acto discricionário deverá ter competência legal para praticá-lo,

deverá obedecer à forma legal para realizá-la e deverá atender a finalidade que é o interesse

público. O ato tornará nulo se nenhum destes requisitos for respeitado.

Os actos administrativos devem sempre visar o interesse social ou interesse colectivo, não

obedecendo estes parâmetros o acto tornará nulo, por desvio de poder ou finalidade, que poderá

ser reconhecido ou declarado pela própria Administração ou Poder Judiciário.

A fonte da discricionariedade é a lei, e quando a lei deixa brechas, ai entra o ato de

discricionariedade. Essa discricionariedade existe quando a lei expressamente a confere à

Administração, ou quando a lei é omissa ou ainda quando a lei prevê determinada competência.

A doutrina tem apontado diferentes fundamentos para a existência, no ordenamento jurídico, da

figura da discricionariedade. Segundo Mello (2009, p. 955-958) o “deliberado intento legal de

conferir à Administração certa liberdade para se decidir no caso concreto” (MELLO, 2009). O

administrador está mais próximo do caso concreto que o legislador, logo possuiria melhores

condições, segundo alguns acreditam, de avaliar as várias nuances existentes em cada caso

particular, o que garantiria o melhor atendimento das finalidades legais

“Tanto nos actos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder

Público, o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a

melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a actividade

administrativa ao seu verdadeiro e único objectivo – o bem comum. Poderá, assim, a

Administração Pública actuar com liberdade, embora reduzida, nos claros termos da lei ou do

regulamento” (MEIRELLES, Hely Lopes, 2008).

Teoria dos Motivos Determinantes

Os motivos: são todas as razões de agir que impelem o órgão da Administração a praticar um

certo acto administrativo ou a dotá-lo de um determinado conteúdo. Na designação de motivos

abrangem-se, claro está, motivos principais e acessórios, motivos típicos e atípicos, motivos

próximos e remotos, motivos imediatos e mediatos (ou ulteriores), motivos expressos e ocultos,

motivos legais e ilegais, etc.…

Os actos administrativos são produzidos a fim de desencadear efeitos na ordem jurídica,

adquirindo, resguardando, transferindo, modificando, extinguindo e declarando direitos ou,

impondo obrigações aos administrados ou a si própria. Porém estes actos não são eternos e

alcançadas as suas finalidades eles se exaurem, desaparecendo do mundo jurídico

(Meirelles;2004:164).

O mérito administrativo só abrange os elementos não vinculados do acto administrativo, ou seja,

aqueles que admitem uma valoração de eficiência, oportunidade, conveniência, e justiça. Ainda

que se trate de poder discricionário da Administração Pública, o acto pode ser revisto e anulado

pelo Judiciário, desde que, sob o rótulo de mérito administrativo, se abrigue qualquer ilegalidade

resultante de abuso ou desvio de poder.

De acordo com esta teoria, os motivos que servem de suporte para a prática do acto

administrativo, sejam eles exigidos por Lei, sejam eles alegados facultativamente pelo agente

público, actuam como causas determinantes de seu cometimento. O motivo é “ o pressuposto de

facto e de direito que serve de fundamento para a prática do acto administrativo e, é o elemento

discricionário do acto administrativo, que deverá ser considerado vinculado, quando a lei dispor

expressamente sobre qual será o motivo de um determinado acto” Concomitantemente, o

objecto do conteúdo ou a essência, do acto, o seu efeito jurídico que a administração busca

produzir com o acto na qual a AP decide livremente, e sem possibilidade de correcção judicial,

salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder, o que levaria ao

cometimento de uma ilegalidade.

Motta & Perreira (1998:88), acrescentam que motivo “é o fundamento do acto administrativo,

situação de direito ou de facto que autoriza, determinada realização do acto administrativo,

podendo ser expresso na lei (para actos vinculativos) ”.

A desconformidade entre os motivos e a realidade acarreta a invalidade do acto, isto é, quando

há ausência do motivo ou a indicação de motivo falso na prática do acto administrativo gerará a

invalidação do acto praticado . Assim sendo, a teoria dos motivos determinantes, busca

estabelecer o liame entre o motivo e a finalidade do acto praticado.

