Recurso Especial Interposto Pela Alínea b

8/17/2019 Recurso Especial Interposto Pela Alínea b

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RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA “B” FACE ÀCOMPETÊNCIA DO STF

ELIANA CALMONMinistra do Superior Tribunal de Justiça

O tema da palestra é controvertido e foi escolhido bem a

propósito, diante da posição que adoto nesta Corte, de avançar na

competência do Superior Tribunal de Justiça, nos temas em que h uma

superposição de competências!

"or ra#$es de ordem técnica e muito mais por ra#$es prticas,venho proclamando ser pertinente o avanço competencial do STJ, em

relação aos temas que, situados em #ona cin#enta, são tratados pela

Constituição e pela lei ordinria!

"arece%me que todas as controvérsias que sur&iram a partir de

entendimentos doutrinrios dif'ceis de serem traçados passaram, ho(e, a

ser preocupaç$es de nature#a pol'tica, tanto que temos um novo

dimensionamento para o recurso especial com a "roposta de )mendaConstitucional que est sendo e*aminada pelo Con&resso +acional a

")C n- ./, que trata da reforma do "oder Judicirio!

"resentemente o STJ tem dois caminhos a escolher0 livrar%se dos

processos, sistematicamente, ou com esforço, salvar os recursos!

)ntendo que dever'amos se&uir a se&unda linha! ) por quê1

"orque, se assim não for, não seremos respeitados como um Tribunal

que di#, por 2ltimo, o 3ireito, dentro de um critério de absoluta

tecnicidade! +os tornarmos um Tribunal de passa&em!

Creio que didaticamente poderemos iniciar o tema proposto a

partir da finalidade constitucional do STJ!


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O ST4 não mais cumpria o seu papel de Tribunal uniformi#ador da

(urisprudência do direito constitucional! "elo volume de feitos, não sendo

poss'vel atendê%los, passou a criar óbices, dificultando a che&ada do

processo 5 Corte! ) era tal a dificuldade, que praticamente ficou a

4ederação com uma interpretação m2ltipla, dada pelos Tribunais de

Justiça, sem que fosse poss'vel uniformi#ar o direito federal!

3iante dessa realidade, o Constituinte de 6/77 concebeu um

tribunal para dividir a competência com o Supremo Tribunal 4ederal! ) a'

temos a primeira colocação0 o Superior Tribunal de Justiça não é nem

maior nem menor que o Supremo Tribunal 4ederal! O Superior Tribunal

de Justiça é e*atamente um Tribunal que se coloca dentro de uma

competência infraconstitucional e*aminar as quest$es onde h

confronto com 8ei 4ederal! )ntão, todas as quest$es infraconstitucionais

vêm para o Superior Tribunal de Justiça e, nas mesmas circunst9ncias,

tudo aquilo que alcançar a Constituição havendo diver&ência na

interpretação de dispositivos constitucionais

: partir da', temos, e*atamente, uma linha divisória de

competência0 toda matéria infraconstitucional vai para o SuperiorTribunal de Justiça criado para isso; tudo que for matéria

constitucional vai para o Supremo Tribunal 4ederal!

Ora, dentro dessa divisão de competência, sur&iu o recurso

especial, com as mesmas nuances do recurso e*traordinrio! Se&undo o

"rofessor ?7 tratou con(untamente do recurso

e*traordinrio e do especial! )ntão, houve certa promiscuidade entre

esses dois recursos, pois passaram eles a andar de mãos dadas! : partir


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da' sur&iram dificuldades e problemas, como veremos no correr da

e*posição!

O recurso especial e o e*traordinrio não têm por ob(etivo

imediato fa#er (ustiça! Só o fa#em por via de conseq@ência, porque afinalidade primeira é uniformi#ar o direito federal infraconstitucional ou

constitucional, respectivamente!

