Raúl Cervini - Derecho penal económico: concepto y bien jurídico

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(continua na 3." capa)

ISSN 1415-5400

REVISTA BRASILEIRA DE• .Ao. •clenclas• • •criminais

43

Ano 11 • abril-junho de 2003

Publicação oficial doInstituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim

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LOZADA, Martín. "Milosevic y Ia justicia penal internacional". Diario de Río Negro,Argentina, 06.02.2002.

---o "Primeras condenas". Diario de Río Negro, Argentina, 15.02.2000.

---o "Europa y Ia Corte Penal Internacional". Diario de Río Negro, Argentina,08.11.2002.

MARTINEZ, José Agustín. "EI nuevo delito de genocidio". Revista de Derecho Penal,aíi.o11,primera parte, Buenos Aires, 1947.

-. "EI nuevo delito degenocidio". Revista de Derecho Penal, aíi.oI1I,segunda parte,Buenos Aires, 1948.

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SAVON, Hervé. Du cannibalisme au génocide. Paris: Hachette, 1972.

TERNON, Yves. EI Estado criminal. Barcelona: Ediciones Península, 1995.

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80REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43

1. DOUTRINA INTERNACIONAL

1.4

DERECHO PENAL ECONÓMICO

Concepto y bien jurídico

RAÚL CERVINI

SUMARIO: l. Planteos introductorios: l.1 Connotaciones y planteo deIa exposición - 1.2 Concepto-corriente restrictiva - 1.3 Conceptocorriente amplia - 2. Concepto material de derecho penal económico Evolucion y crisis: 2.1 Bipolaridad conceptual; 2.2 Evolucion posterior- 3. Problemas y custionamientos derivados de Ia concepción amplia:3.1 Antecedentes; 3.2 Cuestionamientos: 3.2.1 Evaluación - 4. EInecesario referente estructura1 de Ia objetividad jurídica en los delitoscontra el orden económica - 5. Sobre el tema deI bien jurídico - 6.Consideraciones finales sobre el concepto y bien jurídico en los delitoseconómicos.

Resumen: EI presente trabajo trata de evidenciar Ia indiscutible vinculaciónentre Ias categorías deI concepto y el alcance deI bienjurídico en 10que hace ai DerechoPenal Económico. EI autor parte deI reconocimiento de Ia imposiblidad de ensayar unaaproximación "neutral" a estas categorías. En todos los casos, Ia postura que se adoptesobre uno de los temas incidirá sobre el otro y también siempre, inexorablemente,denunciará un compromiso. Desde esta perspectiva se analizan sintéticamente Iasprincipales corrientes sobre el Derecho Penal Económico (restrictiva y amplia), suevolución, los problemas y cuestionamientos derivados de Ia concepción amplia. Posteriormente se aborda el tema de bien jurídico partiendo deI necesario referenteestructural de este tipo de delitos. En el tramo final dei trabajo se ensaya unaconstrucción integradora, que sin descuidar Ias trasncendencias inherentes ai rigordogmático permita Ia construcción de un tipo penal socioeconómico, no sólo por procedimientos causales, sino tomando en cuanta lu realidad estructural social, o sea Iaconflictividad, 10que implica Ia consideración deI disvalor que ella tiene en si mismay en su manifestación (disvalor deI acto) y en Ia producción de sus efectos (disvalordei resultado).

Palabras-c1ave: Concepto de Derecho Penal Económico - Bien Jurídico en eI DPE- Concepción restrictiva deI DPE - Concepción amplia deI DPE - Cuestionamientos aIas concepciones amplias deI DPE - Referente estructural de Ia objetividad jurídica enel DPE.

1. Planteos introductorios

1.1 Connotaciones y planteo de Ia exposición

(1) Cfr. JESCHECK. "EI derecho penal económico alemán". Cuadernos de los Institutos 74/69 y sS., Universidad Nacional de Córdoba, 1963.

(2) MIR PUIG, S. Derecho penal. Parte general. 4. ed., Barcelona: Tectoto SL, 1996.p. 133 Y ss.


(3) Cfr. RICHI. Derecho penal económico comparado. Madrid, 1991. p. 319.

(4) Cfr. JESCHECK. El derecho penal económico alemán, cit. ut supra, p. 69 y ss.;TIEDEMANN. Poder económico y delito. Barcelona: Ariel Derecho, 1985. p. 25.

(5) WERGET, Samuel. "EI concepto de delito económico para Ias Ciencias Penales",en Cuadernos de Ciencias Penales de Guatemala, Editorial Galkir, 1972.

(6) OTTO, H. "Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand", en Strajrechtsdogmatik undKriminalpolitik. KOIn:Carl H. Verlag, 1971. p. 72.

1.2 Concepto-corriente restrictiva

de Ia objetividad jurídica tratada (C. IV) y unas reflexiones complementariassobre el bien jurídico (C. V), seguidas de unas breves reflexiones finales (C.VI). Todo ello, advirtiendo desde ya sobre sus inevitables connotaciones ideológicas.

1.3 Concepto-corriente amplia

Probablemente Ia más escueta y clara definición dei fin político criminal quepersiguen Ias normas clásicas de derecho penal económico en los paísesdesarrollados de Occidente se debe a Eberhard Schmidt, y puede verse en Ianoción de delito económico dado en Ia mencionada "Ley para Ia simplificacióndeI derecho penal económico en el campo de llfeconomía", dictada en 1949 enIa República Federal de Alemania, según Ia cual una infracóón será delitoeconómico cuando vulnere el interés deI Estado en Ia permanencia yconservación dei orden económico.3

Desde esa óptica, el bien jurídico protegido por los delitos económicos eraIa tutela deI orden económico existente, es decir, el estatuto jurídico de Iaeconomía de mercado, constituyendo sus ejemplos más representativos Ias normas de represión deI monopolio, Ias prácticas restrictivas y Ias demás accionesque afectan Ia libre concurrencia.4 Una perspectiva economicista de Ia ópticarestrictiva, Ia otorgaba Werget, quien definía el delito económico como Iainfracción que lesionaba o ponÍa en peligro esa actividad directora. interventoray reguladora deI Estado en Ia economÍa.5

En Ia misma orientación, pero un poco más extensa y neutra, es Ia definiciónde Otto, para quien son delitos económicos aquellos comportamientos descritosen Ias leyes que lesionan Ia conjianza en el orden económico vigente con caráctergeneral o en alguna de sus instituciones en particular y. por tanto, ponen en peligroIa propia existencia y Ias formas de actividad de ese orden económico. Por tanto,el Derecho penal económico en sentido estricto está dedicado aI estudio de estosdelitos y de Ias consecuencias jurídicas que Ias leyes prevén para sus autores.6

Veremos más adelante que esta perspectiva supuso originalmente un doblepropósito: en primer lugar, entender el orden económico u orden público

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Concepto y Bien Jurídico en el Derecho Penal Económico son temas queestructural y funcionalmente se encuentran muy estrechamente vinculados.Como veremos más adelante, Ia postura que se adopte sobre uno de ellos incidiráen el otro.

En teoria resulta factible formular un acercamiento "neutral" aI bienjurídico protegido, con un alcance geográfico e histórico universal, pues todacomunidad política tiene un orden económico, y Ias normas de derecho penaleconómico cumplen siempre Ia función similar d_eincriminar comportamientoque 10 lesionan o ponen en peligro. Pero cuando se toman en consideración losobjetivos de política criminal que se persiguen, los contenidos y alcances de Iaslegislaciones difieren sustancialmente y Ia posibilidad de lograr un cierto consenso sobre el objeto material deI Derecho Penal Económico o Socioeconómicose pierde con facilidad. I Estas dificultades trascienden ai momento de concretarconceptualmente el ceme de esas valoraciones positivas que se dan en una determinada relación social conflictiva.2

Este cuadro, de por sí complejo, se ha enrarecido bastante en los últimostiempos. Se pregunta: i,qué pueden tener de común Ia sociedad clásica o moderna con Ia llamada sociedad de riesgos? i,qué pueden tener de común el clásicoDerecho penal económico de Ia economía dirigista con el actual Derecho penaleconómico promocional-funcionalistaque se indica como indispensable panaceapara el conflicto de Ia sociedad pos-industrial? La respuesta será sin dudacompleja, pero indudablemente, tratándose de Derecho Penal, el punto denecesario encuentro debe estar en Ias garantías de los ciudadanos y en ese mínimo aceptable de certeza-seguridad jurídica que exige un sistema democráticode gobiemo. Pensamos que será finalmente posible lograr un cierto entendimientotécnico jurídico sobre el concepto y alcance del Derecho Penal socioeconómico,en Ia medida en que se compartan esos valores.

Tomando nota de estas realidades y a modo necesariamente introductoria,comenzaremos por exponer algunos ejemplos típicos de Ias más importantesvertientes conceptuales sobre el tema: Ia restrictiva, de cuno dogmático clásico,y Iacorri ente amplia, en cuya conformación han incidido también factores pragmáticos y elaboraciones criminológicas. En capítulos posteriores abordaremosalgunos aspectos sobre el debate actual, a saber: Iaevolución y crisis dei conceptomaterial (C. 11),los problemas y cuestionamientos derivados de Ia interpretaciónamplia deI Derecho penal económico (C. 11I),el necesario referente estructural

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económico como regulación jurídica de Ia producción, distribución y consumode bienes y servicios, y en segundo lugar, colocar Ia protección de Ias interesespatrimoniales en primer lugar, y sólo en segundo término Ia tutela de interesescolectivos relacionados con Ia regulación económica deI mercado.

Bajo tales supuestos eI Derecho Penal Económico es definido por BajoFernandez como el conjunto de in/racciones que a/ectando a un bienjurídicopatrimonial individual, lesionaban o ponían en pe/igro en segundo término Ia

regulación jurídica de Ia producción, distribución y consumo de bienes yservicios.7

Con un contexto técnico más complejo - Tiedemann- sefialará que el delitoeconómico consiste en un comportamiento realizado porun agente económicocon infracción de Ia conjianza que le ha sido socialmente depositada." que a/ectaa un interés individual (bienjurídico patrimonial individual) y pone en peligroel equilibrio dei orden económico (bien jurídico supraindividual).

Como vemos, en esta óptica, aI mismo tiempo de lesionarse un bienjurídicoindividual (patrimonio) se está Iesionando uno supraindividual (ordeneconómico). Así, por ejemplo, sostiene que aI casligarse penalmente Iasquiebrasfraudulentas se están protegiendo aI mismo tiempo los intereses puntuales delos acreedores y deudores y el propio sistema crediticio como expresión deIordeneconómico.

Esta es precisamente Ia "sumatoria" de bienes jurídicos afectados que admite hoy día parte de Ia doctrina más recibida y resulta fuertemente criticada porotro sector igualmente significativo, ya que son consecuencias inevitables deesta concepción extensiva evidentes dificultades para delimitar el ámbito de Ia

disciplina, como también para precisar Ia noción de 10 que debe entenderse pordelito económico. Como veremos, Ios argumentos críticos son muy variados yde diferente agresividad, aI punto de que algunos autores contemporáneos convisión pragmática Ilegan a cuestionarse Ia misma razonabilidad deI debate, eneI entendido de que este contiene aspectos técnicos insalvables.