A Administração Pública tem o dever de agir e os chamados “poderes” seriam instrumentos

direccionados à satisfação do interesse público. São importantes, assim, essas ressalvas quanto

ao uso da expressão poder, representaria na realidade um dever-poder.

Tomando-se consciência deste fato, deste carácter funcional da actividade administrativa, desta

necessária submissão da administração à lei, percebe-se que o chamado poder discricionário

tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal. Só assim

poderá ser correctamente entendido e dimensionado, compreendendo-se, então, que o que há é

um dever discricionário, antes que um „poder‟ discricionário.

No acto discricionário alguns elementos vêm definidos na lei com precisão, e outros são

deixados à decisão da Administração. A discricionariedade deve sempre ser analisada sob os

aspectos da legalidade e do mérito.

A palavra mérito, em sentido político, significa que o Estado tem a função de atender os

interesses públicos, dentro dos limites da lei. O Estado tem como dimensões a oportunidade

(elemento motivo) e a conveniência (elemento objecto), que compõem o mérito do ato

administrativo. E a discricionariedade é o meio para que essa função - de atender os interesses

públicos específicos – possa ser exercida pela Administração.

Mérito é o resultado e a discricionariedade e o meio, e ambos se relacionam com a legalidade.

Mérito é composto de dois elementos: o motivo (oportunidade), que é o pressuposto de fato ou

de direito, que possibilita ou determina o ato administrativo; e o objecto (conveniência), que é a

alteração jurídica que se pretende introduzir nas situações e relações sujeita à actividade

administrativa do Estado. A oportunidade e a conveniência têm função de integrar os elementos

motivos e objectivo dentro dos limites do mérito.

A natureza jurídica da discricionariedade é o poder-dever da Administração Pública, e o mérito é

o resultado deste exercício regular a discricionariedade.

O objectivo principal da discricionariedade é o bem administrar, e os administradores não podem

ser desvincular desse objectivo sob pena de anular tais actos, por caracterizar uma ilegalidade.

Para se evitar vícios de finalidade, foi necessário criar limites à discricionariedade, por acção ou

omissão por parte do administrador. O desvio de finalidade ou insatisfação da finalidade

descumprem a vontade da lei, cuja finalidade é a satisfação do interesse público específico.

Esses limites visam à prática do controle, e esta prática esta relacionada às dimensões da

oportunidade (motivo) e conveniência (objectivo).

Os princípios da realidade e razoabilidade estão vinculados com os actos discricionários. O

princípio da realidade disciplina a convivência real entre os homens e seus actos devem ser

sustentados por uma norma. E a Administração deve apresentar condições mínimas para

cumprir a finalidade de satisfação do interesse público. O princípio da razoabilidade confere que,

a Administração deve actuar de modo racional e afeiçoar ao senso comum das pessoas, tendo

em vista a competência recebida para tal prática. Aplica-se a todas as situações administrativas

para que sejam tomadas decisões equilibradas, reflectidas e com avaliação adequada da relação

custo-benefício. Este princípio funciona como meio de controle dos actos estatais, através da

contenção dos mesmos dentro dos limites razoáveis aos fins públicos, garantindo a legitimidade

da acção administrativa.

Estes dois princípios condicionam a oportunidade, que é o requisito exigido para a satisfação dos

motivos. Oportuno é o ato administrativo que compõe os pressupostos de fato e de direito.

Deve-se existir um motivo para ensejar a prática de um ato, e este motivo deve estar dentro da

realidade, e os objectivos visados devem estar dentro da razoabilidade, para que se tornem

oportunos a prática de determinado ato.

Para ser oportuno tal acto deve haver existência do motivo (deve-se ter um ato fundado em uma

situação de fato e de direito, que determina ou autoriza a prática de um ato administrativo – os

motivos devem estar acima de qualquer dúvida); suficiência do motivo (deve haver motivos e

pressupostos suficientes para a realização do ato administrativo); adequação do motivo (o

motivo deve ser adequado à natureza jurídica do ato, a adequação deve ser compatível com o

objecto); compatibilidade do motivo (deve haver uma coerência razoável entre o objecto e o

efeito do ato) e a proporcionalidade do motivo (necessita que a administração proporcione

adequação entre os meios e os fins desejados).