+a técnica de (ul&amento, três são os momentos de apreciação

dos recursos derradeiros, o especial e e*traordinrio! O primeiro é o de

admissibilidade, feitos nos Tribunais de :pelação, onde são e*aminados,

unicamente, os requisitos formais e &enéricos do recurso!

+ão devem os Tribunais imiscu'rem%se no mérito do (ul&ado,para ponderar sobre o acerto ou o erro do acórdão!

"resentemente, est ocorrendo uma deformação do sistema!

Com freq@ência encontramos nas decis$es de admissibilidade

verdadeiros (u'#os de mérito, de absoluta incompatibilidade!

Aual é a posição do STJ, diante dessa constatação1 Silencia,

diante da dificuldade em assumir o volume de recursos especiais

interpostos, aliviado pelos óbices criados no (u'#o de admissibilidade!)ssa posição não me parece técnica! :lém de favorecer o

consumo, dei*a o (u'#o de admissibilidade com déficit no atendimento!

B tribunais que estão atrasados em até três anos no (u'#o de

admissibilidade, o que não ocorreria se fosse feito um e*ame

eminentemente técnico, com a só anlise dos pressupostos ob(etivos0

tempestividade, adequabilidade, le&itimitade, etc!

nadmitido o recurso h para a parte a possibilidade de rever noSTJ o (u'#o de delibação ne&ativo via a&ravo de instrumento!

Se admitido for o especial, che&a o processo ao STJ, onde vai ser

iniciado, em um se&undo momento, o (u'#o de conhecimento, que

começa pelo e*ame dos pressupostos ob(etivos, formais e &enéricos,


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pois não h efeito preclusivo do (u'#o de admissibilidade! +o STJ

ree*aminam%se os aspectos formais para, a se&uir, debruçar%se o relator

sobre a ra#ão que deu ense(o ao especial!

Derifica%se, então, o disposto no art! 6>E, inciso , da

Constituição 4ederal, porque cabe ao relator, nesse momento, avaliar se

efetivamente aconteceu o que est sendo ale&ado, se houve

contrariedade a tratado, a causa, a decisão, a acordo0 Fcontrariar

tratado ou lei federal ou ne&ar%lhes vi&ênciaG; ou, no caso da letra b,

que é o do nosso interesse, F(ul&ar vlida lei ou ato de &overno local

contestado em face de lei federalG, ou, finalmente, a letra c, Fder a lei

federal interpretação diver&ente da que lhe ha(a atribu'do outro

tribunalG! O trabalho do relator no (u'#o de conhecimento é fa#er

e*atamente essa avaliação! "ode parecer simples, mas não é, porque

e*iste al&o muito preocupante e de import9ncia fundamental para o

recurso especial, que se chama prequestionamento, sobre o qual não

me deterei, sob pena de es&otar todo o tempo, sem che&ar ao tema

proposto!

+a realidade, até ho(e tenho d2vida a respeito doprequestionamento, mas entende%se que se(a a discussão da matéria

nas inst9ncias ordinrias depois de ter sido colocada pelas partes! :

questão, o tema (ur'dico, a tese tem de ser por elas discutida em

primeiro lu&ar, tem que estar contida na causa posta para a apreciação;

e o tribunal precisa e*aminar, obri&atoriamente, essa questão! O

Superior Tribunal de Justiça não pode tomar conhecimento de uma

questão que não tenha sido ventilada pelas partes e que tenha sidorespondida pelo tribunal! 4alamos por 2ltimo e só falamos quando de um

lado a parte falou e o tribunal respondeu! :ntes disso, não podemos nos

manifestar sobre a questão (ur'dica! :' e*iste um aspecto bem

interessante, pois o prequestionamento é uma lin&ua&em muito simples


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e, sempre di&o, é o abre%alas para a apreciação do recurso especial; é

ele que abre as portas do Superior Tribunal de Justiça para o e*ame

meritório! "or isso, ele é, no (u'#o de conhecimento, o requisito mais

importante para termos um (u'#o de conhecimento ou um (u'#o por meio

do qual se che&ue até o mérito da questão!