2. Concepto material de derecho penal económico - Evolucion y crisis

2.1 Bipolaridad conceptual

1. La delimitación de un criterio "material" para definir un delito económico,necesariamente gira en torno aI concepto de bien jurídico-penal, entendido comoun interés social protegido por Ia norma (significación social).

Precisamente, como hemos adelantado, Ia necesidad de establecer con Iamayor precisión posible ese interés, es una tarea cuya complejidad ha provoca-

(7) BAJO FERNÁNDEZ. Derecho penal económico, aplicado a Ia actil'idad empresarial. I. ed. Madrid, 1978. p. 32.

do que algunos renuncien aeHa, predicando que el gran número de normas penalesaplicables y Ia distinta gravedad de los hechos involucrados, obliga a admitirque 10 único que tiene sentido es utilizar un concepto "pragmático" deI delitoeconómico. g

2. Sin embargo, desde mediados deI siglo pasado hasta Ia década deI 80 ydentro de Ia doctrina penal, fue dominante eI punto de vista que buscó Iadelimitación deI delito económico utilizando como pauta dei agrupamiento eIbien jurídico protegido, por considerar que era el único que permitía evitarambigüedades y contradicciones, posibilitando conclusiones homogéneas.9

En ese lapso hemos visto desarrollar diferentes vertientes de objetivaciónjurídica, muchas de ellas de funcionamiento no excluyente, es decir,complementario a otras concepciones de contenido más preciso, entre dIas:

Una comente centra en Ia Economía en su conjunto el objeto de protección.Lindemann, por ejemplo, decía que Derecho Penal Económico es eI elenco deconductas punibles que se dirigen contra eI conjunto total de IaEconomía o contraramas o instituciones fundamentalmente importantes de ese conjunto. EI mismoorden que se expone se vio recogido en algunas opiniones sustentadas duranteel Congreso de Roma de 1953, referidas a Ias "normas para asegurar Ia economíaen su totalidad, independientemente del fin de Ia política económica". En algunamedida puede considerarse dentro de esta línea el sistema deI Código Italianode 1930, prioritariamente orientado a proteger Ia economía pública ante atentados directos a bienes y servicios, o Iaregularidad de Ios factores de Ia economía,como Ia industria, el comercio y el trabajo.

Otra concepción atiende aI fenómeno de Ia Planificación, centrando en eIlaIa objetividad. Aquí, en posiciones extremas se ha llegado aI absurdo de sostenerque Ia planificación es un concepto aplicable exclusivamente aIos regímenesde tipo socialista (ejemplo: Aftalion) y que en consecuencia, solo en ellos esposible analizar autónomamente Ia materia. Fuera de estas posturas y hoy endía, Ia mayoría entiende a Ia planificación como un concepto abstracto, neutroo reIativizado.

Otras vertientes atienden a Ias naciones de libertad económica (Jescheck),ode iniciativa privada (Ludjer), con 10 que indirectamente circunscriben eIDerecho Penal Económico aI funcionamiento de Ias regIas deI mercado.

(8) Así, KAISER. "La lucha contra Ia criminalidad económica. Análisis de Ia situaciónen Ia República Federal de Alemania". Rev. Inglas Derecho 6-I/102 y ss., MiamiFlorida, 1996. Con ciertos matices es Ia misma postura que sostiene MIGAL DEBUEN, Daniel. "El Bien Jurídico en el Derecho Económico y Social". Revista deSociología Jurídica de México 3/45, México-DF: Saban, 1999.1. n.

(9) Cfr. LAMP, Ernst-Joachim. "La protección jurídico-penal de Ia competenciaeconómica en el Anteproyecto de Código Penal espanol de 1983", en La reformapenal: Delitos Socio-Económicos, Ed. de Barbero Santos, Universidad de Madrid,1985. p. 363 y ss.

3. Finalmente, encontramos Ia concepción más difundida hasta los afios 80y aún de gran recibo. La misma trabaja el bien jurídico de los delitos económicosen base a ideas originalmente expuestas por Ripert de un Orden Público Jurídico Económico. Este concepto, si bien vinculado en su matriz original a Ia idea

de intervencionismo estatal, ha sido independizado conceptualmente y hoy sele hace funcionar con cierta comodidad dentro de los parámetros de Ia era deimercado.

En un espectro de por sí indicativo de Ias múltiples variantes y posibilidadesde esta vertiente, diferentes autores hacen referencia a que el bien jurídico tutelado es el "orden público económico"; 10 el "orden económico"; I1 elorden

económico nacional"; 12eI "orden público económico social"; 13 el "régimeneconómico público"; 14 el "orden público dei mercado"; 15 Ia "Policy económicadei Estado"; 16y, "normal funcionamiento de los mecanismos económicos",17entre otras proposiciones similares.

4. A esta altura de nuestro esquema corresponde senalar dos cosas: a) de estamatriz nace Ia concepción caracterizada como amplia; y, b) resultó definitivo a

10 largo de todo este proceso el advertir que los bienes jurídicos que protegíanlos delitos económicos eran colectivos, o si se prefiere "supraindividuales"1810


que supuso distinguirIos de los que tutelan bienes individuales, y más concretamente de los delitos patrimoniales. Sobre esa base, fueron considerados en principio ajenos ai derecho penal económico, delitos como Ia estafa, Ia aprobaciónindebida, eI sobomo, Ia usura, eI hurto, el dano o los delitos de quiebra. 19

En consonancia con esta apreciación supraindividual, Munoz Conde senalaque eI orden económico en sentido estricto u orden público económico se debedistinguir claramente dei orden socioeconómico. EI primero, nos dice, se vincula exclusivamente a Ia actividad dei Estado como director e interventor de Ia

economía. Se refiere a Ia regulación jurídica deI intervensionismo estatal de.laeconomía y a Ia tutela de los intereses patrimoniales individuales; el segundotrasciende su esfera de protección fundamentalmente aios intereses colectivossupraindividuales.20

Característica de este estadio de Ia doctrina es Ia tradicional definición de

Tiedemann, quien, como ya adelantamos, senala que el delito económico consiste en un comportamiento realizado por un agente económico con infracciónde Ia confianza que le ha sido socialmente depositada y que afecta a un interésindividual (bienjurídico patrimonial individual) y pone en peligro el equilibriodei orden económico (bien jurídico supraindividual).21

5. Por consiguiente, hasta Ia década de los anos ochenta, el derecho penaleconómico presentaba una fisonomía que en forma generalizada suponía Iaadopción de una conceptualización bidimensional:

a) Se reconocía Ia importancia de un "concepto restringido", vinculado a unanoción de Ias mismas características dei delito económico, que era consecuenciade precisiones relacionadas con Ia teoría dei bien jurídico, de 10 que surgían aimenos tres grandes consecuencias: a) el cometido dei derecho penal económicoquedaba acotado en principio a Ia tutela de intereses individuales de los particulares o en su caso dei Estado, pero no alcanzaba a Ia protección de los interesescolectivos o "supraindividuales"; b) se consideraba que Ia disciplina sólocomprendía Ias normas jurídico penales que protegían eI arden económico; y,c) por orden económico se entendía generalmente como Ia regulación jurídicadeI intervencionismo estatal de Ia economía.

Consiguientemente, desde esa perspectiva restringida, el "derecho penaleconómico" era eI sector jurídico que reforzaba con conminaciones penales, Iadirección y control estatal de Ia economía.22

(19) Cfr. TIEDEMANN. "EI concepto de delito ... ", cit. ut supra, p. 468 Y ss.

(20) MUNOZ CONDE, Francisco. "Delincuencia Económica. Estado de Ia cuestión ypropuestas de reforma", en Hacia un Derecho Penal Económico Europeo - Jornadas en honor ai Prof. KlflUSSTiedemann, Boletín Oficial de! Estado, Madrid, 1995.p.267.

(21) TIEDEMANN, Klauss. "EI concepto de delito", cit. ut supra, p. 465.

(22) Cfr. LAMPE, Ernst-Joachim. "La protección jurídico-penal de Ia competenciaeconómica ...", cit. ut supra. p. 367; TIEDEMANN. "EI concepto de delito ...", cit.

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(10) Así, AFTALION. "EI bienjurídico tutelado porei derecho penal económico". Revistade Ciencias Penales 2/86, Instituto de Ciencias Penales, Santiago de Chile, 1966. t.XXV; NOVOA MONREAL. Cuestiones de derecho penal y criminología, Santiago de Chile, 1987. p. 193.

(11) Así, MIRANDA GALLINO. Delitos contra el orden económico, Buenos Aires, 1970.

(12) Así, BERGALLI. "Las Iíneas de política criminal y los métodos y medios dei derechopenal económico en Ia República Argentina". Nuevo Pensamiento Penal 2/194, afio2, Buenos Aires, 1973.

(13) Así, COUSINO. "Delito socio-económico". Revista de Ciencias Penales 1/47, Ins-tituto de Ciencias Penales, Santiago de Chile, 1962. t. XXI; VALENÇA, Carlos Luis."EI derecho penal socioeconómico latinoamericano". Revista ILRS 12/67, San Joséda Costa Rica, 1985.

Cfr. MEZGER. "Derecho penal", en Libro de estudio, Parte especial, Buenos Aires,(VM) 1959, p. 390.

RIGHI. "Derecho penal económico", en Estudios de Derecho Económico, Institutode Investigaciones Jurídicas, UNAM. México, 1980. voI. I, p. 110 Y ss.

HULGER, Wilson. "Sobre los conceptos de Bien Jurídico y Policy en el Estadomoderno", en Documento Morton Banking Institute, MD-680/2000, Nueva York,2000. p. 35.

SEVERIN, Louis W. "Economía y derecho penal". Law and Criminology Review2-4/67 y sS., Austin, 1970.

Crf. TIEDEMANN. "EI concepto de delito económico". Nuevo Pensamiento Penal8/465, afio 4, Buenos Aires, 1975; RIGHI. "Derecho penal económico", en Estudiosde Derecho Económico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. México,1980. voI. I, p. I 10 y ss.

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b) Pero convivía con el anterior un "concepto amplio" en el que incidían dofactores: a) una visión "pragmática" del delito económico: que agrupaba 10sdist~ntos tipos ~enale~ cO~,"sig~i~caci,ó~"económi~~;~3y, b) un desarrollo pro~vemente de Ia mvestlgaclOn cnmmologlca, cuya VISlondeI white collar crimeprescindió de Ia noción de bien jurídico, centrando su preocupación en Ias características deI autor.