Um ato é conveniente quando seu conteúdo jurídico produz um resultado que atenda à finalidade

pretendida que é a satisfação ao interesse público. Os requisitos mínimos para a conveniência à

discricionariedade estão ligados aos princípios da realidade e da razoabilidade, para que o ato

satisfaça a sua finalidade. No que tange a realidade o objecto deve ser possível, ou seja, lícito.

Deve estar dentro do ordenamento jurídico, não podendo o objecto violar qualquer norma

constitucional, sob pena de caracterizar vício de finalidade. O objecto deve ser compatível com a

finalidade a ser atingida. As decisões devem ser eficientes para satisfazer a finalidade da lei que

é o interesse público.

A Administração está obrigada a sempre escolher os melhores meios para satisfazer o interesse

público e não pode arriscar, devem escolher a melhor maneira para práticas tais actos. A

eficiência deve ser considerada um limite da discricionariedade.

Produção de efeitos Jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto

Este conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distinção entre os actos

administrativos, que têm conteúdo individual e concreto, e as normas jurídicas emanadas da

Administração Pública, nomeadamente os regulamentos, que têm conteúdo geral e abstracto.

O que interessa não é o facto de o acto, em certa altura, estar ou não a produzir efeitos: o

que interessa é que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento não os esteja a produzir por

estar sujeito a uma condição suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer

que o acto administrativo é aquele que visa produzir dados efeitos jurídicos.

Pela própria limitação da mente humana, haveria impossibilidade material de o legislador regular

todas as situações possíveis para cada caso. Haveria, portanto, que se adoptarem fórmulas

abrangentes a serem complementadas com o exercício da competência discricionária pelo

administrador. O próprio Mello (2009, p. 954) enfatiza esta situação:

Em suma, está-se aqui a dizer que a discricionariedade é pura e simplesmente o fruto da finitude

, isto é, da limitação da mente humana. Á inteligência dos homens falece o poder de identificar

sempre, em toda e qualquer situação, de maneira segura, objectiva e á medida idónea para

preencher de modo óptimo o escopo legal.

Assim, somente na zona de incerteza ou penumbra, caberia o exercício da competência

discricionária. Nos casos de certeza positiva ou negativa não haveria opção de escolha ao

administrador, já que, no caso concreto, saltaria aos olhos, por exemplo, discutir o “notável saber

jurídico” de um indivíduo com currículo e experiência profissional semelhantes aos do Ministro

Gilmar Mendes ou então, seria até hilário, debater acerca da “urgência” de aquisição de copos

de cafezinho a uma repartição pública.

A vinculatividade do poder discricionário

Sabe-se assim que o poder vinculado é aquele que decorre da lei, levando em consideração o

princípio da legalidade expresso no ordenamento jurídico, pelo qual o administrador só poderá

agir em conformidade com a lei. Sendo que quando a administração executa um determinado

acto vinculado, ela deve observar, rigidamente, o que determina a lei, não cabendo, nesse caso,

nenhum tipo de liberdade ao administrador para a avaliação da conveniência e a oportunidade

do ato. Assim, pode-se dizer que o poder discricionário concede ao administrador uma pequena

liberdade na execução de determinado ato, sempre levando em consideração os critérios de

mérito, ou seja, conveniência e oportunidade.

Por sua vez, o poder vinculado está totalmente restrito à lei, e não comporta nenhum tipo de

análise por parte do administrador, a quem cabe apenas o dever de executar o ato de acordo

com o determinado em lei. Discricionariedade e vinculação distinguem-se basicamente a partir

de requisitos que se consubstanciam no momento da implementação da hipótese normativa em

dada situação concreta. Como a vinculação é dotada de verificação obrigatória, assim também a

discricionariedade possui esta característica. Há, pois requisitos do ato administrativo que

sempre serão vinculados, o que jamais poderão ser discricionários. Portanto, não podem jamais

serem discricionários os requisitos da competência, forma e finalidade, sendo este o

entendimento predominante na doutrina.

Limites da discricionariedade

Conforme visto anteriormente, a discricionariedade não repousa sobre uma liberdade absoluta,

mas relativa, como relativo é tudo que serve de instrumento para a consecução de fins

determinados. Sendo que estes fins, são inerentes aos instrumentos jurídicos de defesa do

interesse publico. Os limites externos são as imposições do ordenamento jurídico. E os limites

internos, as exigências do bem comum, da moralidade e de todos os demais princípios.

