FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

Parte Geral

O direito administrativo é ramo de direito público interno.

Na corrente clássica, a interpretação (ou regra de hermenêutica) impunha a interpretação

mais favorável ao Estado. Nessa época não se falava em OIT, dignidade humana, etc.

Hoje, a interpretação é aquela mais favorável aos interesses públicos e coletivos, porque

houve uma mudança de paradigma.

Antigamente, Administração Pública era sinônimo de função pública. Hoje o Direito

Administrativo é bem mais amplo. O objeto do direito administrativo é o estudo da

Administração em suas relações com o Estado ou em relação com os particulares.

O que é a Administração Pública?

Administração pública é uma função do Estado voltada a atender interesses públicos e

coletivos do povo, titular da coisa pública.

Antes, a administração concentrava nas mãos do soberano; depois passou para as mãos do

Estado, cuja administração se resumia à mera prestação de serviços; e, por fim, a

Administraçao passou a servir para atender ao povo.

Na corrente clássica, Administração Pública era sinônimo de serviços públicos. Porém hoje

a Administração é uma função do Estado.

O conceito de Administração como uma função do Estado é decorrência da evolução do

modelo de administração, que atravessou três fases históricas:

- Fase patrimonialista: no início havia uma confusão entre o público e o privado do

soberano.

A coisa pública pertencia ao soberano.

No cenário mundial, o patrimonialismo é da época da Europa medieval. No Brasil, o

patrimonialismo se estendeu até o final do estado velho, até o governo de Marechal

Deodoro (até o final da política do café com leite).

Quais são as quatro características principais do patrimonialismo?

a) nepotismo: os cargos e empregos públicos não são acessíveis por concurso – são

preenchidos por nomeação direta pelo soberano, em regra reservando os melhores

cargos e empregos para os parentes diretos.

b) Gerontocracia: perpetuação do soberano no poder, criando as dinastias.

c) Clientelismo: as contratações do Estado são feitas sem licitação, contratando sempre

o mesmo círculo de relacionamento do soberano.

d) Fisiologismo: as contratações do Estado são definidas conforme a maior vantagem

pessoal oferecida ao soberano.

Os livros falam que o patrimonialismo foi até 1890 (governo Marechal Deodoro) mas há

outros que falam que foi até Getúlio Vargas (1930).

Observação: na fase do patrimonialismo, não havia interesse jurídico que tutelasse direitos

individuais ou coletivos do trabalhador pois preponderava o interesse exclusivo das

oligarquias.

- Fase burocrática: no modelo burocrático, a coisa pública passa a pertencer ao Estado e

não mais ao soberano. Com isso, tenta-se romper com o regime anterior, visando dividir o

que é privado do soberano e o que é público. Busca eliminar o nepotismo, instituindo o

concurso para provimento de cargos; busca eliminar a gerontocracia, instituindo a

alternância no poder, através do mandato fixo do governante; busca eliminar o clientelismo e

o fisiologismo, instituindo as licitações, com foco no melhor atendimento ao interesse

público.

No cenário internacional, estamos falando do período da revolução industrial até guerra

mundial.

No Brasil, de Getúlio Vargas a Juscelino. O modelo era o estado paternalista: criava-se um

mecanismo de defesa mas, com o modelo burocrático, o bem estar individual e coletivo do

trabalhador passa a ser o interesse do Estado, que institui políticas e medidas protetivas,

porém “paternalistas”.

A crítica filosófica social é que o empregado deixou de ser propriedade do oligarca para ser

propriedade do Estado.

- Fase gerencialista: em 1978, no Reino Unido, Margareth Tatcher, instituiu o New Public

Management, migrando a lógica privada para a Administração Pública. A coisa pública

passa a pertencer ao povo, que é considerado o cliente do Estado.

A estrutura da Administração passa a ser orientada para a satisfação do cliente (ao contrário

do modelo burocrático, no qual a Administração buscava atender os interesses do próprio

Estado).

Qual a referência histórica do modelo gerencialista no Brasil?

No Governo Itamar Franco, o gerencialismo começou a ser implementado com a criação do

Programa de Reforma Administrativa do Estado (PDRAE), convertido no governo Fernando

Henrique no Ministério Administrativo de Reforma do Estado, que deu origem à emenda

constitucional 19/98.

A EC 19/98 criou ou tornou explícito o princípio da eficiência. Nesse novo cenário, foram

criadas as defensorias públicas (que já estavam previstas na CF desde 1988), criando

estrutura para a coletividade; nas relações do trabalho, passam a ser fortalecidas as

medidas e ações coletivas para garantir a dignidade da pessoa humana nestas relações.

Em síntese:

No modelo burocrático, a estrutura da Administração se resumia à prestação de serviços

públicos (A Administração era o conjunto de serviços públicos)

No modelo gerencialista, então, a administração passa a ser uma função do Estado voltada

a atender interesses públicos e coletivos do povo, titular da coisa pública.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: a função administrativa é identificada através de três

elementos básicos: subjetivo, objetivo e elemento formal.

Identificação da função administrativa: o Estado é um ente uno, dividido em funções. Parte

dessas funções são típicas por conferirem a autodeterminação do povo em seu território,

constituindo a soberania, que caracteriza qualquer Estado.

OBS: Estado é povo, território e soberania e esta soberania decorre do exercício do

conjunto de funções típicas que constituem o legislativo, o executivo e o judiciário. Já a

administração será uma função do Estado identificável, segundo a doutrina, a partir de três

elementos.

Elemento objetivo – atende a interesses públicos e coletivos de forma concreta e eficiente.

Elemento subjetivo: identifica quem exerce esta função – órgãos estatais que constituem a

Administração direta e por pessoas jurídicas estatais que constituem a Administração

indireta.

Elemento formal: esta função é exercida através de regime jurídico de direito público.

Administração Pública é uma função do Estado e função administrativa é o conjunto de

órgãos e pessoas jurídicas estatais empenhadas no atendimento dos interesses públicos e

coletivos através de regime jurídico de direito público.

REGIME JURÍDICO

É um determinado conjunto de normas e princípios jurídicos que irão reger com

exclusividade determinada relação jurídica, afastando a incidência de outras normas e

princípios. O operador do direito não escolhe as normas que quer aplicar pois as normas e

princípios estão preordenadas às relações em que são válidas e aplicáveis.

O ordenamento jurídico está dividido em dois grandes regimes: o regime privado e o regime

público.

Regime privado é o conjunto de normas e princípios jurídicos comuns, que rege as relações

jurídicas que envolvem apenas interesses privados (em regra direitos disponíveis, admitindo

renúncia e transação). Este regime é regido pela autonomia da vontade (sem a necessidade

de prévia autorização em lei para agir).

Regime Público é o conjunto de normas e princípios jurídicos constitucionais que irão reger

relações jurídicas que envolvam interesses públicos (lembrando que interesse público é

indisponível, portanto não admite renuncia ou transação como regra). No regime jurídico

público impera a obrigatoriedade do cumprimento da lei sempre, sendo necessária a prévia

autorização legal para agir.

Regime jurídico DA Administração X Regime jurídico Administrativo

Regime jurídico da Administração indica a qual regime o ente estatal estará submetido

(regime de direito público).

Regime jurídico administrativo indica conjunto de normas e princípios próprios da

Administração.

Administração de Regime Público:

- Todos os órgãos que integram a Administração Direta dos três poderes: não há exceção,

portanto, todos os órgãos são sempre de regime público. Aqui, todos os agentes, exceto os

comissionados, são concursados e estatutários.

- Autarquias: regime público. Todas, incluindo as comuns, as especiais e as agencias

reguladoras. Não há exceção. Não existe autarquia de regime misto ou privado. Os agentes

são sempre concursados e estatutários, exceto as autarquias de regime especial de ensino

superior, tais como USP ou UNICAMP, UNIFESP e autarquias de fiscalização profissional,

tais como Conselhos Regionais de Medicina, Odonto que tem agentes concursados e

celetistas em função do regime especial.

- Em regra, as fundações públicas são de regime público, tal como a FUNAI. Como regra,,

os agentes públicos de uma fundação pública são concursados e estatutários.

Administração de Regime Privado

Ninguém do regime do Estado pode ser integralmente privado.

Na prática, não existe qualquer ente na estrutura do Estado que seja integralmente de

regime privado, pois exceto a OAB, todos que integram a estrutura do Estado estão sujeitos

a certas obrigações de regime público, tal como licitar seus contratos, concursar seus

agentes e prestar contas ao Tribunal de Contas.

O art. 103 da CF permite ao Estado explorar atividade econômica somente através de

empresas públicas e sociedades de economia mista que deverão estar sujeitas ao mesmo

regime das demais empresas privadas comuns – portanto o sujeito de regime privado (parte

da doutrina entende ser um regime misto ou temperado pois prepondera o regime privado

com incidência das obrigações de regime público mistas). Mas a CF fala de regime privado,

o que deve ser marcado em questão objetiva.

Trabalhistas: nessas, os agentes serão concursados, porém firmarão contrato de trabalho

comum regido pela CLT, reclamando seus direitos na Vara do Trabalho.

Como se trata de contrato de trabalho comum, poderá ser previsto o período de experiência

com a possibilidade de dispensa simples quando não aprovado. Estes são demissíveis, em

regra, sem processo e a qualquer tempo.

Antes, eram demissíveis também, sem motivação, constituindo demissão ad nutum simples;

porém recentemente o STF determinou a necessidade de motivação na demissão do

celetista da Empresa Pública de Serviços Públicos.

Desta decisão, outras passaram a estender a necessidade de motivação para os demais

celetistas de outras EP e SEM, e na jurisprudência atual, são demissíveis sem processo

nem motivação apenas os empregados celetistas das sociedades de economia mista

de atividade econômica.

Estes empregados públicos celetistas das empresas públicas e sociedades de economia

mista estão sujeitos, ainda, a outras restrições do regime público:

a) Não podem cumular mais de um cargo ou emprego público remunerado, salvo nas

exceções constitucionais: dois cargos ou empregos na área de saúde (dentistas,

fisioterapeutas, psicólogos, médicos...); duas de magistério; um cargo técnico e um

de professor; um cargo de vereador e um cargo público quando houver

compatibilidade de horários (se houver incompatibilidade, escolhe o melhor salário).

b) Os empregados públicos estão sujeitos ao teto de remuneração do ministro do STF.

Excepcionalmente, a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista de atividade

econômica que seja INDEPENDENTE (subsistem apenas dos próprios lucros, sem receber

verbas públicas para seu dia-a-dia) não estão sujeitas ao teto de remuneração, pagando

vencimentos livremente.

Também integra a Administração indireta e, excepcionalmente, pode adotar regime privado,

certas fundações públicas de regime privado: Fundação Casa (Antiga Febem) e Procon.

Aqui são celetistas de regime especial, ou seja, celetistas com diversas prerrogativas de

regime estatutário.

Administração de Regime Público Administração de Regime Privado.órgãos (todos) Empresas públicas (todas)Autarquias SEM (todas)fundações (em regra) Fundações públicas (excepcionalmente)

Regime jurídico administrativo: regimes aplicáveis apenas à Administração

Conjunto de normas e regimes jurídicos próprios da Administração.

Da estrutura do Estado e seus três poderes, caberá à Administração o dever de atender e

cumprir os interesses públicos e coletivos.

Como o interesse público é indisponível, a Administração estará sujeita a um conjunto maior

de deveres e obrigações que irão constituir as sujeições públicas especiais.

Como o interesse público é supremo em relação ao interesse privado, a Administração

gozará de maiores poderes de agir que constituirão suas prerrogativas públicas especiais.

Regime Administrativo é, portanto, o conjunto de prerrogativas e sujeições próprios da

Administração de direito público empregados para o atendimento de interesses públicos

decorrentes da indisponibilidade e supremacia do interesse público.

Resumindo:

Regime jurídico é o conjunto de normas e princípios que regulam determinadas relações

jurídicas;

Regime jurídico da Administração: é aquele regime jurídico ao qual a Administração se filia.

Regime jurídico Administrativo: conjunto de prerrogativas e sujeições da Administração

Pública. As ferramentas que instituem as prerrogativas e sujeições são os princípios

constitucionais.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS

Estão no art. 37 caput da CF

Mas há também os princípios implícitos:

- Princípio da supremacia do interesse público

- Princípio da indisponibilidade do interesse público

- Princípio da motivação

- Princípio da segurança jurídica das relações

- Princípios da razoabilidade e proporcionalidade

Conflito aparente de normas constitucionais

A Constituição Federal prevê um grande conjunto de direitos individuais, cabendo ao Estado

protegê-los e garantir que todos possam exercê-los.

A CF contrapõe esses direitos individuais a interesses públicos, impondo também ao Estado

o dever de garanti-los.

Esses conflitos aparentes são resolvidos pela Teoria da convivência das liberdades públicas

– Ada Pellegrini, também conhecida como Teoria da relativização dos direitos (Alexandre de

Morais, José Afonso da Silva e Pedro Lenza).

Segundo essa teoria, no Brasil não existe direito individual absoluto. Quando direitos

individuais colidirem com interesses públicos, o Estado invoca através da Administração o

seu poder de polícia intervindo nos direitos individuais, na propriedade privada e no domínio

econômico.

Através das intervenções, o Estado poderá condicionar, ou até reduzir, o exercício dos

direitos individuais, desde que, para garantir finalisticamente, um interesse público maior.

O Estado NÃO PODE cancelar direitos individuais através de poder de polícia; pode apenas

CONDICIONAR OU REDUZIR, porque são direitos autoexecutáveis e, para cancelar, tem

que oferecer contraditório e ampla defesa.

A supremacia do interesse público no moderno cenário do Neoconstitucionalismo

OBSERVAÇÃO

Na doutrina moderna, os direitos fundamentais, tal como a dignidade da pessoa humana,

estão acima de qualquer lei ou norma (até mesmo da Constituição) – são

SUPRAPOSITIVOS.

E, para o Neoconstitucionalismo, um direito individual de natureza fundamental vai se

sobrepor a interesses públicos secundários ou derivados – para esta doutrina, é possível

afastar a incidência de lei para garantir ou preservar direitos individuais de natureza

fundamental (MPT através das ações coletivas ajuizadas).

Assim, a doutrina moderna e o Neoconstitucionalismo vão de encontro à supremacia do

interesse público, por prestigiarem direitos fundamentais individuais em prol de coletivos.

Indisponibilidade do interesse público

Aquilo que é juridicamente indisponível não admite renúncia, transação e, quando omitido

ou não atendido, implicará na responsabilização de quem tinha por lei o dever de atender ou

garantir aquilo que é indisponível.

Pode o procurador transigir acerca de direitos indisponíveis? Pode ser objeto de juízo

arbitral?

Para doutrina majoritária, o interesse público está dividido em dois níveis.

a) Interesses públicos primários ou originários: são os interesses difusos ou

transindividuais voltados para toda a coletividade em geral (saúde, educação e

segurança). Esses são interesses absolutamente indisponíveis e deixar de atende-

los implicará ou em crime de responsabilidade para chefes de poder e agentes

superiores ou em improbidade para os demais agentes públicos responsáveis.

b) Interesses públicos secundários ou derivados: estes são interesses privados da

Administração, porém necessários para o atendimento dos interesses públicos

primários. Em regra são instrumentais ou materiais e passam a ter natureza pública

pois sem eles os interesses primários não são atendidos. Exemplos: locação de

imóveis pela Administração; contratação de empréstimos, financiamentos e seguros

pela Administração; contratação de luz, telefone... Pode haver renúncia ou transação

e sujeição a juízo arbitral (lei 11079 – regula parcerias público-privadas), desde que

para melhor atender a interesses primários.

Princípio da motivação

Na corrente moderna, todos os atos (discricionários ou vinculados) exigem motivação para

permitir um controle externo sobre a Administração. Excepcionalmente, três tipos de atos

não exigem motivação:

- atos de mero expediente, tal como ordem direta, despachos simples e circular.

- atos de impossível motivação como, por exemplo, sinais de transito; atos por gestos.

- atos e decisões ad nutum: são aqueles que, em tese, seriam motivados mas a lei, de

forma expressa, autoriza a prática daquele ato INDEPENDENTE DE MOTIVAÇÃO.

Exemplo: destituição de cargo comissionado.

OBSERVAÇÃO: Todo ato motivado, incluindo os discricionários, os vinculados e os ad

nutum, terão sua validade dependendo da VERACIDADE e EXISTÊNCIA dos motivos

apontados como determinantes naquela motivação – quando os motivos forem inverídicos

ou inexistentes, a motivação será nula, implicando a nulidade do próprio ato.

OBSERVAÇÃO2: Quando os motivos acessórios forem inverídicos ou inexistentes, não

haverá a invalidação do ato nem por motivação, pois para esta teoria, o que é relevante são

“motivos determinantes”. Todos os motivos teriam que ser inverídicos. Ou seja, se há um

motivo verídico, o ato é preservado.

E quando dois ou mais motivos de uma motivação forem determinantes, o ato só será

anulado, por esta teoria, quando todos os motivos determinantes forem inverídicos ou

inexistentes (restando apenas um motivo determinante verídico existente, o ato será

preservado).

No caso de destituição de cargo comissionado por motivo inverídico ou inexistente, a

pessoa pode ser reintegrada e receber indenização, o que não impede que seja novamente

destituído sem motivação, pois a decisão de anulação do ato não é vinculada.

Ato e motivação aliundes

Obs: exemplo de ato aliunde: acórdão que adota a sentença pelos seus próprios

fundamentos. Se anulada a sentença, o ato aliunde perde a motivação.

A motivação aliunde pode ser adotada na esfera administrativa, exceto quando o ato for

punitivo ou quando lei exigir outra forma de motivação. A motivação aliunde é a motivação

através da transcendência em relação a um ato ou decisão de referencia expressamente

indicado (mantendo a motivação pelos próprios fundamentos).

O ato aliunde não tem motivação própria por adotar como sua a motivação deste outro ato

ao qual faz expressa referência (a motivação do ato de referência passa a integrar a

motivação do ato aliunde).

