Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 067

Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 16/07/2003

OBS: Na jurisprudência citada, sempre que não houver indicação do tribunal, entenda-se que é do Superior Tribunal de Justiça.

Tese 067REABILITAÇÃO – RECURSO DE OFÍCIO – OBRIGATORIEDADE

O artigo 746 do Código de Processo Penal não foi revogado pela Lei de

Execuções Penais. (D.O.E., 12/06/2003, p. 31)

JURISPRUDÊNCIAPROCESSUAL PENAL. REABILITAÇÃO. ART. 746, DO CPP. SUBSISTÊNCIA EM FACE DA LEP.

1 - O art. 746, do CPP, porque é norma de aplicação pelo juízo da condenação, não foi revogado pela Lei de Execuções Penais, subsistindo, pois, o recurso de ofício de sentença concessiva de reabilitação. Precedentes do STJ.

2 - Recurso conhecido, mas improvido. (RESP 157415 – SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 15/09/1998, D.J.U. de 13/10/1998, p. 00197, RSTJ 116/411).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. LETRAS 'A' E 'C', SENTENÇA CONCESSIVA DE REABILITAÇÃO. RECURSO EX OFFICIO - ART. 746, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APONTADA REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO PELA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. INOCORRÊNCIA.

I - O ART. 746, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUE REGULA O RECURSO EX OFFICIO DE SENTENÇA CONCESSIVA DE REABILITAÇÃO, NÃO FOI ABOLIDO PELA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS, SUBSISTINDO EM PLENA VIGÊNCIA. A REABILITAÇÃO E MEIO DE SUPRIMIR OS EFEITOS E ASSEGURAR O SIGILO DOS REGISTROS SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO, SEGUNDO O ART. 93, DO CÓDIGO PENAL. POR CONSEQÜÊNCIA DEVE SER PROCESSADO E JULGADO

Compilação: Perseu Gentil Negrão 1

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PELO JUÍZO DA CONDENAÇÃO E SO TEM LUGAR APOS A EXTINÇÃO DA PENA OU TERMINO DA EXECUÇÃO (ART. 94, DO CP), PORTANTO O INSTITUTO NÃO TINHA PORQUE FIGURAR NA LEI DESTINADA A DISCIPLINAR A EXECUÇÃO PENAL. EM CIFRA, EM PLENA VIGÊNCIA O DISPOSITIVO, POIS NÃO FOI REVOGADO EXPRESSA OU TACITAMENTE PELA LEI N. 7.210/84.

II - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (RESP 43799 – RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, j. 18/10/1994, D.J.U. de 12/12/1994, p. 34379).

PROCESSUAL PENAL - REABILITAÇÃO - RECURSO DE OFICIO – LEI 7210/84 E ART. 746 DO C. P. P.

- O INSTITUTO DA REABILITAÇÃO, DE QUE TRATA O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (ART. 743) DEVE SER REQUERIDO AO JUIZ DA CONDENAÇÃO, E DA DECISÃO QUE A CONCEDER, CABERÁ RECURSO DE OFICIO, COMO DETERMINA O ART. 746 DA MESMA LEI ADJETIVA PENAL.

- O FATO DE HAVER A LEI DE EXECUÇÃO PENAL (7210/84) INSTITUÍDO O AGRAVO COMO ÚNICO RECURSO CABÍVEL EM FASE EXECUTÓRIA (ART. 197) NÃO IMPLICA EM REVOGAÇÃO DE NORMA QUE NÃO SE INSERE NA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

- RECURSO PROVIDO. (RESP 12525 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 16/11/1992, D.J.U. de 07/12/1992, p. 23327).

Compilação: Perseu Gentil Negrão 2

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MODELOMODELO CONHECIDO E PROVIDO.

PROCESSUAL PENAL - REABILITAÇÃO - RECURSO DE OFICIO – LEI 7210/84 E ART. 746 DO C. P. P.