Esta visión "amplia" presentaba Ias siguientes características: a) el "derechopenal económico" era definido como el conjunto de normas jurídico penales,destinadas a proteger el "orden económico", entendido como Ia regulación jurídica de Ia producción, distribución y consumo, de bienes y servicios; b) era unaconcepción "extensiva" que colocaba como objeto de protección en primer lugar intereses patrimoniales cuyo titular podía ser el Estado o los particulares; c)subsidiariamente, en segundo término se atendía a Ia tutela de bienes colectivos,relacionados con Ia regulación económica dei mercado.24

Es de resaltar que para otros autores resulta prioritaria Ia protección de losintereses colectivos, precisamente, nos dice Mancuso, que su tutela define Iaautonomía conceptual de Iacorriente amplia aI tiempo que evidencia Ias ventajaspragmáticas de lamisma. AI respecto formula dos aclaraciones: a) de Iaafirmación de que el delito económico ampara básica y prioritariamente bienessupraindividuales, no se debe concluir que no pueda además quedar protegidoel interés jurídico de un particular. Así, por ejemplo, Ias normas de defensa de Iacompetencia, que naturalmente están orientadas a proteger Ia libre concurrenciaen una economía de mercado (bien jurídico supraindividual), amparan tambiénintereses individuales de los consumidores, y de los competidores deI autor deIa infracción. Lo que se afirma es que en el Derecho Penal socioeconómico Ianorma penal trasciende de Ia protección de esos bienes particulares, ocupandoel bien colectivo el primer lugar, por ser el que otorga fundamento propio a Iaprohibición; b) por otra parte, algunos de los clásicos tipos patrimoniales quetutelan fundamentalmente bienes individuales pueden asumir modalidadestrascendentes que permiten su caracterización como delitos económicos.

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2.':' E "olucion posterior

_. Cuando se observa el panorama deI derecho penal económico en Iaac_~::uidad, resulta evidente que prevalece Ia adhesión a una concepción amplia,cc..-,,.ecuencia de múltiples factores, entre ellos: el evidente predominio de Iaec.'.':1omía de mercado, Ia decadencia deI "dirigismo" estatal, Ia necesidad

p' ,;ci;;Il1áticade contar con una categoria aglutinante de Ias más variadas agresioness,:c.ales y también como consecuencia de Ia creciente tendencia a postergar losr. ~ '.'res sisfemáticos que ofrece Ia dogmática.

AI reparar en el conjunto de áreas involucradas, en enunciaciones que nuncaf::' ..Jtan exhaustivas, se advierte que como consecuencia de Ia referida noción.,~~-:-lplia",son considerados delitos económicos: a) los delitos fiscales; b) losf.- ~..ldes de subvenciones; c) los delitos cometidos en el seno de institucionesi::;~"--J~arias,financieras Y cambiarias; d) los delitos vinculados aI funcionamiento-=-é -::mpresasprivadas de seguros; e) los delitos contra Ia regularidad deI trabajo:... ::-.seguridad social; f) Iasquiebras, concursos Y concordatos de tipo fraudulen:: g) los balances falsos; h) Ia competencia desleal; i) los hechos punibles vin~__ados con el comercio exterior, j) los daõos aI eco-sistema etc.

Lo expuesto hasta aquí permite extraer aI menos tres conclusiones: a) Ia:-:-.mera es que se advierte una expansión de los "contenidos" del derecho penal:< ')nómico; b) Ia segunda es que esa expansión se ha dado, tanto en Ia legislación::,ua-código como en el ámbito deI derecho codificado; y, c) Ia tercera~'.nstatación es que este acelerado proceso expansivo se ha realizado careciendo.:::-::toda prudencia, coherencia sistemática Y mínima afinidad con los principios:. ')gmáticos de Ia ciencia penal.

2. Si tomamos el ejemplo de Alemania, nos dice Volk que se advierte una agrec .,a evolución que lejos de clarificar el panorama dei Derecho Penal Económico. '.' ha enrarecido aI nivel de fragrante dispersión conceptual y jurídicaY

ut. supra, p. 465 Y"Poder económico ... ", cito ut. supra. p. 12; RIGHI. "Derechopenal económico comparado", Madrid, 1991, p. 318 y ss; NOVOA MONREAL."Cuestiones de derecho penal y criminología", Santiago de Chile, 1987.p. 193;BAJOFERNÁNDEZ. Derecho penal econámico, aplicado a Ia actividad empresarial, I.ed. Madrid, 1978. p. 42; MARTOS NÚNEZ. "Derecho penal económico", Madrid,1987.p.128.

(21) Expresiva de ese punto de vista fue Ia 2.ª Ley Alemana contra Ia DelincuenciaEconómica de 1986, cuyo § 263.ª incriminó Ia defraudación mediante computadoras.

(24) Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, op. cil. ut supra, p. 43; Dei mismo autor: "Los delitossocietarios en el nuevo código penal espanol de 1995". Rivista Diritto PenaleDeU'Economia 3/738, IX, Padova: Cedam, 1996; MARTOS NÚNEZ, op. cil. utsupra, p. 129;BERIST AIN IPINA, Antonio. "Ciencia penal y criminología", Madrid,1985. p. 180.

MANCUSO, Elio. "Concepto Y alcances dei bien jurídico en los delitossocioeconómicos". Revista Ciencias Penales 5/34, VI, Bogota: Teruel, 1994.

BACRIE, Stephane. "EI Debate sobre el Bien Jurídico en el Derecho Penal de los

Negocios". Revista dei Instituto de París 11/4, abr. 1998. p. 97, critica a esta posiciónsenalando que construye una categoria totalmente ajena ai natural fundamento antropológico que debe presidir todas Ias ramas dei Derecho Penal. Prioriza demasiado los intereses de Ia comunidad situados en primer plano y por ello Ia incriminaciónno toma en cuenta Ia esfera privada dei individuo, su patrimonio e intereses subjetivos, los cuales sólo reciben, en el mejor de 10s casoS, una protección incidental.

:_, VOLK, Klaus. "Diritto Penale ed economia". Rivista Diritto Penale DeU'Economia2-3/479 yss., XI, Padova: Cedam, 1998.

90

territorio en el nuevo código penal espanol". Rivista Diritto Penale DeU'Economia2-3/367 y sS., XI, Padova: Cedam, 1998; BARBERO SANTOS, Marino."Introducción general a los delitos socio-económicos. Los delitos societarios".Rivista Diritto Penale DeU' Economia 3/605 y sS., X, Padova: Cedam, 1997.

(J\) Cfr. BAJO FERNÁNDEZ: "Derecho penal económico aplicado ...", cit. ut supra, p.37; MARTOS NÚNEZ, op. cit. ut supra, p. 128.

(32) Así, BAJO FERNÁNDEZ. "EI Derecho penal económico aplicado ..." citout supra,p.40.

que seacaban de exponer, originó Iadenominada teoría "restringi da" .De acuerdocon este punto de vista, el contenido de Ia disciplina en sentido "estricto"comprendía Ias normas jurídico penales destinadas a proteger el ordeneconómico, entendido como regulación jurídica dei intervencionismo estatal enIa economía.JIEse criterio de delimitación se correspondía con una nocióntambién restringida dei derecho económico, asimilable ai conjunto de normasvinculadas aI derecho de Ia economía dirigida por el Estado. Consiguientemente,siempre en sentido estricto, el delito económico era apreciado como Ia infracciónque lesionaba o ponía en peligro esa actividad interventora Y reguladora deIEstado en Ia economía. Ése fue también el punto de vista más aceptado en elcontexto legislativo Y científico de esa época, por considerarse el único conceptoque resultaba a Ia vez garantizador Y de utilidad, ya que era comprensivo tantode Ias hipótesis de tutela en los casos de intervendón anticrisis, como en Ias depromoción deI desarrollo, incluyendo así los supuestos de protección de Iaeconomía de mercado y también Ia tutela de instrumentos de asignación forzosade recursos. En realidad, se suele olvidar, que pese a que se trata de una noción"restringida", permitía cierto juego conceptual y considerar delitos económicostanto aImonopolio que afecta Ia libre concurrencia, como aios supuestos de lesióna medidas estatales que impiden el acceso a un mercado a determinadas personas,como sucedía, por ejemplo, con inversores extranjeros.

Como consecuencia de criterios pragmáticos y fundamentalmente de los queorientaron Ia investigación criminológica, se fue desarrollando paralelamenteuna noción dei delito económico, en un sentido amplio. Desde esta perspectiva,el derecho penal económico fue definido como el conjunto de normas jurídicopenales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídicade Ia producción, distribución Y consumo de bienes y servicios. Esta perspectiva supuso colocar Ia protección de los intereses patrimoniales en primer lugar, ysólo en segundo término Ia tutela de intereses colectivos relacionados con Iaregulación económica deI mercado, por ejemplo el sistema crediticio,operaciones de pago sin dinero efectivo o el mercado de capitales.32

Ya senalamos también que Ias consecuencias inevitables de esta concepciónextensiva fueron Ias evidentes dificultades para delimitar el ámbito de Ia disci

plina, como también para precisar Ia noción de 10que debía entenderse por delito económico, el que fue definido como Ia infracción que afectando a un bien

jurídico patrimonial individual, lesionaba o ponía en peligro en segundo tér-

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Así puede percibirse que en un primer momento se aprobaron en Alemaniavariadas leyes de reforma, orientadas a cubrir supuestas lagunas de punibilidadcomo ocurrió en 1976 cuando Ia l.ª Ley Contra Ia Criminalidad Económic~incorporó tipos para reprimir Ia obtención fraudulenta de subvenciones y créditos, como también delitos de quiebra. Diez afiosdespués, Ia misma finalidad tuvoIa 2.ª Ley Contra Ia Criminalidad Económica, fundamentalmente destinada acastigar Ia manipulación fraudulenta de computadoras. Luego, un saltocualitativo supuso Ia incorporación ai Código Penal de un catálogo especial decompetencias judiciales para presuntos "delitos económicos", reforma queconcretó otra ampliación, cuyo único fundamento fue de orden procesal.

Finalmente, se adoptó otro criterio expansivo de tipo operativo-funcional quereconoce su origen en Ia investigación criminológica, y que consistió en considerar "delito económico" ai cometido utilizando una empresa, realizado en beneficio de Ia misma o en su ámbito.

3. Igual situación se vive con Iaanodina y meramente simbólica aglomeraciónde tipos diversos que ostenta el actual Derecho Penal Económico de Italia;28enIapasmosa dispersión de "Droit Penal des Affaires" de Francia;29e1más conocidodesarrollo de Ia legislación espafiola30etc.

Como consecuencia de este proceso ocurrido tanto ai nivel doctrinario comoen el derecho positivo contemporáneo, Ia noción amplia o elástica de delitoeconómico se encuentra fuertemente cuestionada en múltiples y variados aspectos, algunos de los cuales procuraremos esbozar rápidamente.