Se o recurso foi interposto com a base na al'nea FaG, a mais

freq@ente hipótese, deveremos nos debruçar sobre os dispositivos

apontados como violados! :dvirta%se que, embora se(a admitido o

prequestionamento impl'cito, e*i&e%se que os dispositivos le&ais violados

se(am e*pressos quando da interpretação do recurso!

Auero aqui, só en passant , referir%me a uma tormentosa questãoterminoló&ica que só foi resolvida pelo ST4 no ano passado0 di#ia%se,

havendo interposição do recurso pela letra FaG, no (u'#o de

conhecimento, para o (ul&ador saber se houve ou não a violação, estaria

confundindo esse (u'#o dom o de mérito! 3a' não separarem os adeptos

dessa terminolo&ia o (u'#o de conhecimento do (u'#o de mérito!

:firmavam eles que, se houver conhecimento é porque se reconheceu,

de lo&o, a e*istência de violação!O "rofessor


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3iferentemente, no recurso especial, assim como fa#ia o Supremo

Tribunal 4ederal em matéria de recurso e*traordinrio, aplicamos o

direito 5 espécie HS2mula IEKST4L! Jul&a%se a causa, aplicando o

direito corretamente! J é feita a correção e assim desafo&am%se os

tribunais intermedirios! =as isso acontece sempre1 +ão! )*iste um

caso em que cassamos a decisão, como nos recursos de cassação! )

quando isso acontece1 Auando h error in procedendo do tribunal! Se

h um erro de procedimento, não se pode aplicar o direito 5 espécie! :

correção se fa# com o retorno dos autos para a correta aplicação do

direito! : hipótese ocorre quando h violação do art! E?E do C"C! O erro

mais comum é não ter o Tribunal e*aminado o recurso adequadamente,

da forma posta para (ul&amento, é a omissão que permanece muitas

ve#es, mesmo com os embar&os de declaração! )ntão é preciso

retornar para que ha(a a correção no tribunal de ori&em! O Supremo

Tribunal 4ederal, diferentemente, não manda voltar, mesmo havendo

error in procedendo; ele próprio fa# a correção, preenchendo a omissão!


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ale&ada, precisa ser enfrentada! M o que acontece quando h nulidade

absoluta ou inconstitucionalidade de uma lei!

Ora, não se pode aceitar que o STJ, 5 vista de uma nulidade

absoluta ou de uma lei inconstitucional, este(a preso ao

prequestionamento e não possa conhecer das aberraç$es (ur'dicas!

:dvirta%se, contudo, só é poss'vel a correção ex officio, se conhecido,

por outro fundamento, o especial!

3essa forma, passarei 5 se&unda parte para enfrentar o

tormentoso tema da al'nea b, que di#0 decisão que F(ul&ar vlida lei ou

ato de &overno local contestada em face de lei federalG!

B entendimento de que, pela al'nea b, o especial encerra umaespécie de contencioso constitucional! :final, a contrariedade da lei

federal pela lei local somente poder ser dirimida 5 lu# da partilha de

competência le&islativa entre a Nnião e os )stados! Se tenho uma

divisão de competência na Carta =a&na, para ale&ar que a lei estadual

ou a municipal contrariou a lei federal, tenho de reportar%me 5

Constituição! Se assim é, como fica uma Corte que não pode (ul&ar

contencioso constitucional, que não pode se manifestar sobre aConstituição1 Dem, então, a perple*idade! =esmo sendo de 'ndole

constitucional, como todos reconhecem, na interpretação da letra b do

inciso do art! 6>E, o recurso especial passa a (ul&ar matéria

constitucional! 3a' serem raras as hipóteses de recurso especial por

contrariedade 5 al'nea b! Auase não temos precedentes de recursos

especiais pela al'nea b! Como devo aplicar o dispositivo diante dessa

perple*idade1 Se o acórdão recorrido, entre uma lei federal e uma leiestadual ou municipal, optou por apreciar a lei municipal, por entender

que a Constituição re&ulou a matéria como da competência local, é

intuitivo que tenho de declarar a inconstitucionalidade da lei federal!


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: partir desse racioc'nio identificamos duas correntes! : primeira,

do Supremo Tribunal 4ederal, liderada pelo =inistro Sep2lveda "ertence,

pode ser assim resumida0 todas as ve#es que o Superior Tribunal de

Justiça, e*aminando o recurso especial pela letra b, concluir pela

inconstitucionalidade da lei federal em face da lei estadual ou municipal,

naturalmente deveria declarar a inconstitucionalidade! Como falta

competência para tal ao STJ, deve o processo ser remetido ao ST4!

Auando a violação da lei federal, em face da lei estadual ou

municipal, é apenas uma questão de incompatibilidade, o que ocorre

quando h competência concorrente, não h necessidade de se

questionar a competência do STJ, que est apto a solucionar a questãoda compatibilidade ou incompatibilidade, em sede de recurso especial

pela al'nea b!

)ssa corrente condu# a enormes dificuldades! )m primeiro lu&ar,

pela tênue linha de identificação do que se(a inconstitucional e do que

se(a incompat'vel! )m se&undo lu&ar, para che&ar ao ponto de identificar

a inconstitucionalidade, ou a incompatibilidade, ser preciso penetrar no

mérito do recurso, o que eliminaria o (u'#o de conhecimento!3a' a preponder9ncia de uma se&unda corrente, adotada

ma(oritariamente no ST4, menos r'&ida que a primeira!

Construiu%se a teoria da violação refle*a 5 Constituição! Temos

então dois postulados0 6-L quando a violação 5 Carta =aior for direta e

frontal, só é poss'vel o e*ame via recurso e*traordinrio; .-L quando a

violação 5 Constituição for por via obl'qua, por via refle*a, não se

admite o recurso e*traordinrio, sendo pertinente o recurso especialpela al'nea b!

3entro dessa perspectiva é que entendo ser infraconstitucional o

confronto entre a lei ordinria e a lei complementar!


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Como se comporta o STJ1 3ois e*emplos bem esclarecerão0

primeiro, no precedente do Sr! =inistro aldemar Pveiter, o Q)sp

..!IIE, de ?K6>K.>>>, no qual foi dito0 FBouve um confronto entre a

lei estadual e a lei federal em matéria de divisão de competência de

normati#ação de distribuição de combust'vel! : discussão remete 5

anlise da competência dos estados para le&islar sobre distribuição de

combust'vel e derivados de petróleoG! :o e*aminar esse recurso, o Sr!

=inistro aldemar Pveiter che&ou 5 conclusão de que a norma estadual,

embora houvesse competência concorrente, havia e*trapolado a sua

competência, contida na Constituição 4ederal! Concluiu pela

impossibilidade de (ul&ar o recurso especial, porque teria que declarar a

inconstitucionalidade da lei estadual! :ssim, remeteu os autos ao

Supremo Tribunal 4ederal!

Se&undo e*emplo0 trata%se de fato que vem se repetindo sempre,

relacionado com o art! E66 do Códi&o de "rocesso Civil! )*iste uma lei

estadual, no )stado de São "aulo, que dispensa de preparo os embar&os

5 e*ecução! ) o Códi&o de "rocesso Civil, no seu art! E66 e*i&e o

preparo da apelação! )ntão, temos o confronto de uma norma federal,que é o Códi&o de "rocesso Civil, que e*i&e o preparo das apelaç$es,

com uma norma estadual, di#endo que não e*iste preparo nos

embar&os 5 e*ecução, o que, naturalmente, se estende ao Se&undo

Rrau, 5s apelaç$es derivadas desses processos de e*ecução! Como fica

a situação1 )st che&ando ao Superior Tribunal de Justiça sempre pela

al'nea c, porque ( e*istem diversos precedentes e, infeli#mente, Ftiros

para todos os ladosG, tanto que levei os processos até para a Corte)special a fim de uniformi#%los!