Exemplo: quando o agente superior recebe o relatório elaborado por uma comissão, poderá

indicar como motivação “adotar o relatório em todos os seus fundamentos”. (Na esfera

judicial, a decisão que nega provimento ao recurso de apelação mantém a sentença por

seus próprios fundamentos, sendo uma motivação aliunde). Sendo anulado o ato de

referencia, o ato aliunde ficará sem motivação. Assim:

- ato vinculado sem motivação é meramente anulável pois a lei 9784 admite declarar

posteriormente a motivação do ato vinculado a qualquer tempo para saneá-lo. OBS:

motivação é diferente de motivo (que é o fundamento fático e legal que autoriza a prática

daquele ato)

- ato discricionário sem motivação é NULO, não se admitindo motivação posterior para

convalida-lo.

Princípio da segurança jurídica

Em regra, o ato administrativo ilegal será anulado (nulo) e discricionariamente, o

Administrador poderá convalidá-lo quando for oportuno e conveniente para o interesse

público.

Porém, quando o ato ilegal for relevante para a segurança jurídica, a doutrina é unânime em

determinar que o Administrador terá o DEVER DE CONVALIDAR sempre que possível, e

quando não for permitido por lei convalidar, será aplicada a TEORIA DO FATO

CONSUMADO. Dependendo da segurança jurídica envolvida, esta teoria permite:

- o ato é nulo mas seus efeitos são preservados; (certidão fornecida por servidor para

apresentação em concurso por candidato da magistratura)

- excepcionalmente, a teoria permite deixar de anular o ato.

Princípio da razoabilidade/proporcionalidade

Na corrente clássica, a razoabilidade e a proporcionalidade representam, juntas, o juízo de

“adequação” – juridicamente uma motivação é adequada à lei quando for razoável e

proporcional.

Na corrente moderna, a razoabilidade é o juízo de adequação e necessidade. A

proporcionalidade é o juízo de valoração.

Uma motivação é razoável quando demonstrar ser “adequado e necessário”, conforme a lei,

e será proporcional quando esta motivação atender aos mesmos valores jurídicos.

Em um ato discricionário, parte dos elementos e pressupostos necessários para a prática do

ato não estão previamente previstos nem preenchidos pela lei e, para o ato ser praticado,

caberá ao administrador preencher estes elementos em branco ou indefinidos.

Teoria do Devido Processo Legal Substantivo: cabe ao administrador, com exclusividade,

preencher o elemento em branco ou indefinido através de uma motivação chamada “mérito

discricionário”. O mérito é motivado através de fatos e circunstâncias que só o administrador

pode escolher. Porém, esta escolha não é uma carta em branco pois “discricionariedade é A

ESCOLHA DENTRO DOS LIMITES FIXADOS PELA LEI” – ainda que sejam limites

implícitos, tais como a razoabilidade e a proporcionalidade (escolher fatos e circunstancias

fora/além dos limites da lei constitui arbitrariedade, que é sempre uma ilegalidade).

CONCLUSÃO: Quando o Administrador comete abuso ou desvio no poder de motivar,

escolhendo fatos e circunstâncias não razoáveis, ou não proporcionais aos limites da lei,

terá declarado uma motivação ilegal para o seu mérito discricionário – implicando na

ilegalidade do próprio ato. O PODER JUDICIÁRIO PODE ANULAR O ATO

DISCRICIONÁRIO POR ILEGALIDADE DE MÉRITO (QUANDO FUNDADO EM MOTIVO

DESPROPORCIONAL OU NÃO RAZOÁVEL).

Desta forma, o Poder Judiciário pode controlar externamente a razoabilidade e a

proporcionalidade dos fundamentos que sustentam o mérito discricionário, podendo anular o

ato discricionário por ilegalidade do mérito.

Ou seja, o judiciário controla o mérito. Nunca poderá apreciar ou se manifestar sobre a

oportunidade ou a conveniência de um mérito discricionário (sob pena de violar a separação

e independência dos poderes). Mas o juiz PODE se manifestar sobre razoabilidade e

proporcionalidade porque estas são substantivamente pressupostos de legalidade da

motivação.

ORGANIZAÇÃO DA ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO

O Estado é um ente único, dividido em dois tipos de estrutura – estrutura formada por

órgãos que, em conjunto, formam a AP direta, e a estrutura formada por pessoas jurídicas

estatais que, em conjunto, formam a AP indireta.

Esta estrutura de órgãos e pessoas jurídicas será afetada por lei para o desempenho de

“funções estatais constitucionais” – parte da AP direta e indireta será afetada para as

funções do Judiciário, parte para as funções do Legislativo e parte para as funções do

Executivo.

Nem todas as funções estatais integram um destes três poderes.

Parte das funções estatais independe dos três poderes constitucionais: O Tribunal de

Contas; o Ministério Público; a Defensoria Pública.

OBS: Projeto de EC85 visa conferir à Advocacia Pública e Procuradorias um mesmo status

de “independente conferido aos outros três”.

Funções:

Cada um dos três poderes do Estado é dotado pela Constituição de funções típicas, que

representam a “missão constitucional de cada um dos três poderes para conferir a

autodeterminação necessária para a soberania do Estado brasileiro.

Tribunal de Contas

Função institucional: aplicar, de ofício, ou mediante provocação, a lei concretamente, para

defender ou proteger interesses públicos e coletivos. (O TCU tutela o erário e cofres

públicos, o patrimônio histórico e público, o meio ambiente – bem público federal –, e a

moralidade pública).

Nas atribuições, o TCU possui a exclusividade para o julgamento de suas matérias de

natureza técnica e, na sua estrutura orgânica e funcionamento, o TCU é equiparado ao STJ

(na lei orgânica do TCU, o processo administrativo interno adota expressamente o CPC e os

ministros do TCU são escolhidos mediante processo equiparado ao dos ministros do STJ,

com as mesmas prerrogativas e deveres e são vitalícios a partir da posse).

O Tribunal de Contas está previsto no capítulo do Poder Legislativo, pois o TCU auxilia o

legislativo para o julgamento das contas dos chefes do Executivo (O TCU emite um parecer

técnico a respeito das contas prestadas pelo chefe do Executivo pela aprovação ou

reprovação das respectivas contas – nas esferas federal e estadual, o parecer é

OPINATIVO, e o legislativo é livre para discordar. Porém, nas esferas municipais, o parecer

é VINCULANTE, e para os Vereadores discordarem do parecer, deverão previamente

derrubá-lo em votação qualificada por 2/3).

Além disso, o TCU está previsto no capítulo do Legislativo também porque deverá prestar as

suas contas para o Legislativo – cabe ao Legislativo tomar as contas do Chefe do Executivo

e do TCU. Para forçar o TCU a prestar contas ao Legislativo, a CF inseriu o orçamento do

TCU dentro do orçamento do legislativo e este só libera o acesso ao orçamento depois que

o TCU prestar suas contas.

FORMAÇÃO DA ESTRUTURA DO ESTADO

Na formação da estrutura, haverá os órgãos, através de desconcentração administrativa; e

as pessoas jurídicas estatais, através de descentralização administrativa.

Parte desses órgãos e pessoas jurídicas estarão afetadas ao funcionamento do Poder

Judiciário, para ao funcionamento do Poder Executivo e parte ao funcionamento do Poder

Legislativo – o conjunto de órgãos constitui a Administração Direta (desconcentração

administrativa); o conjunto de pessoas jurídicas constitui a Administração Indireta

(descentralização administrativa).

Logo, em cada um dos três poderes, haverá ente administrativo da Administração Direta e

Indireta.

Para a Constituição, o poder executivo é exercido pelo Presidente da República,

concentrando sobre ele a responsabilidade política pela execução de todas as obrigações

Constitucionais previstas para o Executivo – Esta é a CONCENTRAÇÃO

ADMINISTRATIVA – concentração da responsabilidade política sobre o Presidente.

O Presidente da República não executa todas as competências mas possui

responsabilidade política por todas as competências, delegando a execução internamente

(delegando dentro da mesma estrutura, ou seja, desconcentrando).

A desconcentração se dá por meio de lei de propositura exclusiva do chefe do Executivo,

cada uma das competências será delegada dentro da estrutura central, criando os

ORGÃOS ADMINISTRATIVOS. A criação dos órgãos somente pode ser por lei; da mesma

forma a sua extinção.

Portanto, Órgãos administrativos somente podem ser criados através de lei de

desconcentração e só podem ser extintos exclusivamente por lei. Os decretos autônomos

do art. 84, VI da CF podem, no máximo, organizar os órgãos, desde que não aumentem

despesas públicas.

OBS: Não confundir com os CARGOS, que também somente podem ser criados por lei e,

em regra, são extintos somente por lei salvo quando vagos ou inativos, que poderão ser

extintos por Decretos autônomos.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Quem explica isso tudo é Otto Gierke, por meio da Teoria

do Órgão. Para esta teoria, o órgão é apenas um NÚCLEO DE COMPETENCIAS

ADMINISTRATIVAS. O fundamento central dessa teoria é a ausência de personalidade

jurídica dos órgãos.

O Órgão não é uma pessoa estatal, mas apenas integra o corpo de uma pessoa política:

União, Estados, DF e Municípios.

Logo, órgão é mero núcleo de competências desconcentradas pelo poder Executivo.

O Órgão não tem personalidade jurídica, não tem patrimônio próprio (os bens pertencem à

pessoa política à qual o órgão integra, conforme art. 98 do CC e estão apenas afetados aos

Órgãos).

O Órgão não assume, em nome próprio, nem direito, nem obrigações e, conforme a Teoria

da Imputação Volitiva de Otto Gierke, em função da ausência de personalidade jurídica, o

órgão é impessoal em seus atos – não atua por vontade própria e não responde por danos

que causa (Cabe à pessoa política responder pelos danos que seus órgãos causem).

Órgão também não possui capacidade de ser parte no processo nem capacidade

postulatória e, portanto, o Órgão não pode nem propor, nem responder, sozinho, a nenhum

processo.

Exceção: Excepcionalmente, para o STF, o Órgão pode impetrar, sozinho, mandado de

segurança contra outro órgão, desde que para defender suas prerrogativas constitucionais.

Logo, nem todo Órgão pode impetrar MS, mas somente aquele que possua prerrogativas

constitucionais.

Todo órgão é sempre de regime público. NÃO EXISTE órgão de regime privado ou de

regime misto.

A regra do regime único instituído na CF/88 prevê, para a entidade do regime público, o

regime estatutário para seus agentes e servidores, e o regime celetista para entidades

estatais de regime privado. Porém, entre 1998 e 2007 (com a EC 19), o regime único não

vigorou, permitindo que Órgãos de regime público contratassem celetistas. Em 2007, o STF

declarou a inconstitucionalidade do fim do regime único, porém por questões de segurança

jurídica, através da modulação dos efeitos da decisão, previu a inconstitucionalidade da data

de julgamento em diante, preservando os celetistas já contratados.

Estes reclamam seus direitos na Vara do Trabalho normalmente.

NÍVEIS HIERARQUICOS DOS ÓRGÃOS:

Os Órgãos estão organizados em quatro níveis hierárquicos mínimos.

I – Órgãos Independentes – são os órgãos máximos que encabeçam cada estrutura ou

Poder. Não há ninguém acima deles, ou seja, não são subordinados a qualquer outro órgão

ou poder. Cabe a estes Órgãos a definição política para a atuação de toda a máquina

pública. Exemplo: no executivo, é a Presidência da República.

II – Órgãos autônomos (Ministérios e órgãos especiais) – são órgãos desprovidos de

independência, porém com autonomia administrativa. São órgãos politicamente

subordinados aos órgãos independentes, com a atribuição de planejarem as políticas

definidas pelos independentes. Exemplos: Ministérios e Órgãos especiais equiparados (o

mais importante é a Presidência do Banco Central).

III – Órgãos Superiores – estes Órgãos não possuem nem independência, nem autonomia,

e são plenamente subordinados aos órgãos autônomos. Cabe a esses Órgãos a

coordenação para a implementação das políticas planejadas. Exemplos: Delegacia Regional

do Trabalho; Departamento de Polícia Federal; as Secretarias; as Procuradorias; as

chefias...

OBSERVAÇÃO: na hora da prova, na dúvida, se não for a Presidência e nem Ministério,

melhor marcar órgão superior, pois é a maioria deles.

IV – Órgãos subalternos – são órgãos desprovidos de autonomia e são subordinados a

todos os Órgãos acima, cabendo a eles apenas a execução das políticas planejadas e

coordenadas. Exemplos: Auditor, Delegado, Procurador...)

RESUMO sobre a Administração Direta: A AP direta é um conjunto de órgãos criados e

extintos exclusivamente por lei, sem personalidade jurídica própria, sempre de regime

público e com subordinação hierárquica dividida em quatro níveis.

DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Delegar para fora de uma estrutura é descentralizar.

Mediante lei de propositura do Chefe do Executivo, é criada ou autorizada a criação de

pessoas jurídicas autônomas estatais, que possuem personalidade jurídica própria,

capacidade para ser parte e capacidade processual plena. Assumem direitos e obrigações

em nome próprio e NÃO SÃO IMPESSOAIS, o que significa dizer que, quando causam

danos, respondem pessoalmente por eles e, esgotando sua capacidade financeira, caberá à

pessoa política à qual são vinculadas responderem de forma SUBSIDIÁRIA pelo saldo

remanescente não suportado pela pessoa jurídica descentralizada.

A lei de descentralização determina para cada pessoa jurídica da Administração indireta

apenas uma determinada atividade ou finalidade pública. Assim, a pessoa descentralizada

se torna especialista para aquele fim, promovendo ganho de eficiência pública. Logo, o

objetivo finalístico da descentralização é o ganho de eficiência pública, através da

especialização de determinada PJ para determinado fim.

Essas pessoas descentralizadas gozam de autonomia administrativa (não são

hierarquicamente subordinadas a qualquer órgão da Administração direta, nem ao

Presidente), mas são externamente fiscalizadas pelos Ministérios na esfera federal (essas

pessoas jurídicas da AP indireta não são subordinadas aos Ministérios mas são

finalisticamente vinculadas pois os Ministérios fiscalizam por respeito ao princípio da

especialização).

Quadro Geral

Autarquias: são diretamente criadas por lei e são sempre de regime jurídico de direito

público.

Fundações públicas: são autorizadas por lei e são, em regra, de regime público, mas

excepcionalmente a fundação pública pode ser de regime privado (Fundação Casa,

Procon...)

Associações públicas: autorizadas por lei e podem adotar regime público, quando então

integrarão a Administração indireta; podem adotar regime privado, quando não integrarão a

estrutura da AP indireta.

Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista: são autorizadas por lei e são sempre de

regime privado, porém podem ser exploradoras de atividade econômica, quando adotarão

regime privado comum semelhante ao regime das demais empresas privadas ou,

excepcionalmente, poderão explorar serviços públicos, quando então seu regime privado

será “temperado com prerrogativas do regime público”.

AUTARQUIAS

Todas as autarquias em geral: são diretamente criadas por lei e, portanto, não dependem

nem admitem contratos ou estatutos sociais.

Por serem de regime público, seus bens são sempre públicos (não estão sujeitos a penhora,

oneração – não podem ser dados em garantia, não sofrem usucapião); estão sujeitos à

responsabilidade objetiva aplicada ao Estado; devem licitar seus contratos, concursar seus

agentes e prestar contas ao TCU.

Principalmente, as autarquias gozam de prerrogativas especiais por integrarem a Fazenda

Pública.

Fazenda Pública é um grande conjunto de normas que instituem privilégios e proteção aos

entes estatais de regime público, inseridas as pessoas políticas, as autarquias e as

fundações públicas em geral (em razão da supremacia do interesse público).

Entre as principais prerrogativas estão:

- imunidade tributária recíproca, ou seja, as pessoas políticas das três esferas não cobram

impostos de suas autarquias reciprocamente.

OBS: imunidade x isenção: isenção é regulada por lei; já a imunidade tributária é prevista na

CF.

- Credoras privilegiadas: autarquias não precisam atravessar ação de conhecimento contra

seus devedores – elas podem diretamente inscrevê-los em certidão de dívida ativa – CDA,

que é título executivo extrajudicial, que goza das presunções de certeza e liquidez. Uma

CDA não é cobrada por execução comum do CPC, mas pela lei de execução fiscal. Lei

6830/80.

- Devedoras privilegiadas: autarquias não estão sujeitas a protesto ou inscrição em

cadastros de proteção ao crédito e nem sujeitas a falência. Além disso, todo o seu

patrimônio é impenhorável e, conforme decreto-lei 20910/1932, as dívidas e danos

causados por autarquias prescrevem em cinco anos e, ocorrendo a interrupção deste prazo

durante os primeiros dois anos e meio, o prazo volta a ser de cinco anos, mas quando a

interrupção ocorrer depois de ultrapassada a primeira metade, o prazo volta a ser de dois

anos e meio.

- Fazenda Pública em juízo: OBS: se a autarquia é Fazenda Pública, também a ela se

aplicam as regras.

Não admitem citação ou intimação na forma ficta, somente por oficial de justiça;

Quando for decretada a revelia das autarquias e a causa versar sobre interesses

públicos (o que exclui a ação trabalhista, pois na JT há efeitos) não são aplicados os

efeitos comuns da revelia, ou seja, não existe pena de confissão ou presunção de

veracidade pelo que foi alegado pelo autor.

Quando condenadas, pagam honorários advocatícios arbitrados por equidade pelo

magistrado, conforme art. 20 do CPC (não é de 10 a 20%)

Gozam de prazos processuais especiais: em quádruplo para os atos de resposta e

em dobro para recorrer. OBS: não há prazo privilegiado quando determinado pelo

juiz. Exemplo: contestação da ação rescisória, pois é o juiz que fixa o prazo. OBS2: o

prazo em dobro é apenas para recorrer, não sendo aplicável às contrarrazões de

recurso.

Tipos de autarquias:

Autarquias comuns: estão sujeitas às regras comuns vistas. Exemplo: INSS; INCRA.

Autarquias especiais: podem ser de ensino superior, como USP ou UNICAMP ou

autarquias especiais de fiscalização profissional, tal como CRM, CREA.

Estão sujeitas às regras comuns vistas, porém contratam empregados públicos celetistas.

Segundo decisão recente do STF, a demissão destes celetistas não depende de PAD, mas

exige-se sempre motivação.