3. Problemas y custionamientos derivados de Ia concepción amplia

3.1 Antecedentes

A modo de recapitulación. Hemos sefialado que el concepto de delitoeconómico originario y clásico, derivados de Ias concepciones dei bien jurídico

(28) Confirman entre otros: LO MONTE, Elio. "Riflessioni in tema di controIlo deIlacriminalità economica tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma". RivistaDiritto Penale DeUEconomia 2-3/323 y sS., XI, Padova: Cedam, 1998; MANNA,Adelmo. "Le tecniche penalistiche di tutela dell'ambiente". Rivista Diritto PenaleDeU' Economia 3/665 y sS., X, Padova: Cedam, 1997; MAUGERI, Anna Maria."La sanzione patrimoniale fra garanzie ed efficienza". Rivista Diritto PenaleDeU' Economia 3/817 YsS., IX, Padova: Cedam, 1996; PALIERO, Carlo Enrico."Problemi e prospettive deIla responsabilità penale deIl'ente neIl'ordinamento italiano". Rivista Diritto Penale DeU'Economia 4/1173 y sS.,IX, Padova: Cedam, 1996.

(29) Conf BACRIE, Stephane. "EI Debate sobre el Bien Jurídico ...", cit. ut supra, p. 99.(30) Cfr: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. "Los delitos societarios en el nuevo código pe

nal espanol de 1995". Rivista Diritto Penale DeU'Economia 3/738 YsS.,IX, Padova:Cedam, 1996; SALIERO ALONSO, Cannen. "Reflexiones en tomo a Ia tutela penal dei ambiente. Especial consideración de los delitos contra el ordenación dei

92

(36) RIGHI, Esteban. "EI Derecho penal econômico comparado ...", cit. u1.supra, p. 322.

(.'7) Cfr. RIGHI. "Derecho penal económico comparado", cit. ut supra, p. 323. Otraopinión en TIEDEMANN. "EI concepto de delito económico", cit. ut supra, p. 469.

(38) Cfr. BACIGALUPOy STAMPA BRAUN. "Lareformadelderechopenaleconómicoespafiol" Revista Jurídica de Cata/una-Extra. E/ Proyecto de Código Penal, 1980,p.102.

(39) Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS. "Aproximación a Ia política criminal desde Iaprotección penal deI medio ambietne". Revue lnternationa/e de Droit Péna/, A.I.D.P.,Madrid-Plasencia, 1977. p. 281; "Sobre una inadecuada pretensión de protegerpenalmente el medio ambiente (arts. 323 a 325 deI Proyecto)", en La reforma pena/y penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980. p. 473; "Presente yfuturo de Ia protección penal deI medio ambiente en Espana", en Estudios pena/esy crimino/ógicos, V, Universidad de Santiago de Compostela, 1982. p. 307.

también hay otras ilícitos individuales de gravedad en los cuales el dano patrimonial no trasciende aI plano de los bienes jurídicos supraindividuales y otroscasos en los cuales, que lejos de estar colocado en primer plano el dano patrimonial, e! mismo puede inclusive no existir siendo muy claro el dano colectivo.Righi36nos da el siguiente ejemplo: cuando se abre una línea especial de créditopara fomentar una determinada actividad económica o cubrir una necesidadsocial, el comportamiento puede consistir en obtener un crédito mediante ardidoEn esos casos 10lesionado son los intereses coIectivos vinculados a los objetivos de política económica o social involucrados, pudiendo no haber lesión individual ni perjuicio patrimonial, cuando por ejemplo, el autor paga el crédito enlos plazos pactados.

3. También se ha senalado, a modo de crítica, que, desde el punto de vistaontológico, Ia afirmación de que un delito económico en sentido amplio lesionaen primer lugar intereses individuales, entra en contradicción con su enunciada"vocación supraindividual final", es decir con Ia exigencia de que 10afectadopor los delitos económicos deben ser prioritariamente bienes jurídicos"supraindi viduales". 37

Entre esos tipos claramente orientados a tutelar preferentemente interesessupraindividuales, se suelen mencionar Ias infracciones previstas con motivode Ia formación de carteles. atro ejemplo de esa contradicción se manifiesta enIa tutela penal de! medio ambiente.

Los delitos ecológicos giran en torno a Ia idea de protección dei "medioambiente natural", habiéndose definido sus objetos de tutela en Ia conservacióndeI suelo y Ia flora, el mantenimiento de Ia pureza de Ias aguas, Ia eliminaciónde basuras, Ia protección contra gases perjudiciales, Ia eliminación o reducciónde los efectos nocivos de Ia radioctividad y los desperdicios químicos y Iaprotección contra los ruidos.38 La definición de bien jurídico protegido, es claramente indicativa de que se orienta a proteger intereses de Ia comunidad en suconjunto.39 Reconoce Rodríguez Ramos que si bien no puede negarse que con Iaprotección aI medio ambiente pueden verse tutelados mediatamente bienes

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mino Ia reguIación jurídica de Ia producción, distribución y consumo de bienesy servlcIOS.

En teoría se adjudicó a esta concepción, Ia virtud de armonizar los objetivosde Ias investigaciones criminológicas sobre criminalidad de cuello bIanco conlos contenidos deI derecho penal económico,33pero ciertamente Ia imprecisiónconceptual que Ia orientaba, necesariamente generó confusión y se fue perdiendotodo Contacto Con el rigor dogmático penaJ.34

3.2 Cuestionamientos

I. El prime r cuestionamiento retoma los puntos de vista originados enFeuerbach y posteriormente desarrollados por Goldschmidt, quienes distinguíanentre: a) 10s "delitos", reconocidos por su esencia como lesiones de derechossubjetivos, y por 10mismo portadores de un verdadero injusto criminal; y, b) Ias"infracciones", apreciadas como modalidades de comportamiento reprimidaspor razones vinculadas a Ia seguridad yel orden público, meras contravencionesadministrativas que no pertenecen aI derecho penal criminal.

En Ia medida en que Ia pena criminal sól0 es legítima en función de Ia nociónde bienjurídico, entendida como Iacondiciónjurídicamente garantizada de libredesarrollo de un individuo en sociedad y dado que el objeto de tutela deI derechopenal económico es el funcionamiento de subsistemas económicos, se considera que debe ser un derecho de infracciones administrativas, y no un derechocriminal. Esta perspectiva crítica si bien admite Ia existencia de bienes jurídicos "supraindividuales", 10que niega es que ese sea el objeto de tutela deIderecho penal económico, su fuero natural debía ser el de Ias infraccionesadministrativas.35

2. Otra perspectiva crítica parte de Ia base de que sólo cabe reconocer Iaexistencia de un "bien jurídico" cuando es empíricamente demostrable que puedeser daõado. Se sostiene que una política criminal de base empírica exige demostrarque existe una inequívoca relación de causalidad, entre el comportamiento individual y el referido dano supraindividual, por 10que Ia cualidad de una acciónde ser "lesiva" depende de que esté casualmente vinculada a Ia afectación deIbien jurídico.

En tal sentido se observó que si bien hay delitos individuales en los cuales eldano patrimonial es efectivamente acompanado de gran danosidad social,

(33) Idem, ibidem, p. 43.

(34) Cfr: LO MONTE, Elio. "Riflessioni in tema di controlIo della criminalitàeconomica ...", cit. ut supra, p. 323 Yss.

(35) Cfr: OEHLER, Dietrich. "Tendenze e controtendenze nel diritto penaledeJl'economia". Rivista Diritto Pena/e Del/' Economia 3/128 y sS., IX, Padova:Cedam, 1996.

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3.2.1 Evaluación

Pese aios esfuerzos hasta ahora realizados, un concepto de delito económicocon perfiles unitarios no se ha conseguido y para muchos autores es probableque no pueda obtenerse nunca, entre otras razones porque, como observa LopezRey, un concepto claro de 10 económico es difícil y en el mejor de los casos tieneun carácter descriptivo-enumerativo que nunca podrá estimarse como comple-

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clasificación evidencian que eI concepto amplio de delito económico es desdeeI punto de vista de Ia dogmática pura, algo inadmisible, desde eI momento enque se incluyen en el mismo acciones de muy diverso contenido, que lesionanbienes jurídicos de muy diversa naturaleza, sin que sea posible reconducirlos auna misma categoría conceptual por Ia simple circunstancia de que "eventualmente" puedan lesionar el orden económico. Si así fuera habría que acabarreconociendo que prácticamente todos los delitos pueden ser, en principio, delitos económicos. EI suicidio inducido de un banquero, el ases inato de unempresario, Ia difamación de una firma social etc., pueden perturbar tambiéngravemente el orden económico, entendido en sentido lato. En ausencia de todatécnica sistemática, inducción ai suicidio, asesinato, injurias, podrían llegar aser considerados también delitos económicos.

La agrupación y consigúiênte sistematización de los delitos se debe llevar acabo, en atención a su contenido sustancial y éste se determina, a su vez, enfunción dei bien jurídico que, en abstracto y por definición, resultanecesariamente ofendido por Ia correspondiente figura delictiva, y no en funciónde los intereses que, a través de su concreta e histórica realización, puedan resultar eventualmente lesionados.

La agrupación bajo Ia fÚbrica de Derecho penal económico o socioeconómicode delitos de tan dispar contenido como Ia estafa, Ia prevaricación, el contrabando, el tráfico ilícito de alimentos y medicamentes etc., no supone, desde elpunto de vista dogmático, ningún avance, sino un claro retroceso,45 porque seestá tomando como punto de referencia para Ia clasificación una característicaque, por su condición de eventual, no permite definir esencialmente loscorrespondientes delitos, hasta eI extremo de que los hechos que se considerancomo delitos económicos en sentido amplio pueden resultar, en definitiva, en elcaso concreto, beneficiosos y no perjudiciales para el orden económico. Porejemplo, una apropiación indebida o un cohecho pueden evitar una quiebra, queprovocaría graves perturbaciones económicas de orden nacional.

formas de corrupción de funcionarios; 3) delitos contra Ia Iibertad de competencia;4) delitos fiscales y de contrabando; 5) delitos de insolvencia; y, 6) otros delitoscomo agio arrendaticio, receptación, tráfico de alimentos y medicamentos noincluídos en los apartados anteriores.

(451 BALESTRINO, U. G. "I problemi general i dei reatí societarí", Milano, 1978. p.12 Y ss.

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tradicionales como Ia vida o Ia propiedad, esos bienes jurídicos afiejos no agotanni son el inmediato y principal objeto de protección de Ias normas aludidas, pues10 que primariamente se ampara es el derecho de "todos", dei colectivo a un

entorno de vida adecuado.40 Los delitos ecológicos normalmente se englobandentro de Ia categoría derecho penal económico, pero no por efecto deI desarrollode una noción "amplia" deI mismo. Lo integran más por su significación socialque por coherencia conceptual o sistemática.41

4. Otra vertiente crítica ha expresado que un concepto tan heterogéneo elástico deI Derecho penal económico denuncia o pone en evidencia, más Ia

impotencia que Ia versatilidad de dicho concepto. En esta tesitura Beristain Ipifiasefialaque Ia mejor demostración de que ese concepto laxo provoca una insalvable

imprecisión, como para impedir acotar el contenido deI derecho penaleconómico, esté dada por Ia enmarafiada y dispar enumeración de tipos quealgunas formulaciones agrupan dentro de esta categoría.42

En eI mismo sentido Bajo Fernández expresa que esta seudo categoría es enun todo equiparable a un "cajón de sastre"43 y se remite a Ia clasificación que delos delitos económicos ha ofrecido un conQcido especialista, Zirpins, paracomprobar que estamos ante un campo sin lindes definidas y en el que secomprenden hechos absolutamente dispares.44 Agrega que estos intentos de

(40) Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS. "Aproximación a Ia política criminal desde Iaprotección penal dei medio ambiente", cit. ut supra, p. 28l.

