EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO TRABALHO DE ______________

Interpretar a lei revelar o pensamento, que anima as suas palavras (Clvis Bevilaqua)

PROCESSO No __________________

____ VARA DO TRABALHO DE SALVADOR

CARLA SANTOS, j devidamente qualificado nos autos da reclamao trabalhista por si movida em face de FIRMA X LTDA, tendo tomado cincia da R. sentena proferida e com ela no se conformando, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, por seu advogado que esta subscreve, interpor RECURSO ORDINRIO, com fundamento na letra a do artigo 895 da CLT, e pela razes anexas, requerendo sejam as mesmas recebidas e enviadas ao C. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, nos moldes de Direito.

Ressalte-se que esto presentes todos os requisitos de admissibilidade para o conhecimento do presente recurso, quais sejam, legitimidade, tempestividade, recorribilidade, bem como o preparo, conforme se verifica pela anexa guia comprobatria de recolhimento de custas no valor de R$30,00 (trinta reais).Termos em que,Pede deferimento.

Salvador, 27 de maro de 2015.

TAIN SANTANA DA SILVAOAB/BA _____________

RAZES

DE

RECURSO ORDINRIO

PROCESSO No

RECORRENTE: CARLA SANTOSRECORRIDO: FIRMA X LTDA,

COLENDO TRIBUNAL:

Intentou a Recorrente reclamao trabalhista, pleiteando, em sntese, vrias parcelas (rescisrias e indenizatrias) dentre os quais, o pagamento de horas extras e reflexos e consequentemente, a indenizao referente ao dano moral pleiteado na reclamao em epgrafe.

Em regular audincia de instruo, o MM Juzo a quo, sob os protestos deste Recorrente, fez por bem indeferir a oitiva das suas duas testemunhas, ouvindo apenas uma testemunha de cada parte, alegando j haver formado o seu convencimento e em razo do adiantado da hora, como fora prolatado na referida sentena.

1. PRELIMINAR DE MRITO

1.1 DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Conforme o que fora exposto acima, observa-se que, na audincia de instruo, o MM. Juzo de Origem restou indeferir a oitiva das duas testemunhas tanto do recorrente, como do recorrido, muito embora as mesmas tenham protestado contra tal ato, completamente arbitrrio, cometido por este MM. Juzo. Acarretando assim, que na sentena proferida por esse MM. Juzo foi observado o pagamento das parcelas rescisrias, mas indeferiu os outros dois pleitos apresentados na pea vestibular e ainda, fundamentou alegando que a reclamante no se desincumbiu do nus de provar as alegaes relativas aos dois pedidos.