Autarquias especiais na forma de agencias reguladoras: estão sujeitas às mesmas regras

gerais das autarquias comuns. Há diferenças, no entanto: seus dirigentes são nomeados

sem concurso porém assumem mandato fixo por prazo determinado (os dirigentes só são

destituídos por processo administrativo).

As agencias reguladoras são autarquias de serviços especiais: fiscalizam as

concessionárias e permissionárias de serviços públicos, podendo aplicar sobre elas

diretamente multas e sanções; editam os atos regulatórios que são apenas atos

discricionários de efeitos concretos, que disciplinam a exploração de atividades públicas

privatizadas. Funcionam como Tribunais Administrativos, julgando com exclusividade

questões administrativas que envolvam matéria técnica de sua competência (somente

podendo o Judiciário rever em caso de ilegalidade).

FUNDAÇÃO PÚBLICA

É uma pessoa jurídica, sempre sem fins lucrativos, formada a partir de um conjunto de bens,

vinculados por estatuto.

OBS: quando a pessoa jurídica for criada por estatuto, através da reunião de pessoas para

atividades sem fins lucrativos, terá sido criada uma associação. Associação é reunião de

pessoa; fundação é reunião de bens.

Quando os bens e o estatuto decorrerem da iniciativa privada, será uma fundação privada

de direito privado que não pertence nem integra a estrutura ou a atividade do Estado.

Quando os bens e o estatuto decorrerem da iniciativa do Estado, será uma fundação pública

explorando atividade estatal e integrando a Administração indireta.

OBS: fundação não tem capital social, nem sócios, nem acionistas; são pessoas jurídicas

que pertencem a uma finalidade não lucrativa.

As fundações públicas SÃO INTEGRALMENTE EQUIPARADAS ÀS AUTARQUIAS

COMUNS E TAMBÉM INTEGRAM A FAZENDA PÚBLICA.

ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS

Com a lei 11.107, as pessoas políticas passaram a poder se unir através de convênios

públicos para juntas realizarem grandes obras ou grandes serviços do interesse comum.

União, Estados e Municípios podem se unir livremente, exceto a União diretamente com

Municípios, que é expressamente proibido por lei.

As Associações assinam primeiro um protocolo de intenções e obtém autorização

legislativa; assinam em seguida um contrato de rateio, que disciplina a divisão de custos e

investimentos de cada um e um contrato de programa que disciplina as obrigações e

responsabilidades de cada um.

Com a assinatura desses instrumentos, estará firmado o Consórcio Público entre as

pessoas políticas envolvidas e, para administrar esse consórcio, é criada uma Associação

Pública, que é uma pessoa jurídica sem fins lucrativos que terá como objetivo realizar ou

executar a grande obra ou serviço consorciado.

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Art. 173 da CF – a atividade econômica é reservada para a iniciativa

privada, cabendo aos particulares explorar atividade econômica

dentro da livre iniciativa e da livre concorrência.

O Estado só pode explorar diretamente atividade econômica quando envolver um relevante

interesse público ou questões de soberania.

OBSERVAÇÃO: A CF/88 expressamente proíbe o Estado de fazer “concorrência desleal”

entre suas estatais e as empresas privadas comuns. Assim, a CF veda a concessão de

privilégios exclusivos para suas estatais (em comparação às empresas privadas):

- Tributários

- Previdenciários

- Obrigacionais

- Trabalhistas

O Estado pode conceder vantagens para as suas estatais de atividade econômica, desde

que estenda os mesmos benefícios para as empresas privadas concorrentes.

OBS: quando o Estado constituir empresas estatais para explorar serviços públicos, tal

como os Correios ou o Metrô, não haverá concorrentes privados e, segundo o STF, o

Estado poderá conceder vantagens exclusivas para as estatais de serviços públicos.

Exemplo: Correios tem imunidade tributária, impenhorabilidade patrimonial e regime

trabalhista diferenciado (é CLT mas tem regime diferenciado).

EP x SEM

Semelhanças:

- são apenas autorizadas por lei

- são de regime privado e não gozam de nenhum dos privilégios das autarquias.

- os bens das estatais são privados e, portanto, penhoráveis.

- os agentes são concursados celetistas comuns, ou seja, são empregados demissíveis ad

nutum sem processo nem motivação, exceto quando a estatal prestar serviços públicos que

exigirá motivação para a demissão. VERIFICAR

- Conforme art. 2 da Lei 11.101 (Falências), as estatais não estão sujeitas a plano de

recuperação ou a plano de falência.

Diferenças

- a EP é sem fins lucrativos; SEM possuem finalidade lucrativa.

- as EP podem adotar qualquer perfil empresarial (limitada, S/A, nome coletivo, comandita,

etc); SEM somente podem adotar a forma de S/A.

- as EP tem capital social integralmente público e só admitem sócios públicos (podendo ser

uma sociedade unipessoal); enquanto que SEM tem capital social público e privado, com

sócios públicos e privados e o Estado deverá ser obrigatoriamente o acionista controlador

do direito a voto, ainda que não seja o acionista majoritário.

- Empregados das estatais:

O dirigente de uma estatal não é nem concursado, nem celetista. Ele é apenas nomeado

pelo chefe do Executivo sem concurso para cargo estatutário especial.

Já os empregados são todos concursados e celetistas, sujeitos às restrições constitucionais:

*não cumulação de dois empregos ou um emprego e uma aposentadoria no regime público,

exceto nas exceções constitucionais (dois cargos na área da saúde; dois cargos de

professor; uma técnica e uma de professor; Vereador e um emprego público, desde que

haja compatibilidade de horário).

*sujeição ao teto de remuneração, salvo nas estatais de atividade econômica que subsistem

apenas dos próprios lucros, que podem pagar salários livremente.

SETORES DA ADMINISTRAÇAÕ PÚBLICA

O primeiro setor é o Estado e sua estrutura de órgãos e pessoas jurídicas estatais

dedicadas ao atendimento dos interesses públicos e coletivos.

O segundo setor é a iniciativa privada atendendo aos seus próprios interesses privados.

O terceiro setor é a iniciativa privada através de pessoas jurídicas privadas de regime

privado que não integram nem se confundem com a estrutura do Estado que exercem

atividades sem fins lucrativos.

Compõem o Terceiro Setor

OS – Organizações Sociais

Contrato gestão; objetivo é o ganho de eficiência; pode absorver órgão e seus bens e

agentes.

São pessoas jurídicas privadas na origem com estrutura de associação civil que firma com o

Estado um contrato de gestão, mediante dispensa licitatória, explorando em nome próprio

atividade estatal que estava sendo prestada por órgãos da Administração Direta.

Todo contrato de gestão tem por objetivo finalístico o ganho de eficiência pública e, em

função disso, a OS privada, durante a vigência do contrato, poderá absorver o órgão que

estará gerindo, absorvendo também os bens públicos afetados para este órgão, as receitas

públicas previstas em orçamento para este órgão e até mesmo os agentes públicos lotados

neste órgão.

OBS: a lei que regula as OS expressamente prevê e proíbe qualquer equiparação entre os

empregados da OS e os agentes públicos absorvidos no período de gestão.

OSCIP – Hoje chamada de OSC.

Termo de parceria; não há compromisso com eficiência pública e não absorve órgãos,

bens, receitas ou agentes públicos.

A OSCIP é a Organização da sociedade civil de interesse público.

Na origem, é uma pessoa jurídica de direito privado com natureza de associação civil que

firma com o governo um termo de parceria. Com a assinatura desse termo, a OSCIP

explorará por sua conta e risco atividades privadas de interesse público – sem o

compromisso de otimizar a eficiência pública e sem absorver órgãos, bens, receitas ou

agentes públicos.

A OSCIP pode participar de fundos públicos e, recebendo receitas públicas para suas

atividades, poderão ser exigidas a licitarem suas contratações.

SSA (Serviço Social Autônomo) ou Paraestatal de sistema S.

SESC, SENAT, SESI, SEST, SENAI...

São pessoas jurídicas privadas de atividade assistencial ou de fomento para determinados

setores da sociedade.

Exemplo: o SESC – acabou com a letra C apóia o comércio.

SESI – acabou com letra I, apóia quem tem carteira assinada na Indústria.

SENAT – Transportes.

Sempre se exige prévia LEI AUTORIZADORA para a criação de um novo ente do serviço

social.

Parte das receitas que sustentam esses entes são receitas públicas de natureza parafiscal

arrecadadas pelo INSS quando este cobra das empresas em geral a “cota patronal

previdenciária”.

Em função das receitas públicas, estes entes, apesar de privados, sem integrarem a

estrutura do Estado, estão obrigados a licitar seus contratos e prestar contas ao TCU.

Essa administração privada de interesses públicos decorre da chamada publicização.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Objetivos

A única finalidade que a AP pode perquirir quando atua são os interesses da coletividade.

Toda vez que a AP edita um ato se afastando do interesse público, ela comete um desvio de

finalidade, que é uma forma de ilegalidade, passível de apreciação pelo Judiciário.

Se o ato atinge o interesse público, o Judiciário não poderá intervir. O Poder Judiciário só

pode fazer controle dos atos com vícios de legalidade

Para garantir o interesse público, a AP pode mitigar os direitos do particular.

Para preservação dos interesses da coletividade, a AP recebe direitos e deveres que não se

estendem aos particulares.

Exemplo: um empresário pode contratar todos os seus familiares; A AP não poderá

contratar familiares, a menos que eles sejam aprovados em concurso público.

Exemplo 2: sou empresário e preciso contratar serviços. Posso contratar a empresa que eu

quiser. A AP tem que contratar por licitação.

Os atos da administração são dotados de atributos, que vem para preservar os interesses

da coletividade. Um deles chama autoexecutoriedade (executa sozinha seus próprios atos).

Isso significa que a AP pode editar atos com vantagens não conferidas ao particular.

Exemplo: uma danceteria com musica alta. O vizinho não pode impedir sem recorrer ao

Judiciário. Já o fiscal da prefeitura pode lá chegar a autuar o empreendimento para

preservar os interesses da coletividade.

Ao conjunto de regras que incidem sobre o poder público envolvendo prerrogativas e

obrigações para a preservação dos interesses da coletividade se denomina Regime

Jurídico Administrativo.

Princípios

Estão insertos no art. 37 caput da CF. Mas são um elenco apenas exemplificativo.

Entende-se que o art. 37 contem regras mínimas a serem observadas pela AP.

- Legalidade: a AP somente poderá fazer o que a lei expressamente determina. Tem que

existir lei anterior disciplinando a matéria pois, se não tiver, o ato será ilegal.

OBS: Concurso Público: será regulado conforme disposições em lei. O edital é ato

administrativo, mas vinculado à lei. Se o edital criar exigências que a lei não previa, a

exigência será inconstitucional, o edital é inconstitucional. Por outro lado, se não tiver

previsão em lei mas tiver previsão na CF (como é o caso de exigência de três anos de

pratica jurídica), não haverá inconstitucionalidade do edital.

OBS2: Súmula 686: há cobrança de teste psicotécnico só se tiver previsão em lei, para

evitar que o teste seja feito de forma subjetiva. A lei tem que autorizar o teste e, ainda, dizer

como o teste deverá ser realizado.

OBSERVAÇÃO: DECISÃO DO STF

Concurso

Liminar não garante posse definitiva em cargo público. Essa foi a tese firmada pelo STF

ao dar provimento ao RE 608482 para reformar acórdão que garantiu a permanência no

cargo a uma agente de polícia civil investida por força de medida judicial liminar, mesmo

não tendo sido aprovada em todas as fases do concurso público a que se submeteu. Para

a maioria dos ministros, o interesse público deve prevalecer sobre o particular, devendo

ser afastada a chamada teoria do fato consumado. O relator, ministro Teori Zavascki,

alegou que quem obtém ordem provisória, como as liminares, fica sujeito à sua

revogação. Além disso, o interesse da candidata não pode desatender o interesse maior,

o interesse público.

- Impessoalidade: para preservar o interesse da coletividade, a AP tem que tratar a todos

de forma isonômica.

Somente poderá estabelecer diferenças e privilégios quando necessário ao interesse

público.

Se houver qualquer discriminação gratuita, há vicio de finalidade, sujeita à ilegalidade.

Discriminar – tratar de maneira diferente

Exemplos de impessoalidade:

impessoalidade na propaganda dos atos de governo (art. 37 parágrafo primeiro). Em

respeito a essa impessoalidade, não podem aparecer nomes, imagens e símbolos

que representem promoção pessoal do Administrador. (OBS: “essa é mais uma obra

do governo do estado Antonio Anastasia”

Concurso Público

Contratação no serviço público

Candidatos à reeleição não podem inaugurar obras após o início da campanha.

- princípio da publicidade: para preservação do interesse público, a AP é obrigada a dar

transparência em relação a todos os seus atos e todas as informações lançadas em seu

banco de dados. A transparência é a regra (art. 5, XXXII CF – todos tem o direito de obter

dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, no prazo da lei,

sob pena de responsabilidade, exceção feita àquelas que possam comprometer a soberania

do Estado e da Sociedade). Exemplo de exceção: pedido de informação sobre as fronteiras

por um condenado criminal.

Se precisamos de uma informação pelo poder público e ele se nega, qual o remédio a

ser utilizado?

Se quero saber informações a meu respeito, de caráter personalizado, o caminho é o

Habeas Data (art. 5, LXXII da CF). Exemplo: alguém que foi atingido pela ditadura e quer as

informações lançadas a seus respeito no banco de dados da AP.

Se quero saber informações que não são sobre mim, mas que me dizem respeito,

Exemplo: quero comprar um imóvel muito barato e peticiono junto à AP para saber se há

algum plano de desapropriação; se quero saber a propriedade de um veículo que colidiu na

minha traseira mas o Detran negou a informação – nesses casos, será cabível o MS

incidental – art. 5, LXIX (conceder-se-a mandado de segurança pra proteger direito líquido e

certo não amparado por habeas corpus e habeas data).

Ou seja, nos casos em que não for cabível HD, será hipótese de MS.

Lei 12.527/2011 – Lei de acesso a informações públicas. Análises:

Art. 10 - Quem pode pedir as informações? Qualquer interessado.

Art 11 - Prazo para fornecer a informação – de imediato. Mas se não for possível, até 20

dias.

Art. 24 – natureza das informações: as ultrasecretas poderão permanecer sob sigilo por 25

anos; secretas 15 anos; reservadas 5 anos.

- Princípio da eficiência

Por este princípio, a AP está obrigada a manter ou ampliar a qualidade dos seus serviços

com controle de gastos. Isso quer dizer que qualquer ato que diminua a qualidade mantendo

ou aumentando o preço estará sujeito à revisão em razão de ilegalidade.

Exemplo: eficiência para passar no concurso público -> eficiência para exercer os três anos

de estagio probatório -> realização de prova (art. 41 parágrafo quarto): mas esta última

etapa depende de regulamentação. Mas há necessidade de eficiência para se manter no

cargo mesmo após a estabilidade, pois mesmo estável pode perder o cargo por insuficiência

de desempenho, a ser regulada por lei complementar.

Exemplo 2: controle de gasto pela imposição do teto constitucional – art. 37, XI CF.

- Princípio da moralidade: obrigação atribuída à Administração de exercer um governo

honesto.

Existe uma espécie qualificada de imoralidade a que se dá o nome de improbidade

administrativa.

O que é improbidade administrativa? É desonestidade administrativa.

Pensando que o ato desonesto é sempre praticado por quem tenha conhecimento, o

primeiro elemento comum a todas as hipóteses de improbidade é o dolo. Sem dolo haverá

no máximo uma imoralidade. Então a improbidade é um ato qualificado pelo dolo.

Lei que rege a improbidade: 8429/92

Hipóteses configuradoras de improbidade administrativa: localizadas nos arts. 9, 10 e 11 da

lei.

O critério usado para dividir nos artigos acima é a gravidade do ato.

Artigo 9: hipóteses que importam em enriquecimento ilícito. Modalidade apenas dolosa.

Exemplos: desvios de verbas públicas; cobrança ou recebimento de propina; utilização de

bens públicos para fins particulares.

OBS: a lei, no art. 13, coloca como condição para que alguém possa titularizar um cargo

público, que apresente a declaração de bens. A uma, para que se faça uma comparação

com o que foi declarado ao imposto de renda, necessidade de renovação periódica e, na

hipótese de não cumprimento disso, demissão.

Artigo 10: danos ao erário e danos aos cofres públicos. Aqui se admite a modalidade

culposa.

Exemplos: alienação de bens públicos abaixo dos valores de mercado; aquisição de bens

particulares acima dos valores de mercado.

Artigo 11: atos de improbidade de gravidade menor – agressão a princípios da AP. Ainda

que improbidade menor, admite-se apenas dolo.

Assim, para se condenar alguém por improbidade, deve ser demonstrado o dolo. A análise

aqui é subjetiva.

Quais as ações previstas no ordenamento jurídico para se verificar a ocorrência de

improbidade?

Ação Popular (lei 4717/65) e Ação Civil Pública. Essas duas ações se prestam não só mas

também para verificar a ocorrência de improbidade.

Ação popular: qualquer cidadão (art.. 5, LXXIII da CF). É preciso que seja cidadão porque

ele vai a juízo defender o interesse da coletividade.

Tecnicamente, cidadão será o nacional de um Estado que se encontra em pleno exercício

de direitos políticos, ou seja, que tenha capacidade para votar e ser votado.

O MP não pode propor esta ação, mesmo que tenha capacidade de estar em juízo

representando a coletividade. Isso porque o MP não é pessoa jurídica mas também não é

pessoa física (é um órgão da AP direta que apresenta capacidade processual).

OBS: mas o MP pode assumir a ação popular no curso da ação quando o autor popular

desistir da ação (art. 6 da lei 4717). Isso porque o interesse é da coletividade.

O estrangeiro também não pode.

Contra quem pode ser proposta? Ação popular é cabível contra pessoa física que praticou o

ato e contra terceiros que dele se beneficiaram e pessoas jurídicas (art. 6 lei 4717/65).