(41) Cfr. RIGHI. "Derecho penal económico comparado", cit. ut supra, p. 324.

(42) Así. Cfr. BERIST AIN IPIl'lA. "Ciencia penal y criminología", Madrid, 1985.p. 181.EI autor enumera a vía de ejemplo, entre otros hechos punibles: Ias normas referidas aI medio ambiente, Ias insolvencias punibles, Ias formaciones de carteles, Iasinfracciones en el campo de Ia informática (manipulación de datos o robo de losmismos, violación de secretos), Ia falsificación de balances de una empresa, Iaviolación dei deber de tener una contabilidad, Ias competencias desleales, los abusos de crédito, Ias estafas, los fraudes en perjuicio de los acreedores (por ejemplo:quiebras e infracciones de los derechos de propiedad intelectual e industrial), losfraudes ai consumidor, Ia falsificación de Ias mercancías, Ia presentación enganosa,el abuso de Ia inexperiencia dei consumidor, infracciones en aduanas, infraccionesbancarias o bursátiles, manipulación abusiva deI mercado bursátil, Ias infraccionesde Ias normas de seguridad e higiene laOOral,Ias infracciones contra Ias sociedadesmercantiles, el envío ai extranjero de grandes cantidades de dinero procedentes dedelitos (hold-ups), los boicots empresarios, Ias receptaciones, Ias malversacionesde caudales públicos, los cohechos, Ias apropiaciones indebidas, Ias falsedades dedocumentos, los fraudes acerca de Ia situación comercial de Ia empresa y de susfondos financieros, los abusos de situaciones económicas por parte de empresasmultinacionales, y Ia creación de sociedades ficticias.

(43) BAJO FERNÁNDEZ. "EI Derecho penal económico aplicado ... ", cit. ut supra,p.42.

(44) ZIRPINS distinguió seis grandes grupos de delitos económicos: I) Iaestafa; 2) delitoscontra el principio de confianza, como malversación, prevaricación, cohecho y otras


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!

tO.46 A 10 que otros aiíaden, con indiscutible acierto, Ia circunstancia de que cada

sistema económico genera su propia delincuencia económica, sucediendo porello que 10 que se considera delito en una economía dirigida no 10 es en una

economía de libre mercado, y a Ia inversa.47 Sobre este aspecto, que constituyea nuestro entender una de Ias críticas más ferméntales ai concepto amplio, volveremos con más detaUe en el apartado siguiente de esta exposición.

Por otro lado, tambiéd se reconoce que Ia noción de "delincuencia

económica" ha cumplido y cumple importantes funciones desde eI punto devista criminológico, de política criminal y en 10 que hace a Ia percepción deItema aI nivel de los tribunales y dei mismo colectivo social involucrado. EIconcepto amplio de d~Ç.litoeconómico parece, en cambio, técnicamente inviabledesde Ia perspectiva dogmática. Esta realidad, nos dice Bajo Femández, no debe

preocupamos demasiado, hay que aprender a vivir con ella, porque en cualquiercaso, no debemos dejamos prender por Ia cuestión dogmático-sistemática.Agrega que muy probablemente 10 más importante en esta hora no es determinar si este o aquel hecho deben considerarse o no como delitos contra el orden

económico y si éste puede o no considerarse desde el punto de vista dogmáticocomo un específico bien jurídico, sino si, para el buen desarrollo de Ia vida

económica, es necesario o no, que un determinado hecho se configure comodelito.48 También para otros autores se debe otorgar primacía a Ia cuestión político-criminal sobre Ia relativa a Ia sistematización y coherencia dogmática delos llamados delitos económicos.49 Afortunadamente aún quedan también

aIgunos, menos resignados, que continúan aferrados, a Ias seguridades ygarantías que otorga un bien jurídico afirmado en una adecuada definiciónconceptual, propia dei verdadero Estado de Derecho.50

4. EI necesario referente estructural de Ia objetividad jurídica en los delitos contra el orden económÍca

1. Avanzando un poco más en nuestro relato, podemos observar que en forma contemporánea, un número creciente de autores creen que el delitoeconómico y consecuentemente Ia criminalidad económica no puedenentenderse enforma aislada dei contexto social concreto donde se producen.

(~6) LOPEZ-REY, M. Criminología, I, Madrid, 1975. p. 144.

P7) Cfr. RUIZ VADILLO, E. "Los delitos contra el orden socio-económico". Anuariode Ia Escuela Judicial XIII/224-225, 1981.

P8) BAlO FERNÁNDEZ, M. Derecho penaL, citout supra, p. 51.

(~9) En esa línea: SIEBER, Urlich. "Responsabilità penali per Ia circolazione di dattinelle reati internazionali di computer. Le nuove sfide di intenet". Rivista DirittoPenale DeU'Economia 3/743 y SS., X, Padova: Cedam, 1997.

(50) Ver obra de Sergio MOCCIA, Luigi FERRAJOLl, Marzia FERRAIOLl y otrosautores dei garantismo italiano.

Hemos sostenido en trabajos anteriores que el delito económico, como en general todos los delitos (convencionales o no convencionales) son productossociales o más exactamente sub-productos estructurales ya que obedecen aioscondicionamientos concretos que se observan en una determinada sociedad enun momento histórico determinado. Cada estructura social genera, de acuerdocon su propia realidad, su propia criminalidad. Luego Ia conducta constitutivade delito económico estará funcionalmente condicionada por Ia estructurasocioeconómica concreta en un momento determinado. Precisamente en el

ámbito de Ia doctrina penal se está aludiendo inequívocamente a Ia estructuraeconómica cuando se sefiala que Ia infracción lesiona el "orden públicoeconómico", pero se introduce el error de creer que este "orden públicoeconómicó"es similar en todos los países.

2. Se ha sostenido que sin perjuicio de sus otras funciones (Iímite, teleología,crítica), el bien jurídico cumple también una función sistemática inminente aIsistema penal y una función legitimadora trascendente aI sistema penal.51 Desde una perspectiva sistemática y considerando que los bienes jurídicos reflejanrelaciones sociales concretas protegidas por Ia norma penal en un sistema socialdeterminado, se han clasificado jerárquicamente en dos grandes grupos: los quedicen relación con Ias bases de existencia deI sistema social y los que están enrelación con el funcionamiento dei sistema social. 52

Los bienes jurídicos referidos a Ias bases de existencia dei sistema social sonaquellos sin los cuales el sistema social concreto, en este caso el que garantiza elEstado Social y Democrático de Derecho previsto en Ia Constitución, no podríaexistir, como Ia vida, Ia libertad, Ia salud'individual, el patrimonio. En cambio,los bienes jurídicos conexos ai funcionamiento dei sistema tienen por objetoasegurar su correcto funcionamiento y equilibrar los desajustes que pudieranproducirse en el sistema social aI producirse situaciones social.es conflictivas.Legitiman Ia intervención coercitiva deI Estado no ya para pro~eger un bien jurídico que está en Ia base de existencia deI sistema social, sino para asegurar Iascondiciones indispensables para que esas relaciones sociales básicas (vida,libertad, salud individual, patrimonio) puedan producirse.

Desde esta perspectiva de Bustos Ramirez, los bienes jurídicos no puedenentenderse sino en conexión con un sistema social determinado. EI Derecho Penal

es el Derecho coercitivo de ese sistema social y protege relaciones sociales concretas dentro de ese sistema social, que no es otro que el dei Estado Social yDemocrático de Derecho. Estrictamente corresponde hablar de bienes jurídi-

(SI) HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por Ia norma penal. 2. ed. Santiago de Chile:Conosur, 1992. p.12 y ss.

(52) BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de derecho penal espaflOl.Parte General. Barcelona: Ariel, 1984; adicionalmente: "ContraI social y sistema penal", Barcelona:PPU,1987.

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cos microsociales y de bienes jurídicos macrosociales. Estos últimos bienesjurídicos están aI servicio de los bienes jurídicos microsociales. Se trata de proteger Ias condiciones mínimas para que Ias relaciones microsociales (vida,libertad, saIud individual, patrimonio) puedan desarrollarse. Así, el medio ambiente está aI servicio de Ia vida y Ia salud individual. Si el Estado no intervienecastigando aI que contamina el aire y el agua o destruye y explota abusivamentelos recursos naturales, Ias relaciones microsociales que están representadas porlos bienes jurídicos vida y salud individual no podrán realizarse o podrán verseseriamente perturbadas en su realización. Esta concepción permite cerrar algunosaspectos críticos antes sefíalados.

Visiblemente el orden público socioeconómico es un concepto que no es nadapacífico;53Dicha noción está ligada a Ias condiciones concretas de cada país yde cada época con sus particulares, diversos y a veces antagónicos enfoques ideológicos. Así, por ejemplo, no es 10mismo el orden económico en un período deemergencia bélico, como sucedió en Europa después de Ia I Guerra Mundial, enque se dictaron agresivas medidas económicas para prevenir Ia especulación yasegurar el abastecimiento, que en un período de cierta normalidad como elactuaI, en que se confía en Ia fuerza autorreguladora del mercado.

3. Lo expuesto permite reforzar Ia idea de que en el proceso de selección deIas conductas socialmente disvalorativas en el proceso económico no puedeprescindirse de Ias condiciones concretas de Ia estructura social y de Ia formaconcreta en que se dan Ias relaciones económicas en dicha estructura social. Estode por sí representa una invalorable limitación aI jus puniendi. Así no puedeprescindirse de Ia forma de Estado y del grado de su intervención en los procesoseconómicos y sociales, pues éstos condicionarán Ias relaciones individuales. Enconsecuencia, no puede hablarse de orden público socioeconómico en abstracto,sino sólo en relación con una determinada estructura social que impondrá supropia raôonalidad y marco de legitimidad. De allí tampoco se pueda hablarde delito económico como una categoría atemporal, ontológica, sino sólo enrelación de una estructura social concreta que 10 define en un momento histórico determinado.