Desta forma, nota-se que a oitiva das testemunhas para a produo de provas seria essencial para o enriquecimento e convencimento do Juiz, que optou por dispensar a prova testemunhal apresentada pela reclamante. Nesta esfera, necessrio trazer a baila a definio de Prova, que consiste em meios regulares e admissveis em lei para demonstrar a verdade ou falsidade de fato conhecido ou controverso ou para convencer da certeza de ato ou fato jurdico.Dentre esses meios destaca-se a prova testemunhal, que consiste em uma reproduo oral do que se encontra na memria daqueles que, no sendo parte, presenciaram ou tiveram notcia dos fatos da demanda.Para HUMBERTO THEODORO JNIORa prova testemunhal se concretiza porpessoa, capaz e estranha ao feito, chamada a juzo para depor o que sabe sobre o fato litigiosodizendo a seguir que Bentham v nas testemunhasos olhos e os ouvidos da justia3.Tal meio de prova sujeito a imprecises pela falibilidade dos sentidos humanos ou mesmo por conduta deliberada de favorecimento da parte. PINCHERLI4ponderava queos olhos enganam a razo, com as aparncias falsas (..) de modo que aqueles olhos e aqueles ouvidos das testemunhas, com os quais, segundo a imagem de Bentham5, o juiz contempla os crimes e ouve a voz dos rus, so muitas vezes, olhos que no vem e ouvidos que no escutam.Com bom humor MARQUES VIDALrelata os dizeres de um Juiz acerca dos depoimentos considerados suas decises:lembre-se o colega daquele Juiz de Braga muito religioso que, no exrdio final das suas sentenas, dizia sempre e a propsito, que decidira consoante os depoimentos prestados, e que se por isso fosse parar a sua alma ao Inferno, iria a cavalo nas almas das testemunhas.A prova testemunhal sempre permitida desde que no exista vedao7e destina-se formao de convencimento do Juiz, que avaliar a convenincia da sua produo e a pertinncia das perguntas feitas, em conformidade com o sistema da persuaso racional e os poderes que lhe so conferidos para conduzir o processo.ANTNIO CARLOS CINTRA, ADA GRINOVER e CNDIDO DINAMARCO,ensinam queo juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pela partedevendo indicar, na deciso, os motivos que lhe formaram o convencimento.Assim, eventual dispensa de produo de provasdever sempre se revestir de fundamentao. que ao magistrado cabe possibilitar a ambas as partes oportunidade de manifestao e produo das provas pertinentes demanda, em observncia ao que consta da Carta Magna, em seu artigo 5, inciso LV, assegurando aos litigantes a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.Por ampla defesa, no dizer de CELSO RIBEIRO BASTOS deve-se entender o asseguramento que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. por isso que ela assume mltiplas direes, ora se traduzindo pela inquirio de testemunhas, ora na designao de um defensor dativo, no importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento. (...) A ampla defesa s estar plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja alegada pelo autor, quer pelo ru. s alegaes, argumentos e provas trazidos pelo autor necessrio que corresponda uma igual possibilidade de gerao de tais elementos por parte do ru.A problemtica surge quando o litigante considera essencial a oitiva de testemunhas e surpreendido pelo indeferimento da prova e eventual julgamento antecipado da lide, nos moldes do artigo 330 do CPC. Como anota HUMBERTO THEODORO JNIORembora a regra seja a admissibilidade da ouvida de testemunha em todos os processos, o cdigo permite ao juiz dispensar essa prova oral, quando a prova documental for suficiente para fornecer os dados esclarecedores do litgio, ou quanto inexistirem fatos controvertidos a apurar, casos em que o julgamento da lide poder ser antecipado e proferido at mesmo sem audincia, se configuradas as hipteses do artigo 330.Como o juiz tem sempre o poder de decidir quais provas so pertinentes ao feito, analisando o conjunto probatrio existente nos autos, a deciso que encerra a instruo deve ser razovel e devidamente fundamentada, sob pena de caracterizar a ocorrncia de cerceamento de defesa, sujeitando o processo anulao a partir da negativa de produo da prova.O direito prova (right to evidence) e aodue process of law autnomo. LUIZ GUILHERME MARINONIafirma que"de nada adianta a participao sem a possibilidade do uso dos meios necessrios demonstrao das alegaes. O direito prova, destarte, resultado da necessidade de se garantir parte a adequada participao no processo".HELY LOPES MEIRELLES destaca quea defesa garantia constitucional de todos os acusados, em processo judicial ou administrativo e compreende a cincia da acusao, a vista dos autos na repartio, a oportunidade para oferecimento de contestao e provas, a inquirio e reperguntas de testemunhas e a observncia do devido processo legal (due process of law). um princpio universal nos Estados de Direito, que no admite postergao nem restries na sua aplicao.A jurisprudncia sobre o tema vasta. So muitos os reclamos de cerceamento de defesa, posto que a parte muitas vezes cr que um testemunho negado poderia ter dado outros contornos deciso final da lide.Vejamos primeiramente sentenas e acrdos que reconheceram a efetiva ocorrncia de cerceamento, a comear por colao feita por THEOTNIO NEGRO em seu CPC:se havia provas a produzir, at em recurso especial pode ser anulado o julgamento antecipado da lide (RTJ 113/416, 123/666; STFRT 599/246, 620/240). Neste caso, procede, inclusive, a rescisria da sentena proferida (TRF-1aSeo, AR 1.040-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 1.4.87, julgaram procedente, em parte, v.u., DJU 18.6.87., p. 12.252).Existindo necessidade de dilao probatria para aferio de aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide importa em violao do princpio do contraditrio, constitucionalmente assegurado s partes e um dos pilares do devido processo legal (STJ-4aT, Resp 7.004-AL, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 21.8.91, deram provimento, v.u., DJU 30.9.91, p. 13.489).Evidenciando-se a necessidade de produo de provas, pelas quais, alis, protestou o autor, ainda que genericamente, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, fundado exatamente na falta de prova do alegado na inicial (STJ-3aT, Resp 7.267-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20.3.91, deram provimento, v.u., DJU 8.4.91. p. 3.887)E pelos tribunais so encontradas mais e mais decises:"H nulidade, sempre que se verifica cerceamento de defesa em ponto substancial para a apreciao da causa"(RTFR 111/131)"A supresso de fase processual obrigatria e o cerceamento de defesa, caracterizado pelo indeferimento de provas essenciais ao desate da lide, tornam nulo o processo e, conseqentemente, a sentena que o solucionou. Apelao provida."(TRF- 1.a T v.u.. da 1.a T., publ. em 29-5-95 - Ap Cv 900107709-9-DF - Juiz Cato Alves - Nadya Diniz Fontes x Ana Luiza Amorim Urbana - Hugo Msca e Ubirajara Wanderley Lins Junior).