Ação civil pública: art. 129, III e parágrafo primeiro da CF e lei 7347/85, art. 5 – são

legitimados o MP, a defensoria pública (que, a exemplo do MP, é um órgão que apresenta

capacidade processual); as quatro esferas de governo, autarquias, fundações, etc. E as

associações privadas? Estas também poderão propor ACP, desde que preencham os

requisitos estabelecidos da lei (associações legalmente constituídas há pelo menos um ano

e que demonstrem a pertinência temática entre o ato que está sendo combatido e os seus

estatutos sociais).

Legitimados:

- MP

- Defensoria

- União, Estados, DF e Municípios

- Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

- Associações constituídas há pelo menos um ano nos termos da lei civil e,

concomitantemente, inclua entre suas finalidades a proteção ao patrimônio publico e social,

ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica e à livre concorrência, aos direitos

de grupos raciais e étnicos ou religiosos e ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico

e paisagístico.

Contra quem deverá ser proposta? Art. 2º - deve ser proposta em face do agente público.

Assim, qualquer pessoa que está dentro da Administração, poderá ser responsabilizada,

independente de ser empregada pública, ter cargo público... agente público envolve todas

as pessoas que estão dentro da Administração.

OBS: AGENTES PÚBLICOS

São os agentes políticos (aqueles que titularizam mandatos, não mantendo com o Estado

nenhum vínculo de natureza profissional – Presidente, Governadores, Prefeitos,

Parlamentares, Ministros e Secretários de Estados); servidores públicos (agentes públicos

que mantém com o Estado um vínculo de natureza profissional – os servidores públicos se

dividem em funcionários públicos, que são os servidores estatutários titulares de cargos

públicos; os empregados públicos, que são os contratados pela CLT após aprovação em

concurso; empregados temporários, que são os servidores contratados sem concurso

público por prazo determinado para a titularização de uma função pública, submetendo-se a

um regime profissional híbrido – art. 37. IX da CF); particulares com colaboração com o

Estado (agentes públicos que se encontram fora da Administração mas que com ela

colaboram, sendo que essa colaboração pode ser em caráter permanente ou temporária,

espontânea ou forçada. São exemplos os jurados, mesários, notários – que exercem função

pública delegada após aprovação em concurso).

OBS2: juízes e promotores: há uma divergência na doutrina. Para a primeira corrente, juízes

e promotores são agentes políticos, pois com as decisões que tomam, ajudam a formar a

vontade superior do Estado e os promotores atuam representando os interesses da

sociedade; para a segunda corrente, são servidores públicos de regime especial: aplica-se,

no que couber, as regras gerais dos servidores (concurso público, titular de cargo em

caráter permanente, passam por estágio probatório); no que não couber, aplicam-se as leis

específicas. É a lei que prevalece.

OBS3: Presidente da República – art. 85 – pratica ato de improbidade e desrespeita a CF,

cometerá crime de responsabilidade. Assim, não se aplica a lei de improbidade

administrativa ao Presidente.

OBS4: Aposentadoria compulsória somente se aplica a servidores públicos. Assim, agentes

políticos e particulares com colaboração não estão sujeitos à aposentadoria.

Sanções

Art. 37 parágrafo quarto: perda da função, suspensão de direitos políticos, declaração de

indisponibilidade dos bens e ressarcimento dos danos causados ao erário. A intensidade

dessas sanções será definida por lei (art. 12 da 8429)

Pode haver punição nas esferas civil, penal e administrativa.

As sanções poderão incidir de forma isolada ou cumulativa. Geralmente vem de forma

cumulativa.

Para que essas sanções incidam, em regra deve ser após o transito em julgado. Há

exceção: quando, no curso da ação, se verificar que o réu está se desfazendo de seus bens,

pode ser decretada a indisponibilidade dos bens (art. 7 da lei 8429)

Art. Condenação

Suspensão direitospolíticos Multa

Prazo em que não poderá contratar com a AP

Art. 9 Lei 8429 (enriquecimento ilícito) – apenas dolo

8 a 10 anos até 3x o enriquecimento 10

Art. 10 Lei 8429 (prejuízo ao erário) – Admite culpa 5 a 8 anos até 2x o dano causado 5Art. 11 Lei 8429 (atentado contra os princípios da AP) – apenas dolo

3 a 5 anosaté 100x remuneração agente 3

Ao decidir o caso, o juiz deverá levar em conta os danos causados e o proveito patrimonial

obtido pelo réu. Isso é o que se chama dosimetria da sanção pelo juiz.

Podem os sucessores ser responsabilizados, mas apenas no limite da herança recebida.

Prescrição na improbidade

Art. 23 Lei 8429 – 5 anos contados do momento em que o agente que praticou o ato de

deixar a Administração.

Mas a CF, em seu art. 37 parágrafo quinto, diz que a lei fixará prazo, exceção feita às ações

de ressarcimento. Por essa exceção, entende-se que, com base na parte final do parágrafo

quinto, haveria imprescritibilidade, como tentativa de salvaguardar o interesse público.

Assim, trabalha-se com a tese da imprescritibilidade para a ação que busque o

ressarcimento. Nos demais casos, aplica-se o art. 23 da lei 8429.

DESTINATÁRIOS DOS PRINCÍPIOS

Estão também insertos no art. 37 caput.

AP direta, indireta das quatro esferas de governo (União, estados, DF e municípios,

autarquia, fundação, EP e SEM).

Na administração direta, há órgãos. Exemplos: Ministérios (esfera federal), Secretarias de

estados (esferas estaduais), subprefeituras (esfera municipal).

Na AP indireta, há pessoas jurídicas. Exemplos: (autarquias, fundações, EP, SEM).

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

São instrumentos que o ordenamento jurídico confere à AP para a preservação dos

interesses da coletividade.

Toda vez que a AP utilizar desses poderes sem a finalidade de atender ao interesse público,

haverá ilegalidade.

São poderes:

- poder vinculado

- poder discricionário

- poder hierárquico

- poder disciplinar

- poder normativo

- poder de polícia.

Poder vinculado é aquele em que o Administrador se encontra diante de situações que

comportam solução única prevista em lei, não existindo espaço para juízo de valor,

conveniência e oportunidade. Exemplos clássicos: aposentadoria compulsória de um

servidor; concessão de pedido de licença para prestação de serviço militar obrigatório.

Poder discricionário: é aquele em que o Administrador NÃO se encontra diante de

situações que comportam solução única prevista em lei, podendo haver juízo de valor,

conveniência e oportunidade.

Exemplo: proprietário de bar que quer colocar mesas e cadeiras na calçada; pedido de

licença para tratar de assuntos particulares.

Poder hierárquico é um poder conferido à AP para fixar os campos de competência de

todas as figuras que se encontram dentro de sua estrutura (poder de cada agente dentro da

Administração Pública).

O ato praticado por sujeito incompetente será ilegal.

A competência é indelegável, podendo apenas ser delegável quando estritamente

necessária para preservar o interesse público.

O poder hierárquico traz também a obrigação de o servidor cumprir ordens emitidas por seu

superior hierárquica, a menos que o ato seja ilegal.

O poder disciplinar é o mais importante.

O servidor pode ser responsabilizado no campo civil, penal e administrativo. Mas quando se

fala de poder disciplinar, se fala apenas em sanção administrativo. Exemplos: advertência,

suspensão, demissão da lei 8112.

Essas sanções vão se aplicar quanto às irregularidades referentes aos cargos pela pessoa

ocupados.

Para que a sanção se aplique, é pressuposto a abertura de processo administrativo

disciplinar (PAD), assegurando-se a ampla defesa.

Art. 128 da lei 8112/90 – para aplicar a pena, deve-se levar em conta: a natureza da infração

cometida; a gravidade dela; os prejuízos que causou; os antecedentes do servidor; as

atenuantes e agravantes do caso concreto.

OBS: em qualquer caso, mesmo flagrante, será necessário PAD.

Sumula vinculante n. 5: a Falta de defesa técnica por advogado em processo disciplinar não

ofende a CF.

OBS: se aplica ao caso de ser concedido direito de defesa por advogado e a pessoa abrir

mão do direito. Mas se a pessoa quiser advogado, a AP não pode se recusar, sob pena de

ilegalidade. A súmula vinculante se aplica ao primeiro caso. O STF editou essa súmula

porque muitos estavam usando da alegação de que não constituiu advogado, o que

supostamente implicaria em nulidade (ou seja, tentando beneficiar-se da própria torpeza).

Súmula vinculante n. 14 – o representante de quem está sendo processado tem amplo

direito de acesso às provas produzidas.

Súmula vinculante n. 21: é inconstitucional qualquer tipo de cobrança como requisito de

admissibilidade de um recurso administrativo.

Servidor demitido de forma ilegal ajuizou ação anulatória de ato administrativo e foi

absolvido no judiciário. Se o Judiciário não entrar no mérito em seu julgamento, absolvendo

por falta de prova, não será a AP obrigada a reintegrar o servidor. Mas se o Judiciário

concluir pela inexistência de ilícito (absolvição por negativa de fato) ou inexistência de

autoria (absolvição por inexistência de autoria), a AP é obrigada a reintegrar. Aqui não

haverá espaço para juízo de valor.

O poder normativo é o poder conferido à AP para editar decretos e regulamentos. Há

decretos e regulamentos de execução (dependem de lei e só podem ser executados para

garantir fiel cumprimento da lei) e decretos e regulamentos autônomos (não dependem de

lei e a ela se equiparam). Os autônomos não dependem de existência de lei anterior para

serem editados e exatamente por isso são autônomos. Ocupam o mesmo patamar

hierárquico da lei. Já os decretos de execução dependem de lei (aliás, diz-se que eles só

podem ser executados para garantir fiel execução à lei, melhor detalhando o que a lei

anteriormente estabeleceu). Estão hierarquicamente abaixo da lei.

Art. 84, IV da CF – estabelece que os decretos de execução existem (e que são de

competência privativa do Presidente da República, indelegáveis).

Só o chefe do Poder Executivo pode editar os decretos de execução. Pode haver ilegalidade

quando for editado por outra pessoa. Além disso, há outras duas possibilidades de

ilegalidade: quem editou era competente mas não havia lei anterior disciplinando a matéria;

quem editou tinha competência, existia a lei, porém o decreto, ao ser editado, inovou em

relação à lei. Nessas três possibilidades, quem foi atingido pode ir ao Judiciário pedir a

declaração de ilegalidade.

Art. 84, VI – o Presidente da República poderá instituir, mediante decreto... (a redação foi

dada por EC em 2001). Por ser criado treze anos depois, isso quer dizer que se trata de

decreto diferente daquele do inciso IV, pois se fosse o mesmo nem seria necessário o inciso

VI.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;

II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior

da administração federal;

III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos

nesta Constituição;

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir

decretos e regulamentos para sua fiel execução;

V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;

VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando

não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos

públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos

Se o decreto de execução for editado além dos seus limites, será ilegal , porque tem caráter

infralegal.

Se um decreto autônomo for editado além dos seus limites, será infraconstitucional , porque

deriva, a exemplo da Lei, da Constituição. Assim, sobre o decreto de execução, será

realizado controle de legalidade; de autônomo, será realizado controle de

constitucionalidade.

O Poder de polícia é aquele conferido pelo Administrador para limitar/restringir/condicionar

o exercício de direitos e atividades dos particulares para a preservação dos interesses da

coletividade.

O fundamento para o exercício do poder de polícia é a supremacia do interesse público

sobre o do particular.

Até prova em contrário, os exercícios do poder de polícia são dotados de presunção de

legitimidade. Portanto, é uma presunção relativa.

O poder de polícia é dotado de coercibilidade ou de imperatividade: uma vez ditado o ato,

deve ser obrigatoriamente cumprido, sob pena de sanção.

O poder de polícia é dotado de autoexecutoriedade. A AP executa sozinha seus próprios

atos. Não depende de autorização de ninguém.

Como se remunera o poder de polícia? O poder de polícia se apresenta como fato gerador

da cobrança de taxas.

Exemplos: rodízio de carros em SP; fechamento de um restaurante por falta de higiene na

cozinha; interdição de um prédio por falta de segurança; interdição de bombas de postos de

combustível.

OBS: súmulas 645 e 646 do STF.

SÚMULA 645É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA 646OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA.

OBS: poder de polícia limitando horários de municipais é do município; poder de polícia

limitando horários de bancos é da União.

OBS2: art. 220 parágrafo segundo – classificação indicativa feita pelo Ministério da Justiça

(União).

TEORIA GERAL DO SERVIÇO PÚBLICO

É todo aquele prestado pela AP ou por particulares com base em regras de direito público

para a preservação dos interesses da coletividade.

Quem presta?

A titularidade de um serviço público pertence à Administração e é intransferível. Mas a sua

execução pode ser delegada pela esfera privada.

Se a AP é a titular dos serviços, é apenas a AP que fixa as regras para execução do serviço.

Somente a AP pode fiscalizar o cumprimento e aplicar sanções em caso de

descumprimento.

Somente a AP irá decidir quem irá executar o serviço.

A execução de serviços poderá se dar de três maneiras:

- A própria administração executa por seus ministérios, secretarias (estaduais) ou

subsecretarias (municipais), a execução é centralizada.

- a AP delega às pessoas da Administração indireta. Aqui, a execução é indireta ou

descentralizada para pessoas que se encontram dentro da Administração pública indireta.

- AP delega para pessoas que estão fora de sua estrutura. Aqui, somente a execução pode

ser transferida, porque a titularidade não pode ser transferida.

Neste terceiro caso, a escolha de quem irá executar se dará por meio de licitação.

Se dará por meio de concessão e permissão de serviços públicos – art. 175 da CF “incumbe

ao poder público, na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão, sempre

através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Como será prestado?

As regras serão as mesmas de direito público, ainda que a execução esteja sendo

executada por particular.

Assim, segue alguns princípios:

- Princípio da continuidade da sua prestação: a execução do serviço não pode ser

interrompida.

OBS: pode haver greve? Sim, mas a greve será realizada nos termos de lei específica (art,

37 da CF). Diante da ausência de lei, aplica-se a lei do setor privada e não é admitida greve

total (decisão do TST). Mas a lei 7783/89 não tem previsão de percentual mínimo de

trabalhadores.

Na greve do metrô de SP, o TRT2 decidiu 100% no horário de pico e redução somente em

outros horários.

Além disso, a comunicação de greve tem que ser feita com 72hs de antecedência à sua

deflagração.

Lei 8987/95 – art. 6 parágrafo terceiro – lei que regula concessões e permissões – o art. 6

apresenta casos em que o serviço público poderá ser interrompido:

 Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

        § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

        § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

        § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

        I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

        II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Nas hipóteses do parágrafo terceiro, não há necessidade de aviso para emergência pois se

trata de serviços imprevisíveis.

Nos demais casos, é necessário aviso prévio aos usuários e em jornais de grande

circulação.

OBS: paralisação sem comunicação prévia é paralisação ilegal.

OBS2: no caso do inciso II, a paralisação será específica para o usuário inadimplente.

Também pressupõe aviso prévio ao usuário pois do contrário será paralisação ilegal.

- Princípio da mutabilidade do regime jurídico: De forma unilateral, a AP poderá alterar o

regime de execução do serviço público.

Para que se presta serviço público?

Para preservar o interesse da coletividade.

Principal classificação dos serviços públicos

É aquela classificação que leva em consideração os seus destinatários.

- uti universi (em caráter universal): é aquele que não se consegue identificar quanto cada

usuário dele se utiliza.

Exemplo: serviço de iluminação pública.

Esse serviço só pode ser prestado pela AP e é remunerado através da cobrança de

impostos.

- uti singuli (em caráter singular): é aquele em que é possível identificar o quanto cada

usuário utiliza.

Exemplos: energia elétrica domiciliar; água; gás; telefonia; transporte coletivo.

Aqui, a forma de remuneração dos serviços é por taxas ou tarifas.

OBS: Art. 145 CF: discrimina a forma de remuneração.

CONCESSAO E PERMISSAO

Lei 8987/95

Instrumentos através dos quais a AP transfere via licitação a execução de serviços e obras

públicas a particulares, com base no art. 175 da CF.

Direitos dos usuários

Art. 7:

OBS: Sem prejuízo ao disposto no CDC, são direitos do usuário de serviços públicos (assim,

tem direitos previstos no CDC e na lei 8987/95). Isso porque a defesa do consumidor é

direito fundamental (art. 5, XXX CF).

OBS: direito à informação por meio de MS, como já visto em contraponto ao HD.

Política tarifária

A tarifa se apresenta como a principal fonte de arrecadação de investimentos das

concessionárias e permissionárias.

Quem fixa o valor da tarifa? O titular do serviço, logo, o poder público.

Pode o Poder Público fixar o valor que quiser a título de tarifa? Art. 6 parágrafo primeiro:

cortesia nas suas prestações e tarifas módicas (acessível).

Responsabilidade por danos resultantes de uma concessão ou permissão

Art. 25

Quem responde?

O concessionário e o permissionário. Não é o titular do serviço. O máximo que se permite é

a responsabilidade subsidiária do Poder Público. De forma solidária não!

Qual a sua extensão?

Art. 25:

Responde por danos causados

- ao poder público

- aos usuários do serviço

- aos terceiros.

Como concessionários e permissionários respondem?

Responsabilidade objetiva: independente de dolo ou culpa.

Tem que comprovar apenas o nexo de causalidade -> mostrar que o dano que sofreu foi

causado pelo serviço público.

STF: quando o dano que a vítima sofreu decorreu de serviço público, não importa se o dano

foi causado por particular. A responsabilidade será de toda forma objetiva. Privilegiou-se “o

que causou” o dano, que é o serviço público, em prol de “quem causou” o dano. Pouco

importa se a vítima era ou não usuária do serviço; a responsabilidade continua sendo

objetiva, que se apresenta na variante do risco administrativo.

Variante do risco administrativo: acionado pela vítima em juízo, o concessionário e

permissionário só responderão pelos danos que efetivamente tenham causado a ela,

podendo assim utilizar em sua defesa, para excluir ou atenuar a sua responsabilidade, caso

fortuito (dano causado por terceiros); força maior (dano causado pela natureza) ou culpa da

vítima. Pela variante, pode ser analisada a responsabilização integral, a exclusão ou a

atenuação da responsabilidade.