EI orden público económico protegido por Ias disposiciones penalessocioeconómicas variarán con el sistema imperante. En particular el EstadoDemocrático Social de Derecho configura un escenario político en el que, si biense contempla un modelo socioeconómico que reconoce, sin perjuicio de sufunción social, Ia propiedad privada y Ia libertad de empresa en el marco de Iaeconomía de mercado, también otorga aI Estado ciertos derechos-deber,

(531 Con motivo dei proyecto de 1980, se criticó por un sector de Ia doctrina (STAMPABACIGALUPO, 1980,5) de que el aludido proyecto ai reunir los delitos económicosbajo el epígrafe "Delitos contra el orden socioeconómico" aludiera a un bien jurídico que por difuso era inaceptable, a 10 que se contestó (RODRIGUEZ MOURULLO,1981, 707) que el epígrafe sólo quería expresar "simplemente una categoría sistemática de referencia".

facultades interventoras de carácter económico y social para alcanzar Ia plenalibertad, justicia e igualdad. Este paradigma es precisamente el que legitima Iaintervención deI Estado.

4. De acuerdo con estos principios constitucionales, elllamado ordensocioeconómico es deI interés y está ai servicio de todos los ciudadanos, en estoradica su contenido personalista microsocial. Así, por ejemplo, Ia difusión deuna noticia falsa con Ia intención de alterar los precios de un producto debeentenderse e interpretarse como una intervención intolerable desde una posiciónde poder en el funcionamiento del mercado y que en último término perjudica alos consumidores. Ese obstáculo que impide Ia realización de Ia libre competencia impidiendo Ia formación del justo precio, viene en último término tambiéna afectar aI patrimonio deI consumidor. La protección de Ia libre competenciacomo factor específico deI orden socioeconómico implica en última instanciaIa protección de un bien jurídico macrosocial. La lesión de este bien jurídicomacrosocial, en este caso Ia libre competencia, produce distorsiones en elfuncionamiento deI sistema, ya que obstaculiza Ia libre circulación de Iasmercancías. Pero esta lesión dei bien jurídico macrosocial, en Ia medida que estáreferido aI funcionamiento dei sistema, en último término también perjudicaráaI patrimonio de uno de los sujetos de Ia relación económica de mercado. Enconsecuencia, en Ia medida que Ia lesión deI bien jurídico macrosocial implicaobstáculos para su desarrollo, hay también una lesión de un bien jurídicomicrosocial que es condición de existenciadel orden socioeconómico reconocidopor Ia Constitución de todo Estado Social Democrático de Derecho. Por eso, enIa protección de una relación macrosocial, en este caso ellibre mercado, se estánprotegiendo también Ias condiciones para que pueda desarrollarse una relaciónmicrosocial que, como se ha dicho, es el patrimonio deI consumidor.54 Comovemos el orden socioeconómico conlleva intervención estatal dentro de Iarelación social para impedir Ias disfunciones que Ia injerencia de poderes distintos ai deI Estado pudiera producir.

5. En síntesis, el sistema crediticio, el sistema monetario, el proceso deingresos y egresos del Estado y Ia libre competencia son relaciones socialesmacrosociales. La lesión a estos bienes jurídicos macrosociales denuncia unadisfunción deI sistema y da contenido material aI injusto económico. Superturbación pone en peligro el funcionamiento del modelo económico constitucional. Pero su protección también implica en último término Ia protecciónde Ias relaciones microsociales que se realizan en el circuito económico. Proteger el sistema crediticio castigando Ias quiebras o insolvencias fraudulentasimplica también Ia protección del patrimonio deI acreedor. Hay una necesariarelación teleológica entre el bien jurídico macrosociaI, relativo aI funcionamientodeI sistema, y el bien jurídico microsociaI, que es a Iavez, condición de existenciadel sistema y limitante de sus eventuaIes excesos.

(54) Como plantea BUSTOS RAMIREZ (1987) en Ia protección de los bienes jurídicosmacrosociales hay una protección teleológica de bienes jurídicos microsociales.

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ti

5. Sobre el tema dei bien jurídico

1. Las dificultades que hemos denunciado para lograr un racional equilibrioentre concepto y bien jurídico vienen dadas, en parte, por Ia complejidad deintereses afectados, que plantean problemas de identificación y concreción delos bienes.

Se ha entendido que Ia función propulsora, no meramente conservadora, queel Estado reivindica hoy, impone una nueva configuración dinámica dei conceptode bien jurídico, que no se agota en Ia cristalización de situaciones y relacionesexistentes, sino que, como sugiere Pedrazzi, ha de abarcar los objetivos estatalesde justicia social. 5~.En todo caso, el carácter promocional que se pretende asign!lfaI Derecho penal implica el riesgo de un intervencionismo gravemente restrictivode derechos individuales, en pos de programas económicos que, en una sociedadconflictual o, cuando menos, plural, no pueden gozar de total aceptación.

Así, por ejemplo, Hassemer subraya que el paso de Ia tutela penal de bienesa Ia tutela penal de funciones pone en peligro el papel crítico-garantista del bienjurídico. Los denominados grossfliiehige Reehtsgüter, por su caráctermultiforme y por sus difusos contornos, no podrían erigirse en criterio definidorni delimitador dei poder punitivo, y menos aún en los delitos de peligro, sobretodo abstracto, que, nominalmente orientados a Ia defensa de bienes jurídicos,les son, en realidad, excesivamente ajenos.56 El interés de quien concede subvenciones en que sean utilizadas debidamente o el interés en conservar unambiente -ejemplos propuestos por Hassemer- por evidente que sea surelevancia, no son fácilmente caracterizables como bienes jurídicos, sino comoobjetivos de carácter político, social o económico y su tutela, más que deauténticos bienes 10 es de funciones.57

2. Recuerda Marinucci que los últimos anos están siendo, en efecto, testigosde programas de criminalización y descriminalización tendentes a proporcionar tutela penal ai catálogo de bienes, derechos e intereses de relevancia constitucional, y, en concreción de tal tendencia, se viene aceptando Ia necesidadde acentuar Ia presión penal en un sector que, aún con excepciones, habíasido inmune a ella, el de los bienes jurídicos de carácter social, de tipocolectivo, supraindividual o difuso, que todas estas denominaciones se emplean,sin precisar, Ias más de Ias veces, Ias senas de identidad de cada uno de estosconceptos.58

(55) PEDRAZZI, C. "EI bienjurídico en los delitos económicos", p. 287.(56) HASSEMER, W. "Umweltschutz durch Strafrecht", en Neue Kriminalpolitik, 1988.

p. 47 Y ss.

(57) HASSEMER, W. "11bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzione e Dirittonaturale. Aspetti guiridici", en Dei delitti e delle pene I, 1984. p. 109 y ss.

(58) Cfr. MARINUCCI, G. "Politica crimina1e e rifornia dei Codice Penale", en Democracia e Diritto, Milan, 1975, p. 61.

Se trata de una alternativa político-criminal frente a Ia que, en principio, puede

oponerse pocas objeciones. Pero sí parece imperioso examinar si Ias técnicaspenales tradicionales pueden seguir funcionando, en el sentido propuesto porLiszt, como barrera infranqueable de Ia política criminal, o si, por el contrario,se ha de recurrir, para hacer frente de modo eficaz a Ia nueva situación, a unadelantamiento funcional de Ia intervención penal. Sobre el peligro de que este

recurso ignore principios garantizadores ya consolidados, se han alzado autorizadas voces doctrinales. En concreto, se ha denunciado el olvido deI bienjurídico como ineludible punto de referencia material. Éste, cualquiera que fuese Ia

función que teóricamente se le asignara -Çon Ia excepción de su negación comosubproducto deI liberalismo y deI positivismo por Ia doctrina penal nacionalsocialista-'ha venido cumpliendo una innegable función de garantía, que hoy

no puede dejarse de lado. S9 Hay que admitirtambién honestamente, con Padovani,que, en ocasiones, cuando se habla de bienes jurídicos de amplio espectro, seconvive con una hipocresía, ya que más que a bienes jurídicos propiamente dichos,se alude a "metáforas conceptuales que designan el ámbito particular donde se

percibe y se individualiza un conflicto de intereses, y a Ias modalidades normativas establecidas para resolverio o atemperarlo".60

Pero entre el modelo brindado por un Derecho penal promocional que res

ponda a Ias más genuinas aspiraciones deI pragmatismo funcionalista, y otroconstrenido por los contornos que definieron ai Derecho penal liberal, entre elconductismo economicista y el absentismo autocomplaciente, hay quienes

intentan posibilidades intermedias. Nosotros creemos necesario y posiblemantener Ias garantías connaturales aI bien jurídico, admitiendo excepcionalmente una muy prudente ampliación, en Ia medida en que mantenga sureconocibilidad. Es decir, en tanto Yen cuanto no se vea desdibujado. Sobre este

aspecto volveremos en el punto 5 de este capítulo.

3, La cuestión que queda así sobre el tapete es Ia de fijar criterios quedeterminen los casos en que tales situaciones instrumentales puedan acceder aIa condición de bien jurídico penalmente tutelado. Y para resolveria surge, en

tre otras, Ia propuesta de Bustos, que, como hemos referido, distingue entre losbienes jurídicos que constituyen Ias bases y condiciones de subsistencia del sistema -directamente vinculados a Ia persona, tienen un carácter microsocial- ylos relacionados con el funcionamiento del sistema -aseguran materialmente

Ias bases y condiciones de aquellos-. Entre estos últimos cabe, a su vez, diferenciar bienes jurídicos institucionales -referidos a instituciones básicas para elfuncionamiento deI sistema-, colectivos -dirigidos a Ia satisfacción de

(59) BUSTOS RAMÍREZ, J. "Los bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de Ia labor 1egislativa de Jiménez de Asúa en el Código Penal de 1932)", en RFDUC 11,1986, monográfico Estudios de Derecho Penal en homenaje ai profesor Luis Jiménezde Asúa, p. 150.

(60) PADOVANI, T. "La problemática dei bene giuridico e Ia scelta delle sanzione" enDei delitti e delle pene 1, 1984. p. 116. .

(61) BUSTOS RAMÍREZ, 1. "Los bienes jurídicos colectivos ...", cit. ut supra, p. 161.

(62) AANDACA, G. "La tipizzazione dei pericolo", en Dei delitti e delle pene 3, 1984.

p.454.(63) GRASSO, G. "L'anticipazione della tutela penale: i reati di pericol0 e i reati de

<lttpnt<lto" p.n Rrnpp ,_ 19R6. o. 727.

necesidades de carácter social y económico- y de control- orientados a Iaprotección dei aparato estatal para que éste pueda cumplir sus funciones.61 Debesenalarse que Fiandaca, dentro de Ia doctrina italiana, recrea el mismo esquemapero distinguiendo entre bienes individuales y bienes institucionales ocolectivos.62

Esta clasificación tiene interés sobre todo porque jerarquiza los bienes jurídicos, ya que los referidos ai funcionamiento dei sistema son complementariosde los que constituyen sus bases y condiciones, y están teleológicamentepreordenados a su defensa. La conclusión a extraer de ello es doble: a) el catálogo de bienes jurídicos no se agota en los tradicionales de impronta fundamentalmente individualista; b) eI carácter funcionalmente subordinado de los colectivosveta, en buena lógica, eI recurso a técnicas de tutela más incisivas y contundentes que Ias empleadas en Ia defensa de los que constituyen Ia base dei sistema.