Ao referir-se aos limites à actividade discricionária da Administração, faz-se necessário lembrar

que a autoridade, no exercício de suas funções deve actuar de acordo não só com a norma

jurídica posta, mas com o ordenamento jurídico como um todo. Por isso, a Discricionariedade

deve ser, em qualquer ocasião, relativa.

Todavia, os princípios norteadores do regime jurídico- administrativo estabelecem limites à

actividade da administração pública, a qual utiliza-se de prerrogativas discricionárias na edição

de determinados actos de sua competência estabelecida por lei. Alguns destes princípios são

antes de tudo, constitucionais e regem toda a actividade legislativa, bem como a administrativa.

Deve-se lembrar que o exercício da actividade discricionária, previamente estabelecida pela

norma jurídica, está circunscrita por vários limites. Estes, quando não observados, conduzem à

arbitrariedade.

Através da margem conferida pelo Direito ao administrador, no que tange à Discricionariedade, o

mesmo está vinculado aos ditames estritamente legais. Além disto, o alcance da liberdade

conferido pela norma, relaciona-se apenas com os pontos específicos estabelecidos por ela

própria. Importante que o exercício dessa liberdade seja praticado na dimensão e no aspecto

caracterizado previamente pela regra de direito.

Assim, a actividade discricionária deve buscar um único fim, qual seja, o interesse público,

mesmo que os conceitos existentes na norma sejam imprecisos, vagos. Todavia, ainda que na

presença destes, tal actividade jamais deverá desvirtuar-se da essência contida na intenção dos

mesmos, ou seja, importante que ela seja sempre fundada nos princípios de maior relevância

para o actuar da Administração, como eficiência, moralidade, razoabilidade, publicidade,

legalidade, etc.

O Princípio da Legalidade, é o principal a ser apreciado num Estado Democrático de Direito,

pois serve de alicerce para que certos actos administrativos não extrapolem as fronteiras do

razoável. Portanto, o fato de que todo ato administrativo editado no exercício de prerrogativas

discricionárias encontra-se, em todo caso, vinculados a norma legal. Logo, o administrador

público tem seus actos sempre vinculados aos mais diversos princípios limitadores de sua

actividade discricionária.

A liberdade da actuação discricionária ainda pode ser considerada restritiva, na medida em que

a norma atribui ao agente público a faculdade de decidir qual a melhor alternativa para

solucionar dada situação, porém o próprio caso concreto poderá não possibilitar essa escolha.

Ou seja, mesmo a norma atribuindo certa margem de Discricionariedade à autoridade pública,

possivelmente nenhuma conduta irá atingir a finalidade contida na lei. Assim sendo, é possível

que exista um determinado comportamento discricionário no plano da norma, todavia, haverá

casos em que tal conduta não poderá ser empregada, sob pena de burla ao princípio da

segurança jurídica. Isto, portanto, denota a seguinte situação: ao conceder uma prerrogativa ao

administrador para que este busque soluções para determinados fatos, a norma jurídica não

“libera” aquele para escolhê-las indiscriminadamente, quer dizer, qualquer solução para qualquer

caso. O que o agente público deve fazer é aplicar o comportamento sensato e idóneo ao caso a

ele apresentado.

O fenómeno da Discricionariedade não deve ser compreendido apenas através da perquirição da

lei, mas sim, desta em função do caso concreto. Por conseguinte, o correto conceito deste

instituto jurídico deve ser difundido a fim de que, diante de certas ocasiões a autoridade possa

bem aplicá-lo, com o intuito de que não ocorram maiores dissabores nem prejuízos para toda

uma colectividade de administrados, os quais vivem não só na expectativa, mas, antes de tudo,

atentos cada vez mais à forma com que se conduz a coisa pública.

Entende-se que a possibilidade de transposição da fronteira da Discricionariedade situa-se não

só na norma jurídica, mas também nos fins estabelecidos pelos princípios constitucionais

difusos, sem nos esquecermos dos Princípios Gerais do Direito. Daí a necessidade de ampliação

dos limites hodiernamente dados ao princípio da legalidade.

Como afirma Mello Neto: indiscutivelmente o princípio constitucional capital da legalidade deve

servir de referencial maior para a Administração Pública.

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