Causas de extinção das concessões.

- Termo: término do prazo inicialmente previsto.

É a única forma de extinção natural. As demais são causas de extinção prematuras.

- Encampação: causa de extinção das concessões durante a sua vigência por razões de

interesse público. Aqui o concessionário em nada contribuiu para a extinção prematura e

terá direito à indenização.

- Caducidade: causa de extinção das concessões durante a sua vigência por

descumprimento de obrigações pelo concessionário. Não terá direito à indenização mas terá

direito à abertura de processo administrativo assegurando-se a sua defesa.

- Rescisão: causa de extinção das concessões durante a sua vigência por descumprimento

de obrigações contratuais pelo Poder Público.

- Anulação: é a causa de extinção das concessões durante a sua vigência, por razões de

ilegalidade. Quaisquer das partes pode pedir a rescisão.

- Falência é a causa de extinção das concessões durante a sua vigência por falta de

condições financeiras do concessionário.

- Extinção do concessionário:

Consequências

Art. 35 e parágrafos

Reassunção: retomada do serviço pelo poder público uma vez extinta a concessão.

Reversão: transferência para o patrimônio público de bens considerados essenciais para a

continuidade do serviço, uma vez extinta a concessão. Serve para evitar surpresas quanto à

execução.

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Art. 18, X e art. 23, X

Deve haver uma lista com os bens e essa lista deverá aparecer no momento em que o

contrato for celebrado.

Quais as diferenças entre concessão e permissão?

Art. 2 lei 8987/95

Leva em conta:

- natureza de cada uma

As concessões tem natureza jurídica contratual; as permissões são atos administrativos.

- prazo

Tendo natureza de contrato, as concessões tem prazo determinado e, em razão disso, estão

sujeitas a indenização caso desfeitas fora do prazo; por ser ato administrativo, não tem

prazo.

- licitação

Na concessão, apenas por concorrência pública; nas permissões, podem ser utilizadas

quaisquer modalidades de licitação.

- responsabilidades: a responsabilidade de concessionários e permissionários é objetiva.

CONCESSOES PERMISSOESnatureza jurídica Contrato ato administrativoprazo prazo determinado prazo indeterminadolicitação Concorrência qualquer modalidaderesponsabilidade Objetiva objetiva

Parcerias Público-privadas – PPPs

Lei 11.079/2004

Natureza jurídica: tem natureza de concessão.

Objetivo: Criadas para alcançar o objetivo de atrair a iniciativa privada para a execução de

serviços e obras públicas de grande porte, uma vez que sozinho o poder público não daria

conta.

Limites para a celebração de parcerias público-privadas:

Art. 2 §4º

- valor mínimo de 20 milhões. Não há valor máximo. Desde 2004, as obras de grande porte

são realizadas via PPP.

- prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 (significa comprometer nove gestões de governo

durante a PPP; os próximos governos vão ser obrigados a assumir a PPP).

- celebração de PPP que tenham por objeto apenas um dos itens, exclusivamente:

execução de obras públicas; fornecimento de mão-de-obra; fornecimento e instalação de

equipamentos.

   § 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-

privada:

        I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte

milhões de reais);

        II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco)

anos; ou

        III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-

obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de

obra pública.

Modalidades de PPP

Previstas no art. 2º, parágrafos 2 e 3:

Comum:

Patrocinada: tem por objeto a execução de serviços e obras públicas. Art. 2 §1º:

OBS: pulo do gato: dupla fonte de arrecadação prevista para o parceiro público privado que,

além da possibilidade de cobrar tarifa dos usuários (o que já havia pela lei 8987), passará a

ser remunerado pelo Poder Público.

Administrativa – art. 2§2º - incide somente sobre serviços públicos. Aqui há única fonte de

arrecadação, que é a remuneração pelo Poder Público.

Modalidade PPP Legislação Objeto Valor mínimo Fontes arrecadação

Comum 8987/95 Serviços ou obras públicas para particulares não cobrança tarifas dos usuários

Patrocinada 11.079/04 Serviços ou obras públicas para particulares 20 milhões dupla fonte de arrecadação

Administrativa 11.079/04 apenas execução de serviços 20 milhões remunerado pela AP

Licitação

Por se equiparar à concessão, é obrigatória a licitação, mas apenas na modalidade

concorrência.

Requisitos para a abertura da licitação: o objeto da PPP deve estar incluído no plano

plurianual (plano de investimentos que o Poder Público tem que fazer nos próximos anos);

obtenção de uma licença ambiental; realização de consulta pública para emprestar maior

legitimidade para a obra e para o serviço.

Aberta a licitação, o art. 11, o edital pode prever a possibilidade de arbitragem como critério

de resolução de pendências durante a PPP.

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato,

indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta

Lei e observará, no que couber, os §§ 3 o  e 4 o   do art. 15 , os arts.

18, 19 e 21 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , podendo

ainda prever:

I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite

do inciso III do art. 31 da Lei n o   8.666 , de 21 de junho de 1993 ;

II – (VETADO)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas,

inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua

portuguesa, nos termos da Lei n o   9.307, de 23 de setembro de 1996 ,

para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as

garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas

ao parceiro privado.

OBS: a possibilidade de arbitragem atrai muito a iniciativa privada, em razão da “fuga do

Judiciário”.

Criação de sociedade com propósito específico

Art. 9º - tem por objetivo gerenciar o objeto da parceria público privada.

Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída

sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o

objeto da parceria.

        § 1o A transferência do controle da sociedade de propósito

específico estará condicionada à autorização expressa da

Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado

o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n o   8.987, de 13 de

fevereiro de 1995.

        § 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a

forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a

negociação no mercado.

        § 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a

padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e

demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

        § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria

do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

        § 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à

eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de

propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder

Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Cria-se uma pessoa jurídica com “morte anunciada”, pois quando acabar a PPP, acabará a

pessoa jurídica. A lei, no parágrafo quarto, estabeleceu um limite no controle, proibindo a

Administração Pública de assumir a maioria do capital votante da sociedade específica.

Contrato:

Art. 5 da lei 11.079/2004

   Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada

atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n o   8.987, de 13 de fevereiro

de 1995, no que couber, devendo também prever:

        I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a

amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco),

nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual

prorrogação;

        II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao

parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas

sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às

obrigações assumidas;

        III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os

referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea

econômica extraordinária;

        IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores

contratuais;

        V – os mecanismos para a preservação da atualidade da

prestação dos serviços;

        VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do

parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando

houver, a forma de acionamento da garantia;

        VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do

parceiro privado;

        VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de

execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos,

observados os limites dos §§ 3 o  e 5 o   do art. 56 da Lei n o   8.666, de 21

de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o

disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n o   8.987, de 13 de fevereiro

de 1995;

        IX – o compartilhamento com a Administração Pública de

ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da

redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo

parceiro privado;

        X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o

parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor

necessário para reparar as irregularidades eventualmente

detectadas.

XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro

privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos

do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que

verificada a hipótese do § 2o do art. 6o desta Lei.           (Incluído pela

Lei nº 12.766, de 2012)

        § 1o As cláusulas contratuais de atualização automática de

valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando

houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela

Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial,

onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da

fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a

rejeição da atualização.

        § 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:

        I – os requisitos e condições em que o parceiro público

autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito

específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a

sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da

prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto

no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei n o   8.987, de 13 de

fevereiro de 1995;

        II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos

financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da

Administração Pública;

        III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber

indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como

pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais

garantidores de parcerias público-privadas.

A lei 8666, no art. 87, não relaciona punições à Administração Pública.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes

sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação

perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será

concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos

prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada

com base no inciso anterior.

§ 1o  Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada,

além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença,

que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela

Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o  As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão

ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia

do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias

úteis.

§ 3o  A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de

competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual

ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no

respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,

podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua

aplicação.  

CONSÓRCIOS PÚBLICOS

São acordos de vontade celebrados entre esferas de governo, visando uma execução

associada de obras e serviços públicos.

Tem por objetivo unir forças para viabilizar o que uma esfera de governo, sozinha, não

conseguiria fazer.

Art. 241 da CF

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios

de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão

associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou

parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à

continuidade dos serviços transferidos. (inserido pela EC 19/98)

Transferência total ou parcial de encargos, serviço, pessoal e bens.

Qual a lei que rege os consórcios públicos? -> lei 11.107/2005.

Integrantes do consórcio: entes da federação.

OBS: em consórcio envolvendo municípios, a União somente poderá entrar se houver

participação do respectivo estado.

Objetivos: os objetivos serão definidos pelos próprios entes associados (art. 2º da Lei

11.107/2005).

Fases para constituição dos consórcios

1- Aprovação de um protocolo de intenções.

2- Ratificação do protocolo de intenções por lei.

3- Celebrar contrato de consórcio (nada mais vai fazer do que confirmar o protocolo). Para o

professor Celso Spitzcovsky, a nomenclatura “contrato” é uma impropriedade, pois na

verdade há um acordo.

4- Aprovação e registro de estatutos sociais.

O consórcio resulta na criação de uma pessoa jurídica com personalidade jurídica

totalmente diferente do ente consorciado, que terá por objeto promover a execução do

consórcio. A personalidade da pessoa jurídica poderá ser de direito público (associação

pública, que é espécie do gênero autarquia – art. 41 CC) ou privado.

Contrato de rateio:

Ajuste celebrado entre os entes associados em que cada um define qual será a sua quota

de contribuição para viabilizar a execução do serviço ou obra pública consorciada.

Contrato de programa: ajuste feito entre as esferas de governo, definindo as obrigações de

cada uma das partes.

Licitação: art. 24, XXVI da Lei 8666/93

Fiscalização: na forma do art. 9 da lei 11.107 – serão fiscalizados pelos Tribunais de Contas.

Responsabilidade: por serem pessoas jurídicas para execução direito público, quem

responde é a pessoa jurídica do consórcio e de forma objetiva.

OBS: Se os consórcios forem constituídos sem as exigências, haverá ato de improbidade

(lei 8429/92, art. 10, XIV).

Retirada da esfera do governo: por iniciativa ou por exclusão.

OBS: As contratações dos consórcios são regidas pela CLT mas por concurso público.

ATOS ADMINISTRATIVOS

A Administração pratica atos de natureza pública e atos de natureza privada

Atos privados da Administração ou ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

São os atos que a Administração pratica no atendimento de seus interesses públicos

secundários: são os interesses privados da Administração necessários para que possa

atender os interesses da coletividade que constituem os interesses primários.

Exemplos: locação de imóveis para uso da Administração e compra de material de

consumo.

Estes atos privados regidos pelo Código Civil envolvem interesses disponíveis que admitem

renúncia ou transação – são atos que não estão vinculados à lei e repercutem efeitos

comuns iguais aos atos de qualquer particular.

Atos públicos da Administração, também chamados de ATOS ADMINISTRATIVOS.

São atos especiais regidos por preceitos constitucionais para o atendimento dos interesses

públicos que são indisponíveis.

Estes atos só podem ser praticados quando houver expressa autorização legal.

A autonomia da vontade que caracteriza os atos privados é substituída pela obrigatoriedade

do cumprimento da lei nestes atos públicos e a omissão ou desídia do administrador

implicam em responsabilização.

Os atos administrativos repercutem efeitos especiais em função das prerrogativas e

sujeições da Administração constituindo os “atributos dos atos administrativos”.

ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Para parte da doutrina, é a principal diferença entre estes atos e os atos privados, pois

constituem prerrogativas e sujeições que colocam os atos públicos em um plano superior

aos atos praticados por qualquer particular. São elas IMPERATIVIDADE,

AUTOEXECUTORIEDADE, PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, PRESUNÇÃO DE

LEGITIMIDADE E TIPICIDADE.

A) Imperatividade: como regra, a Administração decreta e executa seus atos de

maneira unilateral, não dependendo nem da participação, nem da concordância dos

particulares. OBS: nem todos os atos são imperativos ou unilaterais – licenças e

alvarás, por exemplo, são atos bilaterais, negociais que dependem da participação e

concordância do particular.

B) Autoexecutoriedade: a AP, como regra, não depende de previa manifestação ou

autorização do Poder Judiciário para decretar e executar seus atos públicos. OBS:

nem todos os atos administrativos são autoexecutáveis. Exemplo: a certidão de

dívida ativa – CDA – é um ato administrativo que só pode ser executado

judicialmente.

C) Presunção de veracidade: todo ato administrativo é presumivelmente verdadeiro,

tanto em seu conteúdo quanto em sua forma. É a fé pública. TODOS os atos

administrativos gozam desta presunção.

D) Presunção de legitimidade: todo ato administrativo é presumivelmente legítimo

conforme a lei. TODOS os atos gozam dessa presunção.

OBS: LEGITIMIDADE E VERACIDADE SÃO PRESUNÇÕES RELATIVAS JURIS TANTUM,

QUE INVERTEM O ONUS DA PROVA (Aquele que alegar a falsidade ou a ilegalidade do

ato administrativo terá o ônus de provar).

E) Tipicidade: a Administração está sempre vinculada à prévia autorização legal. Todo

ato administrativo deverá sempre preencher aquilo que a lei determina.

OBS: SÃO ATRIBUTOS ABSOLUTOS pois todos os atos tem: presunção de

LEGITIMIDADE, presunção de VERACIDADE e TIPICIDADE.

PRESSUPOSTOS DE LEGITIMIDADE

Os atos privados são válidos quando respeitarem os pressupostos genéricos exigidos pelo

Código Civil (agente capaz, objeto lícito, forma – quando a lei exigir).

Já os atos administrativos, que são atos públicos, estão sujeitos a CINCO pressupostos

especiais. MNEMONICO – COMFIFOMOB

COM – competência

FI - finalidade

FO - forma

M - motivo

OB – objeto

O ato administrativo é PERFEITO quando os cinco pressupostos estiverem totalmente

preenchidos.

O ato é VÁLIDO quando este preenchimento respeitar rigorosamente o que a lei exige.

O ato é EFICAZ quando estiver apto para surtir seus efeitos próprios.

Veja as frases:

1) O ato perfeito e válido é sempre eficaz? NÃO. Em regra será um ato eficaz para

surtir seus efeitos.

2) O ato perfeito e válido pode ser ineficaz? SIM. A publicidade não é pressuposto de

perfeição nem de validade. Assim, o ato perfeito e válido que seja de efeitos externos

poderá ser ineficaz enquanto não for publicado.

3) O ato perfeito e inválido é ineficaz? SIM. Como regra, o ato perfeito mas inválido

será ineficaz. Mas, conforme a Teoria do Fato Consumado, quando o ato perfeito e

inválido for relevante para a segurança jurídica, poderá ser eficaz, preservando-se os

efeitos gerados.

4) O ato perfeito e inválido pode ser eficaz? SIM. Em razão da explicada Teoria do Fato

Consumado.

5) O ato imperfeito pode der válido e eficaz? NÃO. O ato que não preencher os cinco

pressupostos especiais não será considerado válido nem eficaz. O ato imperfeito é

inválido e ineficaz para seus efeitos próprios.

6) O ato imperfeito pode ser inválido porém eficaz? NÃO

7) O ato imperfeito pode ser válido, apesar de ineficaz? NÃO

8) O ato imperfeito é sempre inválido e ineficaz? SIM.

OBS: o efeito próprio é aquele previsto como resultado natural da execução do ato,

representado a própria intenção da lei para aquele ato administrativo.

Já os efeitos impróprios são os efeitos em regra não previstos em lei e que não dependem

da completa execução do ato. Os efeitos impróprios podem ocorrer nos atos imperfeitos

(mas nunca efeitos próprios).

São efeitos impróprios (efeitos não previstos para o ato administrativo):

- o efeito reflexo, quando um ato influenciar ou interagir com outra relação jurídica

indiretamente. Exemplo: uma nova portaria do Ministério da Saúde acabada, porém ainda

não publicada, passa a proibir novas substancias em todo o território nacional. Ainda que

imperfeita, esta portaria já surtirá efeitos, suspendendo pedido no Ministério da Saúde, para

produzir produtos que levem essa substancia na formula.

- efeito prodrômico: em certos casos, o ato administrativo é SIMPLES pois um único agente

pratica uma única atribuição. Porém, em outros casos, o ato administrativo será

COMPLEXO quando dois agentes distintos reunirem seus esforços e juntos praticarem uma

mesma missão. Exemplo: para a nomeação, o Presidente da República indica um nome a

ser sabatinado no Senado, sendo um ato complexo.

Em outros casos, o ato administrativo é COMPOSTO, quando dois agentes distintos

exercerem cada qual a própria missão e a reunião dessas atribuições implicar na conclusão

do ato.

Exemplo: para ato de dispensa licitatória, o presidente da comissão de licitações precisa

elaborar o seu parecer pela dispensa, que deverá ser posteriormente homologado pelo

superior hierárquico.

Conclusão: O efeito prodrômico é este efeito instrumental ou procedimental dos atos

complexos e compostos necessários para que o ato se aperfeiçoe. Nestes atos, surge a

necessidade de manifestação da segunda autoridade, sem a qual o ato não se aperfeiçoa.

Por isso que tanto o efeito reflexo quanto o prodrômico podem acontecer nos atos

imperfeitos.

DISCORRENDO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Todos os atos administrativos, para serem perfeitos, tem que ter preenchidos cinco

pressupostos objetivos: COMFIFOMOB

COM – competência -> é sempre a lei que determina quem é o agente competente para a

prática de cada ato e, como regra, a competência pode ser deslocada por delegação

administrativa quanto por avocação administrativa (na avocação, que é uma exceção, o

superior puxa para si a execução de um ato de competência de seu subordinado, enquanto

que na delegação vertical o superior manda que uma competência sua seja executada por

seu subordinado e na delegação horizontal, dois agentes de mesmo nível compartilham

entre si suas atribuições.

Há apenas três competências que não podem ser objeto de delegação ou avocação

(MNEMONICO - DENOREX):

- DE – decisórias

- NOR – normativas

- EX – exclusivas.

FI – finalidade: é sempre a lei que determina a finalidade de cada ato e este é o pressuposto

mais rígido de todos, pois qualquer forma de descumprimento implicará sempre em nulidade

absoluta, que não admite convalidação. O vício que anula o ato, neste caso, é o vício

chamado desvio de finalidade.