- O INSTITUTO DA REABILITAÇÃO, DE QUE TRATA O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (ART. 743) DEVE SER REQUERIDO AO JUIZ DA CONDENAÇÃO, E DA DECISÃO QUE A CONCEDER, CABERÁ RECURSO DE OFICIO, COMO DETERMINA O ART. 746 DA MESMA LEI ADJETIVA PENAL.

- O FATO DE HAVER A LEI DE EXECUÇÃO PENAL (7210/84) INSTITUÍDO O AGRAVO COMO ÚNICO RECURSO CABÍVEL EM FASE EXECUTÓRIA (ART. 197) NÃO IMPLICA EM REVOGAÇÃO DE NORMA QUE NÃO SE INSERE NA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

- RECURSO PROVIDO. (RESP 12525 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 16/11/1992, D.J.U. de 07/12/1992, p. 23327).

O MODELO PRECISA SER ADAPTADO ÀS NOVAS EXIGÊNCIAS DO STJ QUANTO À DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 3

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EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, nos autos do recurso “ex-offício” n º 646.931/1, da comarca de São Paulo, em que figura como

recorrente obrigatório o MM. Juiz de Direito da 2a. Vara Criminal de São

Paulo, sendo recorrido JOSÉ NILTON DE SOUZA, vem perante

Vossa Excelência, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da

Constituição Federal e art. 26 da Lei 8038, de 28 de

Compilação: Perseu Gentil Negrão 4

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maio de 1990, interpor R E C U R S O E S P E C I A L para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o v. acórdão de

fls. 36/38, pelos motivos adiante deduzidos:

1. EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

JOSÉ NILTON DE SOUZA foi

condenado a um total de 6 anos de reclusão, Cr$ 5,40 de

multa e 2 anos de medida de segurança, pela prática de roubo

e furtos. Entendendo preenchidos os requisitos legais,

ingressou com pedido de reabilitação, sendo este deferido pelo

Magistrado de 1a. Instância, o qual, nos termos do art. 746 do

Código de Processo Penal, recorreu de ofício dessa decisão.

(fls. 26). Contudo, a C. Décima Primeira Câmara do Tribunal de

Alçada Criminal de São Paulo, por votação unânime, não

conheceu do recurso, deixando consignada a seguinte

fundamentação:

“Como é jurisprudência sedimentada nesta E.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 5

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11a. Câmara, com o advento da lei nº 7.210/84 não há mais recurso oficial em casos de decisão concessiva da reabilitação criminal. Nesse sentido o decidido no Rec. nº 285013967- Rel. Juiz JOSÉ JATYR DALL’AGNOL do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, cuja ementa se reproduz:

“A reabilitação era tratada no artigo 743 e seguintes do Livro IV - Da Execução - do Código de Processo Penal, prevendo o artigo 746 o recurso

Compilação: Perseu Gentil Negrão 6

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de ofício para a decisão que o concedesse. O referido Livro IV do Código de Processo Penal foi, todavia, revogado pela lei n º 7.210/84, a qual não trata especificamente da reabilitação, nem determina o reexame necessário da decisão que a concede.”

No mesmo diapasão o julgamento do recurso n º 406.523/2- Rel. Roberto Grassi do E. TACRIMSP.

Pelo exposto, não se conhece do recurso.”

Assim decidindo, a douta Turma Julgadora dissentiu de

orientação doutrinária e de consolidado entendimento

Compilação: Perseu Gentil Negrão 7

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jurisprudencial emanado do Eg. Tribunal de Justiça de São

Paulo, negando com isso vigência ao art. 746 do estatuto

processual penal, contrariando doutrina e jurisprudência

indicadoras de que referido artigo permanece em pleno vigor.