4. Finalmente, dedicados ai estudio crítico dei bienjurídico protegido en losdelitos económicos, y siguiendo el pensamiento de Grasso, vemos que Ia tutelade los intereses individuales afectados puede acometerse y eventualmenteagraviarse, acudiendo a uno de estos expedientes:63

I) castigar los ataques que supongan lesión aios mismos; 2) en procedimientoparalelo ai de Ias injunctions dei modelo anglosajón, se puede confiar a IaAdministración Ia tarea de determinar cuál sea, en caso concreto de conflicto deintereses, eI prevalerte, reservando Ia sanción penal para Iasconductas violadorasde Ia resolución administrativa; 3) dotar de sustantividad y autonomía a Ias"situaciones instrumentales", de modo que los ataques a Ias mismas constituyanauténticos delitos de lesión; 4) adelantar Ia intervención penal ai momento decreación dei peligro para aquellos intereses individuales, con 10 que Ia problemática se desplaza a los índices definidores de ese peligro, todos ellosreconducibles, si no se quiere renunciar a un referente material, a Ias diversasmodalidades de ataque a Ia situación marco.

De todas estas opciones encontramos ejemplos en Derecho penal económico.

De Ia primera -Ia via más tradicional y garantizadora pero, a Ia vez, yteóricamente, menos eficaz ya que implica ignorar el marco que asegura Iaexistencia dei bien en cuestión- son muestra ciertos delitos que afectan a bienesjurídicos cuya titularidad individual es indiscutida (piénsese en los derechospatrimoniales dei acreedor damnificado por el alzamiento).

En cuanto a Ia segunda, presenta indudables ventajas, puestas de relieve porIapráctica anglosajona fundamentalmente, pero también conocida en otras áreas,

como puede ser el caso italiano. Este sistema parte de Ia constatación desituaciones conflictuales en Ias que no se decide Iaprevalencia de un interés sobreel otro acudiendo ai binomio "juez aplicador-Iey que jerarquiza los intereses",sino haciendo que Ia ley renuncie a establecer prioridades absolutas y confiando Ia definición de Ias condiciones de conciliabilidad a Ia Administración, quede este modo es llamada a "gestionar" el conflicto, y que se anade ai binomioley-juez. Es 10 que ocurre cuando se castigaeI ejercicio de industria contaminantede Ias aguas sin haber obtenido Ia preceptiva licencia o sin observar Iaslimitaciones impuestas por ésta. No se incrimina, así, a priori, una determinadasolución dei conflicto, sino Ia solución adoptada ai margen de los procedimien-tos establecidos.

Es obvio que atribuir a órganos de alta cualificación técnica Ia función deformular prescripciones dirigidas a un destinatario determinado (y Iaconsiguienteconminación por parte dei legislador de sanción penal en caso de violación)permite profundizar en Ias peculiaridades de cada situación, facilitando así unamayor eficacia, pero los riesgos que con este proceder se corren no son menosevidentes, ya que si Ia decisión sobre bienes e intereses en conflicto, consecuentecon Ia valoración respectiva de los mismos, Ia ha de realizar Ia autoridad administrativa, que por esta vía decide sobre Ia imposición o no de penas, se puedeconvertir ai Derecho penal en apéndice de Ias decisiones administrativas. AquíIa corrección debe venir de Ia mano dei principio de lesividad, que obliga allegislador a evitar Ia criminalización de injustos meramente formales y ai intérprete a Ia construcción teórica de cada tipo integrando Ia afección, actual o potencial, pero en todo caso constatada, ai bien jurídico.

La tercera de Ias posibles opciones -Ia consideración de Ia "situación instrumental" como auténtico bien jurídico, aunque de naturaleza subsidiaria, porcuanto, de acuerdo con Bustos, su protección está tendencialmente dirigida aasegurar los bienes jurídicos que constituyen Ias bases y condiciones desubsistencia dei sistema- no queda, tampoco, a salvo de objeciones.

No puede, en efecto, construirse eI concepto de bien jurídico colectivo sinque en él sean identificables bienes jurídicos individuales. Cierto que se puedepensar que esos bienes colectivos transcienden Ia mera acumulación de losindividuales, conformando una entidad comprensiva de todos eIlos, aunque distinta y superior. Pero sólo en contadas ocasiones esa nueva entidad, por suabstracción, podrá ser un bien jurídico en sentido estricto. Más bien constituyeun marco de referencia o un conjunto de condiciones que aseguran Ia viabilidadde los bienes jurídicos individuales.

La cuarta opción nos coloca en el camino especialmente crítico deiadeIantamiento de Ia protección de bienes jurídicos mediante Ia creación de tipos de peligro abstracto. Esta práctica concreta normalmente una invasión ilegítima a Ia esfera de libertad de Ias personas.

5. Tratando aspectos metodológicos referidos ai Derecho Penal económicoy macroeconómico hemos dicho en anteriores oportunidades que cuanto másabstracto, ambiguo o nebuloso se conciba eI bien jurídico, tanto más será posible

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que cualquier acción que se invoIucre con él, por más rempta que sea, puedaser considerada como en sí misma generadora de peligro. Ultimamente existeIa tendencia no ya de anticipar Ia tipificación de una acción relativamente remota aI bien jurídico, sino de aproximar éste, mediante una óptica deampIificación conceptual que, aI mismo tiempo que 10 atrae hacia Ia acción, lehace perder Ia necesaria nitidez hasta bordear Ia delicuescencia. En otraspalabras, existen dos formas de ampliar eI marco de protección de los bienesjurídicos afectados por Ias formas más gravosas de criminalidad socioeconómica, uno consiste en anticipar Ia tipificación de acciones que en sí mismasno son danosas para eI bienjurídico (vía tradicional), otra de reciente apariciónusa el recurso de despi azar eI bien jurídico hacia Ia acción. Esto se consigue, anuestro modo de ver, ai costo de borrar Ia nitidez de sus contornos y de ponerpor vía indirecta en tela de juicio los principios de lesividad y legalidad quedeben presidir un Derecho Penal garantizador. Sin duda se lesionan estos

principios cuando no hay forma de saber si Ia conducta ataca a un bien jurídicoque se ha desdibujado a través de Ia amplificación antes mencionada, ai puntode que ha perdido Ia necesaria definición. En tal circunstancia, no se sabría si

Ia conducta ataca una realidad o una fantasía. De más está decir que esta simpIeduda debería absolver Ia conducta.

Hay, a nuestro modo de ver, una única vía de tipificar los delitos de peIigroy ésta supone Ia debida comprensión y concreción dei objeto de tutela. Es precisamente a raíz de esta comprensión y concreción y solamente por ésta que elbien jurídico puede y debe protegerse. EI otro método equivale a Ia lucha de Don

Quijote contra Ios molinos, pues no se conoce exactamente contra quién se combate, si contra los molinos o contra gigantes y precisamente el disvalor de Iaacción depende de ese exacto conocimiento. Una ampliación del bienjurídicopuede hacerse siempre y cuando se mantenga su reconocibilidad. Este es, o debe

ser, el Iímite y este camino requiere imprescindiblemente una metodología idóneapara comprender el fenómeno que se quiere reprimir en su específicofuncionamiento y proyección.

6. Consideraciones finales sobre el concepto y bien jurídico en los delitoseconómicos

1. EI Derecho Penal deI orden socioeconómico, ai que se alude hoy día en Iadoctrina más moderna e incluso en el Título XIII deI actual Código Penal deEspana, dista mucho de ser un concepto bien claro, concreto y dotado de firmescontornos en eI panorama doctrinal contemporáneo.64

Sin embargo, pese a esas inocuItables dificuItades, parece necesario dar uncontenido a ese mentado orden socioeconómico, ya que existen una serie de

(64) Cfr. MUNOZ CONDE. Derecho penal. Parte especial. Valencia: Tirant 10 Blanch,1996. p. 423.

delitos, bien tradicionales, bien de nueva creación, que sólo pueden comprendersedesde Ia perspectiva de su incidencia en un orden socioeconómico superior aI

puramente patrimonial individual, deI que indudablemente derivan, pero con elque no coinciden exactamente.

2. Actualmente, nadie discute que el Estado debe intervenir en Ia economía,no tanto en sustitución de Ia iniciativa privada, como controlándola y corrigiendosus excesos, evitando que Ia economía de mercado se convierta en una jungladominada por Ia Iey deI más fuerte, y, en todo caso, redistribuyendo Ia riquezaa través de una política fiscal que le permita conseguir ingresos para destinarlosa Ia realización de actividades caracterizadas más por su necesidad social quepor su rentabilidad económica (sanidad, educación, transportes etc.). Lo quedesde el punto de vista de una economía inspirada en elliberalismo capitalistadellassezjaire ,lassez passer, se consideraba como una anomalía o una cuestiónexcepcional, es hoy algo absolutamente normal e incluso consustanciaI a Iapropia economía de mercado, que debe estar también ai servicio de objetivossociales.

Esta concepción estricta dei orden económico no parece hoy día suficientecomo para abarcar en él una serie de hechos de gran trascendencia también paralos intereses socioeconómicos y que exceden del ámbito puramente patrimonial individual, por 10 que se hace difícil incluirIos o sancionarIos correctamentecon los clásicos delitos patrimoniales. Valgan de ejemplo los fraudes a los consumidores, los abusos en el ámbito de Ias sociedades mercantiIes y, Iasalteraciones de los precios en el mercado. También los delitos patrimonialesclásicos cuando producen un grave perjuicio en intereses económicos colectivos,como sucede con Ias grandes estafas financieras y Ias quiebras fraudulentas desociedades mercantiles de gran importancia económica, parece que merecen unadistinta consideración a Ia que tradicionalmente se les ha dado.

Para agrupar todos estos hechos se empezó a hablar en Ia década de los setenta, primero en el ámbito doctrinal y Iuego en ellegisIativo, de un Derechopenal económico lato sensu, ai que serviría de base o de bienjurídico común unorden económico en sentido amplio entendido como "Ia reguIación jurídica deIa producción, distribución y consumo de bienes y servidos".

3. Pero Ia misma amplitud de este concepto de orden económico le hacÍaperder aI "nuevo" Derecho penal económico en precisión conceptual todo 10 queganaba en importancia cuantitativa. Las críticas a esta concepción amplia deiderecho penal económico cubrieron sus más variados aspectos. Entre otras cosas, parece evidente que no puede intentarse a priori un concepto de derechopenal socioeconómico de alcance universal. Acá retomamos todo 10 dichorespecto dei necesario referente estructural de Ia objetividad jurídica y por víade consecuencia dei propio concepto de derecho penal socioeconómico.