Causa nulidade absoluta, não tendo como aproveitar o ato.

FO – forma: É sempre a lei que determina a forma válida para cada ato e, em certas

hipóteses, a escolha da forma é vinculada e, em outras, é discricionária.

Por exemplo: a confissão pública de dívida pela Administração Pública possui forma única e

obrigatória. Coordenar o fluxo de veículos em um cruzamento tem a forma principal (sinais

luminosos coloridos) e a forma alternativa quando a forma principal for inviável (apitos com

gestos), sendo a lei quem determina quando a forma alternativa é aceita.

Já para sinalizar motoristas, a Polícia Rodoviária adota gestos, sinais luminosos, conforme

critérios de oportunidade e conveniência (exemplo: chuva, noite, neblina).

M – motivo: é o fundamento fático e legal que autoriza a prática daquele ato – todo ato exige

exposição de motivo.

MOTIVO NÃO SE CONFUNDE COM MOTIVAÇÃO, pois a motivação é a demonstração

através de fatos e circunstancias de que o interesse público está sendo atendido.

Como regra, todos os atos exigem motivação, exceto três:

- atos de mero expediente, tal como despachos e ordens simples.

- atos de impossível motivação, tal como os sinais de trânsito.

- atos ad nutum (em tese precisariam de motivação mas a lei expressamente exclui essa

possibilidade).

OBS: rever princípio implícito da motivação sobre os atos que não exigem motivação.

OB – objeto: indica o que a Administração quer ao praticar determinado ato.

TIPOS DE ATOS

Ato A será um ato de exercício vinculado à lei ou simplesmente ato vinculado.

Ato B será um ato de exercício vinculado à lei em relação à competência, finalidade e forma.

Os demais serão preenchidos pelo Administrador e darão origem aos atos discricionários.

ATO A ATO BCOM LEI LEIFI LEI LEIFO LEI LEIM LEI administradorOB LEI administrador

Ato vinculado: é aquele que tem todos os pressupostos previstos na lei, tornando o

administrador mero executor.

Ato discricionário: é aquele que possui parte dos pressupostos fixados por lei. Os demais

pressupostos estarão em branco ou indefinidos e deverão ser preenchidos com

exclusividade pelo administrador mediante motivação que demonstra a oportunidade e a

conveniência.

Mérito discricionário é essa motivação baseada em fatos e circunstancias que deverão ser

razoáveis e proporcionais, demonstrando a oportunidade e a conveniência.

É a competência e a finalidade e a forma que sempre decorrem de lei.

CONTROLE SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS

Controle sobre atos é a matéria mais cobrada.

O Brasil adotou o modelo inglês de jurisdição. A jurisdição é una e privativa do Judiciário e

todas as decisões dos demais poderes poderão ser revistas pelo Judiciário.

O Brasil não adotou o modelo francês, que divide a jurisdição em jurisdição judicial e

jurisdição administrativa, conferindo a cada qual a exclusividade sobre suas matérias e uma

não rever a decisão da outra.

A Constituição determina a adoção, pelo modelo inglês, principalmente conforme o princípio

da inafastabilidade, segundo o qual o Judiciário sempre poderá ser provocado para rever

atos e decisões que violem a lei ou violem direitos proferidos por qualquer um dos três

poderes.

EFEITOS DO CONTROLE

Ato ilegal pode gerar dois efeitos:

- nulo com declaração de efeitos ex tunc (retroagindo à origem do ato)

- anulável quando a lei permitir a CONVALIDAÇÃO DA ILEGALIDADE (Teoria do fato

consumado).

Quando o ato ilegal for relevante para a segurança jurídica (princípio da segurança

jurídica), a doutrina é unânime em determinar que o Administrador terá o DEVER DE

CONVALIDAR sempre que possível, e quando não for permitido por lei convalidar,

será aplicada a TEORIA DO FATO CONSUMADO. Dependendo da segurança

jurídica envolvida, esta teoria permite:

- o ato é nulo mas seus efeitos são preservados; (certidão fornecida por servidor

para apresentação em concurso por candidato da magistratura)

- excepcionalmente, a teoria permite deixar de anular o ato.

As principais CONVALIDAÇÕES são:

a) Ratificação – é a mera confirmação do ato.

b) Retificação – é o refazimento ou correção do ato.

c) Saneamento – é o cumprimento de uma obrigação alternativa prevista em lei.

d) Conversão – converte o ato viciado em um ato de outro tipo que não esteja sujeito

àquela ilegalidade.

Quem pode decretar a ilegalidade?

O Judiciário pode decretar a ilegalidade no exercício da tutela jurisdicional.

A Administração também pode decretar ilegalidade de seus próprios atos ou decisões no

exercício de sua autotutela administrativa.

Perda do mérito

O ato, baseado em oportunidade e conveniência, poderá deixar de ser oportuno ou

conveniente em decorrência de um fato superveniente.

Ocorrendo este fato, o administrador, E SOMENTE ELE, poderá rever em autotutela para

decretar a perda do mérito e a conseqüente revogação do ato, que surtirá efeitos daquela

data em diante (efeitos futuros ex nunc).

CONCLUSÃO DE CONTROLES:

a) Controle sobre ato vinculado: qualquer vício do ato vinculado implicará em

ilegalidade, já que todos os pressupostos estão previstos em lei. A ilegalidade pode

ser controlada tanto pelo Judiciário quanto pela Administração, implicando na

nulidade com efeitos retroativos ex tunc.

b) Controle sobre atos discricionários: competência, finalidade e forma estão na lei;

motivo e objeto estão no mérito. Sobre ilegalidades envolvendo competência,

finalidade e forma, poderá o Poder Judiciário atuar, declarando a nulidade com

efeitos retroativos ex tunc. A nulidade pode também ser decretada pela

Administração Pública.

Em caso de vícios sobre o mérito, poderá ocorrer perda do mérito, que somente

pode ser declarada pela Administração Pública quando houver fato superveniente

que torne o ato administrativo inoportuno ou inconveniente. A revisão pela

Administração será por autotutela, podendo gerar efeitos futuros ex nunc.

HOJE, EM FUNÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO, O PODER

JUDICIÁRIO PODE APRECIAR ELEMENTOS DO MÉRITO DISCRICIONÁRIO NOS SEUS

LIMITES DE LEGALIDADE ( PRINCIPALMENTE RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE). MAS NUNCA O JUDICIÁRIO PODE SE MANIFESTAR SOBRE A

OPORTUNIDADE E CONVENIENCIA.

BENS PÚBLICOS

Conforme art. 98 do Código Civil, é bem público todo aquele de domínio da União, Estados,

DF e Municípios, independente das regras de uso ou destinação (regra jurídica de uso e

destinação dos bens públicos é chamada de afetação administrativa).

Este artigo também inclui no rol dos bens públicos aqueles de domínio de autarquias e

fundações públicas

Não são bens públicos aqueles de domínio de empresa pública, sociedade de

economia mista, concessionárias, permissionárias, e nem das entidades do terceiro

setor, tal como as paraestatais do serviço social autônomo (Sistema S).

Regime protetivo:

Todo bem público está sempre sujeito a um regime jurídico protetivo de:

I – impenhorabilidade absoluta, o que quer dizer que União, Estados, DF, Municípios,

Autarquias e Fundações integram a Fazenda Pública. E só podem ser executados por

débitos e danos que causam nos moldes do art. 100 da CF, ou seja, não estão sujeitos a

execução comum e, portanto, seu patrimônio não pode ser usado para quitar débitos e

danos que causam (a impenhorabilidade é absoluta, ainda que o ente público não possua

renda suficiente para quitar o dano ou débito).

II – Não oneráveis, ou seja, os bens públicos não podem ser dados em garantia (não podem

ser dados em penhor, anticrese, hipoteca e arras.

III – Imprescritíveis: prescrição é a perda ou a aquisição de direitos em função do decurso

do tempo.

A prescrição negativa é a processual, que implica na perda de direitos.

A prescrição é aquisitiva, principalmente do direito material, tal como a usucapião. Bem

público não sofre NUNCA usucapião, ainda que o Estado não tenha conhecimento da

propriedade de seu bem (terras devolutas pertencem ao Estado e não sofrem usucapião,

ainda que sejam ignoradas pelo Estado).

Bem público é alienável?

A alienação depende da afetação administrativa, que é a regra jurídica de uso e destinação.

O direito brasileiro reconhece duas afetações.

O art. 99 do CC regula as duas afetações reconhecidas:

- afetação para o uso comum do povo: são bens públicos destinados à coletividade em geral

para atender interesses difusos do povo.

Exemplos: praças, parques, praia, viadutos.

- afetação para uso especial do Estado: são bens públicos usados com exclusividade pelos

entes e agentes do Estado – atendem aos interesses materiais ou operacionais da

Administração.

Exemplos: fórum, prefeitura, viaturas de polícia, computadores de um fórum, etc.

Em ambos os casos, o bem público estará em uso, constituindo o PDP (patrimônio de

domínio público do estado), na condição de bens INDISPONIVEIS.

ENQUANTO O BEM PÚBLICO ESTIVER AFETADO, SERÁ INALIENÁVEL.

O bem público que está em desuso é um bem público desafetado. A desafetação, em

regra, é formal e decorrerá da mesma forma que a instituiu (princípio da paridade da forma)

–> afetado por lei, deverá ser desafetado também por lei. Afetado por decreto, deverá ser

desafetado por decreto.

No caso de equipamentos, máquinas e bens móveis, poderá ocorrer desafetação natural em

função do sucateamento ou desgaste excessivo da coisa. Exemplo: viatura de polícia

sucateada sem qualquer condição de uso.

Os bens desafetados são chamados de DOMINIAIS ou DOMINICAIS e formam o patrimônio

disponível do Estado, podendo ser alienado.

Assim, bem público é alienável? Depende! Se estiver afetado, é inalienável. Se for

desafetado, é alienável.

Para alienar bem público, é necessário, portanto:

1 Prévia desafetação

2 Motivação, indicando que alienar será mais vantajoso para o interesse público

3 Avaliação de mercado

4 No caso de bens imóveis, é necessário, ainda, autorização legislativa.

5 Necessário realizar licitação na modalidade leilão - bens móveis, mercadorias apreendidas

pela polícia ou receita (desde que a mercadoria seja lícita). Excepcionalmente, venda de

imóveisque a Administração recebeu por dação em pagamento ou por ação judicial.

Através da modalidade concorrência, para venda de bens imóveis em geral. A regra geral é

concorrência.

USO PRIVADO DE BENS PÚBLICOS

Como regra, o bem público é para uso ou privativo pela Administração ou de uso geral pela

coletividade.

Excepcionalmente, é permitido o uso privativo de um bem público por um determinado

particular autorizado.

Autorização de uso -> não depende de prévia licitação

Não é formalizada por contrato nem termo

Não é onerosa

É ato administrativo precário – revogável a qualquer tempo.

Exemplos :

- mesa de bar sobre a calçada

- portão fechando o acesso a ruas e vilas sem saída

- poço artesiano

Nesses casos, somente o particular autorizado terá interesses atendidos.

OBS: Autorização qualificada -> é a autorização concedida mediante termo ou condições

impostas ao autorizado e quando respeitados os termos ou condições, a autorização não

poderá ser revogada, salvo mediante indenização. Exemplos: shows e eventos em praças e

espaços públicos, festas populares em ruas, corridas em autódromos.

Permissão de uso

Na permissão, deverão ser atendidos, ao mesmo tempo, os interesses públicos e os

interesses provados do permissionário.

Não se exige prévia licitação e a permissão será regida por termo permissionário (não é

contrato, tem natureza de “quase contrato”).

Exemplo:

- banca de jornal sobre a calçada (aqui haverá permissão e não autorização, porque há

interesse público)

- ambulantes legalizados (camelódromo)

OBS: a permissão pode ser qualificada quando envolver exploração de atividade econômica

altamente lucrativa. Exemplo: Box no mercado principal, Box no Ceasa, bares e lojas em

rodoviárias, restaurantes em universidades públicas e prédios públicos, etc.

Nessas permissões qualificadas, a licitação prévia é obrigatória e será regida por contrato e

não admite rescisão.

Concessão de uso

Exemplos:

- concessão de exploração de rodovias, portos e aeroportos.

A licitação é sempre obrigatória.

São regidas sempre por contrato administrativo e, em regra, são onerosas.

O concessionário deverá fazer vultosos investimentos com o compromisso de otimizar a

eficiência pública.

Tanto na permissão quanto na concessão de uso de bem publico, o Estado não está na

condição de tomador da obra ou do serviço e, portanto, não terá responsabilidade

subsidiária por dívidas das concessionárias e permissionárias, nem mesmo trabalhistas ou

permissionárias.

Principais bens públicos em espécie:

- bens da marinha: a marinha é apenas uma das forças do Estado. A faixa de TRINTA E

TRES METROS CONTADOS A PARTIR DA LINHA DE PREAMAR (linha imaginária ao

longo da costa demarcando a média das marés altas) e também a faixa de 33 metros, a

partir da borda dos rios navegáveis que sofrem influencia das marés.

Estes serão bens públicos da União e o particular poderá ter direito de POSSE no regime

ENFITEUSE ESPECIAL. O direito de enfiteuse especial é um direito real levado a registro

imobiliário e, portanto, admite penhora e execução.

O enfiteuta pagará uma taxa mensal de foro e, querendo transferir a terceiros a sua posse,

pagará a taxa de laudêmio.

Bem público em espécie -> terra dos índios: as áreas tradicionalmente ocupadas pelos

índios serão demarcadas pelo Congresso Nacional e, mediante lei ordinária, será convertida

em reserva indígena.

A partir de então, será um bem público pertencente à União, sob posse e exploração

exclusivos dos índios.

O homem civilizado não pode entrar na reserva nem explorar suas riquezas, salvo mediante

prévia resolução autorizativa expedida pelo Congresso Nacional, ouvindo previamente a

tribo e garantido aos índios participação nos lucros.

OBS: a terra dos índios que foi abandonada por eles também pode ter transferida a posse

por enfiteuse especial aos particulares nas mesmas regras dos terrenos de marinha.

Terrenos reservados

E a faixa de 15 metros a partir da borda dos rios navegáveis que não sofrem influencia das

marés. Estes são bens públicos, pertencentes aos estados e estarão obrigatoriamente sob

servidão de passagem.

Riquezas minerais e petróleos

Conforme a CF, estes se distinguem da propriedade onde são encontrados e sempre serão

bens públicos pertencentes à União.

Como regra, a exploração dessas riquezas será delegada a particulares em regime de

concessão (o minério extraído pertence à concessionária, que paga à União em dinheiro.

Já o petróleo, a partir do novo marco regulatório do pré-sal, o regime será de PARTILHA e

todo o óleo extraído pertence à União, que irá pagar ao parceiro explorador em óleo.

SERVIDORES PÚBLICOS

Regras constitucionais

Formas de ingresso -> Quem pode acessar? Art. 37,I da CF. O acesso a cargos, empregos

e funções é permitido aos brasileiros e também os estrangeiros que preencherem os

requisitos estabelecidos em lei.

Até o advento da CF/88, estrangeiros somente poderiam ser contratados para magistério e

em curto intervalo de tempo. Mas hoje o estrangeiro pode prestar concurso (OBS: o

estrangeiro não pode exercer mandato eletivo, em razão do teor do art. 14 da CF, e há

cargos em que só brasileiros natos podem ocupar- art. 12 da CF).

Como podem acessar o cargo público? -> art. 37, II da CF – investidura em cargos e

empregos públicos depende de prévia aprovação em concurso – é a regra geral.

Investidura é sinônimo de provimento do cargo, que é sinônimo de titularização de um

cargo. O concurso é denominado público exatamente porque garante amplo acesso aos

participantes.

OBS: súmula 684 do STF -> o candidato tem direito de conhecer as razões que o levaram a

ser excluído do concurso.

O Concurso tem que ser mediante provas e títulos. Só provas sem problemas, mas só

títulos não pode ocorrer.

Quais provas e quais títulos? Só provas e títulos que sejam compatíveis com a natureza e a

complexidade do cargo.

Lei 9784/99 -> é a lei que disciplina processos administrativos na esfera federal. No art. 2,

parágrafo segundo, inciso VI, a lei diz o que é razoabilidade, constando que a AP está

proibida de fazer qualquer exigência em medida superior ao necessário para preservação do

interesse público.

Somente a lei se mostra como instrumento hábil a fazer exigências em concurso público. Ou

seja, o edital, sozinho, é mero ato administrativo e não pode fazer exigências que a lei não

prevê. Se o edital contiver previsão maior do que a lei coloca, ele será ilegal.

Exigências:

- 3 anos de atividade jurídica: a regra já está na Constituição, tendo sido inserida pela EC

45/2004. Em relação a outros concursos, tem que haver previsão na lei orgânica que

disciplina a carreira (exemplo: DP, Procuradorias, etc).

- Súmula 686 do STF – é possível exigir exame psicotécnico se houver a previsão em lei. Do

contrário não poderá haver a previsão no edital.

Para investitura no cargo, não basta apenas a aprovação em concurso. Tem que ter

também a nomeação e, depois, a posse. (Lei 8112/90, art. 7º).

Quem foi aprovado em concurso tem direito à nomeação? Depende da forma de aprovação

no concurso. Situações:

1) A pessoa é aprovada dentro do número de vagas prevista no edital -> neste caso, o

STJ há muito decidiu e o STF confirmou há aproximadamente três anos. O

candidato, então, se aprovado dentro do número de vagas, será obrigatoriamente

nomeado no concurso. A nomeação passa a ser um ato vinculado, não havendo

qualquer discricionariedade da AP.as decisões do STJ e STF tiveram por base o

princípio da boa fé que deve ter a AP. Mas aqui o STF deixou uma válvula de

escape, porque a AP pode escolher o momento de nomear, mas respeitado o prazo

máximo do término de validade do concurso. E qual é o prazo de validade de um

concurso? Até no máximo dois anos, podendo ser prorrogável por igual período. Ou

seja, poderá ser de um ano, prorrogável por mais um ano.