)u mesma, quando e*aminei essa lei pela primeira ve#, verifiquei

que havia um fundamento de nature#a constitucional0 era o confronto

entre uma lei federal com uma lei estadual, em que se ar&@ia a


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inconstitucionalidade da lei estadual! "or isso mesmo, não conheci do

recurso especial por entender que a matéria era de 'ndole constitucional!

"osteriormente, encontrei recursos especiais em que se discutia,

e*atamente, a compatibilidade da lei estadual, do )stado de São "aulo,

com a lei federal, em ra#ão do art! E66! Os senhores podem verificar

que, em um mesmo caso, temos uma vocação li&ada a uma matéria

constitucional0 ar&@ia%se a inconstitucionalidade da lei paulista que

dispensava as custas; mas outro enfoque foi dado, di#endo que a lei

federal era compat'vel com a lei paulista, porque o art! E66 do Códi&o

de "rocesso Civil permite que o )stado le&isle! : Constituição 4ederal,

em seu art! .I, inciso D, admite que o )stado le&isle sobre processo em

relação 5s custas (udiciais etc! Concluo que tenho, na realidade, uma lei

estadual que, aparentemente, poderia ser incompat'vel, mas se

compatibili#a com a norma federal a partir da leitura que se faça do art!

E66!

Os 2ltimos (ul&amentos em relação a essa lei paulista, foram, sim,

(ul&ados pela Se&unda Turma, e as diversas Turmas do Tribunal têm

(ul&amentos a esse respeito sem enfrentar o aspecto constitucional,porque e*iste o problema de compatibilidade!

:presento, assim, para os senhores dois e*emplos0 não são muito

comuns, mas naturalmente são ricos, porque bem demonstram a

diferença entre um e outro!

)fetivamente, di&o%lhes que não é fcil, não tem sido fcil essa

questão e, praticamente, ho(e, não temos muita preocupação com o

tema, porque a reforma constitucional tirou da competência do Superior

Tribunal de Justiça a al'nea b! "ela ")C ./, teremos um recurso especial

somente com duas al'neas, a e c, porque se che&ou 5 conclusão de que

melhor ser dei*ar que o Supremo Tribunal 4ederal faça a avaliação!


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3e tudo isso, &ostaria de terminar esse assunto di#endo para os

senhores que foram apenas informaç$es ali&eiradas, as quais pude obter

com a prtica do meu dia%a%dia e com o que e*iste na literatura,

especialmente em José =i&uel Rarcia =edina, no livro

F"requestionamento nos Qecursos )*traordinrio e )specialG, e em :thos

Rusmão Carneiro, em FQecursos )speciais, :&ravo e :&ravo nternoG,

obras que fa#em a aborda&em desses temas com muita propriedade,

sendo que o "rofessor José =i&uel Rarcia =edina os aborda como mais

profundidade do que o "rofessor :thos Rusmão Carneiro! 4ora isso,

temos apenas arti&os esparsos que tratam do assunto!

Rostaria de terminar di#endo aos senhores que é preocupante,ho(e, efetivamente, a questão da divisão FcompetencialG em matéria de

(ul&amento, na medida em que h, sim, a idéia de transformar este

Tribunal em um Tribunal de passa&em, de de&rau, para que o Supremo

Tribunal 4ederal fique com as rédeas de toda as quest$es, se(am

constitucionais ou infraconstitucionais! Bo(e, a reforma constitucional

encaminha%se para manter nas mãos do Supremo Tribunal 4ederal as

rédeas da aplicação do direito difuso e concentrado e isso me parecepreocupante, na medida em que, pela ")C ./ di#em que vão corri&ir a

redação, mas até ho(e não o fi#eram , a s2mula vinculante ser em

matéria constitucional e infraconstitucional!

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