2.DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

Desde o advento da Lei 7.210, de 11.7.84 (Lei de Execuções

Penais), surgiu a discussão sobre estar ou não em vigência o

art. 746 do Código de Processo Penal, eis que, segundo alguns,

pelo fato de aquela Lei não ter se referido ao recurso “ex-

officio” previsto no estatuto processual penal, implicaria na

automática revogação deste. Não é essa, contudo, ao

opinião dos mais abalizados autores pátrios e da própria

jurisprudência, especialmente a emanada do Eg. Tribunal de

Justiça de São Paulo.

a)- DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA

Assim, comenta HÉLIO TORNAGHI, mesmo após o

surgimento da Lei referida, que: “Se a decisão for favorável ao

requerente, o juiz deverá recorrer de ofício, sob pena de

nulidade (art. 746 c/c o art. 564, III, “n”), referindo-se à

decisão concessiva da reabilitação (Curso de processo à

Compilação: Perseu Gentil Negrão 8

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decisão concessiva da reabilitação (Curso de Processo penal,

Ed. Saraiva/87, vol. 2, pág. 469).

Nesse mesmo sentido é a lição de WALTER P. ACOSTA ( O

Processo Penal, Ed. do Autor/87, pág. 409) “Em seguida

proferida sentença, no prazo de 10 dias (art. 800,I, do CPP), da

qual recorrerá ex-officio se concedera reabilitação(art. 746 do

CPP)”.

Comentando referido artigo 746 da lei processual penal,

DAMÁSIO DE JESUS aponta que ”A LEP não cuida da

reabilitação. Cremos, não obstante, que subsiste o recurso

oficial, uma vez que não desapareceram as razões de sua

instituição”. E acrescenta: “o STF, já na vigência da reforma

penal de 1984, apreciou caso de recurso oficial sem tocar no

tema de sua insubsistência, implicitamente admitindo a

subsistência (RT 607/420)” (in Código de Processo Penal

Anotado, Ed. Saraiva/89, pág. 440).

Ao que se vê, pois, nenhuma dúvida remanesce, para a

doutrina, de que das sentenças concessivas de reabilitação há

de ser interposto, obrigatoriamente, o recurso oficial, matéria

essa não revoga pela Lei n º 7.210/84.

b) - DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 9

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Em situações análogas à versada nesta ação penal e em data

posterior à vigência da Lei de Execuções Penais, o Egrégio

Tribunal de Justiça de São Paulo assim assentou:

“RECURSO CRIMINAL

OFICIAL. Hipótese de

sentença declaratória de

reabilitação criminal.

Conhecimento” (RJTJESP -

Lex 107/417).

Fundamentando o voto, o eminente relator Desembargador

MARINO FALCÃO assim explana:

Sem embargo dessas e

de outras também

respeitáveis opiniões,

opta-se pelo

entendimento de que

continua integra a

disposição do artigo 746

do Código de Processo

Penal. Não o revogou

a nova Lei de Execução

Compilação: Perseu Gentil Negrão 10

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Penal, pelo fato de

haver instituído no seu

artigo 197 o agravo

como único recurso

cabível em fase

executória. Seria

necessária expressa

menção do legislador

para que se pudesse

concluir pela abolição

do recurso de ofício, nas

hipóteses concessivas

de reabilitação.

Estabelecendo o

controle jurisdicional

obrigatório da Segunda

Instância em relação a

atos da Instância

inferior, o recurso oficial

previsto no artigo 746 -

do Código de Processo

Penal constitui

imposição não revogada

pela Lei n º 7.210, de

1984, até porque o

Compilação: Perseu Gentil Negrão 11

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pedido de reabilitação é

dirigido ao Juízo da

condenação, não ao

Juízo da execução

(artigo 743 do Código

de Processo Penal).

Sintomaticamente, a

nova Lei de Execução

Penal não possui

capítulo específico

relativo à reabilitação.

Por tais motivos,

conhece-se do recurso

de ofício.

Do mesmo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão

posterior, a mesma conclusão:

“RECURSO CRIMINAL

OFICIAL. Decisão

concessiva de reabilitação

criminal. Vigência do recurso,

apesar de silente a Lei

Federal n º 7.210, de 1984,

Compilação: Perseu Gentil Negrão 12

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sobre o tema”(RJTJESP

108/457).

Ainda aqui, justificando seu voto, o eminente relator

Desembargador DIWALDO SAMPAIO esclarece:

“Cumpre consignar, desde logo, que subsiste o recurso ex-

officio, na espécie. Nesse sentido, ainda recentemente,

decidiu esta Câmara no Recuso Criminal n º 49.429-3, da

comarca de São Paulo, em venerando acórdão relatado pelo

eminente Desembargador Cunha Camargo. É, por outro lado, a

jurisprudência dominante em nossos Tribunais (cf. ALBERTO

DA SILVA FRANCO E OUTROS, “O Código Penal e sua

interpretação jurisprudência”, 2a. ed., São Paulo, 1987, pág.

282; “(JTACrSP”, ed. LEX, vols. 90/151, 90/152, 89/150,

89/143, 88/159, 86/183, 86/182, etc.).

c) - DA DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA

É nítido, pois, o paralelismo entre a hipótese dos autos e a

versada nos v. acórdãos trazidos à colação, pois é o mesmo o

tema ali versado, qual seja, a possibilidade da interposição do

recurso obrigatório nos casos de sentença concessiva de

reabilitação, após o advento da Lei n º 7.210/84. Enquanto

o acórdão recorrido entende da impossibilidade de sua

Compilação: Perseu Gentil Negrão 13

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existência e dele não conhece, por acreditá-lo revogado pela

Lei supra referida, as decisões paradigmas se orientam de forma

diametralmente oposta, deixando clara a permanência do

recurso de ofício nos casos do art. 746 do Código de Processo

Penal, já que não abrangidos pela Lei nº 7.210/84.

3. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO

RECORRIDA.

Ao que restou demonstrado, começa a crescer orientação

jurisprudencial que tende a negar vigência ao contido no art. 746

do CPP, a pretexto de sua revogação pela Lei das Execuções

Penais. Mas, como demonstrado, a maioria doutrinária e

jurisprudencial tem se posicionado em sentido contrário à essa

tese, já que a Lei 7.210/84 não trata do problema e, pois, não

poderia ter revogado o recurso de ofício em tais casos.

Interessante notar que o próprio Tribunal de Alçada Criminal de

São Paulo, por maioria de suas Câmaras Julgadoras, perfilha

este último entendimento, o de que o recurso oficial permanece

íntegro quando da decisão de reabilitação. (RT 609/348 e

608/345, entre outros).

Ao decidir pelo não conhecimento do recurso “ex-officio”

interposto pelo Magistrado sentenciante, da decisão que

Compilação: Perseu Gentil Negrão 14

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concedeu a reabilitação ao recorrido, a douta Turma Julgadora

negou vigência ao artigo 746 do Código de Processo Penal, que

permanece em vigor, bem como dissentiu de jurisprudência

dominante no sentido de que, efetivamente, o recurso de ofício,

em casos que tais, ainda vigora.

Assim sendo, aguarda esta Procuradoria Geral de Justiça seja

deferido o processamento do recurso especial ora interposto,

para que possa o Colendo Superior Tribunal de Justiça,

reexaminando a questão de direito federal suscitada a fim de

harmonizar esse entendimento, dar-lhe provimento, para o fim

de, reformada a decisão colegiada, determinar o conhecimento

do recurso de ofício, ainda vigente, prosseguindo a douta

Câmara no exame do mérito, com atenção ao alerta contido no

parecer de fls. 31/33 e no RESP. 500-SP, relatado pelo

eminente Ministro ASSIM TOLEDO DJU 23/10/89, p.

16.200).

São Paulo,

LUIZ ANTONIO GUIMARÃES MARREY

Compilação: Perseu Gentil Negrão 15

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PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

IRAHY BAPTISTA DE ABREU

PROCURADOR DE JUSTIÇA

Compilação: Perseu Gentil Negrão 16