2) A pessoa é aprovada, porém além do número de vagas previsto no edital. Neste

caso, não haverá direto à nomeação mas apenas uma expectativa de direito. Aqui a

nomeação é um ato discricionário, que envolve atos de conveniência e oportunidade.

Mas o sujeito terá direito ao respeito à ordem de classificação dos aprovados.

(súmula 15 do STF).

A pessoa nomeada tem direito à posse?

Súmula 16 do STF -> Aquele que foi nomeado tem direito à posse, atendidas as

exigências formuladas em lei. A lei é a 8112/90, arts, 13 e 14.

O prazo para o que foi nomeado tomar posse é de 30 dias. Se o prazo de 30 dias for

perdido, então a solução prevista em lei é: torna-se sem efeito a nomeação.

A pessoa que é nomeada tem que apresentar a declaração de bens. E essa declaração tem

que ser apresentada periodicamente até que o servidor deixa a AP (forma de acompanhar a

evolução patrimonial do servidor. Se houver evolução patrimonial incondizente com os

vencimentos do servidor, haverá improbidade administrativa).

Lei 8429/92, art. 13 – também disciplina a apresentação de declaração e sua renovação

periódica. E vai além: diz que se não for renovada essa apresentação, haverá demissão.

Há necessidade, ainda, de apresentação de outra declaração no sentido de que não

titulariza outro cargo com a Administração incompatível com este para o qual se pretende

tomar posse. Isso ocorre para evitar a acumulação ilegal de cargos.

Alguns concursos estabelecem, ainda, a necessidade de aprovação física e em avaliação

médica.

Art. 7 da lei 8112

STJ – súmula 266: é no ato da posse que tem que ser comprovada a condição.

OBS: existem decisões pontuais do STF que dizem que é no momento da inscrição. Mas a

súmula 266 do STJ é válida.

Qual o prazo para o empossado entre em efetivo exercício?

O prazo é de 15 dias. Se não entra em exercício nesse prazo? Se não entrar em exercício,

será exonerado. Não há demissão e sim exoneração porque não há ilícito pelo servidor.

OBS: demissão e exoneração. Em ambas as hipóteses haverá vacância do cargo, pois o

sujeito já tomou posse. Para ambos os casos, o sujeito tem direito à abertura de processo

com direito à ampla defesa. A diferença está no ilícito do servidor ou não. A exoneração não

pressupõe ilícito do servidor; a demissão sim.

EXCEÇÕES À REGRA GERAL EXPOSTA ACIMA: Ocasiões em que o servidor não é

aprovado em concurso.

1) Titularização de cargos em comissão: art. 37, II da CF, parte final. Os cargos em

comissão são de livre nomeação e exoneração. Mas a AP não pode colocar quem

ela quiser. Súmula vinculante 13 (não pode haver nomeação para cargos em

comissão de parentes até terceiro grau do Administrador). A súmula não incide em

caso de nomeação para mandatos. Exemplo: um governador pode nomear a própria

filha para um cargo de ministra.

A súmula vinculante não se aplica, ainda, em caso de aprovação em concurso

público.

A súmula não se aplica, ainda, se a nomeação de cargo em comissão se der em

outro local. Exemplo: em outro tribunal regional diverso daquele onde estiver o

parente. Não se aplica a SV 13, ainda que se trate de parente.

2) Trabalhadores temporários – art. 37, IX da CF/88. Servem para atender excepcional

interesse público de necessidade urgente. Exemplo: epidemia em um Município que

não tem médicos o suficiente.

3) Quinto constitucional: previsto no art. 94 da CF. Ali está dito que 1/5 dos tribunais

será preenchido por advogados e MP. Os advogados, mesmo não prestando

concurso, podem se tornar desembargadores.

ESTÁGIO PROBATÓRIO

É o período de experiência pelo qual passa o servidor para a apuração da sua eficiência

para as atribuições do cargo.

O conteúdo do estágio é encontrado na lei 8112/90, art. 20.

Durante o período de estágio, serão cobrados do servidor:

- assiduidade

- produtividade

- disciplina

- respeito à hierarquia e à subordinação (dever previsto no art. 116).

Durante o estágio probatório, se houver problemas, o servidor poderá ser demitido ou

exonerado.

A súmula 21 diz que a demissão ou exoneração de servidor durante o estágio probatório só

poderá ocorrer com a abertura de um inquérito administrativo (PAD), assegurando-se a

ampla defesa.

OBS: se o cargo for extinto no período de estágio probatório, o servidor será exonerado

(Súmula 22 do STF).

Vitaliciedade x estabilidade

Vitaliciedade é a garantia de permanência no cargo; a estabilidade assegura a permanência

no serviço.

Para a vitaliciedade, o critério é expresso. Somente terão vitaliciedade aqueles integrantes

de carreira que tenham expressa previsão constitucional nesse sentido (art. 95 da CF).

Para a estabilidade, são três anos de estagio probatório (art. 41 caput da CF).. Para a

vitaliciedade, são dois anos (95 e 128 parágrafo quinto da CF). Mas isso em se tratando de

primeira instancia, pois quem é nomeado pelo quinta tem vitaliciedade imediata.

Estabilidade

Garantia que assegura a permanência no serviço. São requisitos para o implemento da

condição:

1 - aprovação em concurso público. Mas há exceção de aprovação em concurso público.

Atinge os dirigentes de agências reguladoras. Estes, mesmo que não sejam aprovados em

concurso público, possuem estabilidades quando são nomeados.

2 – titularização de um cargo público em caráter permanente. Isso exclui de novo aqueles

contratados de maneira temporária ou a qualquer momento os de cargo de comissão. Além

disso, há exceção para o dirigente de agências reguladoras. Os titularizados não poderão

ser demitidos ou exonerados sem abertura de processo administrativo em que se assegure

a ampla defesa.

E quem titulariza emprego público? Terá também estabilidade? Isso porque a CF fala

apenas de “cargo público”.

Isso levou o TST a editar uma súmula -> súmula 390, que estende a estabilidade para

aqueles que também titularizam emprego na AP direta, autárquica e fundacional. Mesmo

diante da súmula, ficaram de fora as EP e SEM, ainda que aprovados em concurso público.

3 – aprovação em estágio probatório de três anos. Aparece no parágrafo quarto, relacionado

à aprovação em avaliação de desempenho. A passagem do estágio probatório, pela CF, não

é automática. A CF fala que existe uma avaliação de desempenho, mas a norma

constitucional é de eficácia limitada e não há regulamentação posterior que a CF exige. Não

se diz como será a avaliação, quem faz, etc. Mas para fins de resposta em concurso, dizer

que há necessidade.

Perda de cargo

Art. 41 parágrafo primeiro

- Sentença com transito em julgado

- PAD

- insuficiência de desempenho. Mas aqui não há lei complementar dizendo o que é

insuficiência de desempenho.

- Excesso de despesa: é aquela em que o Poder público está pagando além do que pode

em termos de folha de pessoal. Está prevista no art. 169 da CF – as quatro esferas de

governo não poderão gastyar com pessoal, ativos ou inativos, acima do que for fixado em lei

complementsar 101/2000 – Lei de Responsabilidade fiscal. Diz que a União não poderá

gastar com pessoal mais que 50% da sua receita corrente (50% para União; 60% para

outras).

De forma preventiva, a CF, no art. 169 parágrafo terceiro, disse que se os percentuais

fossem ultrapassados, deveriam ser deduzidos, onde consta a possibilidade de redução de

pelo menos 20% dos cargos em comissão. Além disso, possibilidade de exoneração dos

não estáveis. Aqui a dificuldade é maior do que a exoneração dos cargos em comissão, mas

há a possibilidade porque ainda não há estabilidade.

No parágrafo quarto do art. 169 diz que se essas duas medidas não forem suficientes para o

atingimento dos índices, há a possibilidade de exoneração dos estáveis. A AP terá que

demonstrar qual o corte que ela consegue com a exoneração dos servidores. Alem disso, o

servidor tem o direito de ver qual dos itens do orçamento sairá a verba necessária para

suportar a despesa da exoneração.A CF diz, ainda, que promovida a exoneração, o cargo

será extinto, somente podendo ser criado novo cargo quatro anos depois.

REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES

Sistemas de remuneração que há no Brasil desde a EC 19/98.

A CF estabeleceu subsídios em seu art. 39 parágrafo final. Subsidio é a remuneração para

em parcela única, proibindo-se a percepção de vantagems, tais como gratificações,

adicionais, verbas de representação....

Mas quem será remunerado por subsidio? Apenas aquelas carreiras que tenham expressa

previsão constitucional.

Serão remunerados por subsídio, membros de poder, detentores de mandatos eletivos,

ministros de estado, secretários estaduais e municipais. A CF contemplou inclusive agentes

públicos. Ainda, recebem subsídios os juízes (art. 95 CF) e membros do MP (art. 128) e

integrantes de carreiras policiais (art. 144 parágrafo nono). Nos anteriores há ibrigacao. Mas

haverá faculdade em caso de servidor em carreira (art. 39). Foi bom a CF ter colocado como

faculdade, porque praticamente todos os servidores exercem cargo de carreira.

Vencimento

E o salário base do servidor, acrescido das vantagens acumuladas ao longo do tempo.

Serão remunerados por vencimento todas as carreiras que não tenham como previsão

expressa o subsídio.

O vencimento indica a totalidade do que o servidor recebe e se apresenta também como

remuneração. A CF cada hora usa uma expressão, o mesmo ocorrendo com a lei 8112 (no

art. 40).

Independente da forma de pagamento (subsídio ou remuneração/vencimento), há sujeição

ao teto e por todas as quatro esferas da AP direta e indireta ao teto dos subsídios de

ministros do STF.

O teto está previsto no art. 37, XI da CF.

Isso se aplica a todos que titularizam cargos, empregos e funções dentro da Administração

Pública Direta, autárquica e fundacional. O art. 37 parágrafo nono vem dizer que o teto do

art. 37, XI se aplicam a EP e SEM (somente àquelas que dependam de verba orçamentária

para honrar com compromissos). Ou seja, aquelas que tem atividade lucrativa não estão

sujeitas à mesma situação (do teto).

Exemplos: Banco do Brasil – é uma SEM. Presta serviços públicos explorando atividades

econômicas.

Exemplo2: CEF – é uma EP Federal.

Em ambos os casos, se aplica o art. 173 parágrafo primeiro, II da CF. AS EP e SEM estarão

sujeitas às mesmas regras de empresa privada, inclusive quanto ao regime de competição.

Exatamente por isso foi editada pelo TST a OJ 247. Entre os administrativistas, nenhum

concorda pois isso implicaria em arbitrariedade da AP.

Exemplo3: Petrobrás

A CF diz que o teto se aplica para União, estados, municípios e DF, inclusive quem tem

mandato eletivo (incluiu agente político) e demais agentes políticos (ministros, secretários,

etc). a ideia é envolver os que titularizam mandato, independente de serem ou não eleitos.

O teto se aplica também a quem acumula cargos públicos.

Se aplica, por fim, aos que recebem proventos (nome que se dá à remuneração do

aposentado) e pensões.

OBS: modificações trazidas pela EC 41/2003: inseriu no teto as vantagens percebidas pelo

servidor (todas elas, sejam de natureza pessoal ou profissional). Até a EC 41, o STF

entendia que as vantagens estavam fora do teto. Mas o art. 60em parágrafo quarto diz que a

EC não pode atingir direitos individuais. O direito adquirido é um direito individual.

Subtetos Estaduais

Executivo – sujeito ao teto do Governador

Legislativo: o que ganha um deputado estadual

Judiciário – o que ganha um desembargador do Tribunal de Justiça do Estadi

Subteto municipal

Subsídio único – subsídio do prefeito.

Desembargadores, membros do MP, Procuradores e Defensores públicos – não podem

ultrapassar 90,25%.

OBSERVAÇÕES QUANTO AO TETO – DECISÃO STF:Teto 

O STF entendeu que a regra do teto remuneratório dos servidores públicos é de eficácia imediata, admitindo a redução de vencimentos

daqueles que recebem acima do limite constitucional. A decisão foi tomada no julgamento do RE 609381. “Dou provimento para fixar a

tese de que o teto de remuneração estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003 é de eficácia imediata, submetendo às

referências de valor máximo nela fixadas todas as verbas remuneratórias percebidas pelos servidores de União, estados e municípios,

ainda que adquiridas sob o regime legal anterior”, concluiu o relator, ministro Teori Zavascki.

Ultimo item sobre remuneração de servidores: Redução da remuneração

Aqui há uma regra geral que aparece no art. 37, XV da CF, que diz que, como regra geral, a

remuneração é irredutível. Subsídios e vencimentos são irredutíveis, mas há exceção,

prevista no próprio art. 37, XV: se estiverem sendo percebidos em desacordo com a CF, ou

seja, acima do teto ou do subteto.

É a mesma regra que aparece no art. 17 do ADCT.

A remuneração do servidor possui caráter alimentar – art. 48 da lei 8112/90, não estando

sujeita a arresto, sequestro ou penhora. Há uma exceção: aquela que envolve dívidas do

servidor mas também de caráter alimentar.

Acumulação de cargos

Apresenta uma regra geral e apresenta exceções.

Regra geral – art. 37, XVI: a CF proíbe a acumulação remunerada de cargos.

Exceções: a CF, no inciso XVI, diz que pode haver acumulação, desde que preenchidas

duas exigências: que se comprove compatibilidade de horários; que o resultado financeiro

dessa acumulação não ultrapasse o teto previsto no art. 37, XI. se as duas exigências

estiverem preenchidas, não quer dizer que será suficiente. Isso porque a CF elenca os

cargos passíveis de acumulação previstas e proíbe o legislador infraconstitucional de

elencar outras possibilidades – art. 37, XVI da CF.

Ali aparecem três hipóteses de acumulação.

- dois cargos de professor

- um cargo de professor e outro técnico científico (mas tem que ser relacionado ao

magistério: exemplo: professor e diretor; professor e coordenador)

- dois cargos ou empregos privativos de profissionais da área da saúde, com profissões

regulamentadas.

OBS: armadilhas: dois cargos de médico -> se tiver essa opção ou a literalidade do texto da

CF, marcar o texto da CF, que é mais abrangente do que dois cargos de médico.

EC 34: ampliou a conversa -> antes havia previsão apenas de dois médicos. A EC 34

ampliou dizendo que não são só dois cargos de médicos mas profissionais da área da

saúde.

EC 77/2014: ampliou a hipótese de acumulação para os servidores militares: art. 142

parágrafo terceiro da CF.

Há outras hipóteses não previstas no art. 37 CF:

- juiz com uma de magistério (art. 95 parágrafo único), desde que exista compatibilidade de

horários.

- membros do MP e magistério (art. 128 parágrafo quinto), desde que exista compatibilidade

de horários.

Das cinco hipóteses de acumulação, há quatro envolvendo magistério.

Há uma última situação: mandato eletivo (vereador) com cargo de servidor.

Como regra, não pode acumular. Art. 38, III da CF.

A CF permite acumulação somente com mandato de vereador e se houver compatibilidade

de horários.

Não poderá haver ampliação das hipóteses que não pela própria CF.

OBS: as restrições de acumulação existem apenas em relação a dois cargos públicos, pq

pode haver um público e um privado. Mas há alguns impedimentos, como exercício do

comércio e gerencia de empresas (art. 117 da lei 8112). Não havendo essas restrições, o

servidor pode fazer qualquer atividade privada; a AP não tem qualquer serventia em relação

às atividades particulares.

A acumulação de cargos se configura a partir de quando?

A partir do momento que o servidor passa a titularizar dois cargos irregulares. E a

titularização será a partir da posse.

Art. 132, XII – se constatada a acumulação irregular, o servidor será demitido.

Há, primeiro, a necessidade de notificação do servidor. O servidor pode abrir mão de um

dos cargos mas, se notificado e quedar-se inerte, haverá abertura de PAD e, se houver

condenação, o servidor será demitido.

DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR

A CF assegura o direito de greve no serviço público, mas não há lei para regulamentar,

Aplica-se a lei de greve da esfera privada (lei 7783).

Os serviços considerados de caráter essencial. A greve total no serviço público é sinônimo

de greve ilegal. Mas não há na lei fixação de um percentual específico.

A proibição total de greve no serviço público se dá em razão do princípio da continuidade do

serviço público.

Art. 13 lei 7783: tem que haver prévio aviso de 72 hs. Se for na esfera privada, antecedência

de 48hs.

Art. 142 parágrafo terceiro, inciso IV – o servidor militar é proibido de fazer greve.

Regras de aposentadoria

Natureza jurídica da aposentadoria: natureza contributiva (art. 40 caput).

O critério é o tempo de contribuição (art. 40 caput).

Extensão do critério de aposentadoria: art. 40 parágrafo nono e art. 201 da CF -> o tempo

de contribuição público servirá para aposentadoria privada e vice versa. Os períodos se

somam.

Art. 40 caput: as regras de aposentadoria são válidas para os servidores que titularizam

cargos em caráter efetivo. Ou seja, somente vai se aposentar por essa regra o funcionário

público. A CF eliminou muita gente.

OBS: apenas para lembrar: Agentes públicos são:

- agentes políticos;

- servidores públicos (que podem ser funcionários públicos, empregados públicos,

temporários);

- particulares em colaboração.

Aposentadoria compulsória

Só se aplica para o servidor e parlamentar é agente político.

MODALIDADES DE APOSENTADORIA

Estão previstas no art. 40 da CF

- Aposentadoria por invalidez

Fato gerador: invalidez permanente que impeça o servidor de continuar exercendo as

atribuições de seu cargo. Exemplo: se a pessoa fica paraplégica mas exerça atividades com

as mãos, haverá invalidez mas não há impedimento de exercício do cargo. Assim, não terá

direito à aposentadoria por invalidez.

Pode acontecer, ainda, de o servidor não mais poder exercer as atribuições do seu cargo

mas possa passar por Readaptação (art. 24 da lei 8112). A readaptação é a transferência do

servidor de um cargo a outro, readaptado às novas condições físicas ou mentais que passou

a ostentar.

A readaptação é um processo intermediário antes da aposentadoria.