Pem tampoco Ia magnitud del dano o perjuicio económico producido puedeser un factor determinante para diferenciar los delitos patrimoniales de los delitos contra el orden socioeconómico. Es imprescindible que estos hechos seancalificados por su trascendencia colectiva, es decir, deben ser casos en los que,

además dei bien jurídico patrimonial, se lesiona o pane en peligro Ia produccióndistribución y consumo de bienes y servicios.65 '

Pese a Ia multiplicidad de críticas certeras, no puede negarse, sin embargo,Ia necesidad de regular específicamente Ia incidencia de algunos delitospatrimoniales clásicos en intereses económicos colectivos o socioeconómicos

en todo caso más amplios que los puramente patrimoniales, o de tipificar alguno~hechos críticos que difícilmente son los delitos ya existentes. Pero ello, a nuestromodo de ver, no puede hacerse por vía dei acertijo, debe necesariamente realizarsea partir de Ia identificación de un bien jurídico determinado y con una tipificaciónclara y precisa de los comportamientos que puedan lesionarlo o ponerlo enpeligro.

4. Lo últimamente expresado nos lleva nuevamente ai fermental tema deibien jurídico e impone unas reflexiones complementarias. Ha expresado luaresTavarez66 que, en términos generales, eI bien jurídico ha suscitado innumerablesposiciones. EI principal enfoque que envuelve Ias discrepancias reside en sabersi ese concepto es puramente una producción dei derecho o recibe de ésteúnicamente su reconocimiento, como dato pre-jurídico.

Estos debates redoblan su importancia ai momento de considerar Ia debatida objetividad jurídica de los delitos económicos. Pensamos que -también en eIcampo dei derecho penal socioeconómico- Ia conducta prohibida debe ser encarada como realidad suficientemente concreta y tangible, no como simplerelación causal, neutra y formal, de modo que tanto Ia prohibición como Iadeterminación de conductas sólo tendrán sentido si tienen como objetivo impedir una lesión concreta de un bien jurídico suficientemente determinado.67

EI problema radica en que una visión unilateral sobre el bien jurídico no podráreflejar nunca Ia cuestión en toda su dimensión. Compartimos con el citadoTavares que el bien jurídico tiene un substracto de realidad natural, no porqueresulte de un supuesto derecho natural, sino porque se produce en el contexto deuna relación social concreta, con todas Ias contradicciones que esa realidadencierra. Esa relación concreta hace generar necesidades, que a su vez conducena Ia elaboración de medios para satisfacerlas. De ahí que se admita que, en esteaspecto, eI bien jurídico pueda resultar de una elaboración puramente deiDerecho, dependiendo de Ias características estructurales de Ia sociedad y deIas relaciones dominantes propias dei sector en el poder. Pero, aunque sereconozca eI origen natural dei bien jurídico, su protección jurídica no se hace

directamente, sino a través de un proceso mediatizado de interacción simbólica. donde eI que hace Ias leyes y asume Ia protección dei bien jurídico, aunqueactúa en interés de los grupos o partidos a los que pertenece, Ia realiza sobre Iabase de Ia invocación dei interés general.68

EI concepto de bien jurídico pasa hoy por una transformación en el sentidode su comprensión con base en su contenido personalista69 y en su legitimacióndemocrática.70 Esto implica un doble control material. Tanto su contenido

personalista como su legitimación democrática conducen a que el Estado nopuede prohibir cualquier conducta, sino solamente aquella que implique unalesión o peligro de lesión a bienes jurídicos, tomados como valores concretos

que hacen posible Ia protección de Ia persona humana, como su destinatario final, o que aseguren su participación en el proceso democrático, sin referencia

alguna a un deber general de obediencia. Desde este punto de vista, también lostipos penales socioeconómicos constituidos sobre Ia base de Ia protección deibien jurídico deben reflejar Ia realidad de cada sociedad y relaciones socialesconcretas, nacidas de Ia conflictividad y no de meras imágenes causales.

Por otra parte, debido a Ia influencia de! positivismo, que vinculó no sólo a

los aplicadores de Ias leyes, sino también a los legisladores, durante mucho tiempose pensó que el proceso de formalización ejercido por el derecho sobre Iasconductas o Ia protección de bienes jurídicos se hacía a través de una selecciónformal, donde 10 que interesaba era Ia descripción de una acción causal, que

configuraba, por consiguiente, un tipo neutro, tanto valorativa comoideológicamente, dando Ia impresión que e! derecho penal sobrepasaba Ias realidades estructurales y Ias contradicciones sociales. EI mismo finalismo de

We!ze!, que no pensaba en Ia acción desde el punto de vista de Ia conflictividadsocial, ya había percibido Ia fragilidad Y Ia dificultad conceptual de una idea

puramente causal de acción y proponía una sumisión dei legislador y dei aplicador de Ia ley a Ia estructura óntica de esa acción. Como bien resalta Zaffaroni, Ia

exigencia de esa fidelidad ai contenido óntico de Ia acción constituye unaconstrucción altamente positiva para limitar de modo técnico y efectivo e! arbitrio

dei poder de punir.71

La construcción de un tipo penal socioeconómico, por 10 tanto, no puede

seguir un procedimiento puramente causal. Ellegislador, ai considerar unaconducta como prohibida, 10 debe hacer teniendo en cuenta su realidad estructuralsocial, su conflictividad, 10 que implica Ia consideración dei disvalor que ella

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(65) Cfr. MUNOZ CONDE. "Derecho Penal. Parte EspeciaL", cit. ut supra, p. 425.

(66) TA VAREZ, luares. "Límites Dogmáticos de Ia Cooperación Penal Internacional"en Curso de Cooperación Judicial Penal Internacional. Montevideo: Alvarez Editores, 1994. p. 123.

(67) Para visión profunda deI concepto de bien jurídico y su problemática,HASSEMER, Winfried. Theorie und Soziologie des Verhrechens, Anziitze zueiner praxisorientierten Rechtsgutslehre. Frankfurt am Main: EuropansatzeVerlagsanstalt, 1973.

(68) POULANZAS, Nicos. Poder político e classes sociais. São Paulo: Martins Fontes,1977. p. 224.

(69) BUSTOS RAMÍREZ, luan. Manual de derecho penal espano ..., cit. ut supra, p. 64.

(701 HASSEMER, Winfried/MUNOZ CONDE, Francisco. lntroducción a Iacriminología Y ai derecho penal. Valencia: Tirant 10 Blanch, 1989. p. 111.

(71) ZAFFARONI, Eugenio. En husca de Ias penas perdidas. Bogotá: Temis, 1990.

p. 154.

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tiene en sí misma y en su manifestación (disvalor deI acto) y en Ia producción desus efectos (disvalor deI resultado). La prohibición de acciones sólo tendrá sentido, evidentemente si esas acciones pudieran provocar una lesión o un peligroconcreto de lesión a un bien jurídico. La prohibición tiene como presupuesto,por consiguiente, que Ia acción que se quiere prohibir implique un lesionar oponer en peligro valores concretos referidos como bienes jurídicos. También ymuy especialmente el campo de Ia delincuencia socioeconómica sólo los delitos íntimamente referidos a bienes jurídicos puedan acarrear Iaejecución de actosde coacción. El bien jurídico debe tener papel preponderante, en Ia solidificaciónde los principios de identidad y especialidad de Iamateria, imponiendo, en primertérmino ai legislador y luego aI poder judicial una interpretación limitadora deIjus puniendi." "

5. Por todo 10 dicho, se puede concluir afirmando que Iadistinción entre delitocontra eI patrimonio y delito contra el orden socioeconómico tiene hasta Ia fecha un valor sistemático y apoyatura jurídica muy relativos y materialmenteescasos. Como dicen Lopez Garrido/Garcia Aran, comentando Ia tramitacióndei Código Penal Espanol de 1995: "no parece que nos encontremos ante unaconcepción precisa de 10 que deba entenderse como orden socioeconómico comobien jurídico protegido penalmente, sino más propiamente, ante elreconocimiento de una cierta vinculación entre Ia protección deI patrimonio yIa de otros intereses económicos colectivos que se ven implicados en determinadas lesiones patrimoniales".

Partiendo de esta base, todo esfuerzo de tipificación constituirá una potenciallesión a Ia seguridad jurídica. La legitimidad sustancial y adjetiva de unDerecho Penal socioeconómico que se precie de constitucional, debe pasar, comohemos dicho y reiterado, por Ia definición muy precisa de su objetividad jurídica y Ia estructura técnica de los tipos penales. Ello presupone una metodologíamuy especializada para Ia apreciación de estos procesos sofisticados. Cuandoel objeto de tutela no se encuentra suficientemente definido o reconocible, losmedios jurídicos serán necesariamente ambiguos. Por el contrario Ia nitidez deiobjeto lleva a Ia nitidez de los medios y con ello, por 10 general, a Ia eficacianormativa y a Ia seguridad jurídica.

2.1

RELAÇÃO DE CAUSALIDADEE IMPUTAÇÃO OBJETIV A DO RESULTADO

DANIELLE SOUZA DE ANDRADE E SILVA

•SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Imputação e direito penal- 3. A rela

ção de causalidade como elemento do fato típico - 4. As teorias sobre a causalidade: 4.1 Teoria da equivalência dos antecedentes causais; 4.2 Teoria da causalidade adequada; 4.3 A posição adotada nodireito brasileiro; 4.4 A teoria da imputação objetiva - 5. Critérios

para a imputação objetiva - 6. Quando se resolver pela não-imputação objetiva: 6.1 Quando falta a criação do perigo; 6.2 Quando faltaa realização do perigo; 6.3 Quando falta a realização do risco não permitido (ou quando o agente certamente não aumentou o risco já existente); 6.4 Quando o resultado verificado escapa ao fim de proteçãoda norma _ 7. Críticas à imputação objetiva - 8. Reflexões finais -Bibliografia.

Resumo: Trata-se de ensaio sobre a posição da causalidade no direito penal, destacando-se o seu papel dentro da tipicidade, como delimitadora da atribuição de umresultado danoso a um agente (sobretudo nos crimes que têm um resultado material).Versa ainda sobre a releitura do dogma causal perpetrada pela teoria da imputação

objetiva, que pretende solucionar questões não resolvidas pelo finalismo, pondo emrelevo o papel do tipo objetivo e prescindindo da análise do dolo e da culpa para a res-ponsabilização pessoal.

Palavras-chave: Direito penal - Tipicidade - Nexo causal - Responsabili

dade penal _ Teorias sobre a causalidade - Tipo objetivo - Imputação objetiva -Risco permitido.

1. Introdução

Questiona-se a posição da causalidade dentro do conceito de crime. Háos que a incluem na estrutura da ação, ora como elemento do seu conceito,ora como o vínculo que liga o resultado à manifestação da vontade do agente. Outros identificam o nexo causal como parte do tipo, ou como uma adequação ao tipo. podem-se ainda apontar os que, dentro da concepçãofinalista, colocam o problema antes mesmo da tipicidade. Entre estes últimos,

Raúl Cervini - Derecho penal económico: concepto y bien jurídico

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