Ora, o TST, em sua Smula 357 j entendeu que "No torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador" e, por esse motivo, no poderia o Juzo a quo ter se negado a ouvir as testemunhas do Recorrente, tendo sua conduta afrontado o art. 5, inciso LV, da CF.Assim, frente ao claro cerceamento de defesa ocorrido, deve este C. Tribunal anular todos os atos praticados a partir da instruo processual e determinar o retorno dos autos Vara do Trabalho de origem para que seja realizada nova audincia e para que sejam ouvidas as testemunhas do obreiro.

2. DO MRITO

2.1 Da Incidncia do FGTS

Assim sendo, muito embora o aviso prvio no trabalhado parea ter carter indenizatrio, na verdade crdito alimentar e, por esse motivo se deve fazer incidir o FGTS sobre tal verba, conforme os dizeres de nosso C. TS, merecendo, pois, a r. sentena de origem, reforma, declarando-se a procedncia do pedido tpico em questo.

2.2 Da Multa do Art. 477

Por fim, rechaou o Juzo de Origem o pedido de aplicao da multa do art. 477, 8, da CLT, mesmo tendo as verbas rescisrias sido pagas no 1 dia aps o decurso dos 30 dias de aviso prvio indenizado, o que de maneira nenhuma pode ser mantido.

Com efeito, o art. 477, 6, alnea b, da CLT reza que:

Art. 477. (omissis)(...)6 O pagamento das parcelas constantes do instrumento de resciso ou recibo de quitao dever ser efetuado nos seguintes prazos:a) omissisb) at o dcimo dia, contado da data da notificao da demisso, quando da ausncia do aviso prvio, indenizao do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

Ora, assim resta evidente que, no presente caso, as verbas rescisrias deveriam ser quitadas no dcimo dia aps o aviso de despedimento, mas, na verdade, s foram pagas no 31 dia, j que o Recorrida aguardou todo o decurso do prazo de aviso prvio para efetuar referido pagamento, mesmo tendo sido o mesmo indenizado.

Assim, pelo claro atraso no pagamento das verbas rescisrias, deve a Recorrida ser condenada ao pagamento da multa prevista no art. 477, 8, da CLT, devendo a sentena de origem ser reformada, declarando-se a procedncia do pedido em tela.2.3 DA JORNADA DE TRABALHO E HORRIO EXTRAORDINRIOA jornada de trabalho do Reclamante compreendia o horrio das 8:00h s 19:00h, de segunda a sexta-feira, sem intervalo para refeio, perfazendo uma jornada diria de 11 horas.A Reclamada anotava previamente a jornada de trabalho do Reclamado em folha de ponto manual, porm, ali somente constava o horrio determinado pela Reclamada, sendo o Reclamante impedido de registrar seu real horrio de labor.Assim, o Reclamante cumpria diariamente 3 (trs) horas extraordinrias, uma vez que o artigo 58 da CLT prev a jornada mxima de 8 horas dirias.Ocorre que, durante a vigncia do contrato de trabalho, a Reclamada jamais efetuou o pagamento das horas extraordinrias e seus reflexos ao Reclamante, tampouco em sua resciso contratual. assegurada constitucionalmente a jornada de trabalho de 8 horas dirias e 44 horas semanais para os trabalhadores urbanos, sendo que qualquer trabalho acima do fixado na CFRB/88 importar em prorrogao da jornada, devendo o empregador remunerar o servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% hora do normal, consoante prev o art. 7 da CFRB/88, abaixo transcrito."Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...)XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal;"Estabelece, tambm, o art. 58 da CLT: "A durao normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, no exceder de 8 (oito) horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite".

2.4 DO DANO MORALO Reclamante foi submetido ao sofrimento pelo desvio de funo, uma vez que exercia tarefas muito aqum da sua qualificao profissional e o cargo para o qual foi contratado, sendo obrigado pela Reclamada a executar servios de limpeza do estabelecimento (incluindo a lavagem dos banheiros), capinagem, uso de solventes para a remoo de pinturas feitas com tinta a leo em toldos, cargas e descargas de materiais, montagens e desmontagens de toldos, o que indiscutivelmente, acarretava-lhe o constrangimento pessoal, afrontando assim o seu equilbrio emocional e atingindo a sua esfera moral. Vejamos o que expressa o disposto no artigo 468 da CLT:Artigo. 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.A Reclamada exerceu os limites dojus variandi, incorrendo em abuso de poder, ao submeter o Reclamante ao exerccio de atividades incompatveis com o cargo para o qual foi contratado, sem existir qualquer embasamento legal para legitimar a alterao nas condies do seu contrato de trabalho.Em razo da alterao contratual lesiva quanto qualificao profissional do Reclamante, restou caracterizado o ato ilcito praticado pela Reclamada e evidenciado o constrangimento moral sofrido pelo Reclamante, ensejador da indenizao por danos morais. oportuno salientar que a idia inicial acerca do que seria o dano moral aponta para um aspecto de dor, de sofrimento, de perda no material que algum sofre por ato ou omisso, culposo ou doloso, praticado por outrem, contrrio ao direito.E, efetivamente, o dano se traduz como uma consequncia do ato ilcito praticado por outrem, lesionando um bem da vida material ou imaterial, este, em suas vertentes corpreas, moral ou intelectual. Da, a configurao dos danos patrimoniais ou materiais e dos no patrimoniais ou morais.Dano moral a leso esfera ntima da pessoa, aos seus valores, s suas concepes e crenas, sua individualidade como ser humano ntegro, dotado de existencialidade corprea, sensibilidade, razo e paixo. Essa ofensa traduz, em suma, uma violncia aos direitos da personalidade.O art. 186 do Cdigo Civil Brasileiro, norma qual o Direito do Trabalho pode se reportar, por expressa disposio contida no art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, define o que seja ato ilcito causador de um dano.A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regula-se pelo disposto nesse Cdigo, arts. 927 a 954. preciso, para a reparao do dano, que o ato seja contrrio ao direito, ou seja, viole o direito de outrem; ou, ento, que, ainda que no se configure em uma violao de direito, cause-lhe prejuzo, porque, na lio dePontes de Miranda,sem contrariedade a direito no h ilicitude.{C}[1]{C}Ainda de conformidade comPontes de Miranda, a culpa elemento inconfundvel com a contrariedade a direito. Ela umplusno suporte ftico. Para ele, tem culpa aquele que atua, positivamente ou negativamente, como causa evitvel de algum dano, ou infrao. Alerta ainda para a pouca importncia que existe em direito privado da distino entre dolo e culpa, notadamente, na anlise do art. 186 do Cdigo Civil, o qual impe a reparao do dano qualquer que seja a culpa. O princpio geral, a respeito do ato ilcito, o de que toda culpa, inclusive a leve, obriga reparao, cabendo lei abrir as excees.{C}[2]{C}Nesse sentido se encontra a seguinte jurisprudncia da Corte Superior Trabalhista:"QUALIFICAO CONTRATUAL - CARGO TCNICO - REBAIXAMENTO DE FUNES - DIMINUIO MORAL. A qualificao exata do empregado mede-se pelo efetivo exerccio de um mister, nenhuma influncia desempenhando o rtulo que se lhe atribua. Distingue-se o cargo tcnico pela especializao das suas funes, ausncia de autoridade e representao dos interesses patronais, alm de se no referir a guarda de haveres.Constitui leso ao ajuste laboral a alterao das funes habitualmente exercidas pelo empregado, com evidente diminuio moral deste", (...) A legislao trabalhista, na sua essncia, no preserva apenas a estabilidade econmica do trabalhador, mas sua dignidade e integridade profissional, pois do contrrio o diploma consolidado no seria uma concertao jurdica para reduzir o desequilbrio das partes na relao de emprego. Incidncia dos artigos 9 e 468 da CLT. Recurso conhecido e provido.(PROC. n. TST-RR-562.158/1999.3, Relator: Vieira de Mello Filho, 1 Turma do TST, julgado em 04.06.2003, pub. no DJ em 08.0

3. CONCLUSOIsto posto, ante aos pressupostos fticos e jurdicos requer o Recorrente seja conhecido e provido o seu Recurso Ordinrio, para que sejam anulados todos os atos praticados a partir da audincia de instruo e que se determine o retorno dos autos Vara de origem para a realizao de nova audincia ou, ainda, que seja DADO PROVIMENTO ao presente apelo para que seja reformada a r. sentena de origem para que se declare a total procedncia da presente reclamatria, eis que, em assim o fazendo, estar cultuando o Direito e a Justia!27 de maro de 2015

TAIN SANTANA DA SILVA OAB/BA