Natureza dos proventos: os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição. Em

caráter excepcional, a CF irá prever proventos integrais (quando a invalidez for proveniente

de acidente em serviço; moléstia profissional; doença grave, contagiosa ou incurável, na

forma prevista em lei).

- Aposentadoria compulsória

O fato gerador é o atingimento do limite máximo de idade previsto na CF (70 anos).

Aqui, o ato é vinculado. Não há espaço para juízo de valores pela AP.

Os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição.

- Aposentadoria voluntária.

Dois pré-requisitos: para poder se aposentar voluntariamente, a CF exige dez anos de

serviço, cinco dos quais no cargo em que pretende se aposentar.

A aposentadoria voluntária tem proventos integrais para homens e mulheres, sendo que

para homens, são necessários dez anos de serviço, cinco dos quais no cargo, 60 anos de

idade e 35 de contribuição (são requisitos cumulativos).

Para mulheres, dez anos de serviço, cinco dos quais no cargo, 55 anos de idade e 30 de

contribuição.

A aposentadoria voluntária pode ter também proventos proporcionais.

Para homens, 10 anos de serviços, 5 dos quais no cargo em que pretende se aposentar, 60

anos de idade. Não há período de contribuição.

Para mulheres, 10 anos de serviço, 5 dos quais no cargo em que pretende se aposentar, 60

anos de idade e não há tempo de contribuição.

A CF trabalha também com as aposentadorias especiais, previstas no art. 40 parágrafo

quarto.

- só podem ser criadas por lei complementar

- para questões envolvendo portadores de necessidades especiais; para os que exercem

atividade de risco; para os que exercem atividades prejudiciais à saúde e à integridade física

(exemplos: carreiras policiais; os radiologistas; os mineradores...)

Teto: art. 40 parágrafo 11 – o que ganham os ministros do STF.

Possibilidades de acumulação de aposentadorias: art. 40 parágrafo sexto da CF. Há

possibilidade de acúmulo de cargos, mesmo porque há possibilidade de acúmulo de cargos.

Mas a cumulação de aposentadoria não pode superar o teto.

Art. 37 parágrafo 10: como regra geral, não dá para acumular, mas há três exceções: nos

cargos de acumulação de cargos autorizados pela CF; aposentadoria com cargo com

aposentadoria de mandato eletivo; acumulação de proventos com os vencimentos de um

cargo em comissão.

Lei 8112/90O primeiro item é o que se refere ao regime disciplinar do servidor.

Art. 116: o servidor tem como dever cumprir ordens emitidas por superiores hierárquicos.

Exceção única: quando a ordem emitida for manifestamente ilegal.

O servidor tem como dever também denunciar irregularidades de que teve acesso por força

do cargo que titulariza; guardar sigilo de informações obtidas por conta do cargo que

titulariza; dever de assiduidade, pontualidade.

O descumprimento de um desses deveres gera a aplicação de sanções.

Proibições

- retirada de documento da repartição sem autorização;

- manter sob sua chefia parentes até o segundo grau (desdobramento da súmula vinculante

n. 13 do STF)

- cobrar ou receber propina

- participar de gerencia ou administração de sociedade privada ou, ainda, de exercer o

comércio.

Responsabilidades do servidor

Arts. 121 a 126

Perfil da responsabilidade: resp. subjetiva (baseada em culpa ou dolo)

Extensão da responsabilidade: civil, penal e administrativa, independentes entre si, salvo se

constatada a inexistência do fato ou a ausência de autoria pelo servidor.

A responsabilidade pode resultar de ações ou de omissões.

A responsabilidade pode se estender aos sucessores no limite da herança recebida (Lei

8429/82), como forma de evitar o enriquecimento sem causa.

Regime disciplinar

Se refere às penas a serem aplicadas, há:

- advertência: aquela que se aplica quando houver descumprimento das regras dos arts. 126

e 127.

- suspensão: art. 130: aplica-se quando houver reincidência.

- demissão: art. 132. Ocorre em situações mais graves (improbidade administrativa, crime

cometido, etc).

- cassação de aposentadoria: art. -> quando se verifica que a aposentadoria foi obtida de

forma irregular.

- destituição de cargo em comissão: se a lei considera a desconstituição de cargo em

comissão. A desconstituição é penalidade, ao passo que a exoneração é a forma normal da

retirada do cargo, sem que haja culpa do servidor.

Prescrição

Art. 142:

Há três prazos de prescrição, que levam em conta a gravidade da irregularidade. As

irregularidades de natureza grave tem prazo de cinco anos; as irregularidades intermediárias

tem dois anos de prazo de prescrição; as irregularidades de natureza mais leve tem prazo

de 180 dias.

O prazo começa a fluir a partir do conhecimento da irregularidade praticada. Trata-se de

critério perigoso pois é subjetivo.

O prazo poderá ser interrompido pela abertura de sindicância ou de PAD.

Instrumentos para apuração da irregularidade

Arts. 143 a 182

São basicamente dois os instrumentos:

OBS: Ambos são instrumentos voltados à apuração de irregularidades na esfera

administrativa. Em ambos o servidor tem direito à ampla defesa. Ou seja, se o servidor for

penalizado sem a abertura dos dois ou com a abertura mas sem observância da ampla

defesa - Art 143 lei 8112.

1) Sindicância: só é válida para apurar irregularidade que implique em até, no máximo,

pena de suspensão por 30 dias (o que não prejudica o cabimento do PAD).

Art. 145: três possibilidades de resultados para sindância. Dois deles são intuitivos:

- não se apura nenhuma irregularidade -> arquivamento

- ao término da sindicância, apura-se a irregularidade que justificou a sua abertura ->

no máximo suspensão por até 30 dias (que é o limite de apuração por sindicância)

- ao término, verifica-se que a gravidade da irregularidade era muito maior do que

aquela que deu origem à sua abertura -> a lei disse que a sindicância se converte

em um processo disciplinar.

A sindicância tem o prazo de 30 dias, passível de prorrogação para a preservação do

interesse público.

2) Processo Administrativo Disciplinar: é usado para apurar qualquer espécie de

irregularidade na esfera administrativa. O PAD tem duração de 60 dias, admitida

uma prorrogação.

Fases do processo disciplinar:

- Abertura

- Inquérito administrativo

- Julgamento

- Abertura: o instrumento apto a abrir um PAD é uma Portaria, que deve trazer informações

mínimas para trazer a lisura do que será investigado. Sem a descrição da suposta

irregularidade e seu enquadramento, a defesa fica prejudicada (prejudica o contraditório).

Deve constar quais os integrantes da comissão (todos com estabilidade) e o Presidente da

comissão tem que ter hierarquia igual ou superior em relação ao investigado.

O servidor poderá ser afastado do cargo até o final das apurações (em 60 dias), quando a

comissão entender que a permanência do servidor no cargo pode influir nas investigações.

Se for afastado, não haverá prejuízo à remuneração.

- Inquérito administrativo

Corresponde à fase de instrução. É a fase de coleta de provas. Aqui incidem algumas súmulas

importantes:

Súmula vinculante n. 5 do STF: a falta de defesa técnica por advogado em processo

disciplinar não ofende a CF. A súmula se aplica quando, durante o processo, for dada a

faculdade de constituir advogado e ele não quis. Mas se não derem ao servidor a

oportunidade de constituir advogado, o processo será ilegal.

Súmula vinculante 14: o advogado tem amplo acesso aos autos.

Encerrada a fase de instrução, é apresentado um relatório final e, após, o julgamento (art

167).

- Julgamento:

O julgamento será em 20 dias e deverá ser motivado, indicando o fundamento legal e a

causa. A motivação tem que vir até mesmo em caso de absolvição do servidor.

Há cinco itens que devem ser levados em consideração para julgamento:

1: natureza da infração

2: gravidade da infração

3: prejuízos que a infração causou

4: atenuantes e agravantes do caso concreto

5: antecedentes do servidor.

Pedido de revisão: fatos geradores -> fato novo ou inadequação da pena.

O que é pena inadequada? É aquela que se revela incompatível com os fatos que foram

apurados.

Lei 9784/99 -> disciplina processo administrativo na esfera federal. Art. 2 parágrafo único, VI

-> razoabilidade é a proibição atribuída ao poder público de fazer qualquer exigência ou

aplicar qualquer sanção em medida superior ao necessário para atender ao interesse

público. A sanção será desarrazoada e a pena será incompatível e inadequada se superior ao

necessário.

Qual o prazo para apresentação do pedido de revisão? Não tem prazo. É a qualquer tempo.

Quem tem legitimidade para ingressar com o pedido de revisão? O servidor, a sua família

(em caso de óbito).

Art. 182 parágrafo único: a decisão não pode ser reformada para pior (reformatio in pejus).

LICENÇAS QUE A LEI ATRIBUI AO SERVIDOR

Arts. 83 a 92 lei 8112

1. Licença por ocasião de doença em família, devidamente apurada em junta médica: art. 83. A

licença, nos primeiros 60 dias, será sem prejuízo da remuneração; após, a licença poderá ser

prorrogada por outros 90 dias, mas sem remuneração.

2. Licença em razão de afastamento do cônjuge: art. 84 da lei. O fato gerador é o

acompanhamento do cônjuge para outro local do Brasil ou fora dele. Essa licença é tirada por

prazo indeterminado, mas sem remuneração.

3. Licença para prestação de serviço militar (art. 85). O prazo limite para retorno é de 30 dias

após o término do serviço militar. Será sem remuneração pelos cofres públicos, mas pela

arma onde estará prestando serviço militar.

4. Licença para o exercício de atividade política: art. 86. Essa licença será dividida em dois

períodos:

Primeiro período: da indicação do servidor na convenção partidária até o registro da sua

candidatura -> ninguém no Brasil pode se candidatar sem que tenha algum partido político, o

que deve ocorrer de 11 a 30 de junho. Após ter partido político, haverá necessidade do

registro eleitoral, que é até o dia 5 de julho. Nesse período não haverá direito à

remuneração.

Segundo período: vai do registro da candidatura até 10 dias depois das eleições. Ou seja, de

5 de julho até 10 dias depois das eleições (quase quatro meses). Aqui, haverá remuneração.

5. Licença para capacitação: art. 87. Cursos de capacitação. O servidor tem que comprovar um

quinquênio de efetivo exercício no cargo, pois do contrário não é possível acolher pedido de

curso de capacitação.

A licença pode ser por até três meses e com remuneração.

A licença, na área federal, substituiu a licença premio.

6. Licença para tratar de assuntos de interesse particular: art. 91. O servidor, para pleitear essa

licença, não pode estar em estágio probatório. Aqui não haverá remuneração.

7. Licença para o exercício de mandato classista. Previsão no art. 92. Pode ser retirada até o

término do exercício do mandato classista. A licença aqui é tirada sem remuneração.

HIPÓTESES DE PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS

Arts. 24 a 30 da lei 8112.

Provimento é sinônimo de titularização de cargo público. Provimento é sinônimo de investidura. O

provimento pode ser originário (não há qualquer vínculo com a Administração) ou derivado (aquele

em que o indivíduo já titulariza um cargo e passa a titularizar outro. É derivado porque deriva de uma

relação anterior com a Administração).

O provimento derivado será vertical se houver progressão na carreira.

O provimento derivado será horizontal quando ocorrer sem progressão na carreira.

Se houver retorno para o mesmo cargo, é chamado provimento derivado por reingresso.

Promoção -> é hipótese de provimento derivado com progressão vertical. Art. 8º da 8112.

Readaptação: hipótese de provimento derivado horizontal. É prevista no art. 24. É a transferência do

servidor do cargo que ocupava para outro adaptado às limitações que passou a experimentar (físicas

ou mentais).

Reversão: art. 25: hipótese de provimento derivado horizontal. É a volta do servidor aposentado ao

cargo que ocupava. A reversão é igual à reversão de aposentadoria. Ocorre no interesse da

Administração ou irregularidades na aposentadoria.

Reintegração: art. 28. hipótese de provimento derivado horizontal. É o retorno do servidor estável ao

cargo que ocupava por decisão administrativa ou judicial. O servidor é demitido de forma ilegal e vai

ao judiciário. O judiciário o absolve com análise de mérito, entendendo que o ilícito não ocorreu ou

que não foi de sua autoria. Aqui o servidor será reintegrado ao cargo que anteriormente ocupava.

Recondução: art. 29: hipótese de provimento derivado horizontal. É a volta do servidor estável ao

cargo por uma de duas razoes possíveis: inabilitação em estágio probatório para outro cargo; a

recondução também pode ocorrer em razão de reintegração do servidor ao cargo para o qual o outro

servidor se direcionou (antigo ocupante do cargo que o atual servidor ocupa).

Reaproveitamento: hipótese de provimento derivado horizontal. Retorno do servidor colocado em

disponibilidade ao cargo que ocupava.

HIPÓTESES DE VACÂNCIA DOS CARGOS PÚBLICOS

Vacância é o ato através do qual o servidor é destituído do cargo.

1. Exoneração: implica na vacância do cargo sem cometimento de ilícito pelo servidor. Ainda

que não implique no ilícito, o servidor tem direito ao contraditório e ampla defesa.

Exemplos: servidor reprovado em estágio probatório por não ter produzido o que dele se

esperava; servidor empossado não entra em exercício nos 15 dias que a lei exige (art. 15 da

lei 8112).

2. Demissão: a demissão é hipótese de vacância do cargo que pressupõe um ilícito praticado

pelo servidor. São exemplos os crimes contra administração, improbidade... pressupõe

contraditório e ampla defesa.

3. Promoção: Vai implicar em vacância do cargo em razão da transferência do servidor para

outro cargo, com progressão na carreira.

4. Readaptação: é hipótese de vacância em razão da transferência do servidor para o novo

cargo adaptado às suas limitações.

5. Aposentadoria: hipótese de vacância pela transferência do servidor para a inatividade.

6. Posse em outro cargo inacumulável.

7. Morte.

COMENTÁRIOS EM RELAÇÃO À LEI 9784/99

Objeto da lei: estabelece normas básicas sobre PAD na área federal.

Objetivo que justifica a edição desta lei: proteger os direitos dos administrados (art. 1 lei 9784)

Princípios que comandam este processo administrativo:

- princípio da supremacia do interesse público sobre o do particular. É princípio coringa, pois em

razão dele pode haver afetação até mesmo do terceiro que não tiver feito nada de errado.

- princípio da motivação

- princípio da razoabilidade

- princípio da ampla defesa

- princípio da boa fé

Entre outros.

Critérios de atuação da AP

Art. 2 parágrafo segundo

Há dois critérios mais relevantes.

Inciso VI – razoabilidade. Por esse critério, a AP não pode fazer nenhuma exigência ou aplicar

qualquer sanção em medida superior ao necessário para a preservação do interesse público.

Inciso VII – qualquer decisão tomada em processo administrativo tem que ser motivada.

Concurso Público: Além do artigo 50 da lei, o assunto entra na súmula 684 do STF – o candidato tem

razão de concurso tem direito de saber da motivação.

Direitos dos administrados:

- direito de ter vista dos autos: súmula vinculante n. 14.

- direito de assistência por advogado: súmula vinculante 5.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (propriamente dito)

A lei, no art. 5, diz que o processo pode ser iniciado pela AP de ofício ou por provocação de terceiros.

Competência para a edição de atos -> art. 11 – a competência é irrenunciável. A competência é

requisito de validade para edição de ato administrativo. Excepcionalmente, essa competência poderá

ser objeto de transferência (delegação ou avocação de competência – arts. 13 e 15 da lei).

No art. 13, a lei diz em quais situações a delegação não poderá ocorrer, quis sejam:

- edição de atos normativos

- para decisão de recursos administrativos

- em matérias de competência exclusiva do administrador.

No art. 15, há a transferência de competência de terceiros para a própria AP. Ocorrerá ser for

hipótese de excepcional interesse público, que tem que vir do superior para o subordinado.

Exemplos: quando o superior percebe que a matéria que está em mãos do subordinado é de extrema

importância; ou quando está nas mãos do subordinado mas este não cumpriu com a atribuição.

Instrução: arts. 29 a 47: poderão ser produzidas todas as provas em direito admitidas.

Nos arts. 31 e 32, a lei prevê a possibilidade de realização de consulta (quando a matéria for de

interesse geral) ou audiência pública (quando a matéria for relevante).

Encerrada a fase de instrução, entra o problema da decisão.

Do dever de decidir –arts. 48 e 49.

Quanto tempo o administrador tem para decidir? A lei estabelece o prazo de 30 dias após

encerramento da instrução.

Recursos: Em relação aos recursos, há alguns pontos importantes:

- Competência: o recurso deve ser proposto perante a própria autoridade que decidiu (art. 56), para

que ela possa fazer ou não um juízo de retratação. O prazo de recurso é de 10 dias.

- Caução: não só pela previsão do art. 56 como também em razão da orientação da súmula

vinculante 21, não exige-se qualquer valor a título de caução.

- Efeito suspensivo – art. 61: não há efeito suspensivo.

Pedido de revisão:

Art. 65 da lei

Fato gerador: é o fato novo ou a inadequação da pena.

Não tem prazo para ser requerido.

Efeitos da decisão: art. 65 parágrafo único: proibição da reformatio in pejus.

Possibilidade de anulação e revogação de atos

Art. 54 da lei.

A AP pode anular atos por razões de ilegalidade, e revogar por conveniência e oportunidade.

Súmula 473 do STF.

OBS: a anulação pode ser feita pela AP ou pelo Judiciário. A revogação apenas pela AP. a decisão que

anula produz efeitos ex tunc; a decisão que revoga é ex nunc, pois o ato está sendo retirado apenas

por conveniência e oportunidade.

Prazo para anulação de ato administrativo: em regra cinco anos.

Prazo para revogação: em regra, não tem.

Convalidação

Art. 55

Convalidar é tornar válido o ato que inicialmente não era válido.

A convalidação só pode ocorrer se não tiver causado prejuízos a AP ou a terceiros. Além disso, o vício

tem que ser corrigido. Se não por possível corrigir, é impossível convalidar.

Exemplo: se o objeto for lícito ou se a finalidade for diversa, não dá para convalidar. Mas se o vício

estiver na forma ou na ausência de motivo, é possível